法治本土化（精选五篇）
法治本土化 篇1
中国作为世界四大文明古国之一, 根据地下文化遗存的发现, 至少在公元前二十一世纪, 就已经形成了以夏朝为代表的相对统一的部落国家形态, 随之也揭开了中国法制历史的帷幕。但法制只是一种按照法律治理国家的模式, 它并不信奉法律至上的理念, 因为在法律之上还有一种权威的存在, 那就是皇帝。虽然我国有着源远流长的法制文明, 但与自由、平等、民主的法治理念是完全不同的。下面将从法律起源, 地理, 经济, 政治体制, 思想各方面探讨我国古代的法治本土资源问题。
一、法律起源
马克思和恩格斯对地中海沿岸国家进行研究得出结论, 国家和法律的出现是生产力发展的结果。生产力水平提高使得劳动产品增加, 导致劳动产品出现剩余, 而这些剩余产品就归属了氏族首领, 氏族内部出现了第一次分化, 即利用权力获得财产。氏族内部成员从事一种劳动, 为了提高生产率而产生了社会分工, 导致个人占有产品数量的不同, 氏族内部出现了第二次分化, 即产生了只富不贵的阶层。而氏族内部战争产生的俘虏引发了第三次分化, 早期由于生产力水平低下, 氏族部落没有能力给这些俘虏提供生存条件, 于是就会把他们全部杀掉, 但随着剩余产品的增多, 俘虏就转化为奴隶, 失去自由, 而这些奴隶与氏族是没有血缘关系的, 所以保障所有氏族成员权利的规则无法继续得以实行, 氏族面临着选择, 或者与这些奴隶进行长期的毫无理性的斗争直至死亡, 或者进行谈判, 重新制定规则, 而这些规则却只代表了一部分人的利益, 即产生了法律, 而为了保障法律的实施, 于是建立了监狱, 军队等暴力机关, 国家也随之诞生。因此, 可以看出, 西方法律是在氏族血缘关系被打破的基础上产生的。
中国法律的起源原因则是人际关系的变动, 即是由氏族之间的战争所导致的。远古的先民都有自己相对固定的居住地, 从而形成了氏族部落。而到了距今四千到五千年的时候, 这些氏族纷纷放弃了自己的居住地, 开始向着黄河中下游迁徙, 因此而发生了规模空前的战争, 后来皇帝部落取得胜利, 为了保障自己的战争成果, 就制定了一些规则来约束这些战败的部落, 这就是法律的产生。支持这种观点的证据有: (1) 从考古来说。四千多年前古人墓葬中的陪葬品数量无大差异, 说明死者生前经济实力相当, 而且墓葬遗址的区域特征十分明显, 说明氏族之间彼此处于孤立状态, 没有往来。而四千年后, 文化出现了相融, 出土的武器数量增多而且愈加锋利, 并且出现了数量不少的异死尸体, 而遗址的规模加大, 城市的防御措施也在加强。 (2) 传说。蚩尤是中国古代早期的战神, 也是中国法律的创始人。传说他作为一东方部落的首领, 因捕获的大量俘虏反叛而制定了刑罚。“战法”二者合一, 印证了中国的法律和战争相关联的观点。 (3) 文献。商鞅“上古时期, 刑政不用而治, 甲兵不起而王”, 而在距今四千年之后的文献中则出现了大量法律的字眼。
由于西方的经济摧毁了血缘, 因而其平等、自由、民主的法治理念有了扎根的基础, 而中国法律的起源方式却导致了血缘链条的更加强化, 而一个熟人社会是缺少法治土壤的, 同时, 法律起源时社会经济发展水平不高, 没有出现一个独立的工商业者阶层, 而社会的稳定性和民主程度却取决于社会中中产阶级的比例, 也因此导致了中国社会只存在两极, 没有第三极的力量来与“富贵合一”者相抗衡, 也就埋没了法治的呼声。
二、地理因素
孟德斯鸠在《论法的精神》中论述了地理环境对国家法律的影响, 下面将通过引用其在该书中的观点对我国地理之于环境的影响进行阐述。中国先民多生活于平原之上, 而且土地肥沃, 从而形成了农业社会, 孟德斯鸠认为“土地贫瘠使人灵巧、朴素、耐劳、勇敢和善于打仗。他必须去获得土地不能给予的东西。土地肥沃、生活富裕则使人变得怠惰以及一定程度的贪生怕死”, “一个地方良好的土地, 就会使人产生对它的依赖。西塞罗曾对阿蒂库斯说:‘这伙善良的人都是些什么样的人呢是商人和乡下人吗我们不要以为这些人反对君主政体, 因为一旦他们安居乐业, 任何政体对他们都是一样的。’因此, 专制君主政体常常出现在富饶地区, 而土地贫瘠地区则为共和政体。这有时候就成了一种补偿。”相对于山区而言, 广大的平原会造就富有的民众, 但是平原地形却不利于与强者进行抗争, 因此就只有屈服, “一旦屈服, 自由的精神便一去不复返了”。“但是, 在山区人们能够保留他们所拥有的一切, 他们所享有的自由, 也就是他们的政体, 成为他们值得保卫的惟一财富。因此, 自由在那些崎岖难行的山区比在自然条件好的地方更占有优势。居住山区的人民, 保留着比较温和的政体, 因为他们不易于被征服。他们防御容易, 而要攻击他们则十分困难。因此, 在这里制定有关民族安全的各种法律不太必要。”
“法律与各民族的谋生方式有着密切的关系。一个从事商务和航海的民族比一个仅限于耕种土地的民族需要更广泛的法律知识, 从事农业的民族比那些以放牧为生的民族需要更多的法律知识, 从事放牧的民族要比以狩猎为生的民族需要的法律知识要多得多。”
所以, 我国优越的地理环境所导致的懈怠的民族心理, 虽然使民众安于生产, 从而创造了大量的物质财富和精神财富, 但是却没有产生自由、平等、民主的法治理念。
三、经济因素
中华民族自古是一个以农业为生的民族, 古代民众就被世世代代束缚于土地之上, 其居住地也就十分固定, 从而就形成了熟人社会, 而法治是产生于陌生人社会的, 如商业民族、游牧民族和海洋民族。因此, 我国古代注重道德的约束作用, 而相对忽视法律。同时, 我国古代男耕女织的小农生产方式, 个体自给自足的自然经济模式使得民商法律的产生缺少了条件。
另外, 我国农业社会相对的商品经济不发达的状况, 使得货币的使用相对滞慢。孟德斯鸠在《论法的精神》中说“一个民族不懂得使用货币时, 就几乎只知道暴力引起的不公平, 于是懦弱的人们联合起来反抗强暴, 这种民族几乎只有通过政治途径才能解决纠纷。但是, 在使用了货币的民族, 就会出现因狡诈引起的不公平, 人们可以用各种各样的手法造成这些不公平, 因此就不能没有好的民法。”
以继承体制为例, 汉代规定采用“诸子均分”制度, 这里的“子”包括了婚生子和非婚生子, 因此对非婚生子只是存在身份上的歧视, 而在财产上则相对开明。但是这种制度使得中国古代很难形成财富的原始积累, 从而在一定程度上导致了社会的普遍贫穷。没有了贵族的产生, 也就导致了高雅文化的缺乏。
四、政治体制
我国古代是高度集中的专制主义中央集权体制, 皇帝的至高权威排挤了法律应有的作用。地方不设司法机关, 司法权由最高行政长官行使, 从而使司法隶属于行政, 但是地方官员在维护地方治安, 收税, 解决纠纷的权限中, 平时主要面对的还是解决纠纷, 因此, 也有人提出是行政隶属于司法。但不管怎样, 这种地方司法权和地方行政区属的划分相吻合的状况, 导致了现代中国的突出问题—地方保护主义的盛行, 同时也使得司法的权威受到了行政的压制。
在诉讼方面, 我国从汉代开始, 为了使重大冤情案件可以得到申诉, 规定可以直接向皇帝起诉, 主要方式有拦路喊冤 (这是一种法定的合法程序) , 设登闻鼓, 设举报箱等等, 这也使得我国承袭了有冤情找最高行政长官而通过行政手段解决司法问题的传统。
五、思想因素
我国古人信奉“性本善”的人性论, 所以注重运用道德来约束个体, 而认为法律是不好的, 苏东坡就曾经说“读书万卷不读律”, 儒家提倡的“以德去刑”和法家的“以刑去刑”也是在研究怎样去除法律而不是完善法律。随着汉代董仲舒“罢黜百家, 独尊儒术”的提出, 这种对道德的绝对推崇则造成了对法律的相对漠视以及民众自然法思想的缺乏。
中国传统法律思想的心理倾向是无讼息争, 因为古代社会以血缘为纽带, 实行家庭本位, 注重人的社会价值, 而在“家丑不可外扬”的集体荣誉感的压抑下, 无讼就成为不可避免的事情。除此之外, 古代社会的司法黑暗以及官员为求政绩而对诉讼的压制也是造成无讼息争的原因。由于无讼息争成为古代社会的价值追求, 所以就要求个体必须放弃自己的诉讼权利, 从而为专制政治的存在和发展提供了优越的条件, 可以说“息讼”是导致“义务本位”的重要因素, 同时这种观念还导致了我国古代诉讼法律的不健全, 不利于法律的自我完善, 阻碍了我国法律发展的进程。
正是这种对法律的漠视以及“无讼息争”思想的存在, 使得人们形成了耻诉的心理, 视诉讼为不祥之事, 鄙视法律, 轻视讼师, 漠视法学, 以至于造成我国的律学发达, 法学不兴, 其消极作用甚至影响了我国当今法律的发展。
《法治及其本土资源》读书笔记 篇2
朱苏力先生在其著作《法治及其本土资源》中陈述了许多经过自身深思熟虑的观点。有许多观点在现在法学教育、司法改革以及法治建设中得到了落实和完善，也让很多法律职业者或者法律爱好者从中得到了不少启发。对于我这个法科班学生来说，也不例外，也受益匪浅。下面笔者从几个方面谈谈阅读该贵书后的一些心得体会。
第一部分赞同朱苏力先生的观点
一、思考问题要考虑当时的社会背景
在《法治与变法》这第一编中，朱苏力先生强调“思考问题要考虑当时的社会背景”、“如果搞学术的要思索学术背景，提问作为切入问题的方式”、考虑“语境化的合理性”等等，这些字眼当中无不展现了朱苏力先生思考问题抓住社会背景的思路，这也让我更加深刻地认识到分析问题、解决问题必须思考社会背景的重要性。换句话说，用马克思主义观点来透析，就是理论联系实际，或者说具体问题具体分析。
笔者认为，作为法科生，应当在大学阶段就学会保持对理论与现实进行持续深入思考，对于一些社会现象，尽量地从法律角度进行剖析思考。思索其缘由，联系其社会背景。尤其是以后以法律作为职业的同仁，就必须养成一种利用法律分析思考社会现象的良好习惯，保持一种在分析社会现象时重视社会背景的理性思维。
二、针对与自己有不同的观点而采取的理性方式
朱苏力先生强调在遇到与自己有不同观点时，“不断反思，既勇于坚持自己的观点，又随时准备在有新的、有足够说明力的证据面前放弃自己的结论，接受更有说服力的理论、模式和观点”。
笔者完全赞同该理性说法。我们不能人云亦云，要勇于坚持自己的观点。但是，当我们的观点是谬论，或者相比其他人观点而缺乏足够的说服力时，又要敢于放弃自己的结论，而坚持别人更有说服力的观点。
三、如何写好一篇优秀法律文章
写一篇文章时，朱苏力先生特别注重文章的角度、思路、方法或论证方式等；在写法律文章时，喜欢对其他社会科学、人文科学的知识利用，更多关注现实的人和现实的事，对于我们日常切身经验的提炼和感悟。
这让笔者深受启迪的是严谨逻辑思维的重要性。作为一名法科生，逻辑严谨是写文章必需的，但是，我们不能仅仅局限于此，而应当在我们的学习、生活尤其是以后的法律工作当中要时刻铭记，并根据自己的实际情况，学会灵活运用严谨逻辑。
四、针对各种纠纷和冲突，寻求各方能够实现利益最大化的方法
这种解决纠纷和冲突的理念，无论是利用公力救济还是私力救济，都是各方的出发点。这就需要大家利用自己的理性，思考解决问题的方案，尤其是私力救济。
笔者认为，寻求利益最大化是思路，而立场需要换位。当我们提出方案之前，需要我们换位思考；当我们面临更加棘手的问题，尤其是面临方案不能实现和对方不甘妥协的两难困境时，我们就更要对该方案进行换位反思。
第二部分不赞同朱苏力先生的某些观点
一、立法不仅要按照理论原则，更要考虑操作难易程度及交易费用
笔者不赞同朱苏力先生受西方思想影响下而得出的该结论。理由如下：
在西方确实存在着“立法成本说”，但是，对于我们这个社会主义国家而言，考虑是可以，但是，程度不能太高。我有个反问。即是：我们的《宪法》是抽象的法律，在法院适用方面，没有适用宪法作为断案的依据，更没有违反宪法审查制度。按上面的思路，我们就不应该立《宪法》了？再举个立法例子，2008年 1月1号实施的《中华人民共和国劳动合同法》，虽然在立法过程当中经过了N次修改，千呼万唤始出来，并且反弹非常大，但最后，还是立了。虽然我的理由有些牵强，但是，我赞同立法应当更多按照理论原则以及社会背景（说狭窄点，就是社会需求），适当考虑操作难易程度及交易费用进行立法，而不能因为操作难或者交易费用高而却步。从而，违法了国情和立法规律。
二、选择适当时机取消法律本科生的实习
在该书最后阶段的《法学本科教育的研究和思考》一文中，朱苏力先生建议选择适当时机取消法律本科生的实习。笔者对此观点持否定态度。理由如下：
（1）虽然朱苏力先生在文中也说了不少关于取消法律本科生实习的理由，该些理由表面上好像很有道理，看到了实习的实质，但是，他忽视了实习作用以及意义的多元化。实习不仅仅是为了了解法律工作程序以及工作技能，进入正式法律工作岗位做铺路。而且还包括很多很多。比如：为人处世。在此，笔者首先声明的是，这不是提倡搞腐败，进入“潜规则”圈子或者成为“游戏规则”成员。但是，我深刻感受到，尤其在国家机关或单位，人际关系搞不好，不与其融为一体，而保持自己鲜明个性，那场面是挺尴尬的，甚至是以悲剧收场。这不仅仅是我们实习的问题，更是我们毕业后适应生存的大问题，发展更不用说了。
（2）或许很多法科实习生在实习过程中，接触到运用法律知识来实践的机会比较少，但不代表没有。退一步讲，即使在实习当中学的法律知识比较少，甚至说极少，而做琐碎的杂活较多。但是，我们不可否认的是，我们成长了。何解？笔者认为：一方面，可以检验自己的耐性，锻炼自己的心态。另一方面，可以催促我们更加努力读书学习，让我们深刻地知道学习不单单是在学校，进入社会后，更加要重视，这是一辈子的事情，正所谓“活到老，学到老”。
（3）或许朱苏力先生没有体会到有些国家机关或者单位的难处。对于本科生而言，学了几年法律，虽然懂得部分，但是法律是博大精深的。加上实习生没有经验，换位思考一下，尤其是法院和检察院工作，这是不可轻视的，而是个严肃的问题。
因此，笔者觉得，作为实习生，应该锻炼好自己的心态，不急于进入真正的实体操作，而先了解内部流程和一些简单技能。
综上，笔者不赞同选择适当时机取消法律本科生的实习。
综上所述，本人是非常欣赏朱苏力先生的写作风格，看其书等于精神享受。他著作中的思想文化盛餐让我品味了一次又一次，让我回味无穷。在此，以该文表达我读该贵书的一些心
得体会。
冷酷的理性和人文的关怀——《法治及其本土资源》读书笔记
依法治国，建设社会主义法治国家是我国的一项基本国策，也是当今正在轰轰烈烈进行着的一项系统工程。然而，苏力的《法治及其本土资源》却对我国法治建设提出了许多反思。有人说，要明白当今中国法治的含义应该始于苏力的《法治及其本土资源》，他一针见血地指出中国目前的法治过分依赖西方的法学理论，忽略了本土文化与民间习惯，从而造就了立法的“怪胎”。确实，改革开放以来，我国的法治建设尤其是立法工作取得了丰硕的成果，但是法律的权威以及法律的实施效果却不尽如人意，让人们不免对我国的法治建设模式、法律的功能和我国法治的未来产生怀疑。通过阅读苏力的《法治及其本土资源》，我认为苏力的观点包括苏力的研究方法对当今我国的法治建设有相当大的启示作用，正如赵晓力在此书的序中说道：“我们需要的是在反思中前进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向、迷失自我。本文以“冷酷的理性和人文的关怀”为题，记录和阐释对《法治及其本土资源》一书的一些认识（主要是针对第一编《变法与法治》）。
一、为何以“冷酷的理性和人文的关怀”为题？
苏力在此书自序《什么是你的贡献？》中提到关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。通读全书，我认为苏力正是以独特的视野和方法，挑战既有的知识和观念，充分考虑我国的现实情况，以冷酷的理性和人文的关怀对中国的法治建设作出了反思，我认为这就是苏力的比较优势，也是苏力的贡献。因此，本文以“冷酷的理性和人文的关怀”为题。
二、问题及其意义。
自清末以来，我国大量移植西方法律，特别是随着社会主义市场经济体制的建立以及运行的需要，政府运用强制力以法律规制整个社会和经济，这种法制建模式苏力称为“变法模
式”。（苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，3月修订版，2004，页4。）面对这种模式，苏力在此书中进行了反思和挑战，他认为中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际（页6）。他主张关注现实，主张在社会背景下全面考虑法制建设。虽然全书没有给出一个法治的标准，但是这并不阻碍我们看清法治建设的方向和方法，那就是不能一味地法律移植，而应该重视本土资源的开发和利用。
但接下来的问题是为什么要借助本土资源？中国的本土资源是什么？如何利用本土资源？
第一个问题的回答，苏力的逻辑是这样的：每个社会中，即便没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到了法律的作用，而且在比较简单的社会中，这些习惯甚至比成文法律更为便利和有效，它降低了经济学上所说的交易费用，对各种社会交往起到了建立预期，规制人们行为的作用（页8）。苏力还举出例子——中国农村改革的制度创新是在这种传统的本土资源中产生的（页17）。因此可以得出结论：一，本土资源可以对制度的形成和转变产生积极作用；二，借助本土资源是制度获得认可和合法性并得以有效运作的途径。
第二个问题，中国的本土资源是什么？这个问题其实可以细化为两层意思：一是法律是在一个什么样的社会环境里运作？二是这个社会环境有没有法律运作的条件？遗憾的是苏力并没有给出一个明确的答案。不过根据苏力的思维以及其研究的目的，我们可以认为其本土资源指的就是民间法。中国的民间法存在于家族制度、神权观念、民间组织规范、风俗习惯中，可以说，民间法便是中国法治的本土资源之一。
第三个问题，如何利用本土资源？民间法具有乡土性、地域性和自发性，因此在立法层面上看有些困难，因为它不能保证制定出来的法律具有普遍适用性，但苏力另辟蹊径，他以另外一种论证：地方性知识和有限理性（页18），以此为理由认为中国的法治必须利用本土资源，从中国的本土资源中演化创造出来。他认为社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，外国的经验也不可能替代中国的经验，因此，如果试图以个别人或者少数人的有限理性来构造这样一个法治体系，可以说是完全不可能的（页19—20）。因此，把本土资源作为立法上的源泉，以弥补法律移植过程中的不适应性，最终才能减少法律实施的阻力，达到良好的实施效果。在第二编《司法问题研究》中，苏力还试图从司法实践层面上论证如何利用本土资源。
三、法律值得我们信仰吗？
在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》中，苏力指出，这种“与世界接轨”的正式的国家法律干预损害了社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络（页30）。至少在这个“案件”中，正式的法律制度的干预破坏了这种社会关系和在这个社区中人们之间的默契和预期。苏力进而在《法律规避和法律多元》中，论述了法律多元在法律运行中的互动作用，论证了法律规避的合理性，他甚至得出结论：在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为受害人的接受法律保护可能要求受害人付出更大的成本（页49）。秋菊的困惑和山杠爷的悲剧就是例子。
法律多元的存在确实给人们提供了不同的解决问题的方法选择，但是否真的可以像苏力所说的在制定法和民间法发生冲突时应当寻求制定法和民间法的相互妥协和合作（页64）？说到底，涉及到的是法律是否值得我们信仰的问题。
面对这个问题，苏力充满了冷酷的理性，他着眼的始终是纠纷的解决和所谓的预期与成本，但是这样做对法律的权威性是一个巨大的挑战。妥协很大程度上意味着让位，合作很大程度上意味着控制力的减弱，法律完全沦为一种工具，而且是可用可不用的工具。那么国家制定法还值得信仰吗？虽然苏力也强调了国家制定法的作用，但是仍然掩饰不了问题的存
在。在国家制定法与民间法的互动过程中，国家制定法必须居于主导地位，必须确立法律至上的观念，特别是在执法领域只能以国家制定法为准绳，而不能强调妥协和合作。
但是，为了避免走向另外的冷酷理性，我们必须清醒地认识到，我们信仰的不是法律条文本身，而是法律条文背后所体现的法的价值。苏力所体现出来的人文关怀正是他注重本土资源的研究和利用。国家制定法只有体现一定的社会伦理价值取向才能获得社会的认同，进而变成社会生活中真正起作用的实际规则。法律的制定本身并非目的，使之化为理性规则秩序才是根本目的所在，而这不正是我们所追求的法治吗？
四、结语
苏力在自序中说道：“真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任；相信并假定：过去的和今天的任何人都大致和我们一样具有理性。”可以说，苏力在《法治及其本土资源》一书中不断地以“冷酷的理性”进行分析，给我们对中国法治的认识提供了全新的视野，带来了反思；但其也不缺乏“人文的关怀”，关注本土资源正是体现，尤其是如今面对西方的“变法模式”，苏力表现出了担忧。
浅谈对我国法治建设的本土化认识 篇3
我国深受传统思想的影响，对于一个案件往往首先依据自己的主观价值来判断评析，而大部分人判断的主观依据就是“同情弱者”，以此作为衡量个案正义的主要标准，这不能够说是一种诟病，但的确在一定情形下影响了判断的客观性，在保护了“弱者”的前提之下，就有可能会削弱甚至会侵犯另一方的权利，而有时弱者并非完全等同于公平正义，单纯的保护弱者往往就不能保证正义的实现，有悖于法律的平等公平等本质含义，也不符合法治的时代要求。这就凸显出了权利的相对性的实质价值。在这个过程中，我们不可忽略的就是权利的冲突。任何权利的行使都不是毫无边界的，拥有权利也并非掌握的绝对的自由，个人的自由已不侵犯他人的自由为自由，人类之所以有理有权，可以个别的或者集体的对其中任何分子的行动自由进行干预，唯一的目的只是自我防卫，这就是说，对于文明群体中的任一成员，之所以能够使用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害，此即有限的自由。法官在判决中可能会保护一方的权利，从而不可避免的就会侵犯或放弃另一方的权利，比如甲故意伤害了乙，法官判决甲有期徒刑7年，法官保护了乙的生命健康权，但在一定程度上也剥夺了甲的人身自由权。这就说明了权利的相对性，而这也正是为了保护权利的正确行使，因为法律的目的不是废除或限制自由，而是保护或扩大自由。因此就需要在事务中判定案件中存在何种权利，保护哪种权利，保护谁的权利，如何进行保护和救济。这应该也必须是非常明确的。司法者或者说法官在进行裁判前，对于案件中所涉及的权利肯定会有一个权衡，这种权衡不仅依赖于制定法中所固有的规定，同时也依赖于案件事实中所涉及的“真相”，从而对于权利权衡作出自己的权利配置方案，而这种配置方案也应尽可能无限接近于公平正义的判断标准，接近为大众所接受的内心评判，即具有事实上说服力，也是预测性与正当性相统一的体现。
现有法律虽然不能完美的解决一切纠纷，但应尽可能追求法律与情理的一致，尤其是在老百姓所认为的“正义”与法律所判决的“正义”有偏颇时，我们应清醒地认识到，正义只有一个，它约束整个人类社会，并且是建立在一个应用与支配和禁止的正当的理性的法的基础之上的。所以无论人们是否了解那个法，无论何地曾用书面形式记载与否，它都是正义的。我们所需探索的，正是要使这种不一致尽可能地缩小或者更加吻合，这种制度的供给，是使人们更容易的找到一种诉求途径来获得为他们所认可的判决，而这种制度供给的完善离不开人们生活积淀中所形成的习惯和惯例。我们也称之为民间法。
说到制定法和民间法，很有必要提到“法律规避”。这里说的法律规避是广义上的法律规避，包括法官在选择适用法条时也会存在的权衡可能也是法律规避的一种。当事人之间的有意或者无意为之的“法律规避”，给了我们思考民间法与制定法之间的渊源和关系的理由。制定法和民间法发生冲突时，不能公式化的强调以国家制定法来同化民间法，而是应该寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。因为，运用制定法的最终目的也是定纷止争，如果仅仅依靠制定法所作出的判决不能为大众所接受，那么就不能达到真正意义上的公正，定纷止争的目的也不能更好地实现。因此应给予民间法以充分的重视，赋予其在我国法律渊源中合适恰当的地位认识。在私人领域，尤其是农村，隐性的存在着一种生活规则，这些规则自发形成于广大群众的内心认知，在解决民间纠纷中起到了非常重要的作用，法律基于定止纷争的目的，应尊重这些生活规则的作用，但各地地域差别、生活习惯差异较大，法律不能完尽的囊括所有的规则，也就不能完全地去排除一切的仅仅使用现有法律，尤其是在民商领域。其实现阶段的法律也在很大程度上承认了民间法的作用，比如现在更倾向于调解，还在一定限度内允许运用交易习惯等等。在以制定法为指导的前提下，更多的运用习惯惯例等，使案件更易为当事人接受，同时，也大大减少了执行的阻力。
想要法学研究本土化，我们的思维方式就不能被学科间硬性划分所限制，用开放性的思维来思考法学问题，比方说可以适当研究儒家道家思想，唐律疏义，也可以从文学角度来分析，我国古代判例不仅文学造诣深厚，而且其所蕴含的法律价值相当值得借鉴，是我们当代法学研究不可偏废的历史资源。本土化使法学研究更加接近中国化，适应中国的国情，减少西方法律文化的笼统化移植。这样在法治进程中，本土资源才能发挥自己的优势。
还有一个重要的环节我们也应该考虑到，就是法律职业队伍的建设。我们一直在强调司法独立，但是就我国现阶段的国情来看，可能还不能真正完全做到司法独立，因为司法工作者在一定程度上还是会或多或少受到政治上的压力，这是很难甚至是不能回避的。另一方面也在很大程度上受到社会舆论的影响，尤其是现在司法公开的要求及民主权利意识的提升，公众众对于一些曝光的案件相当的关注，对司法人员形成了无形的压力，就像药家鑫案和李天一案。他们身份的特殊引起了公众对司法是否公平、能否真正做到公平的深刻怀疑，决定着法治建设的基础方向。似乎，司法工作者不这样判决就会让老百姓感觉于理不公，是庇护。十八届三中全会在经济政治体制改革方面具有跨越性的深远意义，其中一项改革提了很多年，也受到法律界的极大关注，就是司法改革。司法改革的最主要目的就是为了司法独立。有代表和相关专家提议将法院的财政独立于地方，这样，才能避免地方保护主义，使司法工作者更能公平公正地不受地方压力来进行司法判决，也有人提出对于司法工作者工资待遇要区别高于普通公务员，因为在一定程度上他们也承担着一定风险，这样也符合高薪养廉、司法独立的价值倾向。其实，司法工作的正常顺利进行和开展，是关系到现阶段我国的法治建设能否顺利进行的关键方面。司法工作中体现和暴露的问题，也正是我们法治建设中最应该解决的问题。
总的来说，法治建设需要多方面的努力。本土资源的合理开发，全面运用对于法学的发展也是至关重要的。我们不能局限于西方移植的法律，而更应该关注中国国内法治现状和相关国情，甚至于其他学科，再或者是古代相关规定，都需要我们去挖掘，去整理，去思考。从而能够使现代法治建设更具中国特色，更符合中国国情。黑格尔说：法律的真理知识，来自于立法者的教养。其实法律的真理不仅依靠立法者，执法者，而更加依靠大众的力量。将所有的力量汇集在一起，离我们的法治蓝图也就不远了。（作者单位：河北经贸大学）
参考文献：
[1]苏力。法治及其本土资源[M]，北京，中国政法大学出版社，1996年。.
[2]苏力。道路通向城市：转型中国的法治[M]。北京：法律出版社，2004年。
[3]汪习根，刘澄。论当代中国法治路径的选择[J]。中州学刊，2001年5期。
[4]王亚明。民间法与国家法的作用探讨[J]。引进与咨询，2006年。
[5]茨威格特，克茨。比较法总论[M]。潘汉典等译。贵阳：贵州人民出版社，1992年版
论法律移植和法治本土资源 篇4
1 法律移植的相关理念
1.1 法律移植的概念
法律移植是指一个国家或地区, 将其他国家或地区的法律 (体系或内容或形式或理论) 吸纳到自己的法律体系之中, 并予以贯彻实施的活动。
1.2 法律移植现象产生的原因
(1) 法律移植是社会发展的规律之一。
① 从辩证唯物主义哲学来看, 事物包含了普遍性和特殊性两个方面, 法律也不例外。不同国家的法律具有各自不同的特点, 这是法律的特殊性。但是, 作为调整各国人们行为的一种规范, 法律又有普遍性。既然法律具有普遍性, 而这种普遍性所要解决的问题又是各个国家都面临着的共同问题, 那么, 一国移植他国的法律就是必然的事情了。
② 从社会学角度看, 法律是社会发展的产物, 而社会是一个互相联系、互相制约的大系统, 国家也好, 法律也好, 都是这一系统中的一个要素, 不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此法律移植不仅是应该的, 也是必需和必然的。
(2) 法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象。
在古代和中世纪社会, 虽然国与国之间的交通不甚方便, 但法律移植已经非常普遍。 比如, 古代腓尼基及地中海诸国, 曾经较为系统地移植了古巴比伦的商法。还有古代罗马移植古希腊的法律, 中世纪西欧各国移植罗马法, 中世纪欧亚非国家移植伊斯兰教法律等。
近代以后, 法律移植的现象更为普遍, 如法国移植古代罗马的法律, 近代德国移植法国的法律, 近代美国移植英国的法律, 近代日本移植法国和德国的法律, 近代亚洲国家移植日本以及西欧的法律, 第二次世界大战以后日本移植美国的法律, 广大亚非拉发展中国家移植西方两大法系国家的法律, 等等。
1.3 法律移植需要注意的问题
我们在法律移植的过程中应该注意到以下几点:
(1) 在研究、比较的基础上进行有选择的移植。
在移植之前, 有必要对输出国及输入国 (本国) 的法律进行研究, 首先研究本国的法律在该领域的现状, 是否需要移植, 以及应该移植何种类型的法律;其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果;接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较, 看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似;最后才决定是否进行移植。因此, 在法律移植问题上应采取具体情况具体分析的态度, 经验主义与教条主义都是不可取的。
(2) 选择适合的法律移植类型。
法律移植归纳起来有三类:第一类是水平相当的国家之间进行移植;第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植;第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。就其方式而言, 第一类着重是“互补”, 第二类着重于“完全采纳”, 第三类是“同化或合成”。在我国, 不同的部门法需要法律移植, 应该采用不同的方式。而第三种, 则是在我国签订有关法律公约时所采用。
2 法治本土资源的相关理念
2.1 本土资源的概念
所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例, 并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源.这些社会资源具有极强的影响力, 甚至可以影响人们的生活方式, 影响人们接受新事物的愿望与能力。
2.2 本土资源的深层含义
①“本土资源”是指所有的资源, 还是仅涉及法的方面的资源, 也可统称为法律文化资源。其中包括法律资源、法制资源、法治资源及法律技术资源等。苏力先生在《法治与本土资源》一书中说道“寻求本土资源, 注重本国传统, 往往容易从历史中去寻找, 特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要, 但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。”②“本土资源”可以区分为物质资源和非物质资源, 具有可消耗性, 可再生性或不可再生性。对于物质资源来说, 常常具有消耗性和不可再生性。而对于法律文化资源等其他非物质资源来说, 其是否还具有可消耗性呢?由于其本身的无形性, 使得我们感觉到此类非物质资源属于精神世界的范畴, 具有不可消耗性, 但我们可以清楚看到, 在外来文化与本土资源的冲突中, 有些本土资源被异化了, 一些本土资源在冲突中可能被“创造性地转化”为一种新的资源, 还有一些外来文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化, 但不管怎样, 本土资源都或多或少地丧失了原有纯粹性, 被外来文化侵蚀, 甚至吞并。
3 法律移植和法治本土资源的矛盾和互补
法律移植与法的本土资源, 说的是外国法与本国法如何相处、结合的关系问题。从古至今, 凡是法律移植都不可避免地要遇上这个问题。换言之, 移植进来的法律, 假如未能处理好与本国国情的关系, 未能处理好与本国法的关系, 未能与本国法融为一体, 这种法律移植就不能认为是成功的。因此, 在进行法律移植过程中, 处理好两者的关系, 就是非常重要的事情。
3.1 法律移植和法治本土资源的矛盾
我们的本土资源主体是集体本位, 重视集体利益, 藐视个人权利;崇尚权威, 仇视变革;崇尚和谐, 压制分歧;诸法合一, 重礼轻法。我们应该看到, 西方法治思想由古希腊发源, 其产生的社会文明基础是地中海海洋文明, 从这个意义上说, 我们的法治建设从起步时就缺乏一个文化思想基础。同时由地中海文明所衍生出来并在以后的西方历史发展过程中不断巩固的崇尚自由主义、个人本位以及对人权的一种近乎执着的追求是西方法治由一种思想演变为当今世界的主流价值理念的思想基础;私法至上, 严格限制国家公权力、有限政府的观念以及支撑这些观念的一整套制度是法治的制度基础。
3.2 法律移植和法治本土资源的有效结合
相对于社会物质生活条件而言, 法律毕竟是第二性的因素, 其内容决定于社会物质生活条件。而法律虽然对社会发展也有能动的反作用, 但这种能动作用只有与社会发展内在要求相一致并基于一定的社会关系条件才能真正发挥作用。
法治建构面对中西文化冲突应该注重本土特色全球化背景下的中国法治建构是在前现代与后现代的巨大张力中进行的。中国法制现代化将继续承受着改造传统法律文化的任务。面对中西文化冲突, 我们应该保留优秀的民族文化底蕴, 注重本土特色, 借助本土资源!创造一种法制现代化的中国模式。各国都有自己的独特文化背景和法律制度, 我们只有在文明锁链上前进, 保持历史延续性, 才能永葆中国法律的生命力。因此, 建构有中国特色的现代法制应该在与全球法律文化相沟通的同时注重本土特色。
法治建构必须注重本土特色与法律国际化的协调法律发展的国际化, 主要是指在法律文化的传播与交流过程中, 各个主权国家的法律制度蕴含着世界法律文明进步大道上的共同的基本法律准则, 使各国的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合, 进而形成一个相互依存、相互联结的国际性法律发展趋势。法律文明的共同性或相通性的因素是法律发展国际化的基础和前提。另外, 法律文明的交流和传播是法律发展国际化的主要媒介机制。
参考文献
《法治及其本土资源》的读后感 篇5
在中国经济改革的大背景下，我国的法律法治与社会现实产生了巨大的冲突——法律移植不适应我国现状，《法治及其本土资源》的读后感。然而，在法学界强烈主张法律移植，要求引入西方法治文化的情况之下。苏力老师在本书中从社会实证分析的角度出发，主张挖掘本国“民间法”的法治资源，构建本土化的法律体系，探索有本国特色的法治之路。
苏力老师在本书中所举的例子大多立足于广大人民群众——特别是西北等落后地方，并试图从中找出某些启发，这种从实际出发，关注相对弱势群体的精神大概是我们现在和未来的法律人应学习的。
本书谈论到法律规避的问题，正是从农民身上得到启发的。在中国农村里，人们一旦发生了法律纠纷，他们通常都会避免利用法律途径而采取“私了”的方式来解决，如此的现象并非少数。苏力用一个私了未成的案例来阐述这个问题：一对处于感情萌芽期的男女青年见面，男青年强奸了女青年。事后，男青年利用法律规避，和受害人达成协议——男青年赔钱并迎娶该受害人。在本案中，受害人选择接受私了，在某种程度上保护了她的名声，也使她承担了较少的风险，另外她还可以拿到一笔赔偿金，再加上她对违法者有感情。因而这事的解决方法无疑是两全其美的——虽然它违反了法律的规定。所以，“私了”有时也是理性的。这就牵涉到私了的优点了——避免了法律程序上的繁杂，也在一定程度上保护了双方的利益（试想如果受害者接受法律的保护，在传统观念的束缚下，她以后的生活会好过吗？或许遭人白眼受人唾弃就是她以后生活的常态了，这样她的利益不就收到更大的伤害吗？）。所以，有时候“私了”是“成本最低而效益最高”的解决纠纷方法。或许我们会为此感到悲哀，但这就是国家制定法的某些不完善。
另外，法律规避也会在一定程度上推动着人们进一步了解国家制定法，因为人们想要更有效的规避制定法，他们就要更了解制定法，换言之，法律规避也是一个了解和学习国家制定法的过程！
在本书第一编变法与法治中，苏力老师还通过文学艺术作品《秋菊打官司》和《被告山杠爷》向我们展示了两个问题：
一、秋菊层层告状想讨个说法，到最后却不懂为什么村长被捉警察走了，这反映我国许多边远地区法治依旧落后。二：近现代以来，一味的法律移植与我国现实不相符合——长久以来，我国以自给自足的农业经济为主，“在农村这样一个人际关系紧密、人员较少流动的社区中，村民必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件”“因此他们并不是如同近代以来西方文化中占统治地位的学说所假定那样，是分离的、原子化的个体。”这启示我们一要加强法律知识普及——不仅仅是在沿海地区，更应该关注西北等边远地区。二要注重民间法，融合西方法和习惯法，制定出一套适合我国国情的国家制定法。而这，如苏力老师所言，是我们现在乃至未来很长一段时间的努力方向，读后感《《法治及其本土资源》的读后感》。
当前，我国正在努力建设社会主义市场经济。作为法律人，我们该考虑“市场经济需要什么样的法律”，我们也该从“市场经济中的犯罪违法现象”中找到一些“市场经济对立法的启示”。在本书中，对这几个问题，苏力老师都有很精辟的见解和精彩的论述。
在《市场经济需要什么样的法律？》一文中，苏力老师引入韦伯的“形式理性的”和“实质非理性的”两个概念。相对于“没有确定的成文法律，法官依据社会上的一半公正观念未准则，依据它个人对世态人情的洞察、他个人化的知识积累断案”的“实质非理性”，韦伯认为“重视原则和形式（法律的内在逻辑关系和整体关系），不注重个别案件直接实质结果”的“形式理性才是现代市场经济的。而我们社会缺乏的正是这种理性”。作为我们法律人，我们的任务正是使我们的法律制度拥有更多的“形式理性”。
本书中苏力老师论述完大的方面“变法与法治”后，回归到当前我国“司法问题研究”。“论法律活动的专门化”告诉我们“不在其位，不谋其政”的道理。告诉我们“必须加强法律队伍和法律机构的专业化建设”——不但要提高法律人的文化专业知识，也要关注和培养他们的行为方式和心理素质。
目前，中国的司法审判中引入了抗辩制。这无疑引起了法学界的重大反响。抗辩制冲击这“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，在审判过程中，法官更注重“以证据为主“，而不是“以事实为主”，这使得有许多隐含的问题浮现出来：例如收集证据的财力不均，于是财富不均可能会造成对富有诉讼方的有利，而对资财不足的一方不利，辩护律师会有意无意压制对其不利的重要证据，导致“错案”数量不断上升。而且抗辩制的社会成本很高，使得国家承担的费用很大。还有，随着市场经济的日益发展，民事和经济冲突纠纷不断增加，行政机关处理和解决能力也逐渐下降，国家司法制度也满足不了社会需求。尽管抗辩制有其不足，但中国也在试点当中，它在中国还是有其意义的！抗辩制，一方面可以一定程度上减少司法机关的“私人”成本，使司法机关能够集中财力处理更多重大的案例；另一方面又可以适度阻隔市场对司法程序的干扰，减少司法人员的腐败，增强法院的专业性。我们应该将中国的抗辩制变得更有自身的特色！
本书的第三编是关于“法学研究的规范化”。在《法学研究的规范化、法学传统与本土化》一文中，苏力老师提出“交叉学科”的问题，认为我们应当“以一个多方面手或者通才的眼光来研究中国的法律问题”，因为“世界是一个整体”，“各学科之中都是你中有我、我中有你”。而这就启示我们——特别是当代大学生，未来的法律人，要在大学中广泛涉猎，读不同学科的书以丰富自我、提升自己的知识储备。用以改造我国现在西方化的知识体系结构、学科划分方法，并“形成中国的学科，提出中国的学术命题、范畴和术语，形成中国的学术流派”。
在第三编中，我很惊讶地发现苏力老师有好几个论题都是从读书中得到启示并形成自己的见解的。或许这就是苏力老师要教给我们的：读法学需要读一些大家的著作，汲取其中的营养成分；独立思考、分析中国的法学现状，形成自己的见解，并找出解决的方案。