《法治及其本土资源》的读后感

《法治及其本土资源》的读后感（精选6篇）

篇1：《法治及其本土资源》的读后感

[《法治及其本土资源》的读后感]

在中国经济改革的大背景下，我国的法律法治与社会现实产生了巨大的冲突——法律移植不适应我国现状，《法治及其本土资源》的读后感。然而，在法学界强烈主张法律移植，要求引入西方法治文化的情况之下。苏力老师在本书中从社会实证分析的角度出发，主张挖掘本国“民间法”的法治资源，构建本土化的法律体系，探索有本国特色的法治之路。

苏力老师在本书中所举的例子大多立足于广大人民群众——特别是西北等落后地方，并试图从中找出某些启发，这种从实际出发，关注相对弱势群体的精神大概是我们现在和未来的法律人应学习的。

本书谈论到法律规避的问题，正是从农民身上得到启发的。在中国农村里，人们一旦发生了法律纠纷，他们通常都会避免利用法律途径而采取“私了”的方式来解决，如此的现象并非少数。苏力用一个私了未成的案例来阐述这个问题：一对处于感情萌芽期的男女青年见面，男青年强奸了女青年。事后，男青年利用法律规避，和受害人达成协议——男青年赔钱并迎娶该受害人。在本案中，受害人选择接受私了，在某种程度上保护了她的名声，也使她承担了较少的风险，另外她还可以拿到一笔赔偿金，再加上她对违法者有感情。因而这事的解决方法无疑是两全其美的——虽然它违反了法律的规定。所以，“私了”有时也是理性的。这就牵涉到私了的优点了——避免了法律程序上的繁杂，也在一定程度上保护了双方的利益（试想如果受害者接受法律的保护，在传统观念的束缚下，她以后的生活会好过吗？或许遭人白眼受人唾弃就是她以后生活的常态了，这样她的利益不就收到更大的伤害吗？）。所以，有时候“私了”是“成本最低而效益最高”的解决纠纷方法。或许我们会为此感到悲哀，但这就是国家制定法的某些不完善。

另外，法律规避也会在一定程度上推动着人们进一步了解国家制定法，因为人们想要更有效的规避制定法，他们就要更了解制定法，换言之，法律规避也是一个了解和学习国家制定法的过程！

在本书第一编变法与法治中，苏力老师还通过文学艺术作品《秋菊打官司》和《被告山杠爷》向我们展示了两个问题：

一、秋菊层层告状想讨个说法，到最后却不懂为什么村长被捉警察走了，这反映我国许多边远地区法治依旧落后。二：近现代以来，一味的法律移植与我国现实不相符合——长久以来，我国以自给自足的农业经济为主，“在农村这样一个人际关系紧密、人员较少流动的社区中，村民必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件”“因此他们并不是如同近代以来西方文化中占统治地位的学说所假定那样，是分离的、原子化的个体。”这启示我们一要加强法律知识普及——不仅仅是在沿海地区，更应该关注西北等边远地区。二要注重民间法，融合西方法和习惯法，制定出一套适合我国国情的国家制定法。而这，如苏力老师所言，是我们现在乃至未来很长一段时间的努力方向，读后感《《法治及其本土资源》的读后感》。

当前，我国正在努力建设社会主义市场经济。作为法律人，我们该考虑“市场经济需要什么样的法律”，我们也该从“市场经济中的犯罪违法现象”中找到一些“市场经济对立法的启示”。在本书中，对这几个问题，苏力老师都有很精辟的见解和精彩的论述。

在《市场经济需要什么样的法律？》一文中，苏力老师引入韦伯的“形式理性的”和“实质非理性的”两个概念。相对于“没有确定的成文法律，法官依据社会上的一半公正观念未准则，依据它个人对世态人情的洞察、他个人化的知识积累断案”的“实质非理性”，韦伯认为“重视原则和形式（法律的内在逻辑关系和整体关系），不注重个别案件直接实质结果”的“形式理性才是现代市场经济的。而我们社会缺乏的正是这种理性”。作为我们法律人，我们的任务正是使我们的法律制度拥有更多的“形式理性”。

本书中苏力老师论述完大的方面“变法与法治”后，回归到当前我国“司法问题研究”。“论法律活动的专门化”告诉我们“不在其位，不谋其政”的道理。告诉我们“必须加强法律队伍和法律机构的专业化建设”——不但要提高法律人的文化专业知识，也要关注和培养他们的行为方式和心理素质。

目前，中国的司法审判中引入了抗辩制。这无疑引起了法学界的重大反响。抗辩制冲击这“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，在审判过程中，法官更注重“以证据为主“，而不是“以事实为主”，这使得有许多隐含的问题浮现出来：例如收集证据的财力不均，于是财富不均可能会造成对富有诉讼方的有利，而对资财不足的一方不利，辩护律师会有意无意压制对其不利的重要证据，导致“错案”数量不断上升。而且抗辩制的社会成本很高，使得国家承担的费用很大。还有，随着市场经济的日益发展，民事和经济冲突纠纷不断增加，行政机关处理和解决能力也逐渐下降，国家司法制度也满足不了社会需求。尽管抗辩制有其不足，但中国也在试点当中，它在中国还是有其意义的！抗辩制，一方面可以一定程度上减少司法机关的“私人”成本，使司法机关能够集中财力处理更多重大的案例；另一方面又可以适度阻隔市场对司法程序的干扰，减少司法人员的腐败，增强法院的专业性。我们应该将中国的抗辩制变得更有自身的特色！

本书的第三编是关于“法学研究的规范化”。在《法学研究的规范化、法学传统与本土化》一文中，苏力老师提出“交叉学科”的问题，认为我们应当“以一个多方面手或者通才的眼光来研究中国的法律问题”，因为“世界是一个整体”，“各学科之中都是你中有我、我中有你”。而这就启示我们——特别是当代大学生，未来的法律人，要在大学中广泛涉猎，读不同学科的书以丰富自我、提升自己的知识储备。用以改造我国现在西方化的知识体系结构、学科划分方法，并“形成中国的学科，提出中国的学术命题、范畴和术语，形成中国的学术流派”。

在第三编中，我很惊讶地发现苏力老师有好几个论题都是从读书中得到启示并形成自己的见解的。或许这就是苏力老师要教给我们的：读法学需要读一些大家的著作，汲取其中的营养成分；独立思考、分析中国的法学现状，形成自己的见解，并找出解决的方案。

法治是我们社会所需要的一个共识，为了我们的社会，我们每一个人都应该奉献出自身的力量。在文章的结尾，苏力老师说道，“本文没有、不可能也不打算勾勒一条中国法治之路”，“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规制、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间”。的确，要构建属于我们中国的法制道路，我们需要的是时间，需要一代代法律人的不断努力。《法治及其本土资源》给我的不仅仅是思维的拓展，知识的增长，更多的是责任感的加强！所以，“路漫漫兮其修远兮，吾将上下而求索”。未来的法学学习道路上，将以如苏力老师那样优秀的法律人为榜样，永远“战战兢兢，如履薄冰”！

篇2：《法治及其本土资源》的读后感

《法治及其本土资源》读后感

《法治及其本土资源》可谓是近十年中国法理学界乃至法学界最具影响力，最具争议性的著作。作为学术理论著作，它却一度名列畅销书排行榜，不仅成为法学学子课外必读的著作，专家学者著述立作的参考，也被关心中国法治建设的大众读者竟相捧读。一本学术著作，尤其是法学著作，能够受到如此高的礼遇，在中国知识界实属罕见。畅销书的流行，大多是因为媚俗，而它，却恰恰相反；深刻，促成了它在读者当中巨大的生命力，塑造了它在理论上持久的影响力，成就它在法治实践过程中的强劲的渗透力。 变革中的社会终究逃脱不了文化多元所导到的种种不幸。中国法治进程例外。在传统与变革之争中，人们往往以外在的现象为准则判断优劣，而忽视其本质根源。在对西方法律的移植过程中，人们也往往只由于看到西方法制下的繁荣，而没有看到他们的本土资源。中国是没有文艺复兴的，理性渠道的诉求习惯在中国是极少的。从而使我们开始彷徨，于是我们开始反思，然而大多反思的结果是“把‘现代法制’看作一个有待于明天实现的.理想，而把本土情境视为存在于今天的一种无可奈何的现实------从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难困境”。正是在此背景下，苏力用一种新的角度来分析这种困境以期寻求最佳答案。 全书从变法模式的讨论提出问题----如何建设中国的法治，从而反思法律的功能，进而提出其意见。从《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》和《法律规避和法律多元》我们看到的是文化多元而导致的法律多元在现实中对法治进程的某种阻碍或不谐调。这种阻碍往往被人们谁为只有时间才可消除，而忽视其对这种阻力产生的原因---------其价值预设------西方法治文化优于中国本土文化。从而建立文化价值等级秩序，而这种预设不可避免地也把问题的解决可能性全交付于时间，而非人。苏力运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点，把这两种制度或观念的差别转化为两种知识的差别；而在知识上，我们很难判断其优劣高低（赵晓力语）。从而推翻了前述之价值预设，从而提出其解决方案。在知识平面化的前提下提出两种知识的沟通“在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”，并希冀中国法学家们：“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化的隔阻”。  

篇3：《法治及其本土资源》的读后感

一、本土化问题的两个论证

苏力的这本书在90年代红极一时, 到现在也还很有影响, 可以说在法学院的地方就有苏力和《法治及其本土资源》。这本书主要抨击了当时主流的“现代化方案”, 开创了另外一种法治序建立的路径即法的本土化路径。书中主要所涉及的是移植还是本土, 法治能否被构建的问题。以下是其具体的逻辑结构:

在该书的第一篇文章“变法、法治及本土资源”中, 作者便指出:除了国家法外还广泛存在着民间法。“我们必须论证利用本土资源可以超越传统, 而不是恢复中国的法律传统, 可以建立与中国现代化相适应的法治” (1) 。苏力在这里所述的本土化我们可以理解为包括习惯在内的非正式制度逐渐成为正式法律制度的一个过程。

对于本土化的“合法性”问题, 苏力通过两种途径进行了论证。第一条路径:从成本的角度, 作者认为变法成本很大, 法治建设借助本土资源也可以获得合法性, 而且通过法的自生性, 成本很低。

第二种路径:从地方性知识和有限理性的角度。作者认为外国的法治经验是有限的, 不可过高希望, 基于吉尔兹的地方性知识, 他强调法治在每一个国家具有特殊性, 只有基于本土的资源才能构建起适合本国的法治秩序。

二、本土化的建构:法律规避、法的多元化和法的现代化

本土化合法性的论证之后, 苏力开始建构法的本土化———即如何实现本土化。他的论证主要集中在“法律规避和法律多元”和“再论法律规避”这两篇文章里。

在“法律规避和法律多元”一文中, 苏力从私了案件中提炼出了非正式制度的存在, 他指出民间法、习惯法作为“社会契约”当中重要的一环不能够被替代。“在任何具体的社会中, 所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律, 而是由多元的法律构成, 这些多元的法律又总是同时混淆于社会微观的同一运行过程中” (2) 。苏力在提到了民间法的存在之后, 又谈到了“国家制定法的作用”, 根据文章前后的意思, 他想要表述的是民间法与国家制定法不是相互排斥而是共生的关系, 二者共同构建整个社会的法治秩序。苏力已经引出了法的多元化———即民间法和国家法共生, 正式制度和非正式制度共生的问题。苏力指出法秩序应该是一个渐进式的自生性过程, 不能有太多的人为构建元素。同时他又强调, “本土资源这个概念是当初我在谈论中国法治时为表述方便而使用的一个语词。后来在编文集时, 又还是因便利, 再次使用了它。因此这算不是一个精心策划的对自己观点的概括, 更不是一个必须固守‘核心’概念” (3) 。因此, 他并不反对有限制的移植外国法。

这篇文章并没有解答从民间法———国家法的路径问题, 但是苏力让我们注意到国家制定法可以通过各种法律规避来影响社会, 改变民间法律和大众的法律观念, 那么民间法是怎么影响国家制定法的呢?“再论法律规避”一文细致的阐述了法律规避在民间法和国家制定法中的作用, 谈到了本土化的路径问题。

在“再论法律规避”一文中, 苏力向我们勾勒了一幅以法律规避、法多元化到法现代化的进路, 也就是法秩序本土化的路径。苏力在文中说“许多实质性的经济变革, 都是在正式制度没有改、正式的‘名称’没有变的情况下, 人们首先在事实上采取了与正式规则相冲突的行动, 改变了各种新的经济关系, 使人们得以捕捉获利的机会” (4) 。正式的法律制度产生于一定经济基础社会关系之上, 生活决定法律。但是随着经济的发展, 有很多的新的社会关系, 法律由于其自生的滞后性无法面面俱到, 法律甚至阻碍其正常的发展。于是, 人们选择了法律规避———走在法律的边缘, 甚至是公然的违抗法律。在对法律的规避中, 这种新的经济关系得到了人们进一步的确认。渐渐的形成一种习惯惯例, 也就是得到社会支持的非正式制度。这种非正式制度下就像索托在其《资本的秘密》当中所述的非合法的权利———一种基于民间相互承认但是却不为国家正规法律制度所确认的权利。当这种非正式制度的力量越来越强大之后, 这种新的经济关系已经不能绕过, 学者不能不谈, 立法者不能不关注的时候, 这种非正式制度就慢慢的被法律所接受最后有选择的被纳入法律。虽然, 这种法律规避带有很大的危险, 尤其是在开始的时候往往是因为没有办法而为之。前述的法律规避主要指的是非犯罪的法律规避, 当然这种法律规避当中还有一种, 即专门钻法律漏洞的规避行为属于是被打击的行为。在一定情况下, 也有可能被法律认可, 这需要看具体的行为。其实从我国三十年的经济社会转型可以很清楚的看到非正式制度对市场经济、对完善正式法律制度的作用, 在此我不再赘述, 可以参见《激荡三十年》, 民营企业的发展史就是一部关于法律规避和我国法治发展的关系史。

通过法律规避这一路径, 非正式制度 (如习惯、惯例等) 便完成了到正式法律制度华丽的转身, 而且这是一条动态的持续不断的进路, 是一条温和而又潜移默化的道路。它将非正式制度与正式制度统一起来, 把经济生活与法律正式规定相结合, 这是一条保持正式法律制度的先进性的本土化道路。在这条进路当中, 正式制度、非正式制度同时存在, 也就形成了当前我国的法律多元化现状。随着我国法秩序的渐进式构建, 到非正式制度———正式制度这一通道顺畅之后, 多元化渐渐的变为以正规法律支付为主, (通过非正式制度高效率的转换机制) , 也就最终实现了我国的法秩序的现代化。

三、批判与思考:解构和后现代

《法治及其本土资源》在受到热捧的同时, 也面临着诸多批判。或许正如赵晓力在本书的序中所说“我认为, 苏力在本文集中最重要的贡献便是对盛行的法制建设的‘现代化方案’的反思和挑战”, “然而, 正是在这里我们看到了苏力自身的矛盾” (5) 。

对苏力的批判大多见于他对“变法、法治及本土资源”的论证上, 上文我们已经展示了苏力通过运用吉尔兹的“地方性知识”区批判“法律的普适性”以论证本土资源的正当性。我们应该看到苏力从源头上对“法律普适观”的批判, 这一点苏力是成功的 (他批判的是人类理性的普遍性、文化的无差异性) 。但是, 我们还是需要注意到苏力的这种论证思路本身就存在着硬伤。首先, 他使用的是吉尔兹的“地方性理性”一种社会学的法律观, 来批判“法律的普适性”这样一种政治学的法律观。而无论是社会的法律观还是政治学的法律观都是一种知识, 而苏力做的却是将普适的法与地方性的法混淆为这两种知识的差别, 可是我们都知道不同学科的知识优劣性是不能比较的, 因此对于知识我们很难判断其优劣高低。其次, 苏力认同, 只要移植的法律实现了传统本土资源所起的功能, 法律移植就是可行的。而法律的功能本身就在于提供一种根据某一正当理由来解决争端的机制, 寻找我们之间存在着广泛的共识。苏力所大声疾呼的也正是“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法, 从而打破这种文化隔阻” (6) 。“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’, 进而寻求妥协和合作” (7) 。当苏力从同一个层面上既认可又批判移植的法, 他又一次跌入到了自己所设定的陷阱中。

正如强世功所说的:“这种批评的无效性与其说是由于苏力立场的不坚定, 还不如说是由于苏力所批评的东西是漂移的, 使得他不得不移动位置来瞄准, 而这一切是由于苏力没有将理论对象明确地建构起来, 他所批评的对象并没有被他死死地钉在地上。” (8) 苏力的一切问题源于他无法明确的界定, 什么是本土资源?因而才会产生他在论证上经常出现自我矛盾的硬伤。苏力一方面清醒的认识到“一个民族的生活创造它的法制, 而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”, 并指出不能把法学研究和当下法制建设过于紧密的联系在一起。但是另外一方面, 他又强调“在建设中国法制时, 中国法学家应当并可能扮演的角色也许是:通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法, 从而打破这种文化的阻隔。” (9) 在关于法制的理论陈述和政策建言中不加区分的同炉治之, 这明显使人感觉到一种逻辑上和风格上的断裂。因而, 虽然苏力说处于当下的都是现代的人, 但是苏力却躲不开后现代的标记。对于功能主义的批判和对中国法治的建构, 苏力其实是在还没有完全界定清楚“什么是本土资源”的情况下进行的。他只是说“我几乎从来不为本土资源这个概念辩护, 不在抽象层面上讨论中国有没有本土资源而是讨论具体的问题……抽象的讨论本体资源是空洞的, 没有意义的, 资源是在使用中确认的” (10) 。或者说其实他不是在建构, 他只是对“现代化流派”的解构, 是对法律移植和法律普适性的一种反思。

对于苏力在论证上的问题, 我们还可以注意到杨昂的批评。他把苏力描述成一个田园里的诗人, 一个行走在乡土中的贵族。他批判苏力的文字具有先验性, 即先定论再选材———因而苏力是“坐而论道”, 过于理想主义。11实际上, 在学术研究当中, 每个学者都会事先有一个内心的预设或者假定, 知识的沉淀或多或少会使你在潜意识中产生一定的预判。而如何评论别人是不是具有先验性, 是看你能不能对文章的结论和其所依赖的数据的因果关系直接进行证伪。因而我不赞成杨昂的观点。

四、结语

从《法治及其本土资源》论证的严密程度上看, 也许苏力有着足以被人诟病的缺陷, 但是从这本书的影响上来看, 本土资源或许又为我们提供了反思的机会。也正是在这个意义上, 苏力在寻找中国本土化的问题方面可能作出了他学术上的贡献。我们在此引用赵晓力的一句话“从苏力这里我意识到我们不仅需要对中国法制建设的进程及其理论进行反思, 反思还必须及于我们自身, 我们需要的是在反思中嵌进, 而不是在一味的高歌猛进中迷失方向, 迷失自我”。12

参考文献

[1]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.

[2]苏力.道路通向城市[M].北京:法律出版社, 2004.

[3]苏力.批评与自恋[M].北京:法律出版社, 2004.

[4]赫尔南多·德·索托.资本的秘密[M].王晓东译.南京:江苏人民出版社, 2000.

[5]杨昂.对一个“皇而论道”着的质疑——也驳法治的本土资源说[J].法学评论, 2000 (2) .

篇4：浅谈法治的本土资源

关键词：法治；本土资源；价值

一、“本土资源论”概述

在《法治及其本土资源》一书中，苏力教授提出了“本土资源论”。他主张当下中国法治建设的真正立足点是当今的社会生活，主张在社会背景下全面考虑法治建设。针对本土资源所包含的内容，他认为本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或者正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。[1]因而他将本土资源限定在三个方面：即研究中国问题，注重司法，建立学术传统。此外，关于从哪儿去寻找本土的资源，他主张要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找，研究历史只是借助本土资源的一种方式。

由此可见，本土已经形成或者正在形成的制度、习惯或传统等都是有价值的法律资源，我们应结合中国社会的实际情况及民众心理可接受程度等因素实现对其利用的最大化。因此在我看来，当下中国法治建设中的本土资源大体包括以下三层含义：第一层含义指本土的传统和习惯；第二层含义指社会生活实践中人们在交往中正在形成的新的传统和习惯；第三层含义是指集中关注、研究中国的现实问题，创造积累新的资源。

二、法治建设中本土资源的价值分析

众所周知，关于“本土资源”的理论在我国历史上是有据可考的。从清朝末年的“礼法之争”到20世纪二三十年代的本土运动，再到苏力教授提出“本土资源论”。本土资源的价值主要体现在以下两个方面：

1.重视本土资源可以补充制定法的不足，促进制定法的适用

法律不是万能的，不可能圆满地处理一切纠纷，其本身具有抽象性、稳定性，而现实生活总是千变万化的。 [2]从司法领域看，法官不得拒绝裁判是法律赋予的一项义务，法官在裁判案件中会面临“无法司法”的局面。由此在实践层面，法官往往会通过各种隐性或者显性的手段将司法裁判的依据拓展到国家正式法律渊源之外，即非正式渊源，主要包括道德、政策、法理、习惯等。[3]目前在我国人口构成中农民占有很高的比例，正如费孝通教授在《乡土中国》中所提到的从基层上看去，中国社会是乡土性的，乡土社会的一个特点就是这种社会的人是在熟人中长大的。[4]虽然改革开放后城市化进程加快，人员流动性加快，但是习惯、道德、礼俗、伦理在社会生活中仍然发挥着十分重要的作用。因此，在当下法治现代化进程中，需要发挥本土资源的补充作用，维护社会稳定，从而更好的促进国家法的适用。

2.重视本土资源有利于确立确定的预期，实现法律的功能

传统观点认为，法律的主要功能是维护阶级统治。这种观点是从政治学角度把法律理解为统治阶级的意志，相反苏力教授的“本土资源论”主要从社会学角度理解法律，他认为法律的主要功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便于人们的相互交往行为，除了现代的成文法之外，各种习惯和惯例等本土资源都能够确定这种确定的预期。然而在当下中国社会，随着城市化进程的加速发展，陌生人社会正在逐步形成，人与人之间的信任关系难以在短期内建立，所以国家制定法有了其实施的空间。由于习惯、伦理等本土资源存在于社会大众的普遍心理之中，是社会现实生活中人们普遍遵循的行为规范，因此在实现法律功能的时候，应对本土资源进行充分的利用。

三、法治建设中本土资源存在的不足

其一，在适用范围方面，主要适用于基层社会，在现代市场经济条件下可能成为规避法律的手段，损害了法律制度的权威性和统一性在以往市场经济不发达的基层社会中，商品交易往往是小额交易，只要有当地的习惯或者双方熟悉就可以促成交易。伴随着经济全球化所引发的人员流动性加大、社會分工日益明显，人们时常活动于不同的地域之间，因此社会矛盾纠纷频发，很容易产生交易风险，这种情形下，很难追究所产生的经济责任。此外，当今中国走向法治的障碍之一就是国家制定法得不到应有的尊重和严格的执行。具体表现在人们忽视制定法而选择习惯等解决彼此之间的矛盾冲突，这种规避法律现象的存在有损于法律制度的权威性和统一性。

其二，从当代法治现代化的发展进程看，与人们的权利意识觉醒、社会越来越需要国家制定法的国情不符。随着我国市场经济的飞速发展，社会上普法宣传教育的大量开展，人们开始注重对自己合法权益的保护。其次，目前我国正在推进依法治国，一些法律的修改体现了这一点。邓正来教授认为，“本土资源论”这种法学理论模式因“裁剪”或“切割”中国现实生活而与“中国现实”世界相脱离，所以从中国“立法阶段”所存在的各种问题来看，它既不曾试图也肯定无力给评价、批判或捍卫中国法律发展之放心提供一幅作为标准的“中国法律理想图景”。[5]因此，在法治现代化进程中，在立法领域，应将那些合理的习惯等经过立法程序转化为国家制定法，同时摒弃那些与现代化法治要求不符的习惯。

综上所述，注重本土资源在一定意义上是合理的，但也存在一定的不足。因此在法治现代化进程中，我们应当加强对法律多元现象的研究，特别是国家制定法与社会的其他规范性秩序的互动关系研究，使两者良性的互动，互相改造、适应、融合，从而使现代中国的法治突破困境，找到出路。

参考文献：

[1]苏力.《法治及其本土资源》.中国政法大学出版社1996年版，第14页.

[2]李其瑞.《法理学》.中国政法大学出版社第3版，第56页.

[3]杨建军.《裁判的经验与方法》—《最高人民法院公报》民事案例研究.山东人民出版社，第147页.

[4]费孝通.《乡土中国》.北京大学出版社2012年版，第9页.[5]邓正来.《中国法学向何处去（下）—对苏力“本土资源论”的批判》.《政法论坛》，2005年第3期.

作者简介：

郭媛媛（1992～ ），女，汉族，河南灵宝人，现为西北政法大学刑事法学院2014级法学理论专业研究生。

篇5：苏力《法治及其本土资源》读后感

——苏力《法治及其本土资源》读后感

市中院研究室 何肖琬

“什么是你的贡献？”北京大学法学院院长朱苏力教授在他的《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社，1996年版）中，向法学界提出了这一哈姆雷特式的诘问，相信每一个有学术良知的法学家都会在这个问提上作长久而凝重的停留，拷问自己的学术贡献。

那么，苏力自己对法学界的贡献是什么？他从美国留学归来，给我们带回什么法律理念？笔者认为，苏力的价值在于，他没有一味地强调法律移植的重要性，相反，他在法学界强烈主张法律移植，引入西方法治文化的呼声之下，以社会实证分析的视角，独树一帜地提出“本土资源说”，主张挖掘本国“民间法”的法治资源，建构本土化的法律体系，探索有本国特色的法治之路。

苏力的理论明显是受了德国历史法学派萨维尼、梅因以及后现代法学思潮的影响，认为“法律是一种地方性知识”（吉尔兹语），促使法学界重新反思法律移植的可行性，并认识到“民间法”的存在及其潜在意义、“本土化”的必要性和重要性，使我们对于照搬外来法律，失去民族特色的危险性有了一定程度的警觉和认识。一种非主流法治思想的出现，产生了法治“国际化”及“本土化”两种思潮的交锋、碰撞，也对促进中国法理学的多元化和法学的争鸣，起到了积极的推动作用。这一点，对于目前幼稚、不成熟、缺乏争鸣的法学界而言极 为可贵。

更重要的是，苏力为我们展示了一种新的研究方法和思想进路：语境论，提示我们从“当下语境”的视角中理解法律制度与社会。对于当前过于热衷“宏大叙事”、思想进路过于单一化的法理学界，苏力的视角显得另辟蹊径，别具特色（尽管笔者未必同意他诸如“本土资源”、“送法下乡”等论著中的具体观点，也不能同意他在运用吉尔兹的哲学理论对中国本土案例进行剖析时的简单套用）。从方法论层面而言，就是小切口，深分析，对文本与现实事件进行再阐释。比较成功的例子是他对古代包办婚姻所展开的社会—制度学分析（参见《苏力：制度变迁中的行动者——从梁祝的悲剧说起》）以及对延安“黄碟案”的法理学梳理，分析之深入细致，论述之鞭辟入里，实乃法理学思辨模式的经典范例，无论是在方法论上抑或是在逻辑推演上，都极为出色，几乎可以算是当代中国法理学研究范式的一次革新。

但不得不指出，苏力作为一个中国法学家，他捕捉问题的意识，他发掘社会事件蕴含的法学要素的角度，他的思维习惯和逻辑推理过程，都是如此地与众不同——既远离了他的法理学同伴们，也远离了中国当下的具体国情和目标——现代化的演进以及法治化的构建，甚至，在法律基本知识的把握上，苏力还存在着缺陷乃至硬伤。可以说，尽管苏力声名显赫，但他充满个性和个人色彩的法理学却是边缘化的，并非当今法理学的主流和中心。在法律至上等法治理念尚未树立的今天，高举解构法治旗帜的后现代学说显得极为不合时宜。毕竟，当代中国的意识形态里面，更缺乏的是思想资源是建构性的自由主 义，而非解构性的后现代思潮，解决前现代问题的紧迫性和重要性，远远高于反思和质疑现代化正当性的后者。

篇6：《法治及其本土资源》的读后感

李江涛

朱苏力教授的《法治及其本土资源》可以说是我生平阅读的第一本法学专著。书中，朱苏力教授解决了很多问题，但是提出了更多的值得思考的问题，带给了我很多沉思。

在这本书正文之前，朱苏力教授有一篇《什么是你的贡献》的自序，对于法治，甚至对于法律，我作为一个一只脚还没踏入进去的毛头小子，自然不敢妄言自己有什么样的贡献，仅仅可以说自己的一些思考，而这些思考很多都是这本书带给我的。

1.关于本土资源对法治的影响。其实这是这本书所围绕的核心，也是带给我最大冲击之处。她第一次让我明白了，法律不仅仅是一把剑或者一面盾，她也是一件衣服，一条腰带。我知道本土因素对法律有影响，但不知道影响力如此之大，我知道法律与其他的最大的区别在于强制力，但没想过人们对预期性的要求如此之高。

书中举了《秋菊打官司》和《被告山杠爷》以及“破产法的难以推进”“证劵制度的顺利实施”四个相反例子，剖析了在复杂人情关系等本土资源在法律的影响。中国人民并不厌讼，而是有自己的一些考量。比如，“远亲不如近邻”，如果因为诉讼，这个原告可能再也得不到小集体成员的接纳，也再也恢复不了当初那样和谐的境况。同时，值得一提的是，不要必然忽略对制度的有效运行起决定作用的那种非正式的规则，复杂的本土资源所交织形成的“民间法”，她是经过千百年反复博弈的结果，在一定程度上比成文法更为有效，更为有威慑力。这种“民间法”在一定意义上才是中国千百年来留下的传统，可以促进中国法治道路上各种法律体系更加融合。

书中还列举了一个“强奸私了”的案子。这个案子及朱苏力教授所做的解析都带给我一个启迪，凡是存在即是合理。成文法在程序正义过程中不一定能保证结果的正义和可接受性。但因为“私了”可以有更多的接触和交流，而这些不仅仅是妥协的条件也是合作的基础。这也让我对所谓的“法律规避”有了一定的新的见解和思考，这在一定程度上也体现了“本土”这种第三条道路的独特地位、力量和功能。

2.什么叫做法律？作为一个21世纪的法律系的研究生，我所受的法学教育（在朱苏力教授眼中，可能还不能称为法学）仅仅体现她的工具价值，而不能体现她的独立价值。我们好像习惯了接受了“固有的”“完全正确”的标准答案。没有人去告诉我们为什么这样是正确的，除此之外我们还能做什么？貌似我们因为学习法律而天然对法律有一种敬畏感，当然我的意思不是有这种“敬畏感”不好，而是这种“敬畏感”不利于我们今后的执业和法学的发展。回归到第一个问题，我们可能太过于执着“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。

其实，法学是一门综合学科，她受政治、经济、国情各种因素所影响。书中反复出现了“市场经济就是法制经济”，市场经济在一定程度上改变了社会的组织结构以及与之相适当的观念和人民的行为方式，而这些都会直接或者间接体现在法律的方方面面。在这本书中，朱苏力教授从经济学和社会学等多个角度去阐述了一些法律问题。比如说从“询问制”到“抗辩制”的制度转变，看似更为公平，其实诉讼成本悄然从法院向当事人转变，当然这个可能和当时的大环境有关，但是无疑增加了当事人举证的责任和成本。

中国经济活动或者说所有的活动其实都是一个多方反复博弈和厮杀的过程和结果。没有经济支撑的法律是不长久的法律，没有法律保障的经济活动也必然无法进行有效的交往、合作。朱苏力教授在书中提到的韦伯的“形势理性”，这在一定程度上又向我们强调了社会的复杂性和多因性，很多事不是一是一，二是二，一加一等于二那样。说到底，所谓法律的“形势理性”其实就是一种磨合和转变，一种从部分“民间法”向“制定法”转变，他们多方面影响和改造我们的社会法律文化，间接地然而更深刻地促成社会主义市场经济的形成和发展。

3.司法改革的思考。在这部分刚开始，朱苏力教授就提出了一个很有意思的现象：在中国古代有的时候一些司法不独立的情况下，很多判决结果依然很深入人心，千古流传。其实，司法独立仅仅是判决的合法性和可接受性的一部分因素，判决的合法性和可接受性是“多因”的产物，这个是和特定的环境和因素有关系。

书中举了个某省早些年向企业派驻税务员，原想便于执法，但是往往结果造成了企业偷税漏税等现象，后来将税务员召回，才遏制了相关情况的出现。同时司法要有一定的“距离感”，司法常常有“近则不逊远则怨”的尴尬境地，不过“有距离感”确实可以造成一种威严，这种威严有利于法律的实施。

“司法不应受舆论所影响”。怎么理解？如果单纯将舆论代表老百姓的呼声，而司法受百姓的呼声影响是为民所想，听民之声的话，那么特别容易进入一种误区，这种误区在于一方面将舆论声音将百姓的诉求没有原则不加区别的合二为一，另一方面忽略了司法的独立性。如果仅仅计较“舆论”或者“百姓之声”特别容易造成“外行引导内行”，也特别容易将法律评价代替为政治评价或舆论评价。

4.关于法学生的未来。书中，朱苏力教授颇有见地的提出了“学科交叉”，为了法学生制定了详细的计划也对未来做了一定的预判。在现如今或者不久的未来，大学科融合已经有人在做也是必然趋势，综合素质也必须体现在这一代法学生身上。正如没有经济学背景的法律不大可能在经济领域有所建树。但是从书中来看，在朱苏力教授眼中，法学生的职业依然局限在就业上，法学生的授课依然仅仅局限在法律的工具价值上。当然我们不能去用今天的成果去否定一个二十多年前的专著，但不可否认这个也是中国法学教育培养不出“大家”的一个原因吧。在中国一方面是“政法”，中国人民喜欢局限地将法律单纯作为政治的延伸，国内也没有培养大家的氛围和体制，另一方面或许在于当前法律人的专和独。

最后用一段话来结个尾吧，莫言在诺贝尔奖晚宴致辞中说了一句意味深长的话：“文学和科学相比较，的确是没有什么用处，但是文学的最大的用处，也许就是它没有用处。”其实引申而言，在中国从法律向法学的转变也许需要更多的“没有用处”，也许需要更多的“没有用处的人”。

李江涛