行政契约

2024-06-19

行政契约（通用5篇）

篇1：行政契约

契约自由论文契约正义论文：

论契约自由原则

摘要：契约自由原则作为合同法的基本原则确立于《法国民法典》，近代以来契约自由原则随着社会经济生活的变化不断实现自我修正。拟通过分析契约自由原则的形成基础来论证契约自由与契约正义的统一是目前市场经济条件下契约自由发展的必然结果，指出追求实质正义与追求契约自由在合同法的终极价值取向上是一致的。

关键词：契约自由；契约正义；形式正义；实质正义

契约自由的法源与内涵

我国《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”通常认为，该条原则被认定为是我国合同法中的契约自由原则。该原则起源于罗马法。在罗马法中契约自由制度首次得到全面规定并达到相当高度，正是罗马法孕育了契约自由的观念和思想。自罗马法以来，以平等和私法自治为终极关怀的契约自由原则成为契约法的基本原则。契约自由从思想到原则的转变是在法国民法典中实现的。近代以来，各国以不同方式、不同程度在法律中确立了契约自由原则。

契约自由原则之所以在合同法中占据如此重要的地位也是其自身的内涵决定的。众所周知，合同法作为调整平等主体之间的民事权利义务关系的法律，以促进市场经济健康发展，维护社会主义市场经济秩序的平稳运行为基本要义。契约自由的基本精神保证了市场交易

主体地位的平等性，最大限度地维护平等主体之间交易价值的等值性。然而20世纪以来尤其是二次大战结束后的几十年里，垄断的加剧、失业率的增加和交易扩大导致的交易程式化，使古典的契约自由原则日益陷入无法排解的窘境：在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具。正如卢梭所言：“人生而自由，却无往而不在枷锁中。”要想在市场交易主体之间实现真正的契约自由，契约正义的规范必不可少。哈耶克也曾指出：“个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体，而且政府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体。”亦即要强化弱者、弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义。对契约自由进行规制和重塑，以实现实质正义，已成为人们的共识。

契约自由原则的演变

在自由经济占统治地位的资本主义发展阶段，契约自由是当事人相互同意的结果。契约自由是意思自治这一私法体系的最高准则在契约领域的本质要求和集中体现。契约作为一种双方法律行为，双方当事人的意思表示一致是契约成立的基础，契约是当事人自由选择的结果。通过协议规定契约内容的自由，以及变更契约、解除契约乃至解释契约的自由。法律尽可能少地干涉人们的行为，成立后的契约排除和拒绝公共权力或法院的干预。

近代意义的契约自由摒弃了古罗马契约法对契约主体的多重限制、对契约形式的严格要求，合意原理成为契约法的内核，契约从形

式到内容完全由当事人自由选择。正义是法律通过正当的程序合理分配当事人的权利义务，体现在契约法中，就是契约正义。“正义首先是一种分配方式，无论是利益或是不利益，如果其分配方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的。”在自由竞争的社会中，人们坚守“交易能力自由支配”信条，依自己的意志进行交易，并认为在此基础上建立起来的人与人之间的关系最为公正，因而契约自由合乎契约正义的要求。

近代意义上的契约自由与契约正义是近代资产阶级革命的产物。民主政治、自由竞争的市场经济是契约自由与契约正义所需要的政治、经济基础。民主政治是契约自由和契约正义的政治保障。只有在人人平等的民主政治下，契约自由才能充分实现，并在契约自由中实现契约正义。自由竞争的市场经济是契约自由和契约正义的经济基础。“经济人”作为自身利益的最佳判断者，在自身利益的驱动下，受市场这只“无形的手”所牵引，不仅使自身利益得以实现，而且促进了社会利益，政府对经济应采取不干涉的政策。

实质正义对契约自由的修正

（1）现代契约法中的契约理论。

首先，现代契约理论的发展突破了契约关系必须拘泥于当事人自由意志的传统理论框架，将契约更进一步视为分别处于不同经济地位和社会环境中的当事人之间的关系。劳动者由于其身份受到劳动法的特别保护，消费者由于其身份受到消费者保护法的倾斜保护等。其次，诚实信用原则地位的上升使契约关系成为以诚信为基础的当事人的利益共同体。现代契约法价值取向发生了调整，由奉行绝对自由而走向从社会公正的角度对契约自由加以限制，于是，诚实信用原则在现代契约理论中迅速崛起。这种由道德规范提升而来的原则本身所蕴含的利他性与以个人主义为出发点的契约自由之间，存在着本质的不同。它要求市场活动主体真诚守信，在追求自身利益的同时不得损害他人利益和社会利益，它有利于矫正契约自由过度而产生的弊端；它的边界的模糊性使得司法干预契约自由成为可能。正是借助这种伸缩性更大而适应性更强的原则条款，现代契约法找到了契约规范与社会生活的切合点，使得契约秩序顺应时代发展的潮流，在公正合理的价值准则指引下，契约自由从形式正义走向实质正义。再次，社会本位思想是现代契约理论形成的法哲学根基。进入20世纪，国家加强了对经济及其他事务的干预，法律也从个人自由本位转为社会本位。

（2）对契约自由的规制——实质正义的实现。

对契约自由规制的方式主要有：行政手段、自律手段和法律手段。行政手段主要表现为许可、认可、核准和监督等，是对不公平合同条款所采取之最早的规制手段。自律手段由各商业行会及消费者团体等民间组织对合同条款进行审查和受理投诉，从而取消或限制某些不公平条款的使用。法律手段是各国通用且最有效之限制不公平合同条款使用的方法，包括立法和司法规制两个方面。立法规制指国家通过立法一方面将某些条款作为不公平条款明确地写进法律当中，并规定其

为无效，另一方面法律代订某些契约条款以保护弱者一方的利益。司法规制指在司法上，法官基于对实质正义的追求，利用立法上的弹性条款，如诚实信用原则等，对合同加以解释，从而限制不公平合同条款订入合同。诚实信用原则在司法审判上的适用，标志着个人本位向社会本位的转化，契约法从形式正义向实质正义的转化。

契约自由与契约正义在现代契约法中的地位在于，首先契约自由仍然是契约法的基本原则。对契约自由的干预和限制改变了古典契约法中契约自由原则的独占地位，契约自由不再具有支配一切的神圣地位。其次，契约正义是契约自由发展的临界面。现代契约中的契约正义充分考虑到社会利益，强调个人利益与社会利益的相互协调与平衡，实现个人利益和社会利益共同发展。

我国合同法中的契约自由

我国合同法的一般规定中规定了契约自由原则,我国市场经济的完善和发展离不开契约自由原则，立法者在确立这一原则的地位的同时也在不同条款中以契约正义对其进行了规制。对契约自由进行规制符合我国的具体国情，也是近代各国合同法的立法趋势。但从我国国情和合同法基本原则的相互关系看，契约自由原则只是我国合同法的基本原则之一。

首先,我国经济体制的社会主义性质不容许不适当地抬高合同自由原则在合同法中的地位。为矫正“市场失灵”,保护交易中的弱者,实现交易公正,维护社会利益,国家必须对经济生活进行干预,限制合同

自由,以保证我国市场经济的健康发展。没有合同自由,就没有真正的市场经济,而如果没有国家干预,就会阻碍市场经济的健康发展,可见,合同自由与国家干预是对立统一的关系,二者不可偏废。

其次,我国正处在建立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市场经济体制的历史时期,为了保障正常交易秩序,维护当事人合法权益,也有必要加强国家干预,限制合同自由原则。比如限制合同当事人对合同形式选择的自由,不论是将书面形式作为合同有效成立的要件,还是将其作为证据上的要求,都对确定当事人的权利义务,预防争议,减少不必要的纷争,维护正常的交易秩序有积极的意义。

任何国家都面临着如何平衡公共政策和合同自由间紧张关系的问题。从目前我国的国情来看，合同法中对契约自由原则的限制不仅是必要的，也是合理的。美国学者博登海默曾说：“如果我们从正义角度出发，决定承认对自由权利的要求是根植于人类自然倾向之中，那么我们无论怎样也不能把这种权利看成是绝对的和无限制的权利。任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某些限制，这就是自由社会的经验。如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。无政府的政治自由会演变成篡权者个人的情况，无限制的经济自由会导致垄断的产生。”因为契约是社会环境下的契约，而不是个人环境下的契约，所以契约必须考虑社会利益，必须体现平等、公平、诚信和正义。

结语

现代法律中的契约正义，并非古典契约理论所描述的那样，只要契约是当事人自由意志的表示，那就是公平和正义，“契约即正义的命题”受到现代社会政治、经济、文化等诸多因素的影响，对契约自由予以法律上的诸多限制，以期通过法律来实现社会分配的公正，是现代契约正义的应有之义。对契约自由进行规制和重塑，以实现实质正义，已成为人们的共识。自梅因提出“从身份到契约”这一论述以来，社会经济和法律本身已经发生诸多深刻的变化。几十年后的今天，形式正义意味着对所有人平等地执行法律和制度，但这种法律和制度本身可能是不公正的，所以形式正义不能保证实现实质正义。正如王泽鉴老师所说：“契约自由应受限制，为事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由史，就是契约如何受到限制，经由深化和发展，从而实现契约正义的记录。”对契约自由原则的必要限制，不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真正的回复和匡正。契约自由已越来越偏离自身价值而徒具形式的情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位，步入其应当走向的道路。

参考文献

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篇2：我国行政契约的识别问题探究

关键词：行政契约,识别障碍,识别要素

一、行政契约的概述

福利国家、给付行政等新型国家行政方式的出现, 表明十九世纪秩序国家所统一确立的消极秩序行政已经在逐渐的瓦解, 并被新的行政方式所替代。行政契约①在我国行政法学研究上的出现, 可谓是一颗“新星”, 一些硕士、博士论文也以行政契约为选题, 关于国外理论和中国实践的研究层出不穷, 但是很少有本土化的理论研究。按照德国行政法之父奥托·迈耶的传统行政法学观点, 政府和公民之间是不可能发生契约关系, 其从根本上排斥行政契约的存在。其称“国家和私人之间, 前者恒居单方及支配地位, 契约实难想象, 即所谓国家不与百姓订合约”。[1,1]这也引来很多国内理论上的争议, 导致立法的模棱两可, 实践的徘徊往复。诸多争议基本上处于两个方向, 行政法学者大多主张行政契约的存在, 并极力主张借鉴国外先进理论推动我国的行政契约的发展。然而另一派是民商法的研究者, 他们认为我国不存在所谓的行政契约, 认为契约是民法的专有名词。两者之争使得行政契约处于行政法和民法之间的夹心层, 饱受争议, 但是不可否认, 福利国家思想的盛行造就了行政契约在行政实践中已经占有一席之地。[2]

二、我国行政契约的识别

(一) 我国行政契约识别的障碍

我国的行政契约的识别主要存在着两大障碍:一是法律规定和司法解释的不一致, 不利于诉讼审查;二是与民事合同关系的处理。所以对于两个障碍的清除有利于我们对行政契约的识别。

1.法律和司法解释冲突对行政契约识别的障碍

最高人民法院的对行政契约存在无可置否, 但是对于行政契约的司法审查的依据却是有前后不一致。例如农村土地承包合同, 根据《行政复议法》第六条的规定, 农村承包合同属于行政合同。但2002年颁布的《农村土地承包法》第五十三条和第五十六条的规定, 农村土地承包合同更贴近民事合同。而最高人民法院在2005年发布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中, 将土地使用权合同纠纷案件作为民事审判。其中法院态度的前后不一致, 前后变化体现了对于行政契约的识别的确是一个难题, 但是不管法院的态度是否明确, 如果我们把地位不平等的行政合同当作平等主体间的民事纠纷来审理, 显示是对本来弱势的相对人更加不利, 当然就不利于纠纷的解决, 也就不会达到定纷止争的效果。

2.民事合同与行政契约的关系对行政契约识别的障碍

源于古罗马对公、私法的划分, 关于行政合同的性质出现分野。秉承大陆法系的行政合同理论与制度, “一开始, 就被卡在公私契约的区别问题上, 但是这种公私法区别的问题, 千万不能阻挠行政契约的发展。”[3]契约及其理论并不专属于私法, 他们自古以来也是公法的概念和理论, “契约不仅是私法的法律形态, 而且也是公法的法律形态。”[4]所以我们很多学者的出发点就是错误的, 把行政契约无意识的放在民事契约下面来讨论必然会出现前面的问题, 但是行政契约完全可以独立于民事契约或者说与民事契约并行, 当然在行政契约研究中可以引入民事契约的原则, 但是一味的要把行政契约置身于民事契约不给其正身, 会压制行政契约的发展。当然, 解决了民事契约的障碍也就有利于行政契约的识别和发展。

(二) 具体的识别要素

从一开始就提到了契约的识别有利于我们认识行政契约的本质, 而在实践中有利于法院对行政契约的管辖以及司法审查。我国很多学者为行政契约概念的定型构建了框架, 很多用形式标准和实质标准来界定。总的来说, 整体上以采法国“三标准”者居多。在批判和借鉴中国学者的识别标准之后, 我认为行政契约应该包括以下几个要素:

1.契约性

不管行政契约和民事契约有多少差异, 但是我们不可否认它们的起点都是契约。行政契约所表达的根本在于契约的自由, 非强迫性, 但并不一定要平等的主体。按照盖尤斯的解释, 合意并不是什么神秘的自由意志产物, 只不过是指一种最常见意义上的互相同意罢了。[5]这种契约的本质是双方利益的互补, 与双方地位没有多大的关系, 因此地位不平等的双方也可以订立契约。台湾学者陈新民也曾指出, 行政契约是契约的一种, 双方必须合意彼此所受的规范内容, 同时基于契约当事人地位平等之原则。当然这种平等是相对的平等, 这种平等体现在双方的讨价还价式得合意行为。这种合意得基础来源于行政主体有较大选择行政行为方式的自由裁量权。国家在实现行政目的的方式上开始多元化, 现代行政法的发展也为契约关系提供了合意的基础, 随着给付行政的兴起, 特别是民主思想的激荡, 始这种契约性具有了可能性。[6]作为行政契约, 契约性也必然是不可缺少的一部分, 它是构成行政契约的基础。

2.公权力性

在我国现阶段的发展中还无法引入两个非行政主体签订行政契约, 但是对我国来说, 德国理论比较发达, 所以两个非行政主体间的行政契约现在提出来也为时过早。结合我国目前的状况, 为了让复杂的概念不再混乱还是不要引入德国的此种做法。公权力是为了体现行政契约的一方当事人为行政主体, 这是形式标准, 也是行政契约基本标志。当然此行政主体享有行政权, 如果没有行政主体的参加, 就不能成为行政契约。但是行政契约必须有行政机关参加并不意味着现有行政机关的契约都是行政契约。行政机关具有双重身份:行政主体和民事主体。当行政机关以民事主体身份签订的契约, 如购买办公设备的契约, 该契约就是民事契约, 在德国理论中称之为以私法方式辅助行政的行为。只有当行政机关以行政主体身份签订契约时, 还契约才是行政契约。

3.行政目的性

与普通的民事合同相比, 行政主体签订行政契约的目的是为了实现行政管理职能, 维护公共利益, 而不是为了私人利益, 例如民营化的过程就是典型的代表。由于行政契约目的的特殊性, 行政主体签订行政契约, 可以将国家要达到的行政目标经过与相对人的协商变为契约的内容, 在契约中将其具体化固定。契约的履行也就是行政目标实现的过程。从这个意义上讲, 行政契约的兴起是行政机关执行公务或履行行政职责的一种手段。这种手段是为了更好地实现行政管理的目标, 行政契约是一种具体的行政管理行为, 所以一定是为了实现行政目标。

三、结语

对于行政契约的探讨, 庞杂的理论系统是我所不能驾驭的, 我只能从对行政契约的识别入手, 提出我对行政契约认识的一些想法。民营化在我国近年来的飞速发展比将带动行政契约的发展, 所以对行政契约的识别是非常重要的, 浅薄的理论功底我只能提出行政契约应该包含契约性、公权力性、行政目的性, 三个要素, 对于实践的检验有待于以后的继续讨论。

参考文献

[1]余凌云在《行政法讲义》中对行政契约的定义是:行政契约:也称为行政合同, 是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。我也认为行政契约和行政合同没有实质性的差异, 国内很多研究都是采用行政契约而非行政合同, 我想应该有以下两点原因[1]我国行政契约的理论很多来源于契约, 顺其然行政法中的契约概念称为行政契约[2]行政契约的使用可以避免和我国民事合同区分不清[Z].参考文献:

[1]吴庚.行政法之理论与实用[M].北京:北京人民大学出版社, 2005:234.

[2]林明锵.行政契约[A].载翁岳生编.行政法[M].北京:中国法制出版社, 2002.

[3]林明昕.行政契约法上实务问题之回顾—兼论公、私法契约之区别[J].国立中正大学法学集刊, 2005 (18) :289.

[4][德]赫费.政治的正义性.李张林译.上海:上海译文出版社, 1998:338.

[5]陈瑶.简论合同自由原则[J].贵州民族学院学报, 2004.

篇3：行政契约

关键词：行政契约；行政协议；行政合同

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）06-0074-01

一、问题的引出—我国混用现状

从某种角度来说，行政契约、行政合同、行政协议都属于民事合同中的行政合同行为，在法律方面有着双重属性，也就是“行政+合同”。由于我国行政契约立法工作具有滞后性，在实际操作过程中民事化处理形式特别多，这和基本概念具有的牵连性密切相关。由于立法、学说在概念使用方面具有相同性，更加倾向于“强势政府”所引导的“合同”一词。比如，在民事生活中，“买卖协议”又被叫做叫做“买卖合同”，“运输合同”被称作为“运输协议”。同时，在民事立法方面，也会利用“协议”，诠释、定义对应的合同内容，这主要是因为“合同”、“协议”在合同法、民法方面存在共通性，而协议就是协议的同义词。此外，某些学者觉得行政协议的定义基本上相同，出现混用现象，即行政协议、行政合同混用，行政合同和行政契约之间也存在混用。面对这种情况，必须以社会市场为导向，正确区分行政契约、行政协议、行政合同三者关系。

二、行政契约、行政协议、行政合同辨析的必要性

（一）立法层面。在新形势下，我国学者纷纷对理论进行深入研究，满足社会实践的客观需求。随之，行政契约的立法工作成为研究的重大课题。就行政合同而言，属于一种法律制度，处于行政法、民是合同法之间，具有鲜明的边缘性、交叉性，也就是“行政+契约”。在起草《合同法》的时候，我国行政学者希望可以在《合同法》中单独设置一章探讨行政契约，很多民法学者并不赞同。换句话说，在行政法领域中，围绕统一性质的法律、法典体系，站在行政契约的角度来说，需要区别和民法相交的部分，明确自身的管辖范围，也就是说，需要明确行政契约、行政协议、行政合同三者的涵盖范围，防止行政学内部矛盾进一步激化，失去协调性。

（二）行政实践层面。界定这三大概念可以进一步推动行政合作精神。就行政活动过程而言，属于双方性质的行为，需要双方都参与其中，才能提高行政效率。在现代化的行政中，特别重视行政所占据的位置，主张行政合作，而行政契约正好可以满足人在这方面的需求，是他们参与行政全过程的重要渠道，也是实现行政民主参与、合作的首要前提。在此基础上，辨析这三大元素是提高行政效率的关键所在。在行政实践活动中，如果这三者没有清晰的定义，将会影响行政效率的提高，需要客观地看待这三个基本性概念，有效解决实际中遇到的相关问题，促使我国的行政行为更加“契约化”，为构建服务型政府提供有利的保障。

（三）司法实践层面。在区分行政契约、民事合同的时候，存在着鉴别问题。在司法实践过程中，当事人经常会提出一些行政案件、民事案件的抗辩性质理由，要求法院能够表明对行政契约的态度，做出抉择。但司法对行政契约的认定并没有形成一种稳定性的态度，在不具备完善法律形态的前提下，进行一系列实践操作，在实际争议被迫下，法院必须站在寻求学说理论方面。而这必须行政法学界能够达成共识，更好地指导司法实践工作、立法工作。在行政诉讼方面，行政契约、行政协议乃至行政合同概念都要明确的区分，诉讼文书的编写格式也有所区分，行政契约也会更加规范化。

三、行政契约、行政协议、行政合同辨析探讨

在行政契约、行政合同方面，杨临宏赞成大学者的观点，觉得行政契约、行政合同属于相同范畴，并没有本质上的区别。在相关论述中，杨临宏引用了台湾学者关于公法契约的相关理论，来证明自己所提倡的，借助所谓的“形式标准”，来区分行政合同、行政协议，其中行政合同就是一种合意，是行政主体和行政相对于人而言，而行政协定也是一种合意，但它是指行政主体之间。简单来说，行政契约并不等同于行政合同，而行政合同也不等同于行政協定，三者是不同的概念范畴。但站在客观的角度来说，杨临宏对三者的理解存在一定的误解，在分析行政合同、行政协议的时候，他是认同大陆学者的观点，并不同意台湾学者的观点，而在分析行政契约、行政协议的时候，又在引用台湾学者的相关观点，这样极易混淆相关的概念。

从某种角度来说，需要将行政契约引入其中，要区别于行政合同，并建立在行政合同、行政协议之上，也就是说行政契约是行政合同、行政协议的结合体。就余凌云在行政契约方面的定义来说，属于统领性质的观点，建立在行政合同、行政协议之上，需要合理划分“形式标准”，明确民事合同、行政契约之间的关系，行政契约、行政合同、行政协议三者的关系，要综合考虑各要素，正确区分行政契约、行政合同，构建不同的位价关系。围绕双方当事人地位，可以将契约分为两种类型，即对等契约、不对等契约。也就是说，在大陆通说中，行政契约和行政合同相同，而行政合同不同于行政协议。在叶必丰相关理论中，也觉得行政合同等同于行政契约，行政法学界对此也有相同的看法。

四、结语

总而言之，行政契约、行政协议、行政合同这三个基本名词概念的辨析是非常必要的，而这只是行政契约理论中的冰山一角，基础性的理论也没有在行政契约中形成共识，全面而客观地分析各种影响因素，以社会市场为导向，构全新的内部体系。通过辨析行政契约、行政协议乃至行政合同，根据它们各自的特点，多角度、多层次深入研究一系列基本理论，形成基本性的共识，促使行政契约理论更加规范化、科学化，加快行政契约的立法速度。

参考文献：

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[2]马兵.行政契约、行政协议和行政合同的辨析[J].湖北工程学院学报，2016，01：110-114.

[3]曲衍东.试论区域行政协议的普遍法律效力[J].法制与社会，2015，36：152-154.

篇4：论公立大学章程的行政契约性质

一、我国公立大学章程是行政契约

一般认为, 大学章程是大学的“宪法”或“自治规章”[1], 但是这样一种观点无法说明大学与政府之间的关系。从规范公立大学与政府关系的角度来看, 公立大学章程应该是一种行政契约。对于契约的涵义, 目前尚未取得完全一致的认识。“契约”主要在民法领域使用, 大陆法系国家认为契约为一种合意。而且一般情形下, “契约”与“合同”可以不加区分地使用。行政契约则是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意[2]。行政契约从形式上来看, 一般认为行政主体与其他行政主体或者行政相对人都可以缔结行政契约, 在实质标准上, 行政契约是在行政法律关系上实现公共利益目的。大学章程作为一种行政契约, 主要由以下因素决定:

1. 大学的法律地位决定了大学章程是行政契约

世界主要国家, 特别是大陆法系国家与地区的大学, 其行政色彩比较明显, 如法国的公立大学作为“公立公益机构”, 隶属于行政机关系统[3]。德国的公立大学则被作为“公营造物”, 具有典型的行政管理特征。我国沿袭大陆法系传统, 大学性质多为公立, 大学由国家投资举办。国家设立公立大学, 是为了提供教育公共服务, 保障教育公平, 实现其国家职能。因此, 公立大学是作为国家目的、国家手段而存在, 从而, 公立大学就具有了准国家的公法主体地位。法学理论界已经逐渐认同和接受大学是特殊的行政主体这一观念, 而且我国的司法也按照这一观点做出了判决。“学校对学生作出的开除、勒令退学的处分, 不予颁发相应的学业证书、学位证书的决定, 以及其他一些严重影响学生 (或教师) 权益的行为, 均应纳入行政行为的范畴。”[4]因此政府与大学符合行政契约形式要件。

2. 政府与公立大学是外部行政法律关系

虽然实践中仍然受到内部关系思维的一些影响, 但在法律制度层面上已经摆脱了内部权力关系色彩, 政府与公立大学之间已经具有了平等的法律地位。公立大学尽管由政府出资设立, 但经过法定程序后, 就成为具有独立性的权利主体, 依法享有权利并承担义务。政府与公立大学在法律地位上是平等的, 而不再是完全依附于政府。政府对大学的管理职权来自于法律的授权。政府的权力是法定的、有限的, 并非万能的。政府也要按照有限政府、法治政府的理念来处理与公立大学的关系。政府需严格按照法律规定管理公立大学, 在权限依据、管理程序、管理方式等方面严格依法行政, 按照法律规定进行。同时政府要切实履行法律规定的政府应承担的职责, 实现保障教育的责任, 并且有义务保护大学的合法权益不受侵犯。我国《教育法》第28条、第29条对政府的权力、职责及其内容都做了原则性规定。政府要积极履行义务, 不得推脱法律规定的政府职责。因此, 公立大学与政府之间的契约关系, 是一种行政契约, 是公法行政行为与私法契约行为的混合, 同时具有行政公务性与私法合意性。

3. 政府与大学之间约定的是公法关系的内容

大学作为一种继承、传播、创造知识的机构是关系到整个人类社会发展的智慧中心, 是人类的精神家园。它关系到公众受教育的权力, 涉及到公共权力、公共关系、公共利益。大学具有三大职能, 即教育教学、科学研究和社会服务。大学究其性质, 是社会的公共机构, 主要是为了满足社会公共利益需求, 向社会提供公共服务。公法是设计来规制公权部门执行行政任务的“特别法”[5]。国家为了追求特定的公共目的而出资设立大学, 除非在设立时有特别明白的表示, 应该推定其属于公法范畴。大学章程是作为政府与大学之间的约定, 其宗旨是保证大学的顺畅运行, 达成自己的使命, 所以它也必然会涉及到公权力的运行及强制管理等关系。从这点来看, 大学章程明显地具有公法性。因此, 公立大学章程是一种行政契约而不是民事契约。

4. 政府与大学之间可以建立契约关系

我国政府推行的分权改革以及大学依法自主办学的现实, 需要大学与政府构建一种新型的平等的关系。这为大学与政府缔结契约提供了可能。契约管理模式是在国家法律法规与教育发展战略框架下, 政府通过设立目标和要求, 审核大学章程及发展规划、予以财政及政策支持, 进行绩效评估, 使大学在法治的框架下自主办学。近些年, 由于教育财政压力、严峻的市场竞争, 以及大学在国家社会经济发展中日益重要的作用, 世界主要国家积极推行教育分权改革, 通过立法确定大学的办学自主权, 改革大学与政府的关系, 分权的趋势在大学中不断发展 (Jef C.Verhoeven, 2003) 。通过教育分权改革确定的大学与政府的关系, 是平等的法律主体之间的新型契约关系, 而不是具有行政隶属性的包含与被包含的上下级关系。

二、作为行政契约公立大学章程的法律性质

行政契约是一种具有弹性的行政管理方式, 是作为公法的权力因素与作为私法契约精神的有效契合, 是双方当事人行政有限性与自由协商的结合, 是民事“意思自治”在行政管理领域的延伸。政府以平等的私法主体身份, 与公立大学通过自主协商达成协议, 确定二者的权利义务内容。但政府也保持其公权力身份, 保障大学的公共性, 实现大学的公共目的。行政契约克服了行政命令僵硬的弊端, 也不会有与民事行为同样的自由随意性。因此公立大学章程作为行政契约, 既具有行政性, 又具有契约性。

1. 行政性

具体而言, 大学章程作为政府与大学之间的契约, 它具有“公法”或者说行政法的性质。公法是与私法相对而言的。现代法学理论一般认为, 凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法即为公法[6]。公立大学作为行政契约, 其行政性表现在: (1) 公立大学章程的制定与实施双方至少一方是行政主体。政府与大学制定章程的主要目的保证教育公务的实施, 即执行高等教育公共事务, 增进公共利益。 (2) 公立大学章程作为实现具体的高等教育行政法律关系的一种行为形式, 其行政属性一方面表现在公立大学章程作为行政契约, 是建立在行政法律关系之上的;同时大学章程还通过契约的形式将这种行政法律关系具体化、特定化, 使政府与大学之间在特定事项与范围内, 确立起一种新型的行政法律关系。 (3) 在章程的实施中, 为确保通过大学章程实现一定的目标, 法律赋予政府行政优益权, 例如:对大学章程履行的监督权;单方面变更或废除章程权;对不履行或不适当履行章程规定义务的学校的制裁权。“行政性”是公立大学章程的基本要素之一, 权力因素在公立大学章程中还是起主导作用的。

2. 契约性

公立大学章程的契约性表现为: (1) 大学章程是政府与学校之间一致的意思表示。大学自主权最终在章程中得到落实。这既非出自政府的行政命令, 也非出于大学的“索要”, 而是政府与大学根据学校的办学实际情况和未来的发展设想协商一致的产物, 是彼此合意的体现[7]。它是政府与大学通过协商达成一致, 对学校目标、机构设置、运行模式、经费筹措与使用等基本事项作出约定, 规定双方权利和义务。大学章程的具体内容, 要由政府与大学以双方共同意思表示为前提自主协商确定, 原则上一方不能将自身的意志强加于另一方。大学章程的制定具有合意性和自涉性, 符合契约的本质特征, 因此它是政府与大学之间的契约。它发挥着类似法律规范的作用, 但又不同于国家的法律规范, 具有明显的契约性。 (2) 政府与大学均同等地受章程的约束。章程是经过政府审查过的法律文件, 正如合同一般, 政府认可的法律文件, 政府当然应当遵守[8]。政府与大学之间建立行政契约, 目的在于改变政府管理大学行为的单向性、命令性, 增强政府与大学之间的沟通与合作。大学章程将政府与大学之间的权力边界固定、明确和刚性化。政府与大学将章程作为权力运行的依据。任何一方违背大学章程的行为, 都应受到处理, 从而确保双方回归权力运行的本位 (宣勇, 2010) 。

三、作为行政契约公立大学章程的法律功能

公立大学章程作为行政契约, 其本质是运用契约精神对政府的权力作出限制, 促使政府依法行政, 重视大学的权利, 保证大学的办学自主权。它使政府转变对大学行政命令为主的管理方式, 转变以往单一的行政管理方式, 从行政性整合机制走向契约性整合机制, 自觉调试自我角色, 规范自身的管理行为。

1. 保障大学自治权

美国著名高等教育学家阿特巴赫指出:“大学不是一个整齐划一的机构, 而是一个拥有一定自治权的各种团体组成的社会。”[9]自治就是自我决定的权限, 只有做到这样, 大学才算享有充分的自治。而大学章程作为现代大学制度的载体, 是大学自治的保障。大学自治是大学相对于国家与社会等外部力量的自治。大学自治是学术自由的制度保障, 大学并不是单纯的学术团体, 它肩负多重功能, 诸多政治、社会因素渗透其中, 通常这些因素具有权威性。它们既可能促进学术自由的发展, 也可能成为学术自由的阻碍力量。因此, 大学一旦设立, 即使是作为大学设立者的国家, 也只能按照法律对大学进行干预, 而不能随意介入。在孟德斯鸠看来, 一个自由的、健全的国家, 必然是一个权力受到合理合法限制的国家[10]。在法治社会中, 要保证大学自主办学, 必然要求对政府权力作出限制, 而大学章程是限制政府权力的重要途径。通过大学章程, 规范政府管理大学的行为, 避免了政府权力的过度扩张, 有助于建立良好的大学治理结构, 形成学术自治局面, 从而保障学术自由与大学自治。

2. 规范政府监督大学办学

大学章程是政府与大学共同一致的意思表示, 是政府规范、监控学校行为的重要手段。庞德说:“当法律秩序已经认定和规定了它自己要设法加以保障的某些利益, 并授予或承认了某些权利、权力、自由和特权作为保障这些利益的手段以后, 现在它就必须为使那些权利、权力、自由和特权得以生效而提供手段。”[11]大学章程把契约的平等精神引入政府对大学管理领域, 让大学处在与政府平等地位的前提下与政府商议同自身利益相关的大学事务, 使政府管理减少不平等与特权因素。通过章程, 一方面使政府更加尊重大学权利, 把“意思自治”精神引入政府管理领域, 使大学有选择的权利, 进行协商的过程也成为其利益权衡的过程。另一方面, 通过大学权利的主张与实现来制约政府权力。以公立大学章程的“规范性”克服政府管理的“随意性”。政府一旦签订大学章程, 就对自己的管理、监督形式与强度作出了承诺。承诺是契约的要素, 把承诺引入行政领域, 使政府的权力受到允诺后果的约束, 增强政府在监督大学办学中的信用与责任意识。

3. 提升大学办学效率

行政契约作为一种替代以命令强制为特征的行政高权性行为的更富弹性的行政手段, 体现了效率原则。科斯 (Ronald H.Coase) 认为:“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响, 权利的一种安排会比其他安排产生更多的价值。”[12]大学章程将政府与大学的权利义务以制度化形式作出安排, 使得政府的管理效率与大学的办学效率都得到提高, 具体表现在:第一, 就大学章程签订过程来看, 政府与大学一直处于沟通与交流的状态。通过民主协商和科学论证, 政府充分了解和尊重大学意见, 这符合现代行政程序的程序公正原则, 符合现代行政民主化趋势。政府允许大学充分表达自己的意见, 避免单方面作出决定, 可以增强大学对政府的信任并与之建立良好的关系, 减少隔阂, 最大限度的提高效率。第二, 大学章程是政府与大学自主协商后一致同意而签订的。大学依章自主办学, 政府依章监督大学, 都是按照自己的意志行事, 能有效调动大学与政府的积极性, 发挥其能动性和创造性, 提高大学办学的效率。第三, 大学章程可以保障大学办学的连续性与稳定性。大学章程设定了大学发展的长远目标, 并围绕长远目标规定了一系列具体内容, 最终是为了大学办学的目的性和持续性。而且大学与政府密切合作, 实现大学内部的有效治理, 避免出现政府“一抓就死, 一放就乱”的怪象, 更容易得到政府支持, 因此有助于提高大学的办学效率, 更好地实现社会公共利益与大学自身利益。第四, 公立大学章程是行政契约, 而行政契约的实施过程中政府享有一定的行政优益权。如果政府没有行政优益权, 政府对大学不当的办学行为监督时, 只能通过民事诉讼解决其与大学的争议, 不能先行裁定并予以执行, 导致难以实现公共利益。相反, 政府在大学章程的制定和实施中, 享有一定的行政优益权, 便可保证监督与管理的效率。

四、作为行政契约的公立大学章程的法律效力

我国现行教育法律、行政法规未明确规定大学章程效力以及法律责任, 违反章程者无任何责任可言, 致使我国公立大学章程未产生令人敬畏的效力。因此, 明确规定大学章程的法律效力, 是有效发挥大学章程的前提。

“依法成立的契约, 在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”[13]大学章程一经公布, 就明确了政府与该大学的权力界限, 明确了大学内部管理体制、组织机构权限以及内部成员的权利义务, 规范了可为与不可为的行为, 具有了约束功能, 而且适用于与该章程有关的所有法律主体。例如在美国著名的达特茅斯学院董事会诉伍德沃德案[14]中, 美国联邦最高法院认为, 特许状从宪法所界定的含义来看, 属于契约的范围, 它是大学设立者与州政府之间的契约, 受美国联邦宪法中合同条款的保护, 州政府不得以某一立法活动单方面修改已经颁发的大学特许状, 剥夺其原有的权力。政府在大学章程的实施过程中具有行政优益权, 在大学违反章程后, 政府可以直接采取一定的措施予以处理。因此, 保证大学章程的法律效力, 着重点是政府违反大学章程后, 大学应该采取什么手段维护自身合法权利。

政府作为管理大学的行政主体, 因其违法行使权力侵害大学的合法权利, 必须承担相应的法律责任。“凡有权力, 必有其相关的责任, 权力所出, 必有责任所行。”[15]二战前, 在法、德、日等大陆法系国家以及我国台湾地区, 将政府与大学之间定位于特别权力关系, 政府对大学的管理是内部行政行为, 大学不能因政府不当干预提起诉讼进行救济。我国大陆地区立法尽管没有适用“特别权力关系”这一概念, 但是在法律实践中却基本上运用特别权力关系理论。不过二战后, 作为特别权力关系理论起源地的德国全面修正了特别权力关系理论, 认为特别权力关系也是法律关系, 许多原先被排除在行政诉讼受案范围之外的行为被纳入诉讼范围。这为大学通过行政诉讼, 抵制政府不当干预、保护自身合法权利提供了理论基础。

篇5：行政契约概念之重述

关键词：行政契约；合意；行政诉讼法；目的说

中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）04-0063-03

一、关于行政契约、行政协议、行政合同的概念辨析

在我国行政法学界，行政契约、行政协议和行政合同严格来讲并不是同一个概念。有些学者认为应严格区分行政契约与行政协议，并且认为行政契约仅指狭义的行政合同，行政协议则仅指行政主体之间达成的合意。杨临宏教授就认为，行政协议是指：“行政主体之间为有效地行使国家行政权力，实现国家行政管理职能，明确各自的职责权限而相互意思表示一致达成的双方行政行为。”[1]如黄学贤教授将行政协议界定为：“互不隶属的行政主体之间基于行政事务或者合作的需要，以实现行政目的为目标，在意思表示一致的基础上达成合意的行政行为。”[2]何渊教授也认为行政协议是一种行政机关之间的对等性公法契约，即“行政协议应当是指，两个或者两个以上的行政主体或行政机关，为了提高行使国家权力的效率，也为了实现行政管理的效果，而相互意思表示一致而达成协议的双方行为，它本质上是一种对等性行政契约”[3]。以上几位学者将行政协议界定为行政主体之间达成的合意，并不包括行政主体与行政相对人之间达成合意这一内容。

有些学者则将行政主体之间和行政主体与行政相对人之间达成的合意统一到一个概念里，即行政契约或公法上契约。如我国台湾行政法学者林纪东先生将行政主体之间和行政主体与行政相对人之间达成的合意称之为公法上契约或行政契约，并将其纳入到“行政作用法”的理论体系的研究规范，也就是说林纪东先生认为该合意“为行政机关之公法上行为焉”。他认为：“公法上契约，谓以发生公法上效果为目的，由复数之当事人间，反对方向意思之合致，而成立之公法行为也。亦称为公法契约，或行政契约。”[4]并且他将公法上契约分为对等关系之契约与不对等关系之契约：“成立于公共团体相互间之对等关系者”谓之对等关系之契约，“成立于国家或公共团体，与人民相互间之不对等关系者”谓之不对等关系之契约[5]。

对于行政主体之间达成的合意，在此处没有讨论的必要。一是因为我国《行政诉讼法》的立法目的主要是处理行政机关和相对人之间关系，而行政机关之间的纠纷解决在一定程度上超越了我国行政诉讼制度设计的初始目的和框架；二是因为我国于2014年11月1日颁布的修改后的最新《行政诉讼法》第12条虽采用了“协议”一词，但此处的“协议”仅指行政机关与行政相对人之间的协议。鉴于目前行政主体与行政相对人之间达成的合意到底如何称谓学界尚不统一，笔者讨论的以下内容中将把行政契约、行政协议和行政合同作为同义使用，不再做区分，并且仅指称行政主体与行政相对人之间达成的合意，对于行政主体之间达成的合意此处不予讨论。

二、行政契约基础理论之辩

在我国，由于公法和私法上理论上的分歧，大部分私法学者对行政契约并不持肯定的态度，甚至有学者认为根本不存在所谓的“行政契约”，认为“行政契约”是个伪概念，因为不平等的当事人之间无法产生合意[6]。但是在行政法学界，学者们普遍肯定行政契约的存在，并且认为其在行政机关行政管理过程中起到了越来越重要的作用。林纪东先生在其著作中指出：“尤其与民主政治与地方自治发达之现代，公法上契约，有日益增加之势。盖民主政治发达之后，国家逐渐减少其权威之色彩，行政事务，不以单独行为处理，而以公法上契约处理，以人民之同意，为其要件者日多，而地方自治发达以后，地方自治团体之公共事务，由地方自治团体相互间订立契约，共同处理，或与地方住民订立契约为之者，亦大见增加，故公法上契约，因而日多。……学者有谓国家与人民之关系，为不对等关系，故不能成立公法上契约者，此说殊不妥当。国家与人民关系，在某一范围内，固系不对等关系，故其双方之意思，并无对等之力量。就此点而言，固具有与私法上契约不同之特色，有如后述。然在不对等关系上，依当事人双方之合意，而发生一定之法律效果者，亦不乏其例。当双方之意思表示，具有同一之内容，依其合致而发生一定之法律效果时，即不外为双方行为。其双方之意思表示，如具有公法之性质，则虽称之为公法上契约，亦无不可。此与基于声请之国家单独行为，大异其性质。”[7]张树义教授也认为：“就行政机关特权行使的实质而言，仍然是和相对人之间的一种平等，只不过这种平等并不是以双方当事人之间的权利义务的对等表现出来。法律上的平等有多种表现形式。当事人之间的权利、义务的对等仅仅是平等的一种表现形式，至于到行政法领域，行政机关与相对人之间的权利义务恰恰不能对等。”[8]还有学者认为：“行政合同中权利因素存在是基于公共利益的需要，公共利益优先理念的存在，促使行政主体可以以公共利益需要的名义对既有合同的内容进行变更，法律也允许行政主体以公共利益为为理由废除已经承认的义务。”[9]

除部分学者不承认行政协议的存在，还有学者认为政府机关与行政相对人因签订契约所产生的争议应该纳入民事诉讼程序，作为普通民事争议处理。笔者以为不然，行政法律制度的存在目的就是为了限制公权力，防止权力的滥用，保护公民的私权利，同时维护公共利益。正如林纪东先生所言：“行政法之主要任务，在昔为予行政机关之行动以束缚与限制，以免侵害人民之自由；于今则着重于予行政机关之行动以方针与标准，已达富国利民之目的。”[10]现今行政契约已大量存在并被广泛运用于政府的公共事务管理，并且在行政协议中行政机关享有较多的特权，如合同履行的指挥权、单方变更和解除合同权、制裁权等。对这些特权进行限制，必须由行政法从最开始行政机关对协议相对人的选择，到协议的缔结方式、协议的签订过程、协议的形式、协议的履行，及最后可能出现的争议解决等各方面对行政主体的特权予以程序方面的规制。可以说，我国的行政诉讼法也正是为此而诞生的，它的整体架构与立法目的，都是在为公民与享有特权的行政主体对抗设立的，以达到实质上的平等。而整个民事法律制度和民事诉讼程序制度的设计起点是双方当事人权利义务的对等和法律地位平等，并没有对其中任何一方的权利进行刻意限制。所以，相较于行政诉讼程序，笔者认为民事诉讼程序对行政契约争议的解决并不是一条可行的道路，况且新修订的《行政诉讼法》已概略地将行政契约涵盖进内，虽然没有明确行政契约的含义和范围。

不管我国大陆法学界对行政契约是否存在争议，不可否认的是最新的《行政诉讼法》已对行政契约作出了规定，在该法第12条受案范围规定增加了一项：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”这说明，我国已用法律形式承认了行政契约的广泛存在并将其纳入到了行政法即公法的调整范围。

三、行政契约的概念重述

既然行政契约在行政管理事务中已大量存在，那接下来我们就不得不面对如何识别行政契约及行政契约与民事合同如何区分的问题。因为立法的缺失和不完善，司法实践中常常出现矛盾和混乱，“原告以民事合同提起民事诉讼，被告抗辩认为系行政合同因而不属于民事诉讼范围；原告以行政合同提起行政诉讼，则被告抗辩认为系民事合同因而不属于行政诉讼受案范围”[11]，这非常不利于对原告合法权利的保护，因而非常有必要对行政契约概念加强诠释。

对行政契约的界定，我国学界主要有“主体说”、“目的说”和“法律关系说”，目前多数学者持“目的论”，即以是否以公共利益为目的行政契约。“法律关系说”主要是指法律主体之间的合意是否有行政法律关系的产生、变更或消灭，能够对行政法律关系产生影响的契约即为行政契约。也有些学者采“主体说”，认为：“行政机关作为合同主体，或行政机关的授权主体、委托主体作为合同主体签订的合同都可被认为是行政合同，因这些合同所引发的纠纷都可归入行政争议从而纳入行政诉讼的受案范围。”[12]笔者认为，“主体说”虽然简单易行，实践中容易判断，但是极易任意扩大行政诉讼的受案范围，使本质上为私法性质的民事合同行为用行政诉讼程序解决，不利于行政机关的公共事务的管理，因为我国《行政诉讼法》的立法目的是为了保护处于弱势地位的公民、法人或其他组织的合法权益，其制度的设计就在于均衡行政主体与行政相对人的不平等地位，使行政相对人有足够的力量与行政机关争辩抗衡，如《行政诉讼法》中举证责任制度的设计。但是，如果将本应为平等地位的民事行为任意纳入到行政诉讼程序中，会违背行政诉讼法的立法初衷，并且与行政诉讼法整个法律制度的设计不相协调。关于“法律关系说”，笔者认为它实质上是“目的说”的一部分。大陆法系有公法和私法之分，形成公法主体（行政主体）与私法主体这两类主体。这两类主体都被法律赋予人格特征，享有权利能力，能以自己的名义作出以发生某种法律效果为目的的行为，并能独自承担相应的责任。当公法主体之间或者公法主体与私法主体之间，甚至私法主体之间出现以产生、分配、变更或消灭公共利益为目的的法律行为时，它们之间形成的法律关系可以界定为行政法律关系。进一步说，如果各主体之间达成了合意，即该合意可以被认定为是一种行政契约，应受行政法律规范的调整；当前述主体之间做出不是以改变公共利益之状态为目的的法律行为时，它们之间形成的法律关系则不是行政法律关系。因此，法律上主体之间欲形成法律关系是由它们的最终目的来决定的，可以说法律关系是主体之间为一种目的而进行法律行为的一种结果。所以，笔者认为“目的说”作为行政契约的实质标准较为合适。根据公务理论，公务是指“行政主体为了直接满足公共利益的需要而从事的活动，以及私人在行政主体控制之下，为了完成行政主体所规定的目的而从事的满足公共利益的需要的活动”[13]。鉴于公务分权这个趋势，笔者认为，当私法人享有法律赋予的行政公权力时，它可以与其他法律主体以公共利益为目的订立行政契约。此时享有行政职权的私法人虽享有行政公权力，但它并不是行政主体，因为其赖以产生的准据法依然是私法，并且它的目的并不主要是为了公共利益，它的各项法律人格权依旧是私法赋予的。当享有行政公权力私法人以私法方式行使法律赋予的行政公权力时，它行为的根本目的也是为了公共利益。根据目的说理论，此时的私法人是在从事行政活动，它与其他法律主体基于公共利益达成的合意应界定为行政契约。因此，主导行政契约成立并享有行政公权力的主体不应只是行政主体，应包括法律赋予其行政职权的特定私法人。

综上，笔者认为，行政契约的概念应该重新表述为：享有行政公权力的以实现或维护公共利益为目的法律主体与另一方法律主体互为意思表示并达成设立、变更或终止行政法律关系合意的双方法律行为。

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