小产权房法律规制研究

小产权房法律规制研究（精选十篇）

小产权房法律规制研究 篇1

一、小产权房概述

(一) 小产权房界定

“小产权房”这个概念, 当然在法律规范性文件里不会找不到, 它只是当下一种不太正规的俗称而已。它产生于上世纪90年代, 一般的, 它是指没有缴纳土地出让金等相关费用, 在农村集体土地上建设的房屋, 国家房管部门也不会给其颁发产权证, 而是由乡政府、村政府颁发相应证明, 因此叫做小产权房。

(二) 小产权房的特点

界定了小产权房的概念之后, 小产权房的特点也就是显而易见的了, 小产权房主要有以下特点, 第一, 价格非常低廉。小产权房受到众多消费者青睐的原因之一就是其低廉的销售价格, 一般的, 小产权房的销售价格仅是一般商品房的一半甚至更低;第二, 小产权房不能得到国家的认可, 其建造、销售等被认为具有违法性, 从而买房人的利益也就得不到保障;第三, 小产权房建造使用的是集体土地, 而我国明文规定商品房开发不能使用集体土地;第四, 小产权房涉及的利益主体非常复杂。

(三) 小产权房产生的原因

至于小产权房产生的原因, 本文认为有以下几点, 第一, 城市中心地带居高不下的房价是其产生的最重要的原因之一;第二, 我国城市住房保障体系相对滞后, 对于需要在城市中生存, 而又享受不到目前的住房保障政策的人群, 小产权房无疑是不错的选择;第三, 相关政府机关监管不到位。小产权房的迅速发展是有目共睹的, 而在此过程中, 相应的监管并未发挥很强的作用。

二、规制小产权房的法律途径

根据相关规定, 小产权房能够而且只能在集体成员之间流通转让, 不允许在市场上公开销售, 购房者在购买了无产权证的房产后, 一旦纠纷出现, 法律将不予保护, 而且万一遇到拆迁或者征地, 这种没有产权证的房子要想过得相应赔偿是非常困难的, 例如被认定为违章建筑的房屋可能直接被拆除而不予赔偿。小产权房的法律规制, 应该从多方面着手, 既要规制小产权房的房屋问题, 又要规制小产权房产生的相关土地问题。

(一) 逐步完善房地产市场的相关法律法规

作为我国经济中具有重要支柱作用的房地产业, 它的良好发展能很好地带动经济增长, 反之, 则拉退国民经济。在房地产立法方面, 政府应该在以下几个方面着力, 第一, 健全国有土地的出让法律法规, 并切实监督相应的规定落到实处, 而不仅仅停留在纸面上;第二, 强化监督, 明确责任。要规范相关地方政府职责, 加强基层村干部问责, 通过多种举报渠道加强小产权房监督;第三, 出台或制定投机性购房的法律法规。政府应出台相应的法律, 对炒房者予以严格控制, 如提高首付比例, 征收房产税等。

(二) 合理规划农村土地的利用和管理

我国目前在农村宅基地方面的法律甚少, 这是一个空白, 因此应加快制定实施宅基地方面的法律法规;其次, 可以采用相应的退出机制来处理农村中闲置的宅基地, 例如可对进城务工的农民工家庭实行农村宅基地换取城中楼房的政策, 这样就会节约资源, 降低社会管理成本;另外, 土地行政管理体制应该改革, 目前的土地管理体制存在种种弊病, 例如土地管理部门行使职权时, 往往受制于地方政府而寸步难行, 如何让国土部门更好的行使职权是我们应该考虑得问题。

(三) 健全社会保障立法

随着我国城镇化进程的加快, 越来越多的农村人口涌进城市, 肯定会加大城市的商品房住房需求, 在许多城市供小于求的现状下, 房价上涨则成为了必然, 由此才造成了廉价的小产权房的滋生, 所以, 健全社会保障体系才是目前之根本。在完全市场化的商品房市场, 住房需求严重不足, 应在逐步提高居民工资水平的同时, 加快廉租房和经济适用房的建设规模和力度, 让更多的人实现住房梦。

(四) 构建小产权房的权利体系

我国目前的法律规定, 农村土地属于集体所有, 在土地征收时农民的权利利益应该得到保障, 然而实际操作中, 受益的却是开发商和地方政府。基于此, 应该用永佃权来构建小产权房权利体系, 切实保护农民的合法权益利益。永佃权主要是指, 佃方享有土地关系中长期耕种其所租土地的一种制度。佃农只要按租佃契约交纳土地地租﹐就可以无期限地耕种所租土地﹐甚至世代相承。

结语

法律本当平等地适用于民众和政府, 这才是法律的意义之所在, “任何悖于普遍的理性与正当及相互矛盾的法律都应当被视为无效的”。土地作为我们人类的最重要的生产资料, 即便在怎样的国家无论是发达的还是不发达的, 农民与土地的关系不仅是政治关系, 而且是非常重要的经济关系。要解决目前小产权房问题, 最重要的是弄清农村集体土地的权利关系, 改革土地制度, 这不仅能完善房地产市场, 而且对于当前的社会主义新农村建设的意义也至关重要。

摘要：改革开放三十多年来, 我国经济迅速发展和居民生活水平大幅提高的同时, 城市规模急剧扩大, 城市地价、房价也快速上扬, 在这种住房需求刚性和房价持续膨胀的矛盾中, “小产权房”就随之产生而且发展迅速。小产权房由于其城郊的地理位置和相对低廉的价格而受到城市中工薪阶层的青睐, 然而不可否认的是, 小产权房是存在法律风险的, 而且在小产权房上的种种违法问题也引起了相关部门的注意。因此, 笔者结合我国目前小产权房的现状, 分析了小产权房的相关问题, 并提出相应的规制小产权房的法律途径。

关键词：小产权房,法律规制,社会保障

参考文献

[1]程浩.小产权房规制政策的优化:基于住房政策的视角[J].中国城市经济, 2011 (20) .

[2]高志刚.“小产权房”问题的制度根源[J].南都学坛, 2010 (05) .

[3]黄维芳.产权理论框架下小产权房的开发管制研究[J].经济体制改革, 2011 (01) .

小产权房法律治理问题研究 篇2

The Research on Legal Regulation of Small Property Room

Wang Juan，Hebei University of Economics and Business

Abstract: The small property room should be divided into some ways and be ruled.One way is, after the small property rooms are to be examine and verify by the related departments, some built on village collective construction lands should be reserved, others demolished according to law.Another way is, in line with the different years of building and selling, the owners can conduct the legal property right after paying land transfer fees, or the lands can be reverted to the state, then the houses become the low-rent ones, or the village collective can buy back the small property rooms back.Keywords: houses with limited property rights，village collective construction lands，low-rent housing，一、小产权的界定

所谓“小产权房”，并不是一个法律术语，它是学术界约定俗成的一种称谓，主要是指没有国家颁发的产权证的房屋。而这种房屋中占比重最大的，也是学术界讨论最多的就是在农民集体土地上建设的房屋。本文也主要是针对此类房屋进行探讨，本文中提及的“小产权房”是指在农民集体土地上建设并向集体经济组织之外的居民出售的房屋，此类房屋不能获得国家颁发的产权证，只能获得乡政府或村委会颁发的房产凭证，实际上没有真正意义上的产权。

二、小产权房的成因

国家早在2007年就颁布了相关的政策严禁购买“小产权房”；同时由于“小产权房”的房产凭证不具有法律效力，购买者各方面都要冒很大的风险，但为何人们仍趋之若鹜。究其原因主要有以下几个方面：

（一）从制度层面来说，两种所有制形式上的平等与实质上的不平等是“小产权房”产生的根本原因。我国《宪法》第六条规定，中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。可见，国家所有制和集体所有制是我国公有制的两种基本形式,其法律地位是平等的。然而小产权房的出现暴露了两种所有制主体的不平等地位。根据我国《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。从上述两个条文可以看出，农民集体土地不得用于非农业建设，要进行非农业建设必须使用国有土地，或按照法律规定的程序办理批准手续改变农民集体所有制的土地用途。这造成了只有国有土地才能进行房地产开发的不平等局面。【1】

（二）从农户方面来说，按照我国目前的土地征用制度，巨额利润被开发商和政府拿走，而农户一方面失去了赖以生存的土地，另一方面又得不到合理的公平的补偿。按照我国《土地管理法》的规定，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍。这直接导致失地农民的社会保障、长远利益等诸多层面的要求得不到真正的落实。而农民自行开发建设“小产权房”，房地产开发所带来的巨额利润由农民集体获得，这样就会使一部分人不顾法律的规定自行建造并销售“小产权房”。

（三）从房地产开发商方面来说，“小产权房”因未经土地征用和审批程序，省去了很多开发的中间环节，节省了如土地出让金、土地增值税、契税、营业税等费用，开发商只需与农村集体经济组织直接商定使用其土地的成本费用，土地取得的成本很低。而且还有一些“小产权房”就是村集体经济组织在其自有的土地上自行开发的。低廉的成本和高额的利润使得开发商觉得值得冒险。

（四）从购房者方面来说，日益高涨的房地产价格、社会保障性住房供应不足，导致很多中低收入家庭无力购买普通商品房，而“小产权房”的价格一般只有相同位置的普通商品房价格的40%至60%。所以很多购房者为了“安居乐业”宁愿冒着利益得不到保护的风险购买“小产权房”。当然还有一部分购房者是出于投资的目的，他们根据我国《物权法》对私人财产权的保护，抱着“法不责众”的侥幸心理，预期我国法律最终会给“小产权房”以合法身份，届时小产权房的价格会翻几番，以达到投资的目的。

三、“小产权房”合法性分析

（一）学术界观点

小产权房是否合法，一般学术界有两种观点。

一种观点认为，“小产权房”的出现违反了我国《土地管理法》的规定：“农民集体所有土地使用权不得出让、转让、出租用于非农业建设。”以及“农民的宅

基地不能流转给非本集体经济组织成员”。

而另一种规定则认为，“小产权房”是符合我国宪法规定的。他们的依据是《宪法》第八条：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范内经营自留地、自留山”和《宪法》第十条：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有”的规定。提出小产权房是集体组织在本集体所有的土地上建造并出售的，根据以上两条法律规定，是属于合法经营范围。并且“小产权房”也是符合社会主义经济规律的产物，禁止“小产权房”违反了公平与法治的原则，我国法律关于农民集体建设用地的相关规定已经滞后于城市发展的需要。

（二）本文观点

笔者认为，虽然“小产权房”的出现一方面满足了我国一部分中低收入人群的购房需要，缓解了城市购房压力；另一方面也增加了农民的收入，提高了农民生活水平，拓宽了农民创业融资渠道，有利于农村经济的发展。但是简单的直接赋予“小产权房”以合法地位恐有不妥。

第一，“小产权房”如果无序建造会破坏土地利用总体规划，造成建设用地失控，并且私自开发集体所有土地的会影响耕地保护，甚至于危及粮食安全；

第二，我国农村社会保障制度不健全，土地起着农民社会保障的作用。农民受眼前利益的驱使，盲目出售自己的土地，导致无地后的生活没有保障，会引发更多的社会问题。

第三，在小产权房的购买者中一部分是中低收入人群，但是也有相当一部分的高收入人群，利用“小产权房”低廉的价格进行投资，对这部分需求如果不加以制止，就会严重扰乱房地产市场秩序，更会导致国土资源的大量流失。

结合我国来看，对于“小产权房”不能一棒子打死，应该分而治之。国土资源部副部长鹿心社就《全国土地利用总体规划纲要（2006—2020年）》有关问题接受专访时，谈到小产权房问题解决对策时说：“要深入研究，分类分析，采取有针对性的措施，来化解历史上形成的小产权房问题。”可见针对小产权房问题的解决对策要从多角度，多方面着手。

三、“小产权房”的治理措施

在农村，集体所有的土地是农民赖以生存和发展的重要保障，不能轻易改变

其所有制性质。要在现有的制度框架内，寻求小产权房的解决之道，应将“小产权房”按照其建设的时间地点进行梳理归类，采取有针对性的措施。本文首先按照“小产权房”的建设地点，将其分为两大类；再按照“小产权房”的建设时间将其分为若干小类，分门别类进行治理措施的探讨。

（一）在耕地上建造的“小产权房”

对于违反土地利用总体规划，未经相关部门审批的占用耕地特别是基本农田建设的小产权房要予以拆除，并追究相关责任人的法律责任。但是按照我国《土地管理法》第三十一条的规定国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。虽然“小产权房”在建设时都没有履行相关的审批手续，但是出于节约社会成本的考虑，如果占用的不是基本农田，而且又能基本符合城乡建设规划，可在建设单位能够开垦与所占用的耕地数量和质量相当的耕地的前提下，对其建设的“小产权房”予以保留。视为其在农村集体建设用地上建立的房屋。

（二）在农村集体建设用地上建造的“小产权房”

农村集体建设用地是指因农村集体经济组织或村民兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公用设施和公益事业建设，经依法批准使用所在集体经济组织农民集体所有的土地。【2】

1、已经建成并已出售的可纳入城乡建设规划的“小产权房”

对于已经建成并已出售的可纳入城市规划的“小产权房”。应该责令责任人在补交土地出让金和各种税费后，由相关部门予以颁发产权证件。目前一些“小产权房”由于其相对低廉的价格确实解决了一大批普通老百姓的住房问题，可以说这部分“小产权房”承担了一部分政府应当承担的社会保障责任。在保障国家合理土地收益的前提下对符合条件的给予确认即符合社会主义“居有其所”的和谐精神，又能使已购房的普通老百姓能够买得一套相对便宜的住房，维护社会的长治久安。

2、已经建成并已出售的不能纳入城乡建设规划的“小产权房”

对于已经建成并已出售的不能纳入城乡建设规划的“小产权房”，出于维护社

会长治久安、保护公民利益、减少资源浪费的角度考虑，按前文所述，在农村集体土地使用权流转的制度框架内，可按“租赁”方式进行产权管理。【3】由农村集体将已售出的“小产权房”买回；“小产权房”的购买者可转变为该房屋的承租人。承租方享有租赁期满优先租赁权、转租权以及解除租赁合同要求出租方退还剩余租金的权利。

3、对于2007年12月30日后新建、续建的“小产权房”

根据我国国务院2007年12月30日《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》的规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发。在此之后新建、续建的“小产权房”，原则上应当予以拆除，但是从维护社会稳定、节约社会资源的角度考虑，可参照前两点方法进行处理，同时没收该农村集体经济组织和房地产开发商的违法所得，并处以一定的罚款。

4、对于2007年12月30日前已经建成但尚未销售的“小产权房”

对于已经建成但尚未销售的“小产权房”，可以根据实际情况，可纳入城乡建设规划的，结合国家推进经济适用房、廉租房等保障性住房的建设要求，将这类小产权房收归国有转换为保障性住房。不能纳入城乡建设规划的，在农村集体土地使用权流转的制度框架内，允许以合作、入股、联营等方式将农村集体建设用地上建造的房屋使用权进行流转。

要真正解决“小产权房”问题，仅将已存在的“小产区房”进行清理整顿是远远不够的，最根本的方法是建立科学的农村土地使用权流转制度。根据我国《宪法》和《土地管理法》的规定，土地使用权可以依法转让。同时《土地管理法》第六十条规定，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应经相关部门批准。可见我国法律已经允许农村集体建设用地入股、联营等方式流转。同时该法第六十二条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。通过该条可以看出，农民的宅基地是可以出卖、出租的。因此，不改变土地权属的前提下，允许农村集体土地使用权在一定的范围内流转，使农民的土地从实物形态转变为价值形态，一方面，可以为农民提供稳定有效的资金来源，另一方面降低了农民丧失生活保障的风险。【4】从而平衡城乡建设的利益

冲突，实现城乡统筹协调发展。

参考文献：

【1】季正松、许波宏、赵海萍；小产权房折射中国社会大问题；农村经济；2009年第二期；P12-15。

【2】米秋花，农村集体建设用地的法律探析，经济师，2009年第二期，P113-114。

【3】郭雪鹏，朱锡生，季磊；“城市小产权房”成因分析及应对；湖北经济学院学报（人文社会科学版）；2009年1月；P60-61。

论知识产权滥用的法律规制 篇3

关键词：知识产权滥用 法律规制 反垄断法

中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1674-098X（2014）03（b）-0236-01

1 我国目前立法的特点及主要问题

我国规制知识产权滥用的立法有自己的特点：首先，在垄断行为上，我国立法采取原则性和灵活性相结合的态度。一方面，列举了技术合同中约定限制性条款一般是不合理的，不应订立在合同中；另一方面，承认某些限制性条款在特定情况下具有一定合理性，审批机关可以通过特殊批准给予认可。据此，知识产权的技术许可方不得强迫受让方接受不合理的限制性要求。至于个别条款，如果受让方实事求是，经过分析和比较，认为接受后没有实质危害或利大弊小，则可经国家审批机关的特殊批准后订立合同。其次，我国通过制定专门的国际技术转让单行法规，来约束、制裁在国际技术转让中的限制性商业行为。再次，在公力约束上，我国通过出台《反垄断法》来实现对各种滥用市场支配地位的知识产权垄断行为进行规制。

我国目前的立法存在很多问题。首先，现行法律体系不尽完善。发展中国家在发展本国经济的同时，对于先进技术的研究开发受本国经济条件的限制，因此在知识产权转让过程中发展中国家有求于发达国家，这就导致发展中国家对知识产权垄断行为的法律规制存在模糊或很难确定规则的问题。我国对知识产权滥用的现行法律规制较为零散和不完整，尚未形成体系。例如，对国际技术转让中经常出现的限制性商业条款仅作了合理和不合理限制的划分，未对限制性行为下一个明确的定义等。其次，公法层次上的强行法规定还不健全。对知识产权垄断行为进行公法层次规制已是国际立法趋势。我国顺应国际立法潮流，经过13年立法进程，终于出台了《反垄断法》。但我们看到，反垄断法实施多年却未形成完整的反垄断立法、执法、司法体系，而且利用反垄断法和其他经济、涉外法律对知识产权滥用规制的法律规则也缺乏操作性。

2 完善以反垄断法为核心的法律规制体系

2.1 明确知识产权贸易中违反竞争法的行为

（1）转让价格限制。指许可方限制被许可方对第三者转让被许可技术的及定价。如果被许可方是许可方的潜在竞争者，这种限制就可能被禁止。（2）交叉许可与联合经营安排。指两个或两个以上不同知识产权权利人相互许可各自的知识产权。典型的联合经营是以让与或排他许可的方式将不同的知识产权集中在一起，交给一个独立实体来管理，由其将该联合知识产权许可第三方使用。联合经营安排内部可按联合知识产权贡献的比例分成。交叉许可和联合经营安排有可能是竞争者或潜在竞争者之间的安排，因此可能会产生分割市场、操纵定价、限制产量等限制行为。（3）排他性地域安排。指竞争者之间达成许可协议，根据许可协议，各方可在规定地域销售含有某一知识产权的产品。（4）反售条款。指许可合同中要求被许可方将其对被许可技术的改进技术许可给许可方使用的条款。有的情况下反售条款会起到限制竞争的作用，比如可能会影响被许可方改进创新积极性。（5）横向收购知识产权。可能产生的限制竞争的效果与横向收购其他资产引起的限制竞争效果相似。（6）搭售安排。指许可方要求被许可方获得某项知识产权的许可同时必须同时购买许可方的产品、服务或者接受许可方的其他知识产权。（7）一揽子许可安排。指许可方同意被许可方同时使用其多项知识产权。如果一揽子许可是许可方强加给被许可方的，则与搭售的性质一样。

2.2 借鉴美国经验，完善我国反垄断法

以美国为例，1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《知识产权许可的反托拉斯执法指导意见》。虽然该《意见》只是执法部门的咨询性政策说明文件，既不能约束当事人提起自诉，也不能约束法官审判，但它较好地总结了执法部门和判例中积累的丰富经验，简明的阐述了对知识产权许可合同方面反托拉斯法违法行为的追究原则，为公众判断其许可合同行为是否触犯反托拉斯法提供了指导。该《意见》全面的界定了许可行为可能影响的三个市场领域——“产品市场”、“技术市场”和“创新市场”，明确指出了应当考虑的主要因素，清楚地阐明了对许可行为所采用的利益和损害权衡比较分析方法，既显得科学，也便于实践中的应用与操作。该《意见》认为涉及知识产权的行为，与涉及其他财产权的行为一样，可能会产生反竞争性的后果或影响，因此，执行反托拉斯，对其既不应更苛刻，也不应更宽容，而是应适用统一的标准和法律原则。该《意见》还列举了视为反托拉斯目标的行为：控制转售价格、搭售及一揽子许可、排他性交易、交叉许可与集合经营、回售条款、知识产权的回购与转移、强制执行无效知识产权。对于判定某个行为是否触犯了反垄断法，美国判例法先后创制出两个重要的原则：本身违法和合理原则。它们被广泛应用于限制违法性和应受惩罚性的判别上。合理原则即某种商业行为虽然含有一定限制竞争自由的成分，但如果没有超出商业上认为合理的限度，不含导致削弱或消除市场上的竞争，可认为是没有违反反托拉斯法的行为。适用合理原则的契约应该是，该契约只牵涉到产业中一个较小部分的创伤或企业对整个产品市场没有普遍影响，或契约的目标是合理的，或缔约方没有滥用特权等。本身违法原则是指某些商业行为本身具有明显的反竞争性质，一旦发现这种行为，即可判定为非法，不需考虑其是否合理。本身违法的行为自然被列在法律禁止之列，只要有该种行为就要承担相应的法律责任。如价格固定、联合抵制、搭售等。

2.3 促进反垄断立法与执法的国际合作

小产权房法律规制的必要性分析 篇4

一、小产权房形成的法律原因

(一) 法律规范存在不同程度的缺失或空白。我国的地产和房产都属于不动产, 作为基础的土地, 其价值的利用和实现是通过房产来体现的。国有土地和集体土地的使用和管理在《中华人民共和国土地管理法》中都有相关的规定, 但对于在其上建造的房屋如何管理, 我国现行法律尚未全部涵盖。尽管国家相继颁布了《城市房地产管理法》及其相关的法律规章来规范我国的城市房地产市场, 但这些法律法规却只适用于城市房地产, 农村集体土地上建造的房屋如何规范和管理就成为法律上的空白点。2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》作为专门指导农村宅基地规划的法律, 却因为与之配套的集体土地相关法律的不健全、不完善, 使得乡镇企业建设用地、宅基地、小产权房等问题出现。其中小产权房的产生就是在这种相关法律规范缺失的情况下, 广大购买和有意购买小产权房的民众和诸多集体土地的所有者本着“法不责众”的态度, 催生了小产权房, 并进而成就了小产权房屡禁不止的蓬勃发展。

(二) 法律规范之间存在矛盾和冲突。部门法之间或不同条款之间存在的冲突性规定是小产权房产生的法律空间。《物权法》第一百四十七条的规定, 表明了土地的使用权是与在其上建造的房屋、构筑物及附属设施一并转移处分的。《土地管理法》第六十二条第四款规定:“农村村民出卖、出租住房后, 再申请宅基地的不予批准。”由此可以看出, 土地法允许农村房屋的买卖和出租, 而根据物权法“地随房走”的规定, 农村宅基地是可以随着农村房屋的转让而发生转移。《土地管理法》第六十三条原则上规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”, 但又有一个除外条款, 那就是“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业, 因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的, 可以用于非农业建设。”其第四十三条也有一除外条款, 即“兴办乡镇企业和村民建设住宅可以依法批准使用本集体所有土地的, 或者 (乡镇) 村公共设施和公益事业建设可以依法批准使用农民集体所有的土地的”。在实践中这些例外条款就成为集体土地的所有者规避法律, 开发小产权房的合法借口。我国对集体土地所有权的不明确规定, 在某种程度上限制了土地权利的完整性, 这也是小产权房得以产生又屡禁不止的法律空间。

(三) 法律谋求的平等理念在实践中存在严重偏差。宪法、物权法等法律为财产权和物权的保护提供了平等的原则。作为根本大法的宪法明确规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”物权法作为私权利的维护者, 也明确规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯。”这两大法律为市场经济的一切平等主体的物权和财产权的平等保护提供了依据, 但土地的两大所有者———国家和集体在土地上的收益却有着天壤之别。同样是土地的所有者, 集体却没有享受到与国家同等的土地收益, 这种现实的差距与法律平等保护的宗旨和原则相去甚远。为了平衡或者减少这种差距, 集体对自己拥有的土地行使相应处分的权利, 即直接在自有土地上开发建房, 直接出售, 以获取较大的经济利益。法律谋求的平等理念在实践中存在的严重偏差, 是小产权房产生最直接的经济原因。

二、小产权房造成的负面影响

(一) 对耕地安全存在威胁。建设小产权房所占用的集体土地与农村耕地之间并不存在着必然的矛盾和冲突。在现有的农村村落中, 通过集约用地的方式, 完全可以在不占用耕地的情况下, 在集体建设用地上来建造小产权房。但在实践中, 由于土地监管不到位, 大量的小产权房的确是占用了许多的耕地, 这就在一定程度上对耕地安全产生了威胁。我国耕地要想变为非耕地使用, 是需要履行严格的审批手续, 并实行占用耕地补偿制度。小产权房的开发建设完全是农村集体土地所有者的自主行为, 并没有履行法律规定的相关审批程序, 更没有对小产权房所占用的耕地实行其他的土地补偿, 所以就在某种程度上造成了耕地的流失, 影响了耕地的总量。

(二) 开发者规避了国家税收。在国有土地上开发商品房, 国家需要向开发商征收土地转让及销售不动产营业税、印花税、土地增值税等多种契税;此外房管局、国土资源局、规划局、城管局等各个政府职能部门也需要根据国家法律规定按照各自的职权权限行使各种税费的征收。而在集体所有的土地上直接开发建房, 就不需要缴纳上述一系列的税费, 理由是作为集体土地的所有者———农村村民集体, 即使收缴了上述费用, 也应该归集体村民所有, 而非上缴给国家。在这里, 存在着一个误区就是:税收是国家行使社会管理职能的体现, 国家征税是基于社会管理者的身份而不是基于所有者的身份, 恰恰相反, 正是财产的所有者才有义务向国家缴纳税收。小产权房是建造在集体土地上的, 农村村民作为集体土地的所有者, 理应向国家缴纳税收, 但事实却恰恰相反。小产权房的开发者规避了上述诸多的税费, 给国家利益带来一定程度的损失。

(三) 小产权房买受人存在利益风险。农村集体土地只有转换为国家建设用地, 再通过招拍挂的形式转让给开发商, 开发商履行必要的开发程序和缴纳必需的税费后, 才能开工建设成商品房, 卖给广大公众, 之后购买者取得房屋产权证。而小产权房的土地性质是集体土地, 在集体土地上建造商品房继而销售就导致在不合法的土地上建造的房屋无法获得国家颁发的房屋产权证明, 这种房屋不能在房屋二手房市场上转让和交易, 更无法办理产权过户手续。这就给小产权房的买受人带来了风险, 比如一旦小产权房不能如期交工或者由于种种原因无法交付房屋时, 买受人的房款难以追回;如果遇到国家征收土地和房屋拆迁安置补偿时, 小产权房的买受人难以享受与商品房同等的补偿标准;小产权房不能设置抵押, 更无法办理抵押登记手续;更为严重的是, 部分小产权房没有经过质量监督部门的检验和验收就直接交付使用, 一旦房屋发生质量问题, 给买受人带来的不仅仅是财产的损失, 更是生命健康的严重威胁。

三、小产权房法律规制的必要性分析

(一) 是平衡集体土地所有者与国家利益, 维护房地产秩序的需要。城市化进程中, 城市建设用地的紧缺和枯竭使得地方政府通过土地征收的方式不断将农民集体土地变性为国有土地, 再通过招、拍、挂的形式卖给开发商, 土地收益归于地方政府, 原来集体土地的所有者只能得到较少的补偿。为了保护自身利益, 提高土地收益, 集体土地的所有者自己直接开发或者与开发商联合开发集体土地, 销售房屋。也就说小产权房的存在打破了“高地价—高房价”的利益分配格局, 解决了部分购房者的住房需求, 维护了集体土地所有者的利益, 但同时也在某种程度上损害了国家利益。如何在国家利益与集体土地所有者利益之间寻求平衡, 如何在房地产低迷时期维护其正常的运营秩序, 这是对小产权房进行法律规制的必然性要求。

(二) 是规范房地产合法开发, 维护政府合法利益的需要。据悉, 在房地产开发的过程中, 土地出让金的份额占到房地产开发成本的60%左右。土地出让金越多, 在房产价格不变的情况下, 开发商的利润空间越小。关于土地出让的方式, 在土地出让合同中都有约定, 或者是一次性支付, 或者是分期支付, 但一般是在开发商足额支付土地出让金后, 政府才予以颁发土地使用权证。而土地使用权证又是开发商办理其他四证的基础, 开发商为了确保商品房的销售, 必需取得国有土地使用证。按照法律规定, 土地出让金应该是开发商的自有资金, 不能用预售商品房的资金来垫付土地出让金。于是, 部分实力不强的开发商为了减少土地出让的高额成本, 增加自身获利的空间, 就把目光投向了农村集体土地, 与农村集体组织合作, 一方面省去了筹备土地出让金的艰难过程, 另一方面也节约了支出成本, 拓展了利润空间。可以说, 规范小产权房是规范房地产合法开发, 增加政府土地收益的必然要求。

(三) 是维护小产权房购买者的权利, 维护社会稳定的有效保障。小产权房在权利上存在瑕疵为众多购房者所知悉, 但在房价居高不下的形势下, 部分刚性需求的购房者只能在自己购买能力的范围内选择所购买的房屋, 而小产权房低廉的价格绝对是致命的诱惑。所以部分购房者敢于承担小产权房在法律上存在的瑕疵, 可以说, 以低廉的价格优势弥补了小产权房在法律权利上存在的不足和劣势, 这也是一部分买房人在经过权衡利弊考虑之后基于自身的实际经济状况而作出的无奈选择。这种选择使购房者承担了许多不利的风险, 这些风险如果发生并处理不力的话, 将会在某种程度上成为社会的不稳定因素, 与其被动解决不如主动出击, 所以小产权房的法律规制将是主动化解潜在风险和社会不稳定因素的必然要求。

基于小产权房的法律成因及其存在的种种负面影响, 应该在我国现行《宪法》的规定下, 在现有的法律框架之内, 填补法律空白, 协调法律之间的冲突, 在法治的轨道内解决小产权房的问题, 唯有如此才能实现公民财产权与国家治理秩序的有效统一, 才能平衡社会各方在土地利益上的需求, 才能构建相对稳定而和谐的房地产市场秩序。

参考文献

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[2]李长健, 蒋诗媛.小产权房中的利益博弈和利益平衡研究仁[J].学术探索, 2009, 1:52

[3]马云.小产权房若干法律问题研究[D].华中师范大学, 2011

小产权房法律问题探讨 篇5

关键词 小产权房 法律规制 解决思路

随着房地产价格的不断上涨，小产权房也应运而生，小产权房逐渐成为我国的一个热点问题。

一、小产权房概述

1、小产权房的概念

小产权房，是指在农村集体土地上建设的房屋，为缴纳土地出让金等费用，其产权证不是有国家统一颁发，而是由乡政府或村政府颁发，所以叫“小产权”房，这种房子没有国家颁布的土地使用证，国土房管局也不会给予备案。

2、小产权房的特征

（1）小产权房的施工建设、销售等违反我国的法律。首先要具备国有土地使用证书，确认使用权；其次在建设时要有建设用地规划许可证及建设工程规划许可证；第三施工时要向所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；最后在销售时要去的商品房预售许可证。

（2）小产权房的土地归集体所有。集体土地要想转化为建筑用地，必须进过国家批准，而建设小产权房的土地并没有通过正当途径将其转化为国有土地，因此小产权房用地仍是集体土地。

（3）小产权房没有合法的产权证明。房屋作为一种不动产，只有经过了登记、颁发相应的证书才一度对其房屋享有完全意义上的产权。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第60条以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第6条规定，商品房房屋登记部门应该是县级以上人民政府房地产管理部门。而小产权房一种是根本没有产权证，即使有可是有农村集体颁发的产权证，是没有法律效力的。

二、小产权房产生的社会根源

1、现有的法律制度欠缺

小产权房产生主要原因，是我国现有的法律法规不健全，我国只是出台了一些禁止性的规定，没有一套有效的措施和解决机制。正是因为法律的漏洞，使得许多人有了可乘之机。

2、经济状况加速小产权房涌现

商品房房价过高，一批低收入者无力购买商品房，不得不铤而走险选择安全系数小的小产权房。2009年北京数据显示，商品房是小产权房的2～3倍。巨大的价格差距促使部分人选择价格低廉的小产权房。

3、文化因素

一份调查中显示购买小产权房的有72%的人为初中水平的人，甚至还有一小部分的文盲。很多住户对于小产权房的未来很是乐观，他们认为购买小产权房是你情我愿的合同行为，并不违反国家的法律法规，应该得到支持。并且多数人认为法不责众，国内那么多人购买，政府不能全部拆迁，这会激起很高的民愤。这反映出这群人只知道“理”“习惯”，不懂法律。相比而言，高中以上文化水平的人对于小产权房有一定的了解或是有模糊的感知。他们意识到购买小产权房需要承担很大的风险，甚至还会被国家统一整改，产权得不到保护。

三、解决小产权房问题的建议

小产权房的形成不是一日形成的，同样对于小产权房的治理也不可操之过急，和合理的进行梳理，这就要求治理既要考虑短期措施，又要兼顾长期的治理。

（一）解决小产权房的短期机制

1、不要盲目拆除，要有重点、有目标拆除。

对于小产权房的治理有些人追求速度，不区分对待认为小产权房都应马上拆除，但是在建设小产权房的时候也是动用了人力和物力，消耗了大量的资源。同时“存在即合理”小产权房的存在必然有其存在的理由，盲目的拆除也会加大社会的矛盾。我们可以治拆除一些占道等违反我国法律法规建设的小产权房。

2、对于已经购买的可以要求交纳相应的价格来补齐相应证件。

对于绝大部分小产权房是不会侵害社会利益的，政府可以要求房主缴纳相应的费用。颁发相关证件。

（二）建立以法律为主导的长期解决机制

1、确定小产权房买卖合同效力。

小产权房是集体土地所有，所以对于小产权的购买合同应该分类型确定效力。第一种对于本集体内部进行交易，和同时有效地。第二种小产权房转让给集体成员以外的成员，我们可以把他作为一个租赁合同，购房者只买到占有和使用权，而不是房屋的所有权和土地使用权。

2、改革土地二元制结构。

二元制结构的存在是我国小产权房存在的关键，只有土地制度的改革才能推动小产权房改革的进行确认土地自由流动的制度，是农民真正成为土地的主人，赋予集体土地和国有土地相同的权利，可以进入市场进行买卖。但是这一切都在保障我国耕地红线的基础之上进行，保障粮食生产。

3、确立土地登记规则，促进土地流转交易的有序性。

将流转的土地进行详细的记录，便于管理和统计。

总之，小产权房的问题不是一朝一夕能解决的，小产权房问题也关系着社会稳定和国民经济的发展，对于我国经济有重大的影响。政府和相关部门要相关配合，全面考虑各方利益要求，共建和谐社会。

参考文献：

[1]张文显.法理学（第二版）[M].北京：高等教育出版社，2006：89.

[2]孟大川，赵汝周，刘伟.农村小产权房调查与对策研究[J].法治论衡，2009（1）.

[3]乔新生.“小产权房”拷问土地集体所有制度[J].西部论丛，2007（8）.

[4]张琦.违法违规的小产权房不能合法化[J].今日中国论坛，2007（8）.

[5]王锋.从小产权房反思我国现行农村土地制度改革[J].农业考察，2008（6）.

[6]陶美珍.“小产权房”问题及对策思考[J].经济学研究，2008（9）.

小产权房法律规制研究 篇6

1“小产权房”的尴尬现状

“小产权房”是指在农村集体土地上,由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或与房地产开发企业联合开发建设,并由乡(镇)政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。由于房屋权属证书没有房管部门盖章,因此被称为“小产权”或“乡产权”。“小产权房”违反现行法律规定,处于十分尴尬的地位。

1.1 土地使用不合法

现行法律法规规定,在农村集体所有的土地上兴建商品房,要分为三步。第一步是国家征地转为建设用地,出让给开发建设单位。第二步是开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费后,进行房屋建设,之后出售给购房人。第三步是法定的政府机关向购房人颁发土地使用权证书和房屋所有权证书,确认购房人对该房屋的所有权。而“小产权房”直接由开发建设单位在集体所有的土地上建房出售,未履行用地性质转变、缴纳出让金等法定程序,因此土地使用不合法。

1.2 建设和出售程序违法

现行法律法规规定,开发建设和出售商品房要“五证”齐全,即同时具备土地使用证、规划许可证、开工证、预售许可证、销售许可证。开发建设单位未履行相关手续即建设和出售,属于程序违法。

1.3 房屋权属不明

虽然购房人有乡镇政府颁发的“房屋产权证”,但依据《城市房地产管理法》和《土地管理法实施条例》的相关规定,该颁发行为无效。因此,房屋产权证不具有法律效力,无房屋所有、转让、处分的权利,无法办理过户手续,该房屋处于权属不明的状态。

2“小产权房”问题的原因分析

“小产权房”问题的出现是多种因素共同作用的结果。究其原因,主要有以下几种。

2.1 房地产供应问题突出

一是各地商品房价格不断攀升,使得许多城镇居民望“房”兴叹,而“小产权房”的价格只有类似地段商品房价格的30%~60%,这无疑刺激了购房者的购买动力。二是土地利润垄断。据相关部门统计,房价上涨有50%的原因是土地价格上涨。这其中最大的获利者就是地方政府和房地产商,普通民众没有享受到发展成果,因此宁愿冒多种风险购买“小产权房”,这也是无奈之举。三是经济适用房、廉租房等保障性住房推动不易。近三年,国家非常重视保障性住房的推动,但由于建设周期的影响,尚未发挥出预期的效果,而住房问题往往需要迅速解决,这也是选择“小产权房”的另一原因。

2.2 二元土地所有权制度

这是“小产权房”问题产生的根本原因。根据我国《宪法》第10条规定,土地利用主体分为两类:国家——针对的是城市市区的土地;农民集体——针对的是农村和城市郊区的土地,即集体土地所有权与国有土地所有权在宪法上具有平等性。但根据《土地管理法》第63条和《城市房地产管理法》第6条,只有国家所有的土地才能用于房地产开发,农村集体所有的土地不能直接用于商品房开发建设。该规定对于保证耕地、防止农民失去土地、维护社会和谐稳定等方面具有积极意义,但却限制了农民的融资手段,造成城乡“二元”分割土地市场,在一定程度上阻碍了农村经济的发展。

2.3 相关职能部门的监管力度有待提高

“小产权房”的出现已有十余年历史,最初是部分农民将自建住房出租以此维持生计。但近年来却遍地开花,并向城镇居民销售,成为商品房、廉租房、经济适用房之外的另一种城市房屋供应类型。这显然是相关职能部门所没有预想到的,虽然采取了一系列监管措施,但总体来说缺乏及时性、严格性和有效性,致使该问题逐渐严重。

3“小产权房”的法律规制及制度完善

“小产权房”问题在程序上存在的缺陷和在土地性质上的特殊性决定了它的不合法属性,但是从实践来看,其带来的平抑虚高房价的积极影响也不容忽视。“堵”不如“疏”,简单的禁止、叫停、拆除往往不能解决实质问题,故而需要在法治的轨道上寻求有效的解决途径。

3.1 治标之策——分门别类,采取相应措施

一是各地相关职能部门加大监管力度,强化制度落实,对于尚未或者正在开发建设的“小产权房”,应当紧急叫停,并对相关责任人依法严肃处理,以儆效尤。二是对于已经建成或者入住的“小产权房”,应当对土地用途、建筑质量等予以核查。对于不属于耕地、在城镇规划范围之内、符合商品房建设的基本技术规范的,可在乡镇政府、“所有人”、开发建设单位共同补交国土审查、建设规划等相关费用后进行房产登记,颁发产权证书,或者由政府出价购买,改作廉租房或者经济适用房,以解决城市中低收入家庭的居住问题。

对于以下三种情况应当分别作出处理:一是对占用耕地建设的,应从最严格的耕地保护角度考虑,对于可以还耕的必须还耕,造成的损失由乡镇政府、“所有人”、开发建设单位共同承担。同时对上述人员和部门进行适当处罚,具体标准应事先经过论证,处罚程序进行公开听证。二是对不符合城市建设规划的,应根据《城市建设规划法》的相关规定进行处理。三是对不符合商品房建设基本技术规范的,应进行整改,整改合格后,进行房产登记,颁发产权证书。

3.2 治本之略——改革土地流转制度

城乡二元土地所有制导致政府管理产生了大量令人费解而又在现有法律的框架内难以解决的问题。改革土地流转制度可以打破政府垄断土地一级市场的现状,实现国有土地所有权和集体土地所有权“同地、同权、同价”,确保农民以土地参与城市化和工业化的权利。对此,广东省已经先行先试,于2006年正式施行《广东省集体建设用地使用权流转办法》,其中规定,广东省内所有农村集体建设用地都可以直接进入市场交易,与国有建设用地“同地、同权、同价”。其积累的宝贵经验,可以为中央政策措施的制定和实施提供有益借鉴。

十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外,经批准占用农村集体土地建设非公益性项目,允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场,对依法取得的农村集体经营性建设用地,必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权,在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。抓紧完善相关法律法规和配套政策,规范推进农村土地管理制度改革”。可见,国家针对“小产权房”的态度正在逐步发生变化。“小产权房”的合法化并不是不可能,关键是要有完善的法律法规和配套政策。笔者认为,现实可行的方法是修改《土地管理法》。

一是依据《物权法》物权平等保护的基本原则,赋予集体土地所有权与国家土地所有权以平等的地位,允许集体土地在符合一定条件时进入市场交易。

二是以利于土地流转为导向,修改和完善建设用地使用权的相关规则。如建立空间建设用地使用权的设立规则、修改建设用地使用权期间届满后的处理规则、明确住宅建设用地使用权期间届满后自动续期时土地使用费的缴纳规则等。

三是完善土地征收制度,明确界定土地征收的条件,完善土地征收的程序,设计一个由公众、利益被限制者和公共机关共同参与的法律适用程序,明确规定土地征收补偿的标准,改变目前以原用途的倍数补偿规则。

四是赋予宅基地使用权以流转的权能,修改宅基地使用权的取得制度,明确宅基地使用权的出租、转让、买卖、抵押制度。

参考文献

[1].王军.“小产权房”的法律问题.I T经理世界.2007.14

[2].庞文青.“小产权房”的法律规制.法制与社会.2009.9(中)

[3].刘曼玉.对“小产权房”的法律分析.法制天地.2008.13

[4].王雅娟.农村“小产权房”问题的法律思考.探求.2009.2

[5].王春英.对小产权房法律问题的思考.安徽职业技术学院学报.2009.9

小产权房法律治理研究 篇7

关键词：小产权房,法律问题,集体建设用地使用权,分类治理

一、引论

小产权房的问题在中国各地都存在已久, 该问题始于我国建国以来的土地二元结构制度, 加之长久以来国家的土地法律法规并不完善, 诸多主体的利益冲突较大, 导致小产权的问题难以解决。近些年, 随着土地资源稀缺, 房屋价格攀升, 农村建设加快, 大量的房屋重建计划导致大量小产权房越来越多, 不仅扰乱了房地产市场, 且对我国二元土地制度造成一定冲击。小产权房的存在与我国的《土地管理法》相矛盾, 但是其又大量地存在与流转着, 作为一个与制度、体制等有着密切联系的政治、民生、经济问题, 其“去”与“留”是一个两难选择。小产权房的产生与二元土地制度缺陷有着本质联系, 制度的产生是一个社会长期发展的选择, 而制度的摒弃也不是短时间内可以完成, 需要不断的探索与实践, 寻求最优模式。我国的二元土地制度也是一样, 不能因为小产权房的问题的存在而对制度予以轻易否定, 我们需要在现有制度下寻求缓解, 过渡的有效方案。

二、小产权房的法律地位

我国与小产权法有关的法律文件主要有《宪法》和《土地管理法》, 体现在对集体经济组织土地的规定中, 两部法律主要规定了我国城乡二元土地制度, 土地分为国家所有与集体所有, 但是对于在集体经济组织上建造的房屋或者小产权房没有直接明确的规定。《土地管理法》中对集体经济组织建设用地使用用途的限制是当下判定小产权房违法的主要依据, 但是不能很好的适用《宪法》、《物权法》、《合同法》等法律文件。法律的漏洞成为小产权房尴尬境地的主要原因也是社会争论较为集中的部分。

因此为了弥补在法律上的规定缺陷, 国务院办公厅、国土资源部以及建设部等国家行政部门就其分管范围下发了很多意见、通知以及政策性文件, 以强调小产权房的违法地位, 并多次明确禁止小产权房的建设和销售。1999 年国务院办公厅下发了《加强土地转让管理严禁炒卖土地的规定》, 强调城市居民禁止购买农村集体土地上的住宅, 而且相关部门也不能批准非农用农民宅基地, 且不能为违法建造和购买的住宅发放土地及房屋证明; 国土资源部2004 年、2008 年以及2011 年都下发相关文件, 表示集体经济组织之外的居民购买了农村宅基地或小产权房, 都不得给予登记发证; 2012 年国家政策规定小产权房不能申领土地使用权证; 2013 年《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》中也规定对城镇居民在农村购买和违法建造住宅申请宅基地使用权登记的不予受理; 而同年11 月颁布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的第11 条中规定将集体建设用地与国有土地地位平行化, 建立统一的建设用地市场制度, 但是这并非默认小产权房的合法化; 2015 年3 月1 日《不动产登记暂行条例》正式实施, 规定了统一的不动产登记制度, 但是该条例并未将小产权房列入登记范围; 2015 年1 月, 中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》, 规定了未来完善土地征收制度, 建立农村集体经营性建设用地入市制度, 改革完善农村宅基地制度, 建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配制度的土地改革任务, 对小产权房的治理有一定推动作用。

总的来说, 我国在法律层面上对小产权房的规定不多, 多以土地使用权的规定为主, 且法律间也没有很好协调; 在规章或党政性文件等低位阶的文件中多以明确禁止小产权房的建造售卖, 禁止小产权房的登记的规定为主, 近几年政府将土地改革提上日程, 明确了土地改革的大致方向, 一定程度上利于小产权房的疏理。但是这些文件都没有很强的实际操作性, 缺少治理小产权房较为系统的方案, 且没有较高位阶的法律文件相衔接, 导致小产权房治理难以执行。

三、小产权房面临的困境

所有权取得方式包括两种: 依据法律行为的取得和非依法律行为的取得。前者是根据民事法律行为, 如买卖、赠与等, 后者包括根据法律的规定, 征收、继承、生产建造、混合加工、附和等。小产权房的所有权可以根据建造等事实行为取得, 不以登记为取得要件, 但是未登记不得对抗善意第三人并且不能转让。故根据《物权法》, 建造者也就是房地产开发商是小产权房的所有权人, 而由于其土地使用不合法, 国家禁止小产权房的登记, 故虽建造者可以通过建造取得房屋所有权, 但不可对抗第三人, 不可流转, 不能入市交易。若将小产权房的建造视为集体经济组织委托建筑公司建造, 则建造房屋属于集体所有, 也不可进行流转。若是集体组织成员在自己使用的宅基地上建造房屋, 则所有权为该组织成员。在后续的房屋二次交易中, 购买者始终不能获得土地使用权与房屋所有权, 只能根据购房合同享有房屋的使用权利。虽现实生活中部分购买者只寻求安定的住房而不以投资增值为目的, 后续的房屋转让可能较少, 但是在以后的房屋拆迁赔偿过户登记等诸多问题中让然会出现纠纷。

房屋作为一种不动产只有在国家法定部门登记后才能发生法律效力。在我国, 由房产管理部门负责房屋登记, 也就是只要涉及房屋所有权的交易行为就必须经过房产管理部门登记之后, 其物权效力才能发生, 所有权发生流转, 但是只有是国有土地上的不动产才能够在房管部门进行登记。 (1) 对于在集体土地上如宅基地上建造的房屋, 大部分地区在只对宅基地做了土地证明以此默认房屋的所有权, 而没有办理房屋的所有权证。相关规定也明确不允许房屋管理部门对小产权房予以登记。而且最新颁布的《不动产登记暂行条例》并未将小产权房列入登记范围。由此可知, 小产权房无法进行所有权登记, 也无法进行其他的如抵押登记。

四、解决建议

( 一) 从宏观上调控房地产行业, 规范市场交易与土地规划

1. 加快推进保障房建设

城镇居民购买小产权房的一个重要原因是其低廉的价格, 且购买者大多是收入水平偏低, 文化层次偏低的城市边缘人群, 若能一方面加大保障房的建设, 降低保障性住房的门槛, 满足低收入人群对住房的需求, 另一方面加大对小产权房建造与流转的限制, 则可以合理引导民众的购房选择, 缓解小产权房的需求压力。政府应该加大财政资金的投入, 可以将土地出让金的一部分用于保障房建设, 将集体建设用地用于保障性住房或经济适用房的建设来缓解城市用地压力。同时也可以将部分规范程度较高的小产权房转化为保障房以满足保障房供应。为加大对保障房建设的监督, 政府应制定明确的保障房建设质量与指标要求, 严格执行保障房申请条件, 对从中违法获利者予以严重处罚以规范保障性住房申请程序。

2. 调控房地产市场, 限制上涨房价

城市中人口涌入, 商品房供给不平衡, 房价上涨是小产权房存在的很大原因。政府应该考虑居民购房能力来合理规制房屋价格, 保证治理小产权房后能够给小产权房的目标人群更适合的购买目标。其应与保障性住房的建设一同实施, 使不同购买力人群能够在正规房地产市场交易。

3. 严格执行土地审批与规划, 加大信息透明度

虽然小产权房已大量存在, 但不可默认或放任其增长, 若集体土地使用权变相进入市场流转, 将会不可逆转的扰乱我国土地管理, 使商品房与小产权房购买者成本差异增大, 引起社会心理波动。土地的使用必须严格遵守法律规定符合当时的土地用途规划。在集体建设用地与国家建设用地平行入市的趋势下, 土地供应将大大增加, 但是由于集体土地的特殊性, 其所有权主体为集体经济组织, 且之前并未有过大量商业开发, 其入市流通就更需要符合农村当地生态环境, 经济发展, 土地分布, 组织成员意见等情况, 以不低于城市规划标准结合城镇的自身建设, 以严格的标准进行土地用途规划与审批, 否则集体建设用地的入市将会成为现代化建设的工具。同时, 在集体土地转型期, 应该加大土地的信息公开, 建立流转信息数据库与公示查询平台, 给社会对集体土地与小产权房的提供了解窗口。

( 二) 从微观上结合各方利益主体对小产权房的具体措施

1. 结合多方利益主体共同解决小产权房问题

小产权房是诸多利益主体共同作用的结果, 购买者、房地产开发商、集体经济组织都能从中获得巨大利益, 而政府作为监管者很难将这样一个利益集体分解。所以在治理小产权房过程中政府应该考虑各方的合理诉求, 对各个主体进行利益的引导, 使其能减少对小产权房的利益追逐。

2. 对小产权房进行分类治理

分类治理的前提是否认小产权房的合法性, 对已存在的小产权房合理解决, 对将要建造的严格禁止。在符合土地用途规划的小产权房中, 对于正在建造的小产权房, 应该及时拆除, 拆除成本较低的应零容忍拆除, 若拆除成本过高则将其转为保障性住房或经济适用房, 政府应对两者间界限有一个明确, 确保不容忍小产权房也不过度治理; 对于已经建造但尚未出售的房屋, 则缴纳土地出让金后将其转为保障性住房或经济适用房; 对于已经出售入住的房屋, 则应认定购房合同有效并为其办理相关权属证明, 并需要责令购房者缴纳与商品房同等的土地出让金。在不符合土地用途规划的小产权房中, 若占用农用地或对当地农业发展造成严重阻碍则应该强制拆除, 若已经建造且并未占用农用地则可以对小产权房予以保留, 将其转为保障性住房, 督促开发商或集体组织缴纳土地出让金。

3. 增大集体经济组织的决策权, 明确土地利益分割保障农民权益

集体土地所有权主体为集体组织, 一方面应该增大集体组织对土地的决策权, 使每个集体成员能够参与土地使用规划, 共同商议讨论通过, 同时应当严格管制土地用途, 要求用地经过政府相关部门审批, 严格遵守审批程序。同时加大交易透明度, 可以设立专门的集体土地交易机构; 另一方面, 在集体组织土地入市趋势下, 对于集体建设用地交易所得利益应该细化到个人, 不再抽象的归集体所有, 增强农民所有权意识与参与意识, 且在集体建设用地交易中优先考虑农民利益。 (2)

4. 加大对小产权房违建的惩罚力度

开发商是小产权房建造的主要参与人员之一, 且往往开发商能够在小产权房建造与流通中获得巨大经济利益, 政府应该明确小产权房建造的惩罚措施, 特别是对开发商违法使用集体土地行为加大行政处罚, 遏制小产权房数量的继续增长。

参考文献

[1]王静.浅析小产权房的购买风险及负面影响[J].中国集体经济, 2009 (12) .

论知识产权滥用的法律规制体系 篇8

从法理上讲, 任何一种权利, 都不是绝对的、不受任何限制的。孟德斯鸠曾说:“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不易的一条经验……有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。”[1]因此, 毫无限制的权力必然会导致腐败, 同样, 没有限制的权利必然会导致滥用。知识产权作为民事权利的一种, 同样有被滥用的可能。

知识产权滥用, 是指知识产权的权利人以不正当的方式行使自己的权利, 超出了法律所允许的范围或正当的界限, 导致对该权利的不正当利用, 损害他人和社会公共利益。[2]具体言之, 知识产权滥用就是不正当地运用了知识产权法授予的合法垄断权, 违背了知识产权法激励创新、维护公平竞争、维持各方利益 (即, 知识产权人的与他人利益以及社会公共利益) 平衡的宗旨, 因此应对其加以约束和规制。

为防止权利的滥用, 任何权利都要有一定的限制。有学者认为, 对权利的限制有内部限制和外部限制两种。内部限制即权利本身所保护的界限, 意指权利本身包含义务, 权利应为社会目的而行使;外部限制则指在承认并保障权利的不可侵犯性, 权利行使的自由性的前提下, 以公法的措施适当限制权利的不可侵犯性, 以民法上的诚实信用原则, 权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使的自由性。[3]知识产权滥用是权利滥用的一种, 相应地, 知识产权滥用的规制也包括了内部限制 (即知识产权法本身的限制) 和外部限制 (即民法基本原则——主要是禁止权利滥用原则的限制和竞争法的限制) 。

二、禁止权利滥用原则的规制

我国《民法通则》第6条规定:“民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益, 破坏国家经济计划, 扰乱社会经济秩序”。这一规定被认为是禁止权利滥用原则的法律表现形式。 禁止权利滥用原则在我国及其他国家的私法领域加以确立, 其目的是为了实现社会的公益性目标, 维护个人权利和社会公共利益之间的平衡。权利不得滥用原则的要旨, 就是要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中, 实现个人利益和社会利益的平衡。[4]

从权利行使的角度看, 禁止权利滥用原则是指导、评价权利主体正当行使权利的准则, 它为权利的正当行使划定了界限。根据禁止权利滥用原则, 任何权利的行使都不得超过正当界限, 否则视为权利滥用, 为法律所禁止。作为权利的一种, 若知识产权的权利人不正当行使自己的权利、超出法律所允许的界限、损害了他人或社会公共利益则将构成知识产权滥用。禁止权利滥用原则是民法的基本原则, 它为规制知识产权滥用提供了法理依据。因此, 在其他法律规范对知识产权滥用无法规制时, 可以运用禁止权利滥用原则加以一定程度的规制。知识产权滥用受到禁止权利滥用原则的规制至少包含三层意思: (1) 它是指导、评价知识产权人正当行使权利的准则。禁止权利滥用原则强调民事主体在行使民事权利时不得损害他人和社会公共利益, 在行使权利履行义务时要协调个人利益与社会利益以期实现两者平衡。禁止权利滥用原则, 首先要求尊重个人权利, 其次是要求对权利不要滥用, 即在尊重权利人利益的前提下, 考虑是否有损他人利益或社会利益。其本质是要求权利人不仅要实现自身的利益, 而且要兼顾他人利益和社会公共利益。这就要求知识产权的行使不得超越正当界限, 不得给他人利益或社会公共利益造成损害。 (2) 它是评价和认定是否构成知识产权滥用侵权的标准, 当知识产权的行使超越正当界限构成权利滥用时, 应当认定其构成侵权, 并承担相应的侵权责任。 (3) 它是解释相关法律、补充相关漏洞的基础。在知识产权法自身规定过于概括、抽象或存在漏洞, 导致权利范围界限不明确时, 以是否构成权利滥用来明确知识产权的权利范围之界限从而判断某一行为是否构成知识产权滥用。

因此, 可以说禁止权利滥用原则是规制知识产权滥用的逻辑起点。对于知识产权滥用的控制, 禁止权利滥用的民法原则是一个更为根本性和渊源性的法律屏障。[5]

三、知识产权法的规制

知识产权滥用超出了知识产权法保护的权利界限、违背了知识产权法的宗旨, 损害了他人或社会公共利益, 应当受到知识产权法本身的规制。此系在知识产权法的内部解决知识产权滥用问题, 它是通过规定权利的获取、权利的内容以及权利的限制等来确定了权利行使的边界, 知识产权人超出此范围行使权利则将构成知识产权滥用。其主旨在于保护知识产权人利益的同时, 又促进知识的传播和利用, 尽可能实现个人利益与社会利益的平衡和公平效率的统一。就知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制来说, 除了其固有的时间限制和地域限制外, 主要是通过具体的制度来限制知识产权的权利界限的。如, 著作权要受到合理使用制度和法定许可制度的限制, 专利权要受到强制许可制度的限制, 商标权受到撤销制度的限制等, 甚至还有直接的有关权利不得滥用的条款。除此之外, 为了国家或社会公共利益, 知识产权法对权利人施加了实施该项智力成果的义务, 规定了经济权利穷竭原则。知识产权制度确认知识产权人就相关权利的垄断地位, 是为了鼓励知识产权人创新技术以及转让和传播技术从而增进社会公共利益, 进而促进人类文明的进步以及社会经济的发展。对此, TRIPS 中明确规定 “知识产权的保护和实施应当对促进技术的革新以及技术转让与传播作出贡献”。对这些规定从反面理解, 即违背知识产权制度之宗旨即视为知识产权的滥用, 从而受到知识产权法的否定性评价。

四、反垄断法的规制

知识产权的正当行使会促进竞争的发展, 形成公平合理的竞争秩序。首先, 任何产权交易和竞争的有序进行, 都以产权的确认为前提。通过赋予知识产权人一定限度内的专有权, 才能够制止他人对知识产权的不法侵害, 维护知识产品生产者之间公平合理的竞争秩序。其次, 从知识产权激励创新的层面而言, 知识产品创新的出现就是一种市场竞争结果。因为, 赋予知识产权人合法的垄断权, 能够激励其通过技术创新增强市场竞争力。每个企业技术水平和竞争力的提高, 必将激活进一步的竞争, 推动新一轮的技术革新和科技进步。因此, 各国均将知识产权的正当行使作为反垄断法适用的例外。当知识产权人在行使知识产权的过程中不适当地扩张垄断权的范围, 或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位, 以赚取更高的垄断利润时, 这种对合法垄断权的不正当行使违背了自由公平的竞争原则, 损害了其他竞争者、消费者利益和社会公共利益, 构成对知识产权的滥用。因此对于这种限制竞争的知识产权滥用行为, 应受到以保护竞争为目的的反垄断法的规制。

无论禁止权利滥用原则的规制, 还是知识产权法的规制都是民法体系内部的规制, 都要遵从民法的基本理念和基本控制手段, 因此这种规制方式具有很大的局限性。因为, 传统私法理论重视民事主体行为的自由, 反对公权力对私权领域的介入。相比较而言, 反垄断法的规制可以发挥更好的作用。其优点在于反垄断法所具有的如下特点:

(一) 反垄断法对知识产权滥用进行规制的基本前提和特点在于维护有效竞争。即, 反垄断法通过维护有效竞争来使得社会个体的知识产权的行使行为不致破坏了社会整体利益。这就决定了反垄断法对知识产权滥用的关注点在于竞争。即, 知识产权行使行为对竞争的影响。而不在于行使知识产权的行为是否符合知识产权法抑或禁止权利滥用原则的要求。知识产权行使行为, 即使是在通常情况下被认为是依据知识产权法行使权利的行为, 只要其实质性地限制了竞争, 那么就将受到反垄断法的规制。这有利于澄清那种认为只要是依照知识产权法的规定行使权利的行为就是合法行为的误解。反垄断法从知识产权的行使构成中是否不正当的限制了竞争来对知识产权滥用进行界定的, 它摆脱了从权利本身来判断知识产权行使行为合法性的局限。

(二) 公权力介入性。反垄断法对限制竞争的知识产权滥用行为进行控制主要是采用国家干预的方式, 有专门机关 (一般为反垄断机关) 的主动介入的。而这种国家主导式的规制方式较之适用民法规制, 无疑具有更大的主动性、权威性和强制力。

(三) 社会本位性。反垄断法对于知识产权滥用的规制立足于社会整体利益。对于反垄断法的规制来说, 它所想保护的并不是哪个受害的个体, 即使是在反垄断案件中对不法行为的惩罚, 也不单纯是为了救济原告, 更深层次的目的是维护公平竞争的市场秩序。

(四) 经济政策性。相对于其他部门法来说, 经济法具有较强的政策性, 其中的反垄断法更加为明显。这不仅表现在反垄断法的制定、修改本身与国家的经济政策密切相关, 而且其执法和司法活动也带有很强的政策性, 从而具有较大的灵活性[6]。因此, 反垄断法对限制竞争的知识产权滥用行为的规制也是非常灵活的, 具有很强的针对性和适应性。

由于反垄断法的上述特点, 现代各国主要是在反垄断法的框架中来解决知识产权滥用问题的。因此, 对于知识产权滥用的规制我们也应以反垄断法的规制为主。

五、结语

知识产权滥用作为一种社会现象, 是一个非常复杂的问题。因此, 要对其进行法律原则以及一系列的法律制度、法律规范相互衔接、相互配合、互为补充, 充分发挥合力的作用。所谓法律规制体系则必然要求它们存在逻辑上的联系和价值取向上的一致性。从本文的论述我们可以得知, 对于知识产权滥用的法律规制主要包括以上三个方面, 它们互为补充, 最终统一于实现个人利益与公共利益的平衡这一法律目的。

摘要：知识产权滥用破坏了公平竞争的市场经济秩序, 损害了他人或社会的公共利益, 应对其加以规制。然而, 知识产权滥用作为一种社会现象, 是一个非常复杂的问题, 因此我们应建立包括民法、知识产权法、反垄断法在内的规制体系。其中民法规制主要从法律原则上入手, 知识产权法规制则通过界定知识产权权利界限来实现, 反垄断法规制旨在从市场行为的调控角度进行。

关键词：知识产权,权利滥用,法律规制

参考文献

[1].[法]孟德斯鸠;张雁深.论法的精神 (上) [M].北京:商务印书馆, 1982:154

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[4].徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社, 1992:90

[5].张伟君, 陶鑫良.论知识产权的垄断性以及与反垄断法的关系.上海知识产权论坛[D].北京:知识产权出版社, 2004:168

论越南国有企业产权改革的法律规制 篇9

越南借鉴中国改革开放的成功经验于1986年实行了革新开放政策, 在革新开放的实施中, 国有企业的改革的步伐也不断加大。越南的国有企业改革经过近三十年的实践, 沿着自主化———市场化———集团化———股份化的道路迈进, 在经营方式上不断适应现代经济发展要求。但与此同时, 越南的国有企业存在效率低、亏损大的问题, 其中最主要的问题是越南的国有企业产权改革存在不彻底性和滞后性。

当今世界经济全球化, 越南也于2006年正式加入WTO, 中国———东盟自由贸易区的成立, 越南经济发展不断融入经济一体化中, 而越南具有实力的大型企业屈指可数, 特别是国有企业同国外的大型企业竞争方面还存在很大的差距。如何更好地改善越南国有企业的治理制度, 提高国有企业的经济效率, 是越南国有企业改革中需要不断思考的问题。其中国有企业产权制度的改革是提高企业效率的根本所在, 产权改革中相关法律的不断完善将更好地推进越南国有企业产权制度的建立, 研究如何构建国有企业产权制度的可行性, 从法律规制的角度解决国有企业效率低下的问题, 从而推动越南国有企业的发展, 促成越南经济体制的法制化。

2 产权的内涵及功能

产权, 英文是Property Rights, 即财产权利。经济学家科斯在他的《企业的性质》一文中, 将交易费用作为阐述产权的重要概念。科斯注重强调产权的行为性, 科斯认为在产权明晰和界定的条件下, 权利能自由交换, 那么生产者消费者的就可以自己通过合约形式解决外部性问题, 得到资源的优化配置, 但有一个前提条件是交易费用为零。从而引出的科斯定理为:在既定的产权不变前提下, 可以通过转让权利来实现资源的优化配置。企业是通过产权的界定构造产权制度的社会载体, 在企业内部, 行政指令代替了市场交易实现生产要素之间组合。综合来看, 产权是财产所有权及相关的经济权利的总和, 是以财产为客体的权力总称, 包括财产所有权及其派生出来的使用权、收益权等, 其包含了一组权力, 在交易过程中产权是可以分解的。

产权的基本作用包含了以下几个方面。第一, 减少不确定性。不确定性增加经济交往中的交易费用, 产权制度减少了不确定性, 相对于没有产权或产权不明晰的情况而言, 产权的明晰化使得不同的产权之间的边界确定, 使得不同主体对不同资产有不同的确定的权利。第二, 产权的激励约束作用。享受权利是一种激励, 而承担责任是一种约束, 明晰的产权是权利与责任相对称的, 不同的产权制度其性质结构的不同, 产生激励约束的强度不同。产权制度改革的基本出发是制定出高强度激励约束的产权制度。第三, 产权的收入分配作用。产权本身包含利益, 是获得各种形式收入的依据, 产权的明晰界定其基本分配关系也随之界定。在产权明晰的情况下, 生产成果的分配取决于产权主体, 在国有产权分解条件下, 国家作为资产所有者是行使法律上的所有权, 企业职工也拥有一定的财产权利。第四, 外部性内部化, 优化资源配置。新的权力的界定外部性归为内部化, 原有产权的存在明晰是其外部性内部化的前提, 外部性问题的解决是生产要素优化配置的前提。产权的可交易性基本属性使得产权的交易实现资源的合理流动, 实现资源的优化配置。

3 越南国有企业产权改革分析

越南国有企业的产权改革按照时间阶段来划分大致经历下面三个阶段:

(1) 1978年-1985年:国有企业的调整阶段。在认识到行政干预对国有企业经营的阻碍, 鼓励国有企业在完成国家计划任务的前提下可以建立三种基金:发展生产基金;福利基金;奖励基金。与此同时, 改革以前的平均工资制度, 提出计划工资制, 实行多劳多得。到1981年1月30日越南政府颁布的25号决定, 提出企业自主权。赋予了企业在完成国家计划下, 可以实施企业的自主计划, 可以从市场上购买原材料生产产品, 并自定价格在市场上销售。这一时期的国有企业的产权带有明显的行政指令的色彩, 只停留在调整行为及部分产权的改进。

(2) 1986年-1990年:国有企业的市场化及公司化阶段。1986年, 越南政府实行全面的革新政策, 从高度集中的计划经济体制向“社会主义定向的市场经济体制”转变。1986年12月举行的越共“六大”上明确指出国有企业给予企业自主经营权, 实行自负盈亏、自主经营, 将国有企业推向市场, 对长期亏损的国有企业实行兼并破产。到1989年初, 越南国有企业开始了由计划“包给制”向国家管理下的市场经济体制全面转轨的过程。

公司化是指越南国有企业改革中国有企业之间的联合成立各种形式的总公司。一方面由于越南国有企业规模大多比较小, 联合有利于加强国有企业的竞争力, 另外也有利于保持国有经济的主导地位, 加强对国有企业的行业管理和经营管理。总公司承担了管理机关和经营实体的双重角色, 外代表公司群体签订经济合同。

(3) 1991年-至今:国有企业股份化阶段。20世纪90年代初以来越共七大 (1991年7月) 提出国企实行股份经营的形式, 1992年首先确定股份制试点的8个国有企业。1993年提出国有企业股份制试点和所有制形式多样化的具体办法。后试点国企增到19个。1996年对试点出现的问题提出了一些相应的措施:免税;保留国有企业享有的优先权;根据工龄长短和贡献大小给员工配股。其国有企业股份制改革进入性的阶段。在总结之前的国有企业改革股份制经验教训上, 加快了国企改革进度, 时任总理于1998年4月21号颁布了“关于推动重组和改革”的第20号5文件, 明确了1998年到1999年全国范围内至少选择20%的不要国家独资的企业进行股份化改革, 之后2001年, 越共九大三中会议明确国有企业改革的各项措施, 仅仅2001年到2004年越南完成1800多家企业股份制改造。到2010年基本完成国有企业股份化。

4 越南国有企业产权制度中的问题

越南的国有企业改革中虽然相应推出了《公司法》及《国有企业法》对保障越南企业产权改革的有序进行, 但仍然存在许多现实问题, 国有企业的效率低下问题一直未得到很好的解决。从法理的角度看, 其根本问题在于产权改革的法律制度的建设的不彻底性和滞后性。越南国有企业产权改革中的主要法律制度问题有以下三个方面:

(1) 产权关系不清晰。从法律形式上看, 国有企业产权主体是明确的, 属于国有所有。国家行政干预企业管理色彩浓, 国有企业中其他股东的权利容易遭遇政府干预, 公司法的相关法律规定在国有企业中未能得到有效的实施。国有企业中国家占有绝对控制地位在吸纳其他投资主体的同时, 也忽略了众多中小股东的权利。

(2) 产权关系主体的权责不明确。产权的权责是指在产权可以分解的情况下, 理顺各产权主体的权利和义务关系。表现为统一财产具有不同的所有权、占有权、支配权及收益权主体。越南国有企业在产权改革过程中出现的贪污腐败现象主要是由于国有企业产权权责不明确造成的。国有企业产权主体的特殊性, 导致许多法律法规无法有效实施, 国有企业得不到有效约束。

(3) 股份化的法律法规缺乏, 股份化后的管理问题重重, 前途迷茫。越南国有企业在经过一系列的破产、兼并、重组后, 越南的国有企业在规模上有一定的增大, 实现股份化, 但公司内部持股比例过大, 导致股权不平衡, 投资者丧失监督权, 失去投资的兴趣, 而企业职工的权利由于其分散程度高, 对公司的决策的影响力不大。政府在其中起到了很大的代表作用, 政府成了公司的实际的掌握者。而股份化后的所谓的股东大会完全就是一个摆设, 没有什么实际的作用, 而结果基本是内定好的了。高度集中权力带来的个人私欲的膨胀, 以权谋私的现象层出不断。仓促建立起来的股票市场没有相关的法律制度做支撑, 越南政府对公司管理方面的情况及后续的发展都没有考虑清楚, 没有引进相关的人才进行指导建设。部分国有企业干部认为股份化后会丧失掉部分权利和收入, 因此不少国有企业设法迟延股份化, 故意不解决进行股份化手续。

5 越南国有企业产权改革的法律规制

现代经济法注重“公平”与“效率”的统一协调性, 从现代经济法的角度, 越南国有企业产权改革的法律规制要从以下几个方面着手:

(1) 明确国有企业产权的归属及责任。从法律上明确国有企业对包括投资者在内的企业的全部财产享有所有权。明确“权属”与“权责利”关系, 即财产属于谁, 同时在确定国有企业财产所有权主体后, 产权行使情况下不同权利主体的权、责、利。公司成为企业的主体法人, 而不是国家成为法人。企业作为独立的法人展开工作, 做到权责分明。股东在《公司法》的相关规定下按照出资份额享受收益。

(2) 明晰国有企业的产权结构。国有企业应该有清晰的产权边界及独立的产权主体, 受到法律保护。在国有企业产权改革中突出的问题是在保留国有产权的领域中, 不可能实行彻底的政资分开和政企分开。在法律规制上, 对国有企业的产权改革中必须划分出资人财产权与企业法人财产权之间的界限。从法理角度看, 企业产权的划分明确将直接左右现阶段建立起来的企业产权结构是否合乎法律规定。越南国有企业中的财产权划分模糊, 企业法人在产权的划分上的不明晰是的在处理这部分财产上常常出现国有财产的损失。越南国有企业产权改革中, 要彻底明确独立的法人地位的前提下进行产权的再分配。

(3) 完善国有企业股份制。首先, 建立企业家的成长机制, 从法律规制上建立企业家的竞争机制、经营机制及监督机制。其次, 实施股票期权, 从法理上建立长效的激励机制。最后, 建立独立董事制度, 减少国有企业内部控制的风险。

(4) 加强外部监管制度。制定专门的国有企业财产管理法律制度, 有政府授权相关部门机构对国有企业财产的经营管理实施监督, 对国有企业财产的保值增值情况进行考核。

参考文献

[1][美]科斯.财产权利与制度变迁[M].上海:上海人民出版社, 1996, (4) .

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[7]韦德星.越南国有企业的股份制改革[J].东南亚, 1998, (1) :21-24.

浅议小产权房的法律问题 篇10

关键词：小产权房；法律分析；对策

一、“小产权房”的概念解读

所谓“小产权房”并非指字面上的产权大小，是指“在农民集体所有的土地上建设的房屋，未经规划，未缴纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发。”所谓“小产权”其实是没有产权的。

由于“小产权房”并没有通过法律规定的途径取得土地使用权，在行使权利时必然会受到法律的规制，不能正常进行交易，甚至于在权利保护上也有诸多的不确定。

二、小产权房产生的社会基础

（一）我国城乡二元土地所有制是小产权房产生的前提条件

依据《房地产管理法》相关规定，集体土地使用权须得在城市规划区内，并且经依法征收转为国有土地后，使用权方可有偿出让。除此之外的集体土地是不允许用以修建商品房的，然而通过“规划”，低价征收集体土地高价卖给房地产商进行开发，于是出现了同地不同权、不同价的情况。

（二）高房价与城市化进程是小产权房产生的催化剂

在许多城市，房价与收入比例严重失衡已是普遍现象。 “小产权房”与商品房相比，少了土地出让金以及各种税费，在价格上存在压倒性的优势。对于不炒房只求安居的中低收入的民众来说，小产权房的低价相对能接受。同时，随着城市化的发展，城市的不断向外扩张，已将许多城乡结合部囊括其中，城市轨道交通的辐射，解决了距离问题，小产权房多存在于大城市周边生活、交通便利的地区。既方便生活、工作，也解决了高房价的后顾之忧。

三、从法律规定和政策走向看小产权房

目前我国现行法并没有对小产权房作直接禁止的规定，多是由政策对其进行调控。《中华人民共和国土地管理法》第四条及第六十二条表明：我国实行土地用途管理制度，严格限制农用地转为建设用地，对耕地实行特殊保护。可见农业用地上是不能随意修建住宅，集体经济组织成员申请宅基地也需要通过乡（镇）人民政府审核，并由县级人民政府批准。农村宅基地的流转也只能在本村集体经济组织成员之间进行，且一旦宅基地上房屋出卖，“地随房走”其宅基地也随房屋归他人所有，再次申请宅基地的，不予批准。在实践中，农村集体组织将集体土地以“新农村”名义，将闲置的集体土地或者村民宅基地进行统一规划，修建成集体公寓。自2007年6月原住建部发出风险提示以来，国务院、国土部等行政机构也持续发布了对“小产权房”的限制性规定，其中明确要求城镇居民不得到农村购买宅基地、住宅或小产权房。

对“小产权房”交易不能一概而论，从《物权法》的规定看，“小产权房”不具备完整的物權效力的，但并不能否认其买卖合同的效力，这种交易由民间契约平台产生，从《合同法》的角度，只要具备合同成立的要件，且没有违反法律强制性规定，没有损害社会公共利益，合同即生效。物权效力和合同效力是两个独立的问题，物权不发生效力并不影响合同的效力。同时，区分不同类型小产权房的效力问题，占用耕地进行建设的小产权房违反国家法律禁止性规定，所订立的买卖合同当然是无效的。另一种在宅基地以及农村集体土地上构建的“小产权房”的买卖合同，处于法律的灰色地带，不能当然的确定其合同无效。所占用的土地并没有涉及国家耕地保护以及粮食安全，具有一定的可操作性，这或许也是“小产权房”转正的一个突破口。

四、小产权房的治理思路

国土部自2010年2月，完成针对小产权房的调研，到2010年5月，14部委开始酝酿小产权房整治方案，决定对问题采取“一案一处理”的方式。直至2012年2月在全国试点处理。从这个进程可以看出，国家对“小产权房”的治理采取了谨慎态度。“小产权房”涉及利益主体广，数量多，问题复杂，不能采用“一刀切”的方式的处理。那种认为通过使“小产权房”转正来抑制高房价的观点是缺乏立足依据的。首先不能通过违法行为达到目的，其次“小产权房”合法化也不能解决房价上涨的根本问题。 “小产权房”的大量存在也反应出我过社会基本保障所存在的问题。住房问题是关乎民生的大事，目前廉租房和经济适用房的发展力度不够，当不能依靠国家制度保障获得居所，更多的人在面对不可企及的商品房时，只有选择没有保障却廉价的“小产权房”。如此，“小产权房”虽不合法却也合情合理。根据不同类别的“小产权房”采取不同处理方式，触及国家根本性规定的必当严格以待。“小产权房”数量多，完全取缔不现实，对一些能够补缴出让金使其成为合法，也是解决问题更重要的方式。与此同时，完善住房保障制度，调整房价，平衡供求关系，才是更为根本的。

五、结语

相关法律对其规定的空白，让“小产权房”的治理与保护得不到名正言顺的根据。及时的出台合乎实际的法律规定来协调解决问题才是当务之急。问题的解决是一个循序渐进的过程，最终的清理，也是为了规范发展、维护各方利益。灰色地带是没有安全感的，“小产权房”问题是城市化进程的产物，也会随着法治与社会的发展得到其应有的出路。