苏力法治及其本土资源

第一篇：苏力法治及其本土资源

法治及其本土资源读书笔记

2011-1-

2中国需要什么样的法治

长久以来，法治的呼声不断高涨，我们对于法治的理解多来自于西方法学经典著作中的概念和理论，还有现实生活中的政治宣传以及一部部法律文本。而且法律教科书习惯从政治学的角度对法律定义，因此，法律被仅仅理解为，或过分强调是上升为国家意志的统治阶级的意志。如果只是站在统治阶级的立场上看待法律，法律自然是一种维护统治需要的工具，亦或者说法律一种限制。但是从社会学的角度理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为，苏力在书中也指出，法律从来都是社会中的一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。法律在两个方向和维度上表现出了不同的力度。而我们总是强调法律自上而下的作用，希望利用法律建立一种权威和普世的规范，使得人们按照这种要求规范自身的行为和彼此的交往，但是我们联系中国的实际，人们之间交往的第一要义往往并不是以法律作为出发点，人情和习惯一直扮演着重要的作用，尤其是在人员流动相对较少的农村社会，道德和名誉的作用一直影响着人们的行动，在一个熟人社会之中，这些约束往往具有更加明显的效果，我们不能因为法律的影响不足而说这些交往便是不合法的。我们对于法治的构建往往多从宏观角度去把握，希望在全社会都建立一种普世的价值和单一的行动轨道，过度追求纸面的公平和威权的不可撼动。我们过度重视成文法的指引作用，而忽视了习惯和惯例的维护作用。习惯和惯例往往植根于千百年的社会实践之中，是民众心理的一种制度化反映。并以此形成了人们行动的预期。而有时成文法的外在构建往往会破坏这些预期，会使得人们原有的相处方式得到变更，为此交易费用便会上升，即使是出于善良动机的立法，也常常引起不好的、缺乏效率的结果。在不同的社会集团中，法律作用的大小是不同的，在一个流动性较小的社会，社会预期更能有效的解决问题，而在一个人口流动性较大的社会即陌生人社会之中，法律的规制作用往往较好。

还有一个常见的现象，我们对于法治观念的引入往往是以西方模式作为出发点的，对于西方概念的贩卖一直是学术界比较流行的现象，而中国千百年的传统往往被忽视，甚至很多①

②①② 苏力：《法治及其本土资源》(修订版)，中国政法大学出版社2004年3月版，第7页同上，第12页

人认为中国的传统便是一种落后的表现。我们承认西方的民主法治模式是通过实践检验的真理，但是它们植根的土壤却是西方的市场经济和市民社会。而这些恰恰是中国所缺乏的。如果我们硬要将这种模式移植过来，就容易导致民众的无所适从。苏力教授在书中对此也进行了分析，首先，社会活动中需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性的知识不可能“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图传述外国法治经验却又都不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描述的现象。我们从中可以发现，借鉴是一种路径，但是借鉴却是要在本土化的过程中进行借鉴。

本土化要求发挥民众的作用，尊重民众的创造性。其实在长久的社会生活之中，相比较国家而言，本地的民众更加了解本地的实际和习惯，因此他们才是有利信息的掌控者，但事实上却是信息相对缺乏的国家掌握了政策和法律的制定权，这样的法律必然和某地的现状相脱节，即使法律的规定天衣无缝，也必然在具体实施的环节出问题。因为社会实际问题是相当复杂的，我们不可能预期法律可以规定方方面面。现在的一种趋势是追求绝对的程序公平，而对于个案的实际缺乏关注，过分的追求平等保护，却又忘了每个群体的千差万别。这样看上去是严格遵循了法治，但实际上损害了人们的预期，造成了人们利益的损失。因此成文法并不是越多越好，法律也不是越详细越全面越好，而是我们要挖掘社会深处的规律，并充分了解人们之间的交往方式，法律也要有所为，有所不为。

苏力教授在文章中举了秋菊打官司和被告山杠爷这两个我们耳熟能详的例子来证明公民预期和法律规定之间的差异，虽然在法律层面权利得到了保护，但是人们无形失去的却比所得权利远远要多。 ③

法律规避与理性选择

苏力教授在本书中借助一个案例向我们介绍了法律规避是什么，人们习惯性的认为法律规避便是不懂法。但是法律规避和知法犯法有着明显的区别：法律规避的逻辑起点在于对成文法的敬畏，因为只有知道自己的行为可能对法律构成触犯，才会对自己的行为进行了成本和收益的计算，并由此对法律进行规避。这说明当事人是多少了解成文法的有关规定的。而知法犯法则是一种直接的对于法律的触碰，对于法律所保护的社会关系造成了损害，而法律规避则不一定对于社会关系或者当事人的利益造成明显的损害。因此法律规避并没有知法犯法那样很大的危害性。苏力教授指出私了实际上是人们在社会生活中为逃避“囚徒困境”的

一种最佳选择。

为什么我们最初听到法律规避之时总会认为它是一种不好的事情呢?因为我们将规避二字赋予了价值判断，我们印象中的规避是一种逃避，是一种对于责任的推脱。我们对于法律的寄托在于法律时刻发生着作用，人们总是认为成文法可以解决一切问题。但是有时候人们之间的沟通和交流对于社会问题的解决可能更具效果，诉诸法律程序往往会导致人际关系的紧张，维权成本的加大，而且并不一定能够解决问题。社会成员作为理性人，他在考虑问题之时首先要使得自身的利益最大化，而这个最大化只要不妨碍他人合法利益的实现，我认为在这种情况之下法律便不需要介入。法律规避一般是一个二人博弈的模型，他们将收益和风险在内部进行了分摊。他们之间的协商便是一个互动的过程，彼此达协议，而没有造成外部化效应。在这种情况之下，我们认为法律规避就更有效率。如果诉诸法律程序，则双方有可能陷入漫长的诉讼过程中，可能导致时间和金钱的浪费，即使最后能够维权胜利，但这都不是一个经济的做法。我们所谈的法律规避建立的基础在于对于法律规定的敬畏，并发生在民事领域之内，主张用协商对话的方式将纠纷内部化，它的适用是有严格界定的。如果要真正的杜绝法律规避，我们必须进行一定的制度创新，必须选择一种混合型的制度，与此同时，国家制定法保持一种灵活性、一种可能吸收民间法的空间，即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式法律。或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域，例如严重的刑事犯罪和影响广泛的经济纠纷和社区纠纷。而这样的制度构建则需要时间的积累，需要对于民间习惯给予一定的尊重。

法律规避只是一种理性选择，其本身并没有过多的价值内涵。其和违反法律之间仍有一个真空地带。我们所要防止的是法律规避朝着违法犯罪演进。但是当法律规避不可避免甚或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕。法律规避的存在也让我们对现行的司法制度进行反思，这要求我们的诉讼更加便捷，更有效率;也要求我们的法律制度能够更好的顾及社会实际和民众心理。从长远来看，真正起作用的将是社会的公共选择。而这种公共选择有赖于公共认识的形成，这种公共认识往往存在于相互的沟通交流之中。

让法律规避在理性和秩序的轨道中运行比单一的用成文法规定一起往往能够取得更好的收效。 ④

⑤④⑤⑥⑦ 同上，第67页同上，第66页

⑥ 同上，第73页

市场经济与法

长久以来，我们对于市场经济的理解停留在经济层面，认为只要确定市场在资源配置中的主体地位便能够自然而然的过度到市场经济。但韦伯指出市场经济并不仅仅是一个经济的模式，而且是与一个社会的整体结构相联系的，其中包括文化、制度;因此对市场经济的研究就不能仅仅关注经济活动的一些硬要素，诸如生产或者交换的规模、所应用的技术、所生产的产品等，而且必须同时考察市场经济社会中的一些软要素，诸如思维模式、行为方式、法律制度、宗教和管理等等。顾准也在其著作中说市场经济其实是一个法权体系。 苏力教授在文中指出我国的市场经济缺乏着一种“形式理性”。虽然我们已经认识到了市场经济是法制经济，但法制远远不能概括市场经济的内涵，市场经济不仅仅需要法律构建其秩序，更需要一种法律观和法律文化，法律作为一种制度构建应该内化到市场经济的精神内涵之中，使得法制成为人们一种理性的选择方式。而这一点单靠国家从上而下的制定法律自然不能完全构建市场经济的形式理性。法律在市场经济中的作用在于保障人们的预期并减少交易费用。在市场经济中，法律是一种实践理性，立法应该加以选择，最主要的尊重公众以社会的选择，经济政策和法律政策之间并不互相排斥，因此我们不能为了建立法治而过多的运用法律调整的手段。法律应该是一个最基础的保障作用，起到维持秩序的功用，而不是充当社会变革的工具。立法的交易费用也是应该考虑在内的，法律本身并不是唯一的调控市场的手段。我们更要重视交易习惯、传统所发挥的作用，不能割裂事物之间固有的联系。 对于市场经济伴随而来的犯罪，苏力教授在书中也有分析。伴随并不意味着因果关系，市场经济是对原有的生活方式的一种调整，市场经济加大了人们的流动性，使得熟人社会逐渐解体，并过度到陌生人社会，社区功能逐渐弱化。在市场经济环境之下，人们的社会选择日益多元化，但是个人的社会价值评价标准却日渐单一化，一切统一于货币量度。这一矛盾使得人们的价值观念陡然发生变化，为了物质利益进而铤而走险、以身试法的案例便屡见不鲜。苏力教授对此提出了自己的意见，一般说来，社会对违法犯罪者普遍的强烈憎恶是预防违法犯罪的最有效社会条件。而这种社会谴责在熟人社会才有可能存在，因此让人们的社会心理更加趋近是一种根本的解决方式，但这并不意味着杜绝流动，而是要在流动之后构建一个稳定的社区环境。城市中普遍抱怨外来人口犯罪问题，流动人口的经济动因在于城乡和区域经济的差别。所以要在农村地区寻求一条离土不离乡的发展致富的道路。缩小城乡差⑧

⑨⑧⑨⑩ 同上，第80页同上，第125页

距不仅仅是经济发展的要求，也是法律的呼唤。在城市地区，应注意建立新型的比较稳定的居住生活社区，特别是普通百姓的居住区。我认为价值评判标准改变也显得尤为重要，物质化的社会导致了物质化的价值观，也导致了无论从事何种社会工作都要用金钱利益作为衡量大小的标准。我们知道不同的工种必然会有收入的差异，但我们不能简单的据此认为谁的社会贡献更大或更小，也不能以此作为社会评价的基准。而如何使得人们告别物质至上的价值选择则在于我们这个社会的变革，在于我们国家保证公民的基本预期。

总之，市场经济需要法治保障，但是法治不是市场经济的特征。我们要重视对于社会心理的培育和对制度的构建。而不是将法律强行的嵌入，而是要将法律精神内化为一种行动理性。 11

本土化的研究方法

书名叫做法治及其本土资源，苏力教授在书中所举的例子和所思考的问题都源于本土实际。但是一直以来我们的法学研究的范式总是停留在概念的解释和对西方模式的贩卖这样的层面之上,对于中国最迫切的实际问题一直没有很好的解答。在研究方法上面，法学研究也有滞后，往往是教条式的价值灌输和主观判断。苏力教授在十几年前便有了这样的预见，提倡用跨学科的研究视野和方法去研究中国的本土问题，提出一些本土化的范畴和知识体系。本土资源是一个我们可以充分发掘和研究的富矿，我们身处于转型时期的中国，我们一方面对于发展中所暴露出的问题痛心不已，但这对于我们的研究却是一个不断的动力，也是一个丰富的样本。因此我们对于本土问题的研究不仅仅是为了构建一个专属的中国式范畴，而是解释本土问题，并更好的改造我们这个世界。本土化研究的是有用的民生问题，是一种研究境界，本土化研究需要植根于民间，关心疾苦，需要耐心和毅力，更是一种研究态度。

我们要深刻理解一系列问题都有着背后的社会动因，对于本土资源的深究有助于我们更好的理解中国问题，对于本土资源的重视，则有利于我们的法治更符合中国的实际，使得其发挥的作用更大。

第二篇：《法治及其本土资源》读后感

《法治及其本土资源》读后感 第一部分：摘抄喜欢的句子 第二部分：一些感想

第一部分：摘抄喜欢的句子

第7页——大致确定的预期之所以重要，是因为只有在比较确定的预期下，我们才能进行一切社会交往和社会活动。我们之所以存款，是因为我们知道银行明天不会倒闭，知道我下次用存折取款时是可以取出来的，知道这些钱不会作废、不会过快的贬值等等。

第14页——寻找本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。

第27页——从中国的发展趋势和社会条件来说，中国必须建立制度化的法律，建立法治。而且我们也知道，任何制度性法律都不可能完满的处理一切纠纷，都必然会有缺陷之处。

第29页——在农村这样一个人际关系紧密、人员较少流动的社区中。村民必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件。在长期的共同生活中，在无数次的小摩擦中，他们陶练出一种熟悉，建立了这样一种相互的预期。 第32页——他们在指出中国司法传统不发展、人们不习惯上法庭诉讼的同时，并习惯性的将原因之一归为中国人有“厌讼”或者“耻诉”的传统价值观。这种以观念来解释行为模式的文化解说是完全站不住脚的。

第47页——这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性。而这样一来，这里也就证明了在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本。国家制定法的作用 尽管许多学者可能认为在这个事件中行为者的私了是合乎情理的，但绝大多数人会认为在这个事件中——假定其成功了——国家的制定法被规避了，因此制定法没有起作用。事实上，国家的制定法在整个规避过程中仍然扮演了一个很重要的角色。首先是受害人向警方的一个报告、或者是违法者知道自己的行为可能受法律的惩罚才使得违法者不得不提出私了。如果没有这种权力的存在，如果违法者不知道他可能受到惩罚，那么就很难想象违法者会主动请求私了。进一步看，如果双方对国家惩罚强奸犯的严厉程度完全不了解，他们就没有一个基点进行讨价还价。换言之，正是依赖于国家制定法的隐性存在，那些民间的、习惯的“法律规则”才变得起作用。

第61页——在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化的强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。 第69页——当法律规避不可避免或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在，当他们努力规避制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则。 第72页——大多数情况下，守法和执法知识在特定约束条件下追求自我利益的一种选择。而且由于任何制定法都具有某种或多或少的弹性，法律不可能规定一切，许多法律有交叉，因此从特定角度看，法律规避必定是社会中的一种普遍现象，而真正的严格执法倒是一种例外，甚至许多严格守法和执法的行为实际上也是一种“法律规避”。这种现象在社会生活中经常可见。例如律师在为其委托人服务时，更多的不是查询法律如何规定的，而是查询遵循哪一条法律，做何种解释，可能获得更大的利益——他们总是竭力避免那些不利的法律规定或者法律解释，而不是力求严格执法或守法。

第111页——市场经济的发展，至少到目前的经验表明，总是伴随着城市化，人员的高度流动化。不仅大量农民暂时或永久性的进入城市，而且许多城市居民也处于前所唯有的流动中。人员的高度流动性和城市化使人们更多同陌生人进行交往，使犯罪违法有了可乘之机。一般来说，处于陌生环境的个人对他人及周围的环境都无法产生一种切身的责任感和道义感，这就使他或她更易于从事一些在家乡或熟悉的环境中所不为的行为。例如，很少有人偷窃自己亲人的东西，也很少见人们在家门口卖淫或嫖娼。这就是俗话中常说的“兔子不吃窝边草”的现象。 第130页——经验告诉我们，在许多国家和社会中关于法律机构的文字规定以及法律机构在社会空间上的设置很相似，然而法律的运作却不很相同，甚至很不相同。

第142页——然而，专业化也肯定会给法律运行带来“负面”作用。专业化对法律运行的一个重大影响是法律判决的日益形式化。形式化在这里特指法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由，而只是法律上的最好的理由。形式化还指，有时尽管从法律程序上是合法的，但结果却不合理或不尽合理。 第144页——必须强调，指出法律专业化的弊端或者可能出现的弊端并不是反对法律人员专业化或司法活动的专业化。事实上我国目前司法活动的主要问题是专业化不够，司法活动的独立性不够。但作为法学理论工作者，有必要研究并指出司法活动专业化之后的利弊。

第159页——法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，„„他们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力等诸如此类的实物而构设出来的，总之是社会的产物。

第177页——在市场经济发展，人民的权利意识增长的今天，同时考虑到中国的社会长期以来过分强调个人权益服从社会利益，应当侧重于保护公民、特别是普通公民的权利。

第179页——具体到贾案那就是，当文艺家行使宪法赋予的文艺创作的自由权时，尽管他无意伤害他人，却有或者没有过错的伤害了他人，文艺家是否应当承担侵权的法律责任;应承担多少，什么是恰当的限制。而在邱案中问题是，当科学家行使宪法赋予的科学讨论自由权和和公民的言论自由权时，尽管他无恶意伤害他们名誉权以及相伴的财产权，但有或者没有过错的造成了事实上的伤害，科学家是否应当对这种伤害承担责任，应承担多少，什么是恰当的和必要的限制。因此就此案本身来看，其所涉及的并不是“个人利益服从社会利益”的问题，而是两个个体之间所主张的两种权利的冲突。

第225页——然而，波斯纳的这部法理学著作的贡献又绝不仅仅在于它是美国的。的确，在一定意义上说，越是民族的，就月具有世界性，因此当波斯纳对霍姆斯以来的美国法学传统进行了总结并在一定程度上打破了先前的以概念和政制为中心的法理学或者法哲学传统时，这本身就是对法理学的一个重要贡献。但这不必然被接受为法理学，如果它不是哲学的思考，如果它不能与西方的哲学进行有熊的对话 第二部分：一些感想

苏力试图告诉我们，这种“高歌猛进”的西法移植可能是有问题的，至少是有风险的：其问题在于这些移植来的东西不能在中国的土地上生根发芽并成长为“法治”的森林，其风险在于这些东西可能破坏现存的社会秩序并使其失去自我完善的机会，从而使社会在演进过程中付出更大的代价。

到底什么是本土资源?本土资源中有一个核心的概念，即民间法。作者担心国家制定法的扩张和民间法的萎缩，认为在中国当下强调理解民间法、强调国家制定法对民间法的适当妥协更为重要。我认为这种担心大可不必。

本书中，苏力写道：“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。”

社会学的思想是苏力一直坚持的一种态度，苏力总是认为，法律一方面是一种地方性知识，另一方面又必将是在人们的具体实践中生发出来的，是被“发现”的。苏力本书意在起到提醒的作用，他指出，在中国建设现代法治的过程中，一味地强制移植西方“先进”的法律制度可能并非一条切实可行的途径，并且有可能适得其反，破坏本土社会在市场经济的陶炼下自我生成的机会及环境。他希望看到，在“建设法治”的过程中，更多地关注本国的国情和地方现实，在借鉴西方法律制度和文化的同时，不失对本土资源的关注和保护。付出更小的社会成本，达到更好的社会效果，少几个“困惑的秋菊”和“山杠爷的悲剧”。

我的研究方向刑事诉讼法，刑事诉讼作为古老的诉讼形式，是由国家主导以解决被指控者与国家之间产生的刑事纠纷的专门活动。刑事诉讼起源于阶级和国家产生的奴隶社会。那时，国家自以为是受到损害了，于是将某些行为规定为犯罪，并“用伴随着立法行为的同一行动直接打击犯人”。刑事诉讼有别于民事诉讼和行政诉讼。刑事诉讼的任务，是保证准确、及时的查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为做斗争，以维护社会主义法制。

我国刑事诉讼制度与外国刑事诉讼制度有很大的区别。比如诉讼模式上，英美是当事人主义诉讼模式，而我国是职权主义诉讼模式。比如美国有辩诉交易制度，而我国没有。

下面我结合辩诉交易制度来谈一下

辩诉交易制度对于完善我国的刑事诉讼制度有着极大的可借鉴性意义，但是由于法律的本土资源的限制，又不可将其原封不动的移植过来。因此，对于辩诉交易的移植，我国的学术理论界主要存在着肯定说、否定说和缓行说。

1肯定说。持肯定说的学着认为辩诉交易制度极大的提高了诉讼效率，节约司法资源，对改善我国刑事案件大量积压的现状很有帮助，陈卫东教授就认为，“刑事案件的挤压和有限的司法资源之间的矛盾是辩诉交易得以问世并长足发展的重要原因。

2否定说。反对辩诉交易制度的学着认为该制度的引入不符合我国国情，不适合我国的刑事诉讼制度。

3缓行说。持缓行说的学者认为：引入辩诉交易制度是我国刑事诉讼的发展方向，但我国目前的社会环境和刑事诉讼制度要进一步改革，在制度完备的基础上再进行尝试，如律师 辩护权要进一步扩大，进一步完善保护被告人权益的制度等。

在我看来：辩诉交易制度在我国是否可行，考虑到本土资源的限制，关键要看该制度的引入能否真正的符合我国刑事诉讼司法现状，能否迅速有效的解决司法争端，能否很好的实现公平与效率并举。结合到苏力所谈的本土资源，辩诉交易毕竟是移植自美国的诉讼制度，我国要尝试这样一种致力于提高性高刑事司法效率的制度，必须充分考虑到我国的具体环境，考虑辩诉交易制度中加入防止司法不公正现象产生及其在出现司法不公以后加以救济的机制，只有这样，法律才可以被移植成功。

总而言之，我们要关注现实，关注本土资源，立法要符合现实生活的需求。不仅要守法，而且要变法。

第三篇：沉思：读《法治及其本土资源》有感

李江涛

朱苏力教授的《法治及其本土资源》可以说是我生平阅读的第一本法学专著。书中，朱苏力教授解决了很多问题，但是提出了更多的值得思考的问题，带给了我很多沉思。

在这本书正文之前，朱苏力教授有一篇《什么是你的贡献》的自序，对于法治，甚至对于法律，我作为一个一只脚还没踏入进去的毛头小子，自然不敢妄言自己有什么样的贡献，仅仅可以说自己的一些思考，而这些思考很多都是这本书带给我的。

1.关于本土资源对法治的影响。其实这是这本书所围绕的核心，也是带给我最大冲击之处。她第一次让我明白了，法律不仅仅是一把剑或者一面盾，她也是一件衣服，一条腰带。我知道本土因素对法律有影响，但不知道影响力如此之大，我知道法律与其他的最大的区别在于强制力，但没想过人们对预期性的要求如此之高。

书中举了《秋菊打官司》和《被告山杠爷》以及“破产法的难以推进”“证劵制度的顺利实施”四个相反例子，剖析了在复杂人情关系等本土资源在法律的影响。中国人民并不厌讼，而是有自己的一些考量。比如，“远亲不如近邻”，如果因为诉讼，这个原告可能再也得不到小集体成员的接纳，也再也恢复不了当初那样和谐的境况。同时，值得一提的是，不要必然忽略对制度的有效运行起决定作用的那种非正式的规则，复杂的本土资源所交织形成的“民间法”，她是经过千百年反复博弈的结果，在一定程度上比成文法更为有效，更为有威慑力。这种“民间法”在一定意义上才是中国千百年来留下的传统，可以促进中国法治道路上各种法律体系更加融合。

书中还列举了一个“强奸私了”的案子。这个案子及朱苏力教授所做的解析都带给我一个启迪，凡是存在即是合理。成文法在程序正义过程中不一定能保证结果的正义和可接受性。但因为“私了”可以有更多的接触和交流，而这些不仅仅是妥协的条件也是合作的基础。这也让我对所谓的“法律规避”有了一定的新的见解和思考，这在一定程度上也体现了“本土”这种第三条道路的独特地位、力量和功能。

2.什么叫做法律?作为一个21世纪的法律系的研究生，我所受的法学教育(在朱苏力教授眼中，可能还不能称为法学)仅仅体现她的工具价值，而不能体现她的独立价值。我们好像习惯了接受了“固有的”“完全正确”的标准答案。没有人去告诉我们为什么这样是正确的，除此之外我们还能做什么?貌似我们因为学习法律而天然对法律有一种敬畏感，当然我的意思不是有这种“敬畏感”不好，而是这种“敬畏感”不利于我们今后的执业和法学的发展。回归到第一个问题，我们可能太过于执着“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。

其实，法学是一门综合学科，她受政治、经济、国情各种因素所影响。书中反复出现了“市场经济就是法制经济”，市场经济在一定程度上改变了社会的组织结构以及与之相适当的观念和人民的行为方式，而这些都会直接或者间接体现在法律的方方面面。在这本书中，朱苏力教授从经济学和社会学等多个角度去阐述了一些法律问题。比如说从“询问制”到“抗辩制”的制度转变，看似更为公平，其实诉讼成本悄然从法院向当事人转变，当然这个可能和当时的大环境有关，但是无疑增加了当事人举证的责任和成本。

中国经济活动或者说所有的活动其实都是一个多方反复博弈和厮杀的过程和结果。没有经济支撑的法律是不长久的法律，没有法律保障的经济活动也必然无法进行有效的交往、合作。朱苏力教授在书中提到的韦伯的“形势理性”，这在一定程度上又向我们强调了社会的复杂性和多因性，很多事不是一是一，二是二，一加一等于二那样。说到底，所谓法律的“形势理性”其实就是一种磨合和转变，一种从部分“民间法”向“制定法”转变，他们多方面影响和改造我们的社会法律文化，间接地然而更深刻地促成社会主义市场经济的形成和发展。

3.司法改革的思考。在这部分刚开始，朱苏力教授就提出了一个很有意思的现象：在中国古代有的时候一些司法不独立的情况下，很多判决结果依然很深入人心，千古流传。其实，司法独立仅仅是判决的合法性和可接受性的一部分因素，判决的合法性和可接受性是“多因”的产物，这个是和特定的环境和因素有关系。

书中举了个某省早些年向企业派驻税务员，原想便于执法，但是往往结果造成了企业偷税漏税等现象，后来将税务员召回，才遏制了相关情况的出现。同时司法要有一定的“距离感”，司法常常有“近则不逊远则怨”的尴尬境地，不过“有距离感”确实可以造成一种威严，这种威严有利于法律的实施。

“司法不应受舆论所影响”。怎么理解?如果单纯将舆论代表老百姓的呼声，而司法受百姓的呼声影响是为民所想，听民之声的话，那么特别容易进入一种误区，这种误区在于一方面将舆论声音将百姓的诉求没有原则不加区别的合二为一，另一方面忽略了司法的独立性。如果仅仅计较“舆论”或者“百姓之声”特别容易造成“外行引导内行”，也特别容易将法律评价代替为政治评价或舆论评价。

4.关于法学生的未来。书中，朱苏力教授颇有见地的提出了“学科交叉”，为了法学生制定了详细的计划也对未来做了一定的预判。在现如今或者不久的未来，大学科融合已经有人在做也是必然趋势，综合素质也必须体现在这一代法学生身上。正如没有经济学背景的法律不大可能在经济领域有所建树。但是从书中来看，在朱苏力教授眼中，法学生的职业依然局限在就业上，法学生的授课依然仅仅局限在法律的工具价值上。当然我们不能去用今天的成果去否定一个二十多年前的专著，但不可否认这个也是中国法学教育培养不出“大家”的一个原因吧。在中国一方面是“政法”，中国人民喜欢局限地将法律单纯作为政治的延伸，国内也没有培养大家的氛围和体制，另一方面或许在于当前法律人的专和独。

最后用一段话来结个尾吧，莫言在诺贝尔奖晚宴致辞中说了一句意味深长的话：“文学和科学相比较，的确是没有什么用处，但是文学的最大的用处，也许就是它没有用处。”其实引申而言，在中国从法律向法学的转变也许需要更多的“没有用处”，也许需要更多的“没有用处的人”。

李江涛

2017年9月22日

第四篇：《法治及其本土资源》（修订版）读书笔记

仔细品读了几遍苏力先生修订版的《法治及其本土资源》，仍感意犹未尽。反而是感悟多了，就不知道这篇读书笔记从何下手。以下就对修订版的苏力先生的这部著作谈一下自己尽管粗陋却真实的感悟。

苏力先生的这部论文集中的内容简介、新版自序、赵晓力为之作的序言和苏力先生“什么是你的贡献”的序言，大体上介绍了该著作的背景和内容。所以，在此再介绍这本著作的内容和大体框架实有画蛇添足之嫌，摒弃繁文缛节，下面我就直奔主题。

读苏力先生的《法治及其本土资源》最先让我感动的是先生为人为学的品格。这本著作以“法治本土化”作为主题，主张中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，注重一些被压抑声音的聆听且重视对法学研究采取一种开放的态度。苏力先生的论文集亦充满对建立中国自己的法学理论的希翼，并对中国法学理论和现代化法制在世界舞台上有自己的话语权充满了憧憬，这充分显示了一代法学学者对中国学术的责任感和对本国法治本土化的殷殷之情。在高扬的“市场经济就是法制经济”和破产法实施的一片赞扬声中敢于提出自己的疑问，不人云亦云，也是需要非凡的学术勇气的。就此，作者正直、务实、严谨和开放的为人为学的品格跃然纸上，这也是现阶段的我们做人和做学问应有的品格。

苏力先生的论文集在交叉学科的背景下看问题和论述的多角度，使我颇有所得，受益菲浅。这期间也渗透着哈耶克一些关于法治的精神，均是我们法治的本土化研究过程所应该汲取的。

在著作的第一编的第一篇文章《变法，法治及本土资源》中，作者舍弃了政治学角度对法律的定义，从社会学角度，把法律确定为一种可以建立确定预期的正式制度。也正是对法律作为一种预期的智识使我们更深刻认识了法律的稳定性的价值，这样，根植于本土的一些习惯和惯例的承认和认可也是法治本土化的题中之义。同时，这种法律“预期性”的提出，也使法的实践性更加明了，而非政治概念下那种阶级意志论的仿佛离我们生活很远的那种玄而又玄的论调。

在接下来一篇作者对“秋菊”和“山杠爷”两案的分析和论述，让我

认识并开始关注被我们视为“理所当然”的国家制定法的一些理念、价值和制度性构建下那些被压抑的理念和价值，那些也许更加适合本土化的“情境”的“弱者”的呼声。正如《环境法案例辨析》一书关于“吉沙问题”中，我们在“自恃文明”的现代理念武装下强加给吉沙人民的所谓“文明”是否是吉沙人民想要的?是否对他们是公正的?这都值得我们去深思。 在两篇关于“法律规避”的论述中，作者一反我们对“法律规避”必然对国家制定法造成侵害的常理性认识，提出了法律规避是对国家法的一种特殊途径的渗透和法律规避的制度创新作用的观点，这是一种非常有益的尝试。在这两篇中，作者对法律和文化多元化的论述，让我开始知晓并珍视民间法的价值，并了解民间法和国家法沟通的必要性和紧迫性，这从另一个角度深化了我对环境法的沟通和协调理念的理解。与此同时，作者关于“多元化”的论述，也给了我们一个有益的提醒——即认识法不应只以条文和西方模式的法律和制度为准则和基点，而应给予对法的认识一个新的角度即哪种法会给人们的现实生活带来相对来说更确定的利益，我将此称为“利益中心论”。

后三篇“市场经济”的论述，作者把“形式理性”纳入我们的视野，让我们反思我国建立市场经济所欠缺的文化和法制环境。同时，作者侧重于从经济学角度来分析法律问题，让我清楚认识到法律之于市场经济的内生性，而不是我们通常认为的那样法律是外加于市场的。在立法、司法和执法活动中也应贯彻效益最大化原则。作者对关于市场与法律替代的分析，教会了我们应慎重立法，摒弃负面的法律“精英主义”的意识，避免对我们所享有的“既得利益”以无限制的夸大和褒扬。作者对市场经济形成和发展中违法犯罪大量增加的原因分析的见解也可谓独到。

苏力先生第二编司法问题研究，在我看来是对法治本土化的研究和分析在司法方面的贯彻和深入。其中，提到了诸多独到和发人深醒的见解。突出表现在以下几个方面。

一、其间的第一篇文章中，先生论述了司法本应具有的一种消极性，提出了法律机构与社会的必要阻隔，在我们极力倡导加强各个领域的舆论监督的大环境下，给予我们以必要的警醒。

二、在“抗辩制改革”的文章中，作者以其严谨的思维方式和缜密的论述，让我

们体会到了实行抗辩制的一些隐含的深层次的问题，这也是我们必须深刻反思的。

三、“言论自由”一篇，作者从两个案件的解析中引出了权利间总体配置和权利的相互性问题。正如文中所言“对法律活动来说，也许重要的不是承认权利;而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济，应当按照一种能避免较为严重损害的方式 来配置权利。”同时，也让我们重视一个案件的多重法律意义，并不是单纯的“以案说案”。作者对“言论自由”公共性和非排他性的分析，亦是让我联想到环境资源的公共性和非排他性问题。“言论自由”对宪法实践性保护的寻求也让我认识到环境权在宪法层面寻求保护的价值和重要意义。

我认为，第三编是从法学研究的规范化角度来深入探讨和分析法治本土化问题。 作者在“法理学”和“美国宪法”篇的介绍和论述，充分体现了作者对欧美法学著作的深谙和深厚的法学底蕴，这与苏力先生多年的积累和沉淀是分不开的。作者对“法理学”、“理论”、“宪法”和“现代与后现代”的独特理解和解读，为我们勾勒了一个法治本土化的壮美图景。在“走向权利时代”篇中，作者提出了我们写作的方法和技巧问题(当然这也是一个理念问题)即我们对写作中理论预设和价值判断的应用问题。对理论预设和价值判断的应用作者并不反对(因为这同时也是我们进行论述的一个起点)，但是反对以理论预设和价值判断来束缚我们“前进的步伐”，这也是对一种“想当然”结论的反诘。这篇中作者关于对律师制度化和非制度化制约的阐述，让我认识到“制度化”的重要意义。作者对学术批评的重视，也使我们体会做学问应勇于面对批评的声音，从而时刻反省自我，以期更大进步。

当然，在仰视苏力先生独到见解的同时，我也在不断思考。关于法治本土化的研究和本土资源的利用我们究竟能走多远?我们是否可能摆脱西方法治和文化的窠臼而“独善其身”?特别是在我国无论经济、法治的一些思想和制度统统是来源于至少也是借鉴于西方的现行建构下?作者在文中提到“张力”和“悖论”等类似语汇，来表达理论研究中那种两难的境地。我们能否做到对“张力”和“悖论”的适度处理而不是走的更远进而不经意间走向另一个极端?再者，作者对我国法治本土化的阐述也是

建立在深谙西方法制的基础上，作者观点的提出是否能真正摆脱西方思维的那种“格式化”的影响?是否是以其“西化”的思维模式下对我国现行法治正常流变的“强加”?如果是把我们现行法治研究过程中的问题归为我们相应的“智识”开发的不足，那我们又应如何开发这种“智识”?

纵观全书，苏力先生在其法治本土化的情景下，对我们现行法学研究提出的问题多于对问题的解答。也许如苏力先生在自序中所言“如果可能，我倒是希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式;注意文章对其他社会科学和人文学科的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟。”显而易见，也许正是这种独特的学术研究和思考方法方能使我们的法学研究走得更远，在世界法学学术舞台上有更大的话语权。

毛彩芝2009-2-18

第五篇：再论法治的本土资源

强世功 沈岿 朱苏力：再论法治的本土资源

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本文共阅读 2175 次 更新时间：2009-09-06 02:12:11

进入专题： 法治

● 强世功 (进入专栏) 沈岿 (进入专栏) 朱苏力 (进入专栏)

大约半年以前，北京大学法学社法理小组的几名同学出于对本土资源的浓厚兴趣，请法学院青年教师强世功和大家一起来谈谈对这个问题的看法。对于法学院的年轻学子来说，苏力先生的这本书在某种意义上也成为了经典性的“本土资源”，无论是“苏力的”，还是“反苏力的”，却很难是“非苏力的”。或许，正是在对这一文本以及文本中或隐或显表露出来的问题一再反复咀嚼的过程中，我们才能隐约窥见中国法治之路的些微曙光。

对话人：强世功(下简称强)

法学社法理小组(下简称?)

主持人：今天我们很荣幸请到强世功老师和大家一起谈谈“法治的本土资源”这个话题。应该说，这是个老问题，但也是个常谈常新的问题。强老师在这方面做了丰富的研究，所以今天的对话对我们来说，既是一次温习，也是一个获得新知的机会。欢迎大家提问。

?：我看过朱老师的许多文章，也看过不少批评他的文章，一个强烈的感觉是：朱老师的批评者对朱老师要提出的问题缺乏研究，甚至是彻底的理解错误，往往在一些细枝末节上打转。您认为朱老师主要提出的是一个什么问题?

强：朱老师实际上想说的是在建构法治的过程中国家法和民间法的关系。如果将法律理解为一种行为规则，那么人们的行为不仅受国家正式的法律规则的影响，而且受他们生活在其中的民间习惯法规则的影响。当我们谈论法治的时候，，我们希望的是个人和组织的行为受到规则的治理，这表现在日常生活中能依据法律确定自己的预期，在发生纠纷时能依据法律来解决矛盾。没有这一点，决不能已确立了法治。

法律的实施当然需要强制力，但事实上人们遵守规则更多是出于习惯。在这里我们能看到国家法和民间法的某种关系。民间法是习惯形成的，是长期的社会生活日积月累的结果，与社会生活也具有较强的亲和力，人们已习惯于依据它们来行事。这在乡土社会中表现尤为明显。问题在于，我国法治的构建，必然是一个国家法逐渐进入社会生活的过程，在这一过程中，我们是以国家的名义取消一切民间法，还是让多种法律规则共存，让人们自由选择呢?

社会的治理方式是一个社会本身的产物，当然也是人们的意识发生作用的产物。但我们不能不考虑具体社会状态对规则的需求。这样来看，我们应当给予社会成员以更多的选择自由，让让他们在寻求国家法的救济以外，还能诉诸他们熟悉的民间法。这有几个方面的考虑：第一，从法治建构的目的来看，我们最终是要让国家法规则为人们所接受。但推行国家法同时扼杀民间法，实际上不能达到目的。人们仍然会因为对国家法缺乏需求而不能从内心接受。取消民间法事实上会剥夺人们的选择自由，使人们寻求救济的途径减少，对于社会秩序的维持而言，这不是好事。第二，，人们是具有选择能力的，让不同类型的法律规则竞争，真正适合一个社会的法律规则自然能为人们所选择。但如果国家法处于一种无竞争的状态之中，将会因缺乏一个参照系而更少反映人们的真正的，普遍的需求。是让这些被选择的规则来治理社会呢还是用人们在无自由条件下被动接受的规则来治理社会呢?从我们建立良好秩序的目的来看，恐怕是前一种更可取。

总之，如果说法治的目标是保障自由，我想其中一项自由应当是人们选择生活规则的自由。这在中国这样一个后发达国家尤为重要。

?：民间法往往是某个地区某个时期的特殊产物，而国家法普遍主义色彩更浓一点。这样看来，民间法的普遍化是可能的吗?强：本土化并不是把特殊条件下产生的民间法普遍化，它只是指出一条更加可行的道路或者是提供一个视角。我们主张应当给人们更多的选择自由，而不是不顾社会现实用国家法来代替一切民间法。法律规则是社会生活的写照。社会生活发生了很大变化，尤其是从简单社会向复杂的分化社会的转化，这一转化的过程中，人们的生活规则也在发生变化。他们不仅面对民间法，而且也可能需求国家法。正是在这个意义上，苏力的研究推进了费孝通在《乡土中国》中的观点。乡村社会的生活规则已经从单纯的习惯法转变为国家法和习惯法的竞争。因此，国家法和民间法的关系实际上隐含着传统社会向现代社会过渡中的有关问题。

?：强老师，您前几年像是做了一个关于讨债案件的调查，这个调查对于说明国家法和民间法的关系有什么意义?

强：这是我读书的时候和几个同学在陕北做的。可以说，这是一个关于国家法实施的案件，但在调查过程中，能时时感受到民间规则的影响——面子，人情，一些隐性的权力关系在其中起到了重要作用。没有对这些东西的运用，国家法如何实施就是个未知数。这让我感觉到，决不能对民间规则视而不见。在推进法治的过程之中，如果能把它们当作一种资源运用起来，是有利于法治的建设的。资源一词并不意味着我们要把民间法吸取到正式法律制度中去，而表明对国家法和民间法关系的一种立场和态度：正常的社会总会产生许多习惯法，法治建设不是要消灭它们，而是努力去寻求国家法和民间法之间的某种关联;民间法如果运用得当，完全能推进国家法的实施。

其实这不是个极端的例子。美国的法律秩序，大家倾向于认为它是一个国家法的一元秩序。实际上里面也有许多民间法的因素。各州都在自己的法律中顾及到当地的一些习惯法，在程序设计上也不象我们所想象的那样死板。有些程序甚至比我做的调查中的程序更为简单。这是考虑了当事人诉讼成本的结果，也是对力求简便的民间规则的一种吸收。

?：强老师，苏力在关于秋菊的那篇论文中提到秋菊的一些想法，比如说村长可以踢她的丈夫，但又不能踢错地方，还有那个“说法”，我觉得都是非理性的，也很难说是一种稳定的预期。

强：这是一种预期。乡土社会中人们在生活中积累起一定知识，自然会形成一定的预期。规则是存在的，但往往是一种默示的东西，只是没有用文本表达出来而已。秋菊要讨个说法，在那个社会里是很自然的。

?：我觉得，首先发现这些民间法，然后再考虑怎么利用，这样法治的成本是不是太高?中国的法治化缺时间。

强：从成本上来考虑，也许一条缺乏与社会亲和力的法律会让社会承担更大的成本，所以很难说哪个成本高。给法治加上太多的目标价值也不大现实。法治本身只是治理社会的途径，承担不起许多集体目标。具体如何运用法治的资源，有很多途径，我想这完全可以细致研究，但关键是确定这样一个视角。

?：强老师，朱老师在“法律规避”一文中用了一个刑事案例，但这个例子似乎太极端了，给人的印象就是他在倡导法律规避，虽然事实上并非这样。

强：这当然是误会。我自己觉得，治学之中关键的一点是提出真正的普遍性问题。如果这些问题在现实中客观存在，那么这种提问就是有价值的。至于所运用的材料真实与否，并不重要。苏力提这个问题时主要是考虑在刑事法领域，国家法和民间法之间的冲突最为激烈，最有助于把问题提清楚。案例本身是不是真实并不重要，我甚至可以自己构想出一些东西来，只要它有助于问题的提出。所以用文学作品中的形象来提问是可行的，秋菊，山杠爷，都是小说或电影里的人物，但没关系，因为问题是个真问题。另外苏力提到宗族关系，也是为了提问，而并不是提倡以之作为制度的基础，可惜很多人有误解。

?：我一直想一个问题，就是西方学者所提出的研究方法和一些学术观点能否使用于中国研究。比如福柯对权力-话语关系的发现。

强：从知识论的角度来看，知识的效用和它的出身联系并不大。一个问题是谁提出并不重要，关键在于它是不是一个实际存在的普遍的问题。如果是的话，就是个好问题。所以我们的着眼点应该放在如何提问和怎样提问上。福柯提出的权力问题是个相当有普遍性的问题，那它的价值决不仅仅是西方的，还应该是中国的。中国的学者同样有机会提出一些普遍性的问题。法治本土化问题之所以值得讨论，是因为它是个普遍的问题。任何一个国家都会遇到国家法和民间法问题，许多知识和实践的背景是共通的，参考外国学者的观点很有必要。

我觉得知识的血统和出身的确实应该被忽略。我们自己对于这个问题也不要太敏感，因为我们有这种提问的机会。自己提不出有分量的问题，没有理由怨别人，那是一种“酸葡萄情结”。只要我们自己走对方向，让西方学者趋之若骛讨论“中国问题”的景象也会出现。

?：我读马克斯•韦伯的《新教伦理和资本主义》时受触动很大。韦伯提出了现代性产生过程中一系列因素的关联问题，我觉得很重要的一个就是人与制度的互动问题。人和制度之间有契合，也有紧张，但任何成功的制度肯定符合其中人的气质。在中国的法治进程中，人和制度的紧张是个很严重的问题，怎么看这种紧张?

强：这里面涉及到法律现代性问题。韦伯的问题很重要，是个逃不过的问题。你说的对，人和制度之间有契合，也有紧张，一个成功的制度必然是充分考虑了制度下人的特点，而具体的人又会“自然”的倾向于某种类型的制度，但紧张总会存在。

中国的法治实现是有可能的，但必然是个很长的过程。韦伯把现代性描绘为一幅理性化的图景，中国的现代性也会遇上同样的问题。国家政治生活的理性化取决于人们日常生活的理性化，而后者的根源在于个社会的变迁。

法治问题很难抽象来谈，它跟社会的联系太大。只有在一个复杂社会，专业分化高度发达的社会，法治才能形成。但是，法治不仅仅是社会生活的一般规则与框架，它还应当是开放的，它必须为生活与规则的创新提供充分的空间，如果不是这样的话，法治是不会有生命力的。在中国而言，关键在于给传统的一些规则提供发展和生长的可能，而不是简单的扼杀这些规则。要说对传统的生活方式和规则的限制，取消和扼杀，“文革”可能最为彻底，但大家都知道那不是法治。奇怪的是，大家一方面反对文革中的国家强制，另一方面又坚持目前的国家强制，这是一个悖论。可能大家认为现在的国家比过去的国家民主，法制化。但是，真正决定国家性质的是自由和强制的关系。

问题在于：我们是更自由了，还是受到了更多的强制。我留给大家这个问题。

以下是专家发言：

●沈岿：我谈谈法律移植论和自由选择的制度实践，苏力在《法治及其本土资源》(下称《法治》)一书中通过独到的观察与综合性的理论分析，把注意力集中在以下三个方面：立足于社会生活之现实来关注中国的法治;立足于法律之实践来关注中国的司法;立足于法学研究之现状来关注中国法律职业共同体和法学共同体的形成。(尤见“自序”第四部分)虽然如此笼统的概括实在是把其理论阐述的精到之处庸俗化了，但切实关怀实在的生活而不拘泥于“理念性光环”的确如苏力所言是其学术追求之一。于是，长久以来因为法律者习惯性借鉴西方法治经验和制度而形成的认知黑暗地带被照亮了，法律者由于知识局限而导致的惯常思维被置于无情的理性批评之下。从理智的层面出发，必须承认，这个领域在黑暗的笼罩之下荒芜得太久了，它的充分挖掘与开发远非一个智者之力所能为。也许正因为这样，苏力希望读者不要过分关注文章的具体结论，而是"希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式。但是，或许是我们太想知道更为明确可行的结论而不是满足于智者所提供的思考视角、路径及方式，或许是结论本身是否能够接受也在一定程度上影响思考过程的可接受性，所以，从阅读中产生的疑问纠缠着我们，让我们无法释怀。而我在这里尝试着揭示自己内心萦绕已久的疑惑(也许它们本不应成为疑惑，也许它们已经在一些人那里获得了解答)，并提出一些肤浅的未经过深入研究的看法。

在我看来，苏力出于某种启蒙的良好愿望，将大量笔墨用于探讨为什么我们在推行法治的过程中必须关注中国国家法(更多地以西方法律理念和制度为模范)与民间法(更多地以实际生活经验为源泉)的复杂关系，可苏力给我留下的最大疑问是：国家法与民间法如何互动才是我们最需要的?也许，这个问题的提出本身隐含地忽略了互动模式是非常复杂的(页51)，由于复杂性的存在，寄希望于给出较为全面的答复实际上是又一种形式的对“大理论”的渴望，而这是违背苏力一向的学术追求的。然而，问题似乎依然存在，并没有因为有限理性无法企及完美的宏大理论而在个案中消逝。由这一基本疑惑出发，又引发出其他相关的问题。

首先，什么是民间法?既然目标指向是国家法和民间法的相互妥协与合作，那么，逻辑前提自然在于我们必须知晓什么是国家法、什么是民间法。在大致可以从法律典籍中获知国家法的前提下，民间法应该如何定位呢?在《法律规避和法律多元》一文中，苏力指出，“考虑到这种方式的流行、经常和恒常，考虑到其在中国社会中实际所起到的维护社会秩序的功能，我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种‘民间法’——在社会中衍生的、为社会所接受的规则。”(页44-45)可是，那些潜在的规则是什么呢?它们在哪个社会中或者在中国社会的哪些群体中被普遍接受呢?或者，它们被接受的范围和程度应该有多大才构成民间法?苏力在阐述法律多元研究的学术和实践意义时告诉我们，70年代中期以后西方法律社会学家“关心的不仅是中央占统治地位的统一法律制度，还要发现那些在社会中进行着的规范社会的其它形式，以及这些形式在什么程度上构成一种‘法’。”(页52)无疑，这是一个非常关键的问题，很可惜，在仔细阅读本书并大致接受我们必须关注由无数背景化的个人所组成的社会正在进行着的民间法之后，我们依然面对这个问题。

假设这一基本问题通过更为深入细致的观察与研究获得相当程度的解决，假设我们可以从未成文的、“活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念”或行为模式中(页14)定型民间法，接踵而来的问题是：国家制定法的实践真的在很大程度上压制民间法因而需要开始注意妥协吗?这似乎又是一个需要无穷尽的信息收集工作才能给出明确答案的问题。可是，当我带着这个问题去审视强奸私了案、秋菊案以及山杠爷案时，发现这些个案中有一些隐含的制定法运作逻辑未被揭示出来，而它们实际上可能给予民间形成的规则以较大的存在与运行空间。

必须看到，在强奸私了案和秋菊案中，国家制定法的开始启动都是由一方当事人自主选择之后形成的——强奸私了案的女方家属向当地派出所报了案、秋菊则执着地寻求国家公共权力机构给予其“说法”，而山杠爷之所以被逮捕是因为有人把“事情捅到了上级司法机关”。换言之，根据一般经验观察，除国家公共权力机构依照职权主动发现违法问题并适用国家制定法予以处理的情形之外，几乎多数纠纷或案件都是在当事人或其他相关人员请求的情况下，才由国家公共权力机构通常(并非始终如此，见下文观点)按照制定法的规定加以解决的。简而言之，这就是所谓的“不告不理”原则。该原则的法律意义已经为许多人所了解，但如果就规范社会生活的一般规则而言，它实际上在相当程度上承认了法律多元的存在，也就是容纳了人们依据其对国家法的理解并运用他们较为熟悉的民间法而自行息事宁人的空间。

一言以概之，国家制定法的运作逻辑之一(“不告不理”)在一定程度上、一定范围内隐含地认可法律多元和自主选择。那么，是不是当国家制定法的启动闸门一开，从闸门中泉涌而出的就是纯粹的制定法吗?就所论及的三个案例而言，乍看之下似乎确实如此。但是，如果我们借助想象力并结合法学研究成果以及生活经验和常识，进一步去设想因作者关注点的局限或语言符号功能的局限而没有得到充分展示的案情，很可能不会得出这一绝对的结论。任何因为人们的一般预期而有责任适用大致统一的制定法的行政官员和法官，并非国家制定法纯粹的传话筒;他们对国家法的作用并不像传送带而更像加工厂;他们在加工制定法的时候，不仅因为其自身受到的复杂背景化而会对被加工产品刻上加工者自己的印记，而且因为与有着具体经验和知识的当事人或其他相关人员(例如律师、邻里等)接触而会对被加工产品刻上与加工者交往的印记。于是，国家法在制度实践中由于存在着行政官员、法官、当事人以及其他人员这些活性元素，而给民间法的存在、合作与交融留下逻辑和现实的可能性。

我在此从“不告不理”以及执法者对正式和非正式规则可能作出的自由选择这两个方面，简单论述制度实践中可能蕴涵国家法和民间法共存与融合的空间，并非意指现实中没有苏力所言的国家法忽视或压制民间法的一面，也并非意指苏力在打开一个视窗让我们惊觉另类法律景观的同时关闭了以前存在的一个视窗。那么，我的目的何在呢?我是在想，当我们沿着苏力在这本书中提出的思路走下去，碰到国家法与民间法如何互动的问题时，我们是否可以从带有相当程度自由选择色彩的制度实践中寻找答案或启发，是否可以从中为国家法向民间法的妥协或合作(反之亦然，但苏力告诫尤其要注意国家法的妥协)寻找能够被正当化的路径?甚至，我在想，既然现实的社会生活各种制约条件使得制定法的实施从来没有纯粹化，是不是有一只“看不见的手”在引导着国家法与民间法的对话和交流，而无须我们杞人忧天?是不是应该反省和检讨的更多是我们学人自己的认知偏狭，而不是制度实践本身?制度实践是不是在运行过程中并不需要我们设计什么路径?(很显然，就像苏力引Matz的话说结论是懒得继续思考的地方，最后这些问题也许就是一种偷懒的提问。)

最后，回到本文标题的前半部分——法律移植论，简单谈谈我的看法。之所以要论及此，因为在苏力看来，法律移植论把西方发达国家的法治理念和制度作为中国法律的建设模本，力图以这样的方式建立可以有效规制经济和社会发展的制度，从而忽视了对本土传统和惯例的借助与利用，(页1-22)而这一观念恰恰与忽视民间法的存在及作用有着密切的亲和关系。然而，当苏力指出法律移植论“在理论上有一些重大弱点，并在实践上可能带来一些意想不到的问题”时(页4)，我个人以为这一论断的后半部分需要中国实践的例证来说明。但是，观念的实践例证并非像把手机与实验鼠放在一起以测试手机放射波对生物大脑影响那样科学化，因为任何一种观念似乎都不会成为影响实践的单一元素。的确，法律移植论正如苏力富有洞察力的分析所表明的在理论上有一些致命之处(我倒不认为法律移植论的“理论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会”——见页4)，不过，法律移植论毕竟是对某些观点进行类型化处理而帖上的标签，在思维层面上我们可以把它单列出来进行解剖，而在实践层面上就无法草率地予以纯粹化了。当我们利用事例来分析法律移植论的实践问题时，我们有没有想过在这些问题产生的因果链上不止法律移植论在因的一端?我们有没有想过在“移自西方的现代法制不适宜于中国的本土环境并不是什么新鲜的发现”(见赵晓力序)的情况下，中国法律的实践者即便没有深厚的理论支撑也会抵制西方法律的照单全收?其实，苏力对制度实践的描述与分析(如《纠纷解决》一文)已经说明法律移植论在实践市场中的微弱分量。

当然，法律移植论受到攻击较多的是它对法律制度的构建层面即立法层面的影响，批评者认为立法起草和制定人员基本上在效仿西方，以致于其中有不少制定法规则与中国人的习惯相悖，不易为国人所接受并成为其真正的行动规范，从而形成国家制定法无力的状况。确实，在我参与的十分有限的几个立法讨论中，与会者所运用的话语、基本理念以及规则设计的思路带有非常明显的西方法律知识痕迹。可是，如果我们能够冷静和理性地考察中国立法实践(这方面有分量的观察和研究太少)，就会发现至少有以下两个方面值得思考。其一，没有纯粹的法律移植论：立法起草者都非常真实地站在中国当前社会生活出现的问题之上来讨论解决方案;他们在讨论时尽管有西方知识的背景，但也同样有中国本土知识的背景，尤其是那些经常在基层工作的官员，他们往往会提出来自经验的规则;立法过程一定程度的开放使得不同知识和经验在其中经常交锋，并在最后形成妥协的结果。其二，即便有明显的法律移植倾向，也是各种条件所限：立法已提上议事日程，社会中出现的问题亟待规范;立法者不可避免的知识背景的局限;信息收集和反馈渠道的不畅;立法者对问题及解决方案的认识不足;等等。此外，我想值得一提的是，立法者的制度设计在某种意义上来说是一个试验性方案。如同个体的人在生存和发展中遭遇问题时会以他人解决类似问题的经验为借鉴一样，一个民族也会如此，尤其是面临从未出现过的问题时;个体的人以他人经验为借鉴实际上是一种试验，试验过程中出现意想不到的问题并根据具体情况作适度调整几乎在所难免，一个民族的情形也大致相似，只是由于个体的人所遭遇的意外问题在多数情况下可能较小、较易解决而不易觉察其所作的调整;正是因为立法设计具有这一性质，所以，必须依赖大量的制度实践才能使立法者重新考虑其方案的得失，而制度实践的确并没有完全把自己禁锢在立法者设计的框架之内。总之，我们似乎很难对法律移植论在立法实践上的功过是非作出令人信服的评价。

所以，在我看来，法律移植论更适宜在观念上予以批评，而不适宜在现实生活中找到实践着的对应物并就其实践效应加以批评。这就好像我们应该清醒而勇敢地承认过去自己在意识形态上对民间法的忽略，并努力去关注实践中国家法与民间法的共存、交流与互动以摸索中国法治之路，却不能说我们的忽略就意味着现实生活的实践忽略。一句话，我们需要正视中国制度的实践来反省自己认知上的缺陷。

也许，正是在这个意义上，苏力的隐含贡献在于(我以为)借助交叉学科知识、以非常强有力的论理重述了一个问题：为什么长期以来乃至当今，法律理论一直被实践界视为脱离实际，而法律理论又不愿意承认?苏力把戴着理念光环的法律理论拉下了"神坛"，希望其更贴近中国本土的制度实践并从中汲取自幼稚走向成熟所需要的有用营养。而他留下的问题不是只留给他自己的，而是需要所有关心中国法治成长和法学成熟的人们予以思考的。

●苏力：我对关于本土资源作几点说明

首先，本土资源这个概念是当初我在谈论中国法治时为表述方便而使用的一个语词;后来在编文集时，又还是因便利，再次使用了它。因此，这并不是一个精心策划的对自己观点的概括，更不是一个必须固守的“核心”概念。为防止误导他人，也防止别人对我标签化或对这本书标签化，我在此声明，此书与“本土资源”的关系就如同此书与书中其他语词的关系一样，仅仅是一种语境化的联系，而不具有什么特别的、重大的、内在的、固有的、不可分割的、恒定的、本质的或其他任何可能想像得出来的形容词的联系。语言和概念都是工具性的，而不是本质性的。因此，如果我还有什么观点或思想的话，那都是在书中的具体论述中，而不这个概念。

但这也并不意味着，我当初使用本土资源一词完全是随心所欲，而是伴随了一种也许是直觉化的关于恰当与否的判断。它首先强调的是要研究中国的社会需要或针对中国存在的亟待解决的问题而不能不考虑社会的实际需要试图论证或建立一种“理想国”的法治或法制，不能仅仅是为了建立制度而建立制度。其次，我是在谈论中国的“法治”或“法制”时提到本土资源的，而所谓法治或法制，是一个社会的有序状态及其制度化。而这种有序状态，依据我目前的观点，是一个民族的社会生活创造，而不可能是任何法学家的理论创造(当然并不排除法学家的努力)。我在“后现代思潮与中国的法制与法学”文中就曾提到这一点。我总认为，法学家的努力最多是一种为社会所接受的制度作出的正当化论证，从长远来看，除了一个民族以他们的人际活动接受了某种制度，任何法学家的理论论证，甚至政府的大力强加，都不可能有效地建立某种制度，因此，就其事实状态来说，法制或法治的形成必定是建在本土资源之上的。由于本土资源着眼的是社会实际生活中秩序的形成，法律在实际生活中起作用，因此，第三，它也就不是要在某个或每个具体的立法或做法上仅仅以追求“中国特色”或“中国古已有之”为目的，这种做法在我看来也忘记了法律的真正目的和动力。此外，在自序中，我还特意根据本书的三编对本土资源作了一种并不以追求完整为目的描述。大致包括：针对中国实际存在的问题和可能性的开放性的(即强调公共选择和反复博奕的，而不是“一语定终生的”)，有效率的立法，切实的同时又为法学提供理论发展之素材和动力的司法，以及为此而形成的法律职业共同体和法学学术共同体。我认为，这三个方面的互动一起构成中国法治的本土资源。在这个意义上，本土资源更多的是一种分析性的概念，而不是一种规范性的命题。

说“更多”，当然也就意味着我不排除其中也许有某些规范性的意蕴。特别是在我的书中分析了一些中国的案例，可能许多习惯于从书中发现作者作为真理奉献给读者的主张的读者会认为，我就是试图从中寻求“本土资源”。因此，这很容易成为某些人“影子拳击”(chadowoxing)的一个靶子。但如果阅读细心一点，读者也许可以看出，我并不一定或总是认同我所分析的那些案例中的具体做法，即使我认为其中有一定的道理;自然，我也就不可能希望将这些做法强加在变革中的中国。这不仅因为，我知道，任何个案研究总是不可能涵盖中国社会的，因此，我并不曾企图从这些个案研究得出一个关于中国社会的一般概括;而且我知道，法治的形成是一个公共选择的过程，过强的理想主义和因此而来的强加于人是于法治有害无利的。我想做的并可能做的，毋宁说，是试图通过分析这些案例讲一些也许是老生常谈的道理，诸如法律是解决世俗问题的，不要以为民众是无知愚昧的，等等。因为这些道理由于已经成为“常识”，而常常或容易被人忘记，特别在实际立法、司法、执法中忘记。我还试图通过分析这些案例使我们能从更多角度考察一些问题，使我们从居高临下的“法学家”的视角或“某某法之父”的自我膨胀中摆脱出来，使我们能从道德“表态”或思想“站队”的思维模式走向“理解”和“研究”现实的思维模式，使我们的惯习化的耳朵能只见另一些因我们匆忙表态页可能被忽略的声音。毛泽东同志早就批评过，教条主义是最容易的。的确，世界上没有比不考察实际情况就表态更容易的事了。我不敢这么作，因为法律所关系的不仅是我个人的偏好，而是关系到至少是一个时期内许多普通人的事。只是在这个意义上讲，本土资源的概念也许有某些规范意义，即希望人们关注现实，实际地研究现实，同时我还多次强调，这个现实是流动的，是在中国市场经济形成的历史大背景下的现实。

而且，作为分析性概念，当我说本土资源概念时也就必然意味着我承认有外来资源，因此，这里并不存在什么学术或研究上的民族主义情结(但不排除我在其他某些场合可能有这种情结)或试图标新立异的问题。但我更认为，对外来资源的利用，首先是要看看自己需要什么;如果我现在吃饱饭了，那么我需要的就不是如同他人一样再来一盘红烧肉--假定现在流行吃红烧肉，而可能是来一杯茶或咖啡。因此，任何时候都不能忘记自身，而仅仅用流行的或看上去漂亮匀称的理论和做法作为“法制建设”的评判标准。此外，无论就法治还是就法学研究来说，对于外来资源的利用，重要的也不是重复外国人说过的话或外国人做的事而是看你会不会用其中的道理具体地分析、理解、解决你所面临的问题。我是否会游泳不能光听我是否能熟练地重复别说过的关于游泳的理论和原则，而是得下水试一试;并且在有些时候例如水草缠住腿因而溺水时，我也许不得不自己凭着我实际的水性来解开水草。

【注释】

◆苏力，《法治及其本土资源》，政法大学出版社，1995

◆苏力，“基层法院审判委员会制度的考察及思考”，载于《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社，1999

◆苏力，“二十世纪中国的法治”，载于《法学研究》1998年第1期

◆强世功，“黑夜的穿越者——评《法治及其本土资源》”，载于《学术思想评论》第三辑，辽宁大学出版社，1998

◆邓正来主编，香港《中国书评》，1995年“学术的本土化和规范化”专题

◆湘潭大学法学院编，《湘江法律评论》第3卷，《法治及其本土资源》讨论纪实，湖南人民出版社，1999