强制制度

强制制度（精选十篇）

强制制度 篇1

一、行政强制制度概述

刚出台的《行政强制法》所指的行政强制, 包括行政强制措施和行政强制执行。行政机关作为国家权力的执行机关, 代表国家依据法律行使行政职权。行政机关为了实现制止违法行为、避免危害发生的目的, 对公民、法人和其他组织的财务实施暂时性控制的行为即行政强制措施。公民、法人和其他组织受到行政处罚后未履行行政决定, 此时行政机关申请法院或在法律授权的情况下对其依法强制履行的行为即行政强制履行。行政强制制度在国家行使日常管理活动中是不可缺少的, 是国家权力得以实现的重要保障。

行政强制制度实施得当能够提高行政管理的效率, 但在实施行政强制的同时难免会涉及到公民法人或其他组织的人身权、财产权等基本权利。公权力与私权利产生冲突, 此时需要兼顾公共利益与私人利益, 在行政权力与公民权利间寻求平衡, 充分授予权利的同时限制权力, 最终在保障行政效率的同时兼顾公民权利的保护, 进而实现利益最大化。行政强制具有特殊的意义, 它也可能损害公民的合法权利, 故需要通过立法来限制行政权力, 随着法制改革的不断发展, 我们已经意识到必须通过法律的形式来限制公权力, 此时新出台的《行政强制法》给我们带来了期望。

二、行政强制制度的内涵

我国《行政强制法》的出台经历了漫长的时间, 这更加显现出它的重要性。从2005 年进入立法程序后, 6 年之间审议了5 次。历经多次审议, 不难看出《行政强制法》立法下的诸多问题。处于改革过程中的中国, 行政机关承担管理国家的重要责任, 随着社会的发展违法活动已各种形式出现, 这对国家的管理而言是一种挑战, 政府逐渐感受到压力。另一方面随着我国法制建设的进展, 公民法制意识逐渐提高, 更加关注对权利的维护。这些都成为《行政强制法》立法过程中面对的问题。行政强制法在一审阶段的时候争议非常大, 争议的焦点在于对行政强制法的认识上, 行政强制法究竟是赋予行政机关行权权力还是规范行政权力而争论不休, 如何在公权力与私权利之间找到平衡点是件非常复杂的事情。目前可以明确《行政强制法》立法指导思想体现了规范和限制行政权力, 即公权力。保障公民、法人和其他组织的权利, 即私权利。

行政强制制度是相关国家机关行使国家权力, 履行法定职责, 维护公民、法人和其他组织权利的重要制度。也是保障《行政强制法》有效实施的重要手段。行政强制制度下的公权力与私权利是一种内在的, 对立统一的辩证关系。其基本理念是:一方面、法无明文规定政府即不能为。法有明文规定政府则必须为。另一方面、法无明文规定私人即能为, 法有明文禁止则私人不能为。[1]目前我国正处于建设社会主义和谐社会的时期, 和谐并不意味着不存在冲突, 无论社会发展到怎样的时期都无法避免冲突。那么解决的关键就在于控制公权力避免其过度膨胀, 同时加强对私权利的保护。行政强制措施与行政强制执行是行政强制制度的核心, 也是相关国家机关行使国家权力, 履行法定职责, 维护公民、法人和其他组织权利的两项重要制度。试想如若没有行政强制制度, 则行政机关将无法履行其法定职责, 国家权力得不到实现, 那么公民、法人和其他组织的权利自然无法保障。公权力范围相当之广, 渗透到生活中各个地方是不能回避的现象, 我们只有通过立法的手段限制公权力, 进而保障公民的权利。《行政强制法》限制行政机关的权力主要体现在行政法的基本原则上。合法行政原则是行政法的首要原则, 它包含两层含义。第一、法律优先, 即行政机关在行驶行政权力的时候不能违背现有的法律。第二、法律保留, 法律若没有授权, 则不存在行政行为, 即只有经法律授权行政机关才能够行使行政活动。从立法的角度来限制行政权力。而今行政强制法已于去年正式施行, 标志着我国对行政权力的限制与对公民权利的保障已经形成了完整的法律体系。加快了我国依法行政进程的步伐, 向着构建社会主义和谐社会的目标迈进。

三、结语

《行政强制法》从1999开始起草工作, 从以人为本的理念出发, 在维护行政权力的同时注重对公民、法人和其他组织合法权利的保护, 力求在公权力和私权利的保护中寻求平衡, 历经12 年最终面世。该法是一部限制权力、保障权利的法律, 它的有力实施让我们充满了期待。但我国行政强制制度中存在的问题仅仅依靠目前这部《行政强制法》能够改变多少值得我们好好考虑。因为有法可依是第一步, 关键在于有法必依、执法必严, 这些才是解决问题的关键。虽然《行政强制法》随着时间的发展和社会的进步可能会暴露很多问题, 但是我们依然对其充满希望。

参考文献

车辆强制报废制度 篇2

第一条 为保障道路交通和人民群众生命财产安全、鼓励技术进步、加快建设资源节约型、环境友好型社会，根据《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施条例、《中华人民共和国大气污染防治法》、以及2013年5月1日起施行的《机动车强制报废标准规定》要求，制定本公司车辆强制报废制度。

第二条 根据机动车使用和安全技术、排放检验状况，对达到报废条件的机动车实施强制报废，对达到一定行驶里程的机动车鼓励报废。

第三条 本公司已注册机动车有下列情形之一的应当强制报废，由安环部负责申请并落实车辆的报废工作。需报废的机动车必须交售给报废机动车回收拆解企业。由报废机动车回收拆解企业按规定进行登记、拆解、销毁等处理，并将报废机动车登记证书、号牌、行驶证交公安机关交通管理部门注销：

（一）达到车辆使用年限的；

（二）经修理和调整仍不符合机动车国家安全技术标准的要求；

（三）经修理和调整或者采用控制技术后，排气污染物及噪声不符合在用机动车排放国家标准；

（四）因故损坏，车辆发动机、车架(或承载式车身)需要更换的；

（五）因故损坏，车辆发动机、车架(或承载式车身)之一需要更换，且变速器总成、驱动桥总成、非驱动桥总成、转向系统、前悬架、后悬架中3个或3个以上总成需要更换的；

（六）在1个机动车安全技术检验周期内连续3次检验不合格的；

（七）在检验合格有效期届满后连续2个机动车安全技术检验周期内未参加检验或者未取得机动车检验合格标志的。第四条 各类机动车使用年限分别如下：

（一）半挂牵引车和全挂牵引车使用15年；

（二）有载货功能的专项作业车使用15年，无载货功能的专项作业车使用30年；

（三）全挂车、危险品运输半挂车使用10年，集装箱半挂车20年，其他半挂车使用15年；

第五条 变更使用性质或者转移登记的机动车应当按照下列有关要求确定使用年限和报废：

（一）危险品运输载货汽车、半挂车与其他载货汽车、半挂车相互转换的，按照危险品运输载货车、半挂车的规定报废。

（二）距本规定要求使用年限1年以内（含1年）的机动车，需加强管理，同时做好维护保养工作，确保其各项性能符合国家标准，确达不到相关要求的需对其做出封存、停驶或者提前报废等工作。同时不得变更使用性质、转移所有权或者转出登记地所属地市级行政区域。

第六条 公司对达到一定行驶里程的机动车引导报废。

达到下列行驶里程的机动车，可由安环部负责申请并落实车辆的报废工作。并将机动车交售给报废机动车回收拆解企业，由报废机动车回收拆解企业按规定进行登记、拆解、销毁等处理，并将报废的机动车登记证书、号牌、行驶证交公安机关交通管理部门注销：

（一）小、微型非营运载客汽车和大型非营运轿车行驶60万千米，中型非营运载客汽车行驶50万千米，大型非营运载客汽车行驶60万千米；

（二）微型载货汽车行驶50万千米，中、轻型载货汽车行驶60万千米，重型载货汽车（包括半挂牵引车和全挂牵引车）行驶70万千米，危险品运输载货汽车行驶40万千米，装用多缸发动机的低速货车行驶30万千米；

（三）专项作业车、轮式专用机械车行驶50万千米；

精神病人强制医疗制度的完善 篇3

关键词：精神病人；强制医疗；保安处分；刑事立法

随着精神病人人数的增加，精神病问题已经成为一个社会问题，中国疾病预防控制中心精神卫生中心2009年初公布的数据显示，我国各类精神疾病患者人数在1亿人以上，而重性精神病患人数已超过1600万，这些重型精神病患者中3%以上具有肇事肇祸的倾向。然而，对于精神病人进行的强制医疗制度存在着种种缺陷，导致在强制医疗中出现许多问题。有不少现实案例反映出应当被强制治疗的精神病人没有被收治，无人管理甚至肇事肇祸。由此，亟需完善精神病人强制医疗制度，以防范严重肇事肇祸精神病人再度危害社会的行为，并对其治疗使其降低人身危险性回归社会。

一、我国法律中强制医疗之现状

从我国的法律规定来看，关于对精神病人强制医疗的立法存在着一些问题：（一）关于强制医疗之决定的做出是否应该受到司法审查存在争议

已于2013年1月1日生效实施的我国新《刑事诉讼法》第二百八十五条规定：“根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。”然而，从于2013年5月1日实施的《精神卫生法》的第三十条、第三十一条的规定可以看出，其否定了强制医疗决定的做出需经法院审查，一般遵循自愿原则，经医疗机构决定进行强制医疗。以上两部法律明显存在着争议。

（二）对于精神病人的认定模糊

主要表现在认定主体多元化、认定标准不统一。包括医生从医学角度进行认定、鉴定机构通过精神病学司法鉴定来认定、法官在自由裁量权范围内进行认定。特别是在法官自由裁量的过程中存在着许多问题，根据《民事诉讼法》第一百七十一条之规定，人民法院受理宣告公民为无民事行为能力或者限制行为能力的申请后，只有在认为必要的时候才应进行鉴定。但什么时候才是“必要的时候”则完全由法院和法官来判断，换言之，如果法官认为没有必要，那就不用对被对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行精神病学司法鉴定，可以根据其他证据来判决一个公民是否具有精神疾病；同时《民通意见》第七条规定，人民法院在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定。

（三）适用范围以及对象立法未能明确

我国刑法典规定得过于笼统。我国《刑法》第十八条第一款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”这里的“必要的时候”到底指的是什么时候，它并没有一个具体量化的标准。

二、强制医疗应作为保安處分措施刑事立法化

应将强制医疗作为保安处分措施刑事立法化的原因可以从理论和实践两方面进行分析论证。

从有关强制医疗的理论上来看，首先，关于强制医疗的性质，有学者认为其是刑事法措施，也有学者认为其是行政法性质的措施[3]。其中，高铭暄、马克昌教授将强制医疗界定为刑事法措施，认为虽然对无刑事责任能力的精神障碍者不能处以刑罚，但人为地把它排除于刑事法律和刑事司法领域，不利于防止其实施危害社会行为及保障其合法利益。所谓保安处分，是指国家基于保卫社会之需要，对于具有特殊人身危险性的人，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段，替代或补充刑罚适用的各种保安措施的总称[6]。

根据我国《立法法》第八条之规定，对限制人身自由的强制措施，只能由全国人大或其常委会通过制定法律加以规定，毫无疑问，对精神病人进行保安处分强制医疗应当在全国人大及其常委会制定出台的法律层面予以规定和确认，因此强制医疗应作为保安处分措施刑事立法化，最好能在《刑法》中进行保安处分的专章规定。

从强制医疗措施的实践上来看，尽管保安处分与传统的刑罚执行方法还存在着差异，传统的刑罚执行方式都是有着期限的制约，而保安处分所强调的是依据行为人的人身危险性决定其处分期限。针对刑事司法领域中的精神病人而言，现行刑事司法执行制度不能很好解决精神病人的刑罚处遇问题。由于精神病人的特殊性，对其执行刑罚达不到刑罚的惩罚与预防相结合之目的，如若放任不管，又会危害社会安全。在外国刑法理论界，强制医疗作为保安处分分类中的一种，在大陆法系国家和英美法系国家都得到了广泛的适用。如2002年最新修订的《德国刑法典》以专门一节规定矫正与保安处分，其中第63条规定，“实施违法行为时处于无责任能力或限制责任能力状态的，法院在对行为人及其行为进行综合评价后，如果认为该行为人还可能实施违法行为因而对公众具有危险性的，可命令将其收容于精神病院。安置于精神病院的目的，在于保护公众免受持续危险的患有精神疾病的行为人的侵害，同时给后者提供矫正其疾病的可能。”法国、瑞士、西班牙等国家的刑法典也有类似的规定，在此不再赘述。可见，强制医疗有利于保障精神病人的合法权益，维护社会治安秩序，保卫社会公共安全。

三、保安处分视角中精神病人强制医疗制度的重塑

（一）实体法律规范

我国现行相关法律法规，亟待解决一般情况下将犯罪的精神病人交由其家属或者监护人严加看管和医疗，政府层面的强制医疗仅在“必要的时候”才动用的问题。我们应考虑精神病人家庭的相关经济情况，对那些确实在精力和财力上有限制而难以承担长期看管精神病犯罪人的家庭，应由政府相关部门承担起保安处分的责任，这些情况应该在实体法律中涉及。

如精神病人强制医疗的决定作出和解除都应有具体条件，由法院在参考精神医学专家或相关医疗机构的意见的情况下，作出裁定。还应该在一定程度上借鉴国外的经验，引入听证程序，例如在美国与德国，听证程序几乎贯穿于整个强制医疗适用过程中。以防止随意关押、释放犯罪的精神病人，产生权力寻租的现象，最大限度地保障当事人的合法权益。

（二）程序法律规范

我国2012年新实施的《刑事诉讼法》第二百八十五条规定了，“根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以做出强制医疗的决定。对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。”第二百八十八条规定了，“强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。”第二百八十九条规定了，“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。”从而解决了一部分强制医疗作为保安处分的程序问题。对于决定机关，决定程序都有相应的规定，检察机关作为监督机关进行监督，在一定程度上保证了决定的公正性和合理性。在解除条件上也有一定的说明，明确了提请解除强制医疗的主体，以及解除程序的条件，要经过专业的诊断评估，保证了被强制医疗人的合法权益。

建立了较为完善的程序之后，也需要配套的财政支持，应该确保相应资金的投入，并且逐步完善社会保障制度，根据各地区实际情况予以保证治疗疾病费用。

（三）权利救济渠道

对权利救济渠道的重塑，主要体现在以下几个方面：

（1）完善强制医疗制度，还应明确各部门之间的分工。刑事强制医疗由于涉及到立案、侦查、起诉和审判等诸多活动，应该加强人民检察院对各个环节的监督，赋予提出建议的权利

（2）应该由专业医疗机构的相关专家负责为犯罪嫌疑人是否患有应被强制医疗的精神疾病提供专业鉴定结论，强调鉴定的专业性。

（3）在强制医疗的执行阶段，应交由司法行政部门所属的狱政部门负责日常羁押、监管、治疗，因此，狱政部门要相应地扩充医学类人才储备，同时卫生行政部门可以派驻专业的医务人员进行犯罪嫌疑人康复情况的评估，对那些病情确实已经平稳，且对社会安全不再有危害性的精神病犯罪人的情况向法院提交精神病康复评估报告[7]，建议解除强制医疗。

（4）精神病人家属应当有监督权，一旦出现对鉴定结论有异议的情况，精神病人及其家属均可向认定鉴定结论的上级部门主张权利，请求复议，或者直接向决定进行强制医疗的法院提出申诉，确保精神病犯罪人的各项合法权利得到有效保障。

参考文献：

[1]张文婷.中国精神病人强制医疗制度简析[J].法制与社会，2009（9）

[2]荆孟强.我国精神病人强制医疗制度探析[D].西北大学，2010

[3]郭建安，郑霞.限制对人身自由的限制：中国行政性限制人身由法律处分的法治建设[M].中国法律出版社，2005：537

[4]高銘暗，马克昌.中国刑法解释[M].中国社会科学出版社，2005：113

[5]张丽卿.司法精神医学——刑事法学精神医学之整合[M].中国政法大学出版社，2003：190

[6]徐久生.保安处分新论[M].中国方正出版社，2006：56

强制缔约制度浅析 篇4

强制缔约制度是伴随着合同自由原则发展起来的, 卢梭曾经说过, 人们生而自由, 但无不处于枷锁之中。自由不可能是无限度的, 合同自由也是一样。如果一味的追求缔结合同的自由, 则当普通民众面对具有垄断地位的企业或其他机构时, 由于自身经济地位的劣势, 势必会丧失选择的自由, 在关乎国计民生的公共事业领域尤其如此。此时便须强制缔约制度予以调整。赋予垄断行业面对相对人的合理要约必须承诺的义务。本文拟对强制缔约制度进行分析, 并对该制度的完善提出建议。

一、强制缔约制度概述

依据传统的契约自由原则, 民事主体间订立合同的行为应以当事人之间的意思自治为原则。与谁订立合同、订立什么内容的合同, 只能由当事人决定, 任何人不得干涉。但是若任由这种自由发展而不加任何限制, 则难免会出现滥用缔约自由原则的现象, 从而影响到社会经济的正常发展。此时, 强制缔约制度便应运而生。所谓强制缔约, 指个人或企业负有应相对人的请求, 与其订立契约的义务。简言之, 即对相对人的要约, 非有正当理由不得拒绝承诺。强制缔约制度有广义与侠义之分。狭义的强制缔约制度指强制承诺, 即上文提到的, 对相对人提出的要约若无正当理由则必须承诺。依据传统的契约自由原则, 一方当事人对于相对人发出的要约是可以拒绝的, 并没有必须承诺的义务。但是, 在强制缔约场合中, 由于法律的规定, 此时当事人必须做出承诺而不能拒绝相对人的要约, 但有正当理由除外, 此为强制承诺。强制要约则是指法律对民事主体施加的, 在特定条件下必须向相对方发出要约的制度。如机动车主必须缴纳交强险, 即车主必须向保险公司发出要约, 此时即为强制要约适用的情形。王泽鉴教授将强制缔约制度分为直接强制缔约与间接强制缔约。其中, 法律对强制缔约设有明文规定的为直接强制缔约。主要有公用事业的缔约义务与医疗契约的缔结, 法律没有明文规定的为间接强制缔约, 类推适用现行法关于邮、电、自来水等的规定建立一般法律原则。

强制缔约场合下虽然有“强制”的因素, 但是强制缔约并未取代缔约阶段所必要的要约和承诺。基于强制缔约所形成的关系仍然是法律按照当事人各方合意的内容所赋予的, 这种关系中的债权债务与通常交易中所产生的债权债务没有质的不同, 所以, 在强制缔约场合下产生的还是一种合同关系。即强制缔约时, 也要严格地履行要约与承诺的合同成立方式。相对人发出要约, 强制缔约义务人只有在做出有效承诺后合同才能成立。反之, 则合同不成立。与传统订立合同不同的是, 此时若强制缔约义务人接受要约后未作任何表示则可视为默示承诺。而在传统的合同成立方式上, 若受要约人只系要约后未作任何表示, 则视为拒绝要约, 并且受要约人不负通知要约人的义务, 此为二者的不同之处。

强制缔约制度对于消费者利益的保护具有重大作用。随着经济的迅速发展, 以及收入分配的不均衡, 生产者与消费者在经济地位上存在着极大的差异, 若不采取措施弥补这种差距, 则消费者的利益势必受到不公正的影响。, 各国立法关于强制缔约制度, 特别是间接强制缔约制度的规定就是这些消费者保护法律制度中的重要内容, 如立法规定供电、水、气等具有垄断性的公用事业部门等不得拒绝消费者或者客户的要约, 主要是由于这些部门居于垄断地位, 如果使他们与一般的商品或服务提供者一样享有拒绝要约的权利, 那么, 一旦消费者的要约被拒绝, 要约人将无法从它处获得服务或商品, 其需求得不到满足, 生活的不到保障, 因此, 为保护消费者利益而确立了居于独占地位的公用事业部门的强制缔约义务。

二、强制缔约制度与相关概念的区别

强制缔约与格式条款的区别。格式条款是指缔约一方当事人在缔约之前将条款预先拟定, 而在缔约时不与相对人协商的法律制度。即相对人在面对格式条款时要么接受要么离开, 没有与提供格式条款一方当事人协商的余地。强制缔约与格式条款都是对缔约自由的一种限制, 二者之间有区别, 但也有联系。强制缔约制度是使负有强制缔约义务的当事人面对相对人提出的要约必须进行承诺, 其目的是为维护弱势消费者的利益。而格式条款则是具有保证交易效率的作用, 是对合同内容的一种强制。负有强制缔约义务的一方当事人与提供格式条款的一方当事人多是具有垄断或半垄断的企业或一些大型的关乎国计民生的公共事业机构。若只通过法律对他们克以强制缔约的义务, 而对缔约的内容不加限制, 则不足以发挥强制缔约制度的功能。所以应对缔约的内容加以限制, 国家即可通过格式条款的形式进行。如可通过国家标准或行业标准对产品的价格进行限制, 并不由强制缔约义务人完全自主的决定。这样可以有效的保护消费者的利益。

强制缔约与法定优先权的区别。民法上的法定优先权主要有承租人的优先购买权与共有人的优先购买权。优先购买权是指享有优先权的人在符合特定的条件下, 行使其优先权而能达到自己理想的交易结果。法定优先权的行使与强制缔约制度有相似之处, 但二者还是具有本质上的不同。以承租人的优先购买权为例, 当出租人出卖房屋时, 在同等条件下, 承租人有优先购买的权利。即在承租人行使优先购买权时, 出租人若欲出卖房屋, 必须出卖给承租人。这是二者的相似之处。但不同于强制缔约制度的是, 此时出租人还可以不出售该房屋, 即面对承租人的优先购买权, 出租人并不负必然承诺的义务。而强制缔约则不同, 面对相对人提出的要约, 负有强制缔约义务的当事人则必须做出承诺, 而不可以拒绝。此为二者本质上的不同之处。另外, 法定优先购买权仅仅赋予优先权人法定的一种优先选择的权利, 而强制缔约制度则并不仅是一种进行选择的权利, 其根本目的在于使一方当事人能够实际获得其所期待的商品或服务。优先购买权的行使还存在较大的限制性条件, 即在出卖人出卖标的物时, 优先购买权人必须与第三人付出同等的条件才可以优先购买。而强制缔约制度则不存在合同条件的竞争问题。再次, 二者的制度功能也存在较大差异, 优先购买权主要体现了保障市场交易效率的原则, 同时也具有保护弱者利益的作用。而强制缔约制度则在于维护基本的民众需要以及市场的良性竞争秩序。这也是强制缔约与法定优先权的区别所在。

三、违反强制缔约制度应承担的责任

强制缔约是法律赋予强制缔约义务人的一种法定义务, 若强制缔约义务人不履行这种义务或履行不适当, 则应承担相应的民事责任。学理上对于强制缔约义务人究竟应承担何种责任争论不一。主要有侵权责任说、独立责任说与缔约过失责任说。

侵权责任说。我国台湾地区学者多采纳此种学说。他们认为负有强制缔约义务的一方当事人在订立合同过程中致相对人损害的, 当事人之间的合同虽不能成立, 但是强制缔约义务人应向相对人承担相应的损害赔偿责任。王泽鉴教授即主张采用侵权行为法来处理负有强制缔约义务的人违反该义务所发生的责任问题。但是, 学者之间对于强制缔约义务人承担侵权责任的基础是由于违反保护他人的法律还是因为故意违背公序良俗原则存在争议。

独立责任说。此种学说认为违反强制缔约义务应承担的是一种不同于侵权责任也不同于违约责任与缔约过失责任的一种独立的民事责任。其理由在于, 因为强制缔约制度的功能在于保护社会上的弱势群体的利益, 因而在责任的构成要件上不必强调负有强制缔约义务的一方当事人有过错, 即其即使无过错也应承担民事责任。这与一般侵权责任的过错归责原则不同。另外, 因为强制缔约制度是为了保证公共事业部门能切实履行其社会职能, 满足民众的日常生活需要。所以, 在责任承担方式上应是强制合同的成立, 以保护消费者, 而不同于侵权责任中的损害赔偿原则。

缔约过失责任说。即负有强制缔约义务的当事人, 在不履行该义务或履行不适当时应承担缔约过失责任。其原因在于, 一方面违反强制缔约的义务发生在缔约阶段。另一方面, 违反强制缔约义务也会造成信赖利益的损失。因为一方有理由相信另一方会遵守法律规定的义务与之订立合同, 因此信赖订约是正当的。

本文认为负有强制缔约义务的当事人违反该义务, 应承担缔约过失责任。因为强制缔约义务是一种先合同义务, 即负有此义务时合同并未成立。先合同义务是以诚实信用原则为基础发展起来的, 是合同双方在缔约过程中互负的通知、协助、保密等义务。并且这种强制缔约义务是法律予以规定的。相对人基于法律的规定完全有理由信赖对方当事人会严格按照法律规定履行强制缔约义务。但若负有强制缔约义务的当事人在缔约过程中违反了该项义务, 造成相对人信赖利益的损失, 应该承担相应的赔偿责任。即负有强制缔约义务的一方当事人, 非有正当理由拒绝与相对人订立合同, 给相对人造成损害的, 应承担缔约过失责任。

四、我国强制缔约制度存在的问题及完善

我国现行法律中对于强制缔约义务的规定主要有, 《合同法》第289条:从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。《证券法》第87条:收购要约的期限届满, 收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上的, 其余仍持有被收购公司股票的股东, 有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票, 收购人应当收购。《股票发行与交易管理暂行条例》第48条:发起人以外的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时, 应当自该事实发生之日起四十五个工作日内, 向该公司所有股票持有人发出收购要约。《电力法》第26条:供电营业区内的供电营业机构, 对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务;不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。《执业医师法》第24条:对急危患者, 医师应当采取紧急措施进行诊治, 不得拒绝急救处置。《医疗机构管理条例》第31条:医疗机构对危重病人应当立即抢救, 对限于设备或者技术条件不能诊治的病人, 应当及时转诊。

从中可以看出, 我国法律中虽有关于强制缔约的规定, 但是却极为有限, 并且规定较为零散并不系统, 也缺乏统一的适用标准。这样的零散规定不利于法律体系的内在协调, 以及对普通消费者的保护。所以应对强制缔约制度加以系统的归纳整理, 并进行统一的规定与适用。因强制缔约制度是一种合同法上的契约制度, 所以, 应将其规定于合同法中。而且强制缔约制度也可以有效地避免合同自由的滥用。应将一些典型的强制缔约义务抽象出一般的规定, 并对其进行整理, 规定于合同法中。结合各种具体的强制缔约的规定, 二者相结合可以有效的保护消费者对于国计民生的消费品的需要, 又能促进市场主体的良性竞争, 更有助于法律体系的完善。

五、结论

综上论述可知, 强制缔约制度这种与契约自由原则相“冲突”的法律制度有其独有的适用价值。正是通过缔结契约上的强制对合同自由的有效限制, 才能避免合同自由原则的滥用。从而有效的保护普通消费者的利益。但是, 强制缔约制度在规范与适用上还存在着一定的问题, 所以应采取有效的措施来加以完善。从而使其能够将保护市场交易秩序的制度功能达到最大程度的发挥。

期

摘要：强制缔约制度是指自然人或企业对于相对人提出的合理要约, 非有正当理由不得拒绝承诺的法律制度。它是对传统契约自由原则的限制, 是私法社会化的表现, 有利于对普通消费者的保护, 也有利于对国家对公共事业领域或垄断行业的监管。按照不同的标准, 强制缔约可以分为强制要约与强制承诺或直接的强制缔约与间接的强制缔约等。强制缔约义务是法律赋予缔约一方以强制承诺的一种民事义务, 因其处于缔结合同的过程中, 所以当负有强制缔约义务的当事人违背该项义务时应承担相应的缔约过失责任。

关键词：强制缔约,契约自由,缔约过失责任

参考文献

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[5]潘修平主编.债权法[M].清华大学出版社, 2006年版

建议设立强制答辩制度 篇5

当前我国社会的矛盾日益突出，各种新的矛盾频发，各种类型的纠纷不断进入法院，给法院带来前所未有的压力。尤其是法院人少案多，矛盾纠纷处理难度大，有些想赖账的当事人为正常的审判设置障碍，对原告主张的事实百般抵赖，胡搅蛮缠，故意使简单案件复杂化。使许多本来很好处理的案件，结果耗费了大量的审判资源才得以化解。对当事人的.不诚信也未能制裁。法官长期在纠纷的海洋中裁判是非，身体长期处于亚健康，法官需要减负，审判资源需要节约。社会需要公平正义，更需要诚信。为此，我国法律有必要设立强制答辩制度。

我国民事诉讼法规定被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。不答辩的后果仅仅是不影响案件的审理，却无任何的法律约束，实践中被告大都不答辩，而是在开庭时进行答辩，被告尽管在庭审中承认了原告的请求，但原告为了胜诉已耗费了许多精力收集证据，实是一种诉累。本来是一种可以节约的资源，却被浪费。为克服以上问题，减少诉累，节约司法资源，提高诉讼效率，促进社会诚信。建议将民诉法中答辩部分内容作以下修改：

被告必须在收到起诉状副本之日起十五日内提交答辩状或口头答辩(记入笔录)，若不答辩，视为对原告的诉讼请求的认可及对原告所诉事实的承认。进行部分答辩的，视为对未答辩部分事实的认可，原告无需对未答辩部分陈述进行举证。进行答辩对有异议的部分争议原告应提交证据证明。若原告的请求成立，则被告不诚信，须承担败诉的风险，并承担原告的诉讼费、取证费、代理费、鉴定费、误工费等合理费用。若原告的部分请求不成立，则自行承担相应部分的诉讼费、取证费、代理费、鉴定费、误工费等。

强制民事诉讼证人出庭制度初探 篇6

【关键词】 证人制度;强制证人出庭制度

学术界的主流观点认为中国民事诉讼证人制度借鉴大陆法系及英美法系国家先进理念,应采取强制证人出庭作证制度,“证人出庭作证是法律规定的义务,那么违反了义务就应当受到制裁,对于证人拒绝作证的,应采取强制作证的措施,对于严重的拒证行为,就应当追究刑事责任”。另一种较为微弱的声音认为,公民有拒绝作证的义务,其理论构建基础为:公民个体权利之上的政治理念是西方法治国家文明的支柱,我国“大一统”的封建传统思想引起的高度集中的计划观念则使公民权利长期处于“边缘化”状态,强制证人出庭是这一观念在诉讼证据上的反映。在折服于一项外国规范的魅力之前,改革者们首先应当认真思考这项规范与本国的整个规则系统之间形成良性互动关系的可能性。改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性,改革者们必须对此保持高度的谨慎,将英美程序理念移植到中国的尝试就属于这种类型。

在我国进行的审判方式中,最突出改变就是引进英美法系的当事人主义诉讼模式的合理因素,以弱化我国原有的超职权主义的诉讼模式。在证据法上表现为逐步加强当事人的举证责任,由最初的“人民法院收集和调查证据”(1982年试行的《民事诉讼法》56条)到“当事人提供证据”(1991年《民事诉讼法》第64条)。在证人制度上,证人由当事人提供,如果证人拒不出庭作证,其证言不被采用,即由提供证人一方当事人承担不利的法律效果,这样进一步加重了当事人的举证责任,是符合审判改革潮流。笔者认为:证人的作证行为首先体现的是一种义务,因为在现代国家,公民作为民事诉讼中的证人的作证义务,是一种公法上的义务。证人应当在案件的庭审时向法庭提供证言,除非有正当理由,证人不能以书面证言代替其出庭陈述,如果证人无正当理由拒不出庭作证,法院可强制其出庭作证并对其施以制裁措施。但在构建强制证人出庭制度时,我们不宜全盘照搬大陆法系和英美法系的强制证人出庭制度,需辨析其运作的机理及中国的现实状况。

1.司法制度构造的互异性。型构证据制度,必须将它置于程序法的层面,与程序法的构造同步进行。程序法支配着证据法的样态,证据法中的每一个内容设计,都要自觉、不自觉地考虑到程序法的需求与影响。在英美法系司法运作中,事实认定与适用法律由陪审团和法官分别进行。陪审团被要求依据向它提交的证据来裁判案件;收集证据并非法官的责任,只考虑诉讼请求及陪审团的裁决;当事人为自己收集并提交证据。律师负责收集证据资料、过滤证据资料、准备证据资料并以一种最能够促进其代理人利益的方式提供证据,证据方法与当事人中的某一方有密切的联系,特点可以概括为证据资料的当事人化。证明方法与诉讼者联系越紧,案件事实虚假性的可能性就越大。该特点诱使证人证据资料的虚假性程度很高,证据法对其检测证据材料的各种手段和措施不得不加以重视。在司法运作中,一方面在一定限度内赋予对方当事人对证据资料的及时异议权和提出反对意见的机会;另一方面通过当事人对证人进行交叉询问,通过激烈的对抗达到事实越辩越明的客观效果。

2.传统诉讼理念的制约性。在当代中国法律文化整体结构中,存在着两种不相协调、相互冲突的文化现象和构成。民事诉讼中证人出庭的必要其实植根于某种当事人主义的诉讼结构,与当事人自我决定自我负责的归责机制密切联系。这样一种纠纷的基本结构及其正当性的原理却来自于西方近现代法治。当证人出庭作证的应然性研究及有关规范遇到我国社会中某些特殊的固有的条件或因素时,出现难以契合的问题几乎是不可避免的。

3.“熟人社会”对参诉者的边缘性。从社会学角度看,中国乃是一个高度熟人化的社会,在这样的社会交往中,人际关系、人情无疑占有较重的分量,每个人都身不有己地处于一个人情关系的网中,人们不愿意冒险地去破坏这张关系之网,甚至有可能在被告人“遇难”之时施以援手。倘若官方裁决机构的强行介入排斥原来圈子的纠纷解决方式,与官方合作并参诉的民众将被原有人际圈边缘化。参诉者将会受到与之熟知的民众的排挤,将会在圈里被边缘化或受到孤立、排斥甚至受到打击。如果强制证人出庭,从大众视野中,法院以公权力为后盾查清了事实,法官据以做出裁决的自信心得到张扬。但有此衍生出当事人与证人间的关系在微小视角下没有引起足够的关注。

4.传统伦理道德的排斥性。虽然我国公民的法律观念随着社会经济条件的变迁而不断发展变化,因受儒家“和为贵”思想的深刻影响,人们头脑中那种“以无诉为德行,以涉诉为耻辱”的崇尚和谐的观念仍然根深蒂固。很难想象,一个在道德感上遭排斥的法律,会得到人们的普遍遵循。

5.制度改革对证人出庭范围的过滤性。纵观大陆法系与英美国家在证人出庭制度上的构建,除具有不同制度构建外,其在一些改革方面显示异曲同工,趋于合流的特征。一方面这些国家通过一系列诉讼制度改革在一定程度上强化强制证人出庭制度的运行顺畅,起到润滑剂作用;另一方面通过一定标准对诉讼纠纷进行争点归结,对不同案件实行繁减分流,通过制度创新强化当事人间对抗程度,建立小额诉讼制度等,有条理、主次分明的解决民事纠纷。大部分民事案件争议在简易程序上就已经得到了解决,最终进入普通程序的案件相对比较少,原本众多的潜在证人通过这些诉讼制度的消化被过滤掉了,出庭的证人并不是很多。

6.刑民证人作证理念的必要区分性。民事诉讼目的和刑事诉讼的目的不同。对于刑事诉讼制度的构建基于诉讼目的应在法律规定及司法实践中动员、强制证人出庭作证以保障整体社会秩序不受创伤,对于民事诉讼制度缘于诉讼目的不必如同刑事诉讼证人制度之设计,对当事人之间民事纠纷无关的第三人不出庭并不会对整个社会秩序产生重要影响。据此,民事诉讼证人不出庭作证具有可以探讨的空间,强制每个人出庭作证没有强有力的法理支撑。

7.证人权利保护硬件的滞后性。我国借鉴西方国家的先进司法理念强制证人出庭作证的手段,并不能做到如同西方国家司法制度对证人权益的相应保护。

在走向权利的时代中,面对社会转型期日益增多的纠纷及民众日渐觉醒的健诉之风,若固守并继续强化公权力对私权利的全面无偿支配性,忽视证人权利保护的必要性及紧迫性,不利于和谐社会的构建及司法公信力的形成。在现今状况下,国家要求每个证人出庭并提供上述保护措施是不现实的,一方面体现义务与权利相适应,另一方面保证证人出庭作证以实现直接言辞原则的落实,可以采取把证人分为必须出庭的证人与自愿出庭的证人。对必须出庭的证人应提供人身、财产保护及弥补,如不出庭,可设置一定制度予以惩戒;对符合可以不出庭之情形,如证人自愿出庭,也应提供上述人身、财产保护措施,不宜采取强制证人出庭措施。鉴于国外证人制度运行机制不同,传统诉讼理念的制约性、“熟人社会”对参诉者的边缘性、传统伦理道德的排斥性、制度改革对证人出庭范围的过滤性、刑民证人作证理念的必要区分性、证人权利保护硬件的滞后性及当事人主义支配下的言词原则对证人出庭要求的先进理念,我国证人出庭制度不宜搞一刀切方式,应该把有限的资源主次分明、合理配置。中国的司法改革,总体上看只能采取大系统的方法,即司法内外互动的方法,只能是条件论的,渐进的、改良的,也就是说,应当奉行相对合理主义,即不求最好,只求较好。

参考文献

[1]刘敏.《论强制证人作证》.《法学》2000(7)

[2]连俊峰.《论刑事证人拒证行为的犯罪化》.《烟台大学学报》(哲学社会科学版).1999(3)

[3]牟军.《证人拒证行为的刑事立法及对策探讨》.《现代法学》.2000

(3)

专利强制许可制度初探 篇7

(一) 概念及必要性

强制许可制度, 也称非自愿许可制度, 具体是指一国专利主管机关, 根据一定条件, 不经专利权人的同意准许他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。由于强制许可并非出自专利权人的自愿授权, 所以, 对于专利权人来讲, 强制许可是一种权利限制。

专利制度的本质特征是授予发明创造者对其发明创造依法享有垄断权, 同时将发明创造的内容公之于众, 促进科学技术的进步。专利权本身具有某种垄断性, 是一种法定的、合法的垄断权。由于专利权这种法定垄断权的拥有往往会使权利人在某一特定市场形成垄断地位或支配地位, 至少是加强了这种地位。如果专利权人利用这种垄断地位或支配地位实施非法限制竞争的行为, 那么这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了公平竞争的原则, 会构成对专利权的滥用。而防止和控制权利的滥用却又是专利法的一项重要原则。因此严格控制其权利的行使非常必要。

(二) 强制许可制度的发展

强制许可的规定最早出现在《保护工业产权巴黎公约》 (以下简称《巴黎公约》) 中。《巴黎公约》第5条 (2) 规定:本联盟的每一国家有权采取立法措施规定授予强制许可, 以防止由于专利赋予的排他权而可能产生的滥用, 例如不实施。该条 (4) 规定自提交专利申请之日起4年期间届满以前, 或者自授予专利之日起3年期间届满以前, 以届满以后的期间为准, 不得以专利不实施或者不充分实施为理由申请强制许可。如果专利权人证明其不作为有正当理由, 强制许可的申请应当予以拒绝。这种强制许可不应当是排他性的, 而且除与利用该许可的企业部分或商誉一起转移外, 不应当是可转移的, 包括以授予部分许可的形式。[1]应该说这是强制实施制度的最初起步。然而我们可以看出《巴黎公约》的规定只是一个概括式的, 对细节没有很明确的阐述, 也就给各个国家在制定国内法的时候留有了很大的空间, 因而也导致了各个国家在这个问题上规定的不一致。有关专利强制实施许可的制度在TRIPS协议中有了进一步的完善和发展。在TRIPS协议中第27条中明确规定了专利权人的权利不得因发明地点不同、技术领域不同以及产品系进口或者系本地制造之不同而给与歧视。从这一点上来看, 我国在1994年修订的《专利法》中就已经有了体现, 对专利的保护包括不得在未经专利权人许可的情况下制造、使用、销售、及进口该专利产品。同时, TRIPs协议对专利的强制实施制度的内容有了很大的扩展, 除了《巴黎公约》中规定的对滥用专利权的强制实施以外, 又增加了公共利益强制许可、专利交叉强制许可、集成电路布图设计强制许可的内容。TRIPS协议中对专利强制实施的规定不论从内容的广度和立法的严格性上都比《巴黎公约》有了很大的发展, 同时也体现了发达国家和发展中国家在知识产权保护上的协调性。使得这一制度比刚刚出现的时候有了更深刻的意义, 给各国技术交流和发展, 以及世界范围内对科技进步的支持提供了一个更加有力的保护框架。

二、关于我国专利强制许可制度的思考

(一) 专利强制许可制度的价值

有观点认为“强制许可的主要价值在于它的威慑与劝阻作用, 当发明人知道由于自己缺乏合作会发生什么后果的时候, 一般会比较好地主动进行合作, 由于发明专利人最了解怎样从发明专利中取得好的成果, 所以与发明专利人达成自愿许可是最好的实施方式。”[2]这似乎很符合通过强制许可制度本身促使专利权人自愿地转让技术, 从而促进技术传播与应用的目标。但这是对发达国家而言的, 对于经济、技术都相对落后的中国来说, 强制许可制度的最主要的价值在于保护本国家和民族的利益而非威慑和劝阻。一旦中国受到发达国家专利权人滥用权利的威胁, 强制许可制度将是保护本民族和公共利益的武器。我国应充分利用TRIPS协议、《多哈宣言》和《总事理会决议》中赋予WTO成员方防止知识产权滥用, 维护公共健康权利等条款, 进一步完善本国强制许可制度, 以更好地维护社会公共利益。但遗憾的是, 到目前为止, 在我国尚未发生强制许可实施的例子, 反而在发达国家之间已出现不少强制许可实施的例子。如“跨国医药公司与南非的贸易争端;美国与巴西的贸易争端;美国和加拿大的炭疽病毒危机等。这的确与强制许可制度保护弱者的本意相违背, 发达国家成为强制许可最积极的实施者。”[3]因此, 笔者认为我国的强制许可基本价值取向上应当进行转变, 应当从本国国情出发, 明确本国强制许可制度的首要作用, 进而使强制许可制度在防止和救济滥用专利垄断权的行为方面发挥作用, 保护国家利益, 避免出现我国承担了保护专利的义务却无法享受专利技术的局面。

(二) 专利强制许可与独占 (排他) 许可合同的冲突

我国《专利法》中早已规定了强制许可制度, 只是目前尚未有具体的实施例子, 但是我们不能因此而忽略现实中可能出现的问题。随着强制许可制度从防止专利权人不实施专利技术发展到后来防止专利权人不合理地阻止他人实施专利的阶段, 其目的都在于促使专利技术的广泛应用与实施。为此, 专利实施许可合同这一专利实施方式将会大有发展, 其中的独占或排他类许可合同将必然会与强制许可相冲突。《专利法》第48条 (1) 规定的强制许可不以专利权人未曾实施其专利为前提, 即使专利权人已经实施了专利, 只要有人认为有实施的需要, 而且以合理的条款和条件请求许可, 专利权人就没有理由给予拒绝。这样便产生了如果专利权人已经和他人签订了独占或排他许可合同, 那么专利权人与他人签订的独占或排他实施许可合同便与强制许可合同产生冲突。如果专利权人的专利被强制许可, 那么他对独占或排他实施许可人是否构成违约?独占或排他实施许可合同的性质又如何确定?有观点认为:此种情况构成违约, 由专利权人向独占或排他实施许可人进行赔偿, ”[4]这是有违公平原则的, 强制许可合同中国家干预是一个非常重要的因素。如果因强制许可的介入便使专利权人承担违约的风险, 那么这明显说明了是公权力对私权的一种侵犯, 同时也使专利权人与被许可人之间的合同法律关系处于危险之中。在批准强制许可的同时, 对独占或排他实施许可合同的性质进行变更, 使之转变为普通实施许可合同。但是强制许可实施的同时, 独占或排他许可合同变为普通性质的合同, 那么专利权人应当按照普通许可合同的标准降低许可使用费。原独占或排他许可合同的被许可人可以提出要求, 专利权人不得拒绝, 即保证了专利权人与被许可人之间利益的平衡。

三、完善我国专利强制许可制度的设想

(一) 法律移植本土化要求

“法律这种移植是以被移植的国外法律 (供体) 和接受移植的本国法律 (受体) 之间存在着某种共同性, 即受同一规律支配, 互不排斥, 可互相吸纳为前提的。这就不发生简单照搬的可能。”[5]“从总体上看, 我国在知识产权方面履行了加入WTO的各项承诺, 修改完善了相关法律法规, 在强制许可制度方面基本与TRIPS协议保持了一致。”[6]以上看法说明了我国在法律移植过程中并没有注意外来法律的本土化, 即用本国法去同化和整合外法, 相反却是在完全简单的照抄照搬国外法, 这是与法律移植的目的相背离的。我国强制许可制度为了与TRIPS协议保持一致, 自然采用了高标准的知识产权保护措施, 但这不符合我国国情, 不利于保护我国社会公共利益。为此, 我们移植先进法律并不是简单的照搬而是要使其与本国国情相适应, 注意法律移植的优选性, 合理利用TRIPS协议给予成员国的自主权, 使移植过来的法律最成熟、最先进、最实用、最能适合本国国情。

(二) 强制许可制度实施思维的转变

我国自实施专利制度以来至今尚未发布过一例强制许可使用。究其原因除上述我国强制许可立法中存在的一系问题外, 便涉及到了我国对强制许可制度实施思维中存在的问题。许多观点一直强调强制许可的作用在于威慑与劝阻。这一观念强调以设置强制许可达到促进专利权人积极实施其技术及技术的传播与推广, 旨在对专利权人形成威慑从而防止其滥用权利。但是从我国的实际来看强制许可的威慑与劝阻作用似乎很小, 从国外大公司频频对我国企业使用专利武器进行“围剿”便可见一斑。强制许可制度当前首要作用绝不是威慑与劝阻, 而是在有法可依下实现其法律价值, 即保护本国利益和公共利益, 成为一把斩断专利垄断的利剑。

(三) 完善我国强制许可制度的立法

中国是一个发展中国家, 社会保障制度尚不健全, 需要规定较灵活的强制许可制度防止和救济滥用专利垄断权的行为。因此, 强制许可的规定应有利于发挥这一制度的保护作用。为此, 我国应当放宽权限, 澄清立法中的一些未明确的问题, 增强法律的可操作性, 并填补我国立法中重要制度如政府使用、制止滥用专利权等的缺位。

摘要：专利强制许可制度设置的目的在于防止专利垄断权的滥用和平衡专利权人的利益与社会公共利益。我们应当以专利强制许可制度的合理性为基础, 转变专利强制许可的实施思维, 对专利强制许可制度进行完善, 从而使专利强制许可制度能够与我国的经济发展水平和社会公共利益需要相适应。

关键词：专利强制许可制度,TRIPS协议,完善

参考文献

[1]See Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dart 2 mouth Publishing Company Limited, 1996.

[2]文希凯.专利保护与强制许可[J].知识产权, 2003, (3) .

[3]李洪江.论强制许可制度的实施与完善[J].知识产权, 2005, (4) .

[4]杨忻, 李淼.知识产权理论与实践[M].北京:电子工业出版社, 2004.

[5]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社, 2003.

浅析我国行政强制执行制度 篇8

(一) 行政强制执行是有事先的告诫程序

在行政强制执行中, 执行机关有事先的告诫程序并期待相对人自我履行。我国《行政强制法》第4章第35条明确规定:“行政机关做出强制执行决定前, 应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式做出, 并载明下列事项: (1) 履行义务的期限; (2) 履行义务的方式; (3) 涉及金钱给付的, 应当有明确的金额和给付方式; (4) 当事人依法享有的陈述权和申辩权。”并且其37条还做出明确规定, “经催告, 当事人逾期仍不履行行政决定的, 且无正当理由的, 行政机关可以做出强制执行决定。由此我们可以看出, 强制执行同样会以事先告知为前提, 只有当相对人拒不履行时执行机关才会强制执行。

(二) 行政强制执行所涉及义务及其对象具有广泛性

行政强制执行所涉及的相对人的履行义务, 内容比较广泛, 有金钱上的给付义务, 行为上的作为、不作为以及容忍义务。而就其执行对象而言, 执行对象可能是财产, 如强行冻结银行存款、强制查封财物等;也可能是场所, 如强制查封场所、设施等;还可能是人身, 如强制戒毒、强制拘留等。同样还可以是《行政强制法》中规定的强制执行其他行政强制措施。

二、我国的行政强制执行制度现状

(一) 存在问题

1. 行政效率低下。

在我国, 由于大多数的行政机关就自身而言没有行政强制执行权, 需要申请法院强制执行, 而又要一定的时间, 所以很难及时完成具体行政行为所确定的义务。就法院而言, 又有大量的民事、经济、行政案件需要处理, 执行力量严重不足, 所以有许多已经做出的行政行为长期得不到执行。此外, 申请法院进行强制执行, 程序繁琐, 拖延时间过长, 严重地降低了行政效率。

2. 行政机关管理工作受限。

我国现行的法律对于行政机关在行政强制方面进行了严格限制。行政机关因为这些限制, 大量的行政强制执行工作有待于法院审查和执行, 强制执行工作能否顺利完成依赖于法院工作效率的高低。法院若无法及时完成执行工作, 则会使行政机关的后续工作无法进行, 导致管理工作停滞, 行政管理力度缩减, 行政机关工作受限严重。

3. 法院负担过重, 影响了正常审判工作和司法权威。

法院的工作重心在于进行“权威裁判”, 所有的刑事、民事、行政、非诉案件需要法院进行审判。而将强制执行的审查和执行交由法院执行, 对于本身审判效率就不高的法院来说, 无疑增加了法院的负担。从实际的成本来看, 将行政强制执行的工作交给法院, 会增加法院的财务负担。因此, 法院作为执行机关本身就会削弱法院的职能, 在行政效率与司法效率难以兼顾的情况下, 我国现行的行政强制执行制度会影响法院正常审判工作和司法权威。

4. 法律责任不健全, 缺乏责任追究机制, 导致行政强制权滥用。

有些本身不具有行政强制权的行政机关, 为了追求行政效率, 有时会违反法律规定, 直接实施行政强制执行。而对其应该负的法律责任又没有完全严格的规定, 导致许多行政机关在明知有违法行为的情况下, 也会自行进行行政强制执行, 出现了许多行政强制执行机关滥用职权的情况。

(二) 存在问题的原因

1.行政强制执行主体“二元化”, 行政机关和人民法院为共同的行政强制执行主体, 会使执行权分散, 影响行政效率。《行政强制法》规定, “法律没有规定行政机关强制执行的, 作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。当遇到紧急的情况下, 如果法律没有给予行政机关权利, 那么行政机关就无权干涉, 也就是说, 行政机关只能任由事态发展, 这样不仅影响行政效率, 更会给社会、国家带来不必要的损失。

2.行政强制执行性机构不健全, 执行人员的素质需提高。人民法院虽然拥有行政强制执行权, 但其对此的重视程度是远远不够的, 现行的《法院组织法》也并没有对此作出规定。而相关的行政强制执行人员中, 因其专业知识水平不够高, 总会有被利益诱惑, 立场发生偏差的, 会利用手中权力, 谋取私人利益, 对行政相对人的合法权益和正常生活造成影响。

3.人民法院与地方政府之间存在着利益关系。人民法院在日常审判工作之外, 还要承担行政强制执行工作, 无疑会承担过大的财政负担。法院的日常财务资金来源除了正常的审判和诉讼收入外, 大部分需要地方政府的拨款。在这样的情况下, 法院的正常审判工作和行政强制执行工作难免会受到来自地方政府的影响, 这样就会造成行政强制执行中出现这样或那样的现象

4.我国公民法律意识淡薄。我国国民的法律素质亟待提高, 公民不懂法、不守法、不懂得依法维权, 更加没有有效监督行政执行人员工作的可能性, 这在某种程度上会助长不正之风, 使执行人员没有忌惮地滥用职权, 谋取私利。

三、完善我国行政强制执行制度的建议

(一) 在保证司法为主导的基础上, 适当的给予行政机关更多的强制执行权力

为了防止强制执行权的滥用, 保护行政相对人的合法权益, 应该坚持以法院为主体;同时, 为了提高行政效率, 使行政机关在过去某些受限的工作中更好地发挥其职能, 更好地开展工作, 应适当地扩大行政机关的行政强制权。

(二) 完善相关的监督机制和责任追究机制, 增加监控方式, 加强对行政强制执行主体的事前、事中、事后监控

我国现行的《行政强制法》虽然对于执法人员不法行为作出处罚规定, 但仍存在许多不足, 例如法律中规定“改变行政强制对象、条件、方式的, 由上级行政机关或者有关部门责令改正, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”虽然有明确规定, 但从中根本看不出具体的改变方式是什么, 具体的处分又是什么, 这会给相关人员知法犯法提供机会, 因此必须不断完善我国监督机制和责任追究机制。

(三) 完善救济制度, 提高公民的维权意识

与西方国家相比, 我国公民对自我权利与义务的认识不够深刻, 维权意识不足, 所以当其合法权益受到损害时, 也不能及时地采取措施, 维护自己权利。保护公民的权利要从两方面着手, 一方面, 公民要主动学习法律, 主动维权;另一方面, 国家要尽到维护公民合法权益的义务, 不断完善救济制度和相关的法律法规, 使得行政相对方能够通过行政复议、行政诉讼等途径维护自己的合法权益。

(四) 加大法律宣传力度, 让公民深入了解《行政强制法》

《行政强制法》的出台对于我国行政强制实践中的“散”和“乱”的局面会有很大的改善。但这要以行政人员依法办事, 全国人民依法履行义务, 依法维权为前提的。如果公民不懂法、不守法, 而行政强制执行人员又知法犯法, 那么《行政强制法》就失去了其存在的效力和出台的意义。所以要加大《行政强制法》的宣传力度, 使法律条款深入人心, 行政相对人能依法履行义务, 执行人员能够依法办事, 这样就可以为我国行政强制顺利执行奠定良好的基础。

综上, 我们了解了关于行政强制执行制度的问题, 并据此提出了相关的完善建议。由于《行政强制法》的出台, 我国的行政强制执行工作会更加顺利的进行。但我国的强制执行制度仍存在许多不足, 本文就个人观点对此进行分析, 提出简单的看法。相信在不久以后, 通过专家学者们的共同努力, 我国的行政强制执行制度会更加完善, 我国的行政强制执行体制会更加合理、更加可行。

摘要：《行政强制法》于2011年6月30日由第十一届全国人大常务委员会第二十一次会议通过, 于2012年1月1日起施行。行政强制法包括行政强制措施和行政强制执行。本文就其中的行政强制执行进行深入研究, 通过对行政强制执行特点的分析进而对中国的行政强制执行制度现状, 其中包括行政强制执行制度存在的问题及其原因进行概括, 从而提出关于行政强制执行制度的完善建议。

关键词：行政,强制,执行

参考文献

[1]胡建淼.行政强制[M].法律出版社, 2002.

[2]傅士成.行政强制研究[M].法律出版社, 2001.

[3]崔卓兰.行政法学[M].吉林大学出版社, 1998.

[4]张正钊.行政法与行政诉讼法[M].中国人民大学出版社, 1999.

民事强制执行制度的改革探讨 篇9

一、民事强制执行制度的现状

民事强制执行是指债权人按照生效法律文书, 在债务人为履行相应义务的情况下, 请求有权机关维护自身合法权益的活动。我国《民事诉讼法》第三编明确规定了民事强制执行制度, 通过34 个条文对民事强制执行作出了规定。民事执行具体分为两种, 一种为人民法院制订的法律文书, 另一种为由人民法院执行的法律文书。民事强制执行制度有着巨大的社会价值与法律价值。作为重要的法律制度, 民事强制执行制度在保障债权人权利以及完善司法体系方面都发挥着非常关键的作用。具体来讲, 民事强制执行制度利于司法权威性的维护; 有利于民众合法权利的维护, 构建起稳定的法律秩序; 兼顾效率与公平原则, 平衡债务人同债权人的利益关系。

二、民事强制执行制度存在的问题与原因

我国民事强制执行制度同西方发达国家相比, 条文数量较少, 并且具体内容较为原则, 一定程度上缺乏可操作性。民事强制执行中“执行难”是最突出的问题, 其在我国长期无法解决, 如今也成为了社会与大众所关注的重点。“执行难”具体表现为协助执行人难找、被执行人难求、执行财产难寻等。“执行难”问题也从侧面反映出了我国民事强制执行制度实施过程中的问题所在, 如今中央政府对于“执行难”问题保持高度重视, 并且采取诸多措施加强对“执行难”的治理, 但整体来看收效甚微, 一些措施只能治标不治本。而“执行难”则是一个复杂的问题, 其由多方面因素综合引起。而以下则是其主要的几个原因: 首先是立法方面的原因, 我国民事执行最重要的法律依据为《民事诉讼法》以及《关于人民法院执行工作的若干规定》, 但这两项法律中对于民事执行的内容规定较为简单, 缺乏可操作性; 其次在执行上也存在问题, 主要体现在民事强制执行机构设置不完善, 以及执行中对执行程序的不重视; 此外为当事人自身问题, 具体包括申请人、被申请人以及被执行人多方面的问题。

三、民事强制执行制度的完善对策

( 一) 完善立法

目前英美法系以及大陆法系都有着单独的强制执行法律, 例如日本与我国台湾等地区将《强制执行法》单独出来。如今随着我国社会主义市场经济的不断发展, 我国也有必要制定单独的强制执行法, 虽然我国于2007 年对《民事诉讼法》进行了修改, 但民事强制执行制度修改幅度较小。现阶段, 应当结合我国国情, 充分借鉴西方发达国家的立法实践经验, 制定出更全面、更严谨的强制执行法律。法律制定中, 需要将民事执行中所需要的具体问题通过立法进行规制, 杜绝钻法律空子的行为; 一些法律术语以及概念需要进行明确界定; 强制措施具体程序、范围以及应采取何种措施等, 都需要明确规定; 此外也应当加大针对被执行人转移财产、逃避执法等恶劣行为的执法力度。

( 二) 健全执行体制与执行机构

全国各地人民法院所设立的执行机构必须要保持对执法的重视, 完善执行体制, 进一步明确“审执分离”制度。其次, 总体来看, 目前我国民事强制执行机构的设置已不符当前国情, 针对“执行难”问题, 可进行一些调整, 提升司法效率。例如可对民事执法机构实施调整: 最高人民法院设立执行总部, 高级法院设执行部门, 中级法院设立分部, 以此将民事执行有效统一, 促使管理、部署、指挥各方面的全面协调。同时可在法院内部设置执行官, 具体负责动产扣押、查封等, 执行部门与执行官各司其职, 提升民事强制执行的案件处理效率。

( 三) 构建完善的执行程序

民事强制执行程序的完善, 应做好以下几个方面: 首先应当完善程序公开机制, 确保程序活动的透明化, 这对于监督法官行为、提升法院司法权威以及保障当事人知情权有着重要意义; 其次应当明确程序调查机制, 强制执行中财产调查作为一项基础性工作, 对程序推进有着重要影响, 因而需要在调查机制中明确分配当事人举证责任, 理清举证以及法院查证的关系, 公开证据审核; 此外应明确程序时效机制以及终结机制, 坚持程序时效性, 符合终结条件的予以中止, 维护程序公正性。

四、结语

总而言之, 当前民事强制执行制度体现出了诸多问题与漏洞。民事强制执行制度的改革与创新, 是一项长久的系统工程, 其需要通过立法, 相关制度的保障以及程序的构建等多方面完善, 才能够更全面地解决“执行难”等问题, 促进我国民事强制执行制度的健康稳定发展。

摘要：民事强制执行制度在保障债权人权利以及完善司法体系方面都发挥着非常关键的作用。我国民事强制执行中“执行难”是最突出的问题, 这也从侧面反映出了我国民事强制执行制度实施过程中的问题。本文通过对民事强制执行制度的现状以及民事强制执行制度存在的问题与原因的探讨, 最后对民事强制执行制度的完善进行了必要的思考。

关键词：民事强制执行,制度,改革

参考文献

[1]赵小琳.完善我国民事强制执行制度的法律思考[J].东方企业文化, 2010.06.

[2]王晓华.论民事强制执行制度的完善[D].吉林大学, 2012.

审计任期强制轮换的制度效应分析 篇10

一、文献回顾

盈余管理研究起源于实证会计理论中的报酬计划假设。Healy、Sweeney和Johnes分别对报酬计划假设、债务契约假设和政治成本假设进行了实证检验，Paul M Healy和James M Wahlen (1999) 共同指出，盈余管理发生在管理当局运用职业判断编制财务报告和通过规划交易以变更财务报告时，旨在误导那些以公司的经营业绩为基础的利益关系人的决策或者影响那些以会计报告数字为基础的契约后果。这一观点综合了以前学者的观点，同时提出通过规划交易改变财务报告亦属盈余管理，全面扩大了盈余管理的范畴，增加了盈余管理研究的内容。国内大部分学者都认为盈余管理以遵循相关会计法律、法规和制度为前提，离开会计准则的约束，就超出了盈余管理研究的范畴，盈余管理就会成为利润操纵，甚至会计造假。追求私人利益最大化或组织目标实现程度最大化是盈余管理最为主要的动机，这种动机产生的盈余管理行为会造成不同利益集团受益或受损，具有经济后果。

盈余管理实证研究的关键是如何检测盈余管理。理论界普遍认为，管理者主要是利用可操纵性应计项目(Discretionary Accruals，用DA表示)进行盈余管理。国内外学者普遍采用的盈余管理计量方法是应计利润分离法，即用回归模型将利润分离为非操纵应计利润和可操纵性应计利润，并用可操纵应计利润来衡量盈余管理的大小和程度。应计利润分离模型分离出的DA如果为正数，则表示上市公司进行了正向的盈余管理，即增加盈余数;如果DA为负数，则表示上市公司进行了负向的盈余管理，即减少盈余数。可操纵性应计利润数的绝对值(|DA|)越大，说明上市公司进行盈余管理的空间越大，公司年报中的盈余数据的可靠性越低。

关于审计任期对盈余管理影响的研究结论存在分歧，主要存在正反两种观点。一种观点认为审计任期增加会增加被审计单位盈余管理的程度。Lys T, Watts R L认为审计任期增加会降低审计独立性，审计师轮换制度是解决此问题的有效方法[10]。Brody和Moscove认为审计师轮换制度有助于减缓客户对于审计师的不当影响, 进而提升审计质量[13]。另一种观点则认为审计任期增加会降低被审计单位盈余管理程度，如Myers J N, Myers L A, Omer T C的实证结果表明，审计任期增加并不会降低审计质量，任期越长，盈余管理情况越少。其原因有二: (1) 审计任期越长，审计师对财务报告中极端的管理决策有更多的限制; (2) 由于新审计师缺乏对特定公司风险的充分把握，审计失败的可能性增加[11]。DeFond M L, Subramanyam K R的研究表明，审计师更换后的操纵性应计项目金额比审计师更换前要高，即盈余管理的程度要大[12]。国内关于审计任期对盈余管理影响方面的研究主要围绕会计师事务所审计任期对盈余管理的影响、签字会计师审计任期对盈余管理的影响两方面展开，刘骏对会计师事务所轮换制度与审计独立性的关系进行了全方位的理论分析，得出了会计师事务所强制轮换能增强审计独立性的结论[1]。刘启亮的实证结果显示事务所任期与审计质量 (即盈余管理空间) 显著负相关。在进行正向盈余管理时，随着事务所任期的延长，盈余管理的增长趋势呈U型。在事务所任期小于5年时，事务所任期与可操控性应计数显著负相关，审计师对盈余管理具有抑制作用，审计质量较高;当事务所任期长于5年时，事务所任期与可操控性应计数显著正相关，审计师对盈余管理没有抑制作用，审计质量逐年下降。在进行负向盈余管理时，随着事务所任期的延长，盈余管理的增长趋势呈倒U型[3]。刘伟、刘星通过对2001-2003年A股上市公司的实证研究发现：审计师变更与公司可操纵应计利润的增长具有显著正相关关系，审计师变更影响到后任审计师的独立性，即公司能够通过更换审计师实现盈余管理的目标[4]。沈玉清，戚务清实证研究未能发现强制轮换得以提升盈余质量的证据。他们认为，产生该种状况的主要原因一方面是因为随任期而增加的审计师对其客户的认识在提高盈余质量中扮演着非常重要的角色;另一方面是由于我国的强制轮换毕竟只是所内签字注册会计师的轮换，会计师事务所还存在向客户妥协的经济压力，因此该制度在提高审计独立性方面的作用有限[5]。

二、审计任期强制轮换制度的有效性

IFAC(国际会计师联合会)于2003年的报告中指出，过长的审计师任期很可能会使审计师与客户之间过于熟悉，对审计师应具有的专业怀疑与风险评估判断造成负面影响，伤害审计师的客观性，进而损及审计质量。由于公众公司与会计师事务所长期的“伙伴”关系，使很多人怀疑这种长期的合作会“日久生情”，影响会计师事务所执业的独立性，助长注册会计师在审计中隐瞒上市公司的盈余管理行为。安然事件发生后，人们发现安然公司自成立后的16年间财务报表一直是安达信审计的。美国审计总署(GAO) 2003年的调查表明，就《财富》1000公众公司而言，其审计师的平均任期高达19年!SEC前任首席会计师林恩.特纳是会计师事务所轮换制的积极倡导者，但AICPA(美国会计师协会)总裁及首席执行官麦兰肯却认为，作为一个注册会计师，对企业情况越是了解越能保证审计的质量，从而减少年报中的盈余管理程度;SEC现任主席哈维.皮特也认为，会计师事务所定期轮换最终可能有损于注册会计师提供审计服务的质量[1]。那么，审计任期强制轮换制度对中国上市公司盈余管理的有效性究竟如何?本文拟从内部牵制理论、会计师强制轮换有效性、审计成本与效益的权衡三个方面展开分析：

（一）内部牵制理论与审计任期轮换

根据《柯勒会计辞典》的定义，内部牵制是指“以提供有效的组织和经营、并防止错误和其他非法事务发生的业务流程设计。其主要特点是以任何个人或部门不能单独控制任何一项或一部分业务权力的方式进行组织上的责任分工，每项业务通过正常发挥其他个人或部门的功能进行交叉检查或交叉控制。”内部牵制的重要方法是职务分离，即不相容的职务须由两个或两个以上的个人或部门来分担。不相容的职务的分离是一种动态的分离，也即当不相容的职务分离了一段时间之后，分担职务的各方因种种原因(如因交往而“情同手足”)而无法达到分离的目的时，必须实行再分离，以达互相牵制、制约的目的。否则，分担不同不相容职务的各方就很容易披着“形式分离”的外衣，干着实质上合一的“勾当”。

企业管理当局与注册会计师及其事务所是会计规则制定权合约安排下有关会计信息系统的两个不相容职务的不同分担者，前者提供会计信息，后者对管理当局提供的会计信息实施监督、牵制，以保证会计信息的客观、真实和公允。因此，从不相容的职务实行动态分离的观点出发，会计师事务所实行定期强制轮换制是关于会计信息系统不相容职务动态分离的必然要求。如果现任注册会计师面临保住客户公司的压力或者与客户公司在长期的业务交往过程中形成“融洽”关系，会对其采取措施恰当处理重大财务报表问题产生不利影响，会计信息的提供和监管者两个不相容的职务就会“貌离神合”，注册会计师及其事务所发表审计意见就难以秉持客观独立的立场，最终影响会计规则制定权合约约束安排系统的有序运行，会计信息质量无法保障，从而影响注册会计师的审计独立性。因此，从内部牵制理论出发，要保证经济实体的有序运行，使内部牵制系统本身具有复核和检查的功能，客观上要求执行审计任务的会计事事务所实行定期轮换。

（二）审计任期强制轮换制度的有效性

盈余管理的最终结果反映在财务报告之中，作为一种最为直接有效的外在监督手段，审计对企业的财务报告起着重要的审核作用。有效的外部审计能使会计师通过出示不同审计意见对盈余管理进行监督，审计意见对盈余管理的反应体现了会计师的谨慎性。一般来说，上市公司和会计师都不希望公司年度报告被出具非标审计意见。对上市公司来说，被出具非标审计意见会影响公司形象，引起监管者的额外注意，对公司股价产生不利市场反应，增加融资成本。对注册会计师来说，出具非标审计意见可能会造成客户的不满，甚至会被客户解聘，从而失去审计经费的来源。但是，如果会计师没有揭示出公司财务报告中的盈余管理，那么他将会面临被处罚或被起诉的风险。因此，会计师出具审计意见时面临着风险和收益的权衡。假设会计师对待盈余管理的行为存在差异，而且这种行为差异导致了公司变更现任会计师以寻求与其盈余管理目标更加一致的审计人员。具体来说，当管理当局认为后任会计师与公司盈余管理目标更加一致时，可能解聘现任会计师，改聘稳健性程度较低的会计师。如果管理当局的行为是理性的，那么可以预期，更换会计师后，公司将采取更加激进的会计手法以提高会计盈余，表现为可操纵性应计利润的显著增长。综上分析，我们有理由相信会计师事务所审计任期与上市公司盈余管理相关。

一般而言，事务所任期越长，对审计质量就越存在负面影响。会计师任期越长，越可能与客户建立私人友情，产生“经济依赖性”，从而使会计师的独立性及客观性受损。最初，会计师为竞聘而低价揽客，初始成本较高，为弥补这一差额，可能会为留住客户而配合管理当局以获得后期的准租金，从而影响审计独立性。一些实证文献也发现审计师任期的延长对审计质量有负面影响(如前文所述)。“强制定期轮换制度”可以借助不同审计专业人员的查核，提高上市公司财务报表鉴证形式上与实质上的独立性。在强制性轮换的管制下，会计师事务所与客户公司长期合作的“融洽氛围”被冲淡，会计师将更有动力抗拒来自管理当局的不当压力，进而保证审计功能的独立性。基于此，我们可以认为，实施签字会计师强制轮换制度有助于减少上市公司盈余管理空间。

（三）审计成本与效益的权衡

赞成审计任期强制轮换制度的学者认为，为了提高审计质量，适度提高审计成本是值得的、也是必要的。美国“安然”、“世通”公司等系列会计造假案，以及我国“银广夏”、“大庆联谊”等上市公司舞弊案，使注册会计师行业信誉和地位急剧下降。为恢复人们对会计师的信任，重塑行业形象，增加审计成本是值得的，也是必要的[15]。通常，审计活动的实践特性决定会计师在首次执行一家上市公司的审计时将耗费更多的时间与人力，比如全面了解被审计单位基本情况，进行内部控制的详细测试与评价等，在后续的审计过程中，这些活动都将大大减少。为了回收审计成本，会计师可能减少首次审计或早期合作过程中“不愉快”审计意见的产生。尽管在初期将承受更高的审计成本，但在审计定价上，为了吸引客户或与客户保持比较长期的契约关系，会计师事务所可能采取与实际投入不相匹配的低价策略，这一价格尽管不一定能够弥补当期的投入成本，却有望通过未来的审计收费或其他的服务收入获得更高的报酬[5]，不“清洁”审计意见由此产生。对于上市公司来说，不“清洁”的审计意见可能造成重大影响，会计师在出具审计意见时将不得不面对来自管理当局等各方面的压力。但如果会计师事务所仅仅为了保住审计客户而对管理当局的不当要求一味迁就的话，则其面临的审计风险将会大大增强。

虽然Mautz和Sharaf (1961)认为长审计任期可能会慢慢地、逐渐地损害会计师的公正性，但他们并不赞成事务所的强制轮换。Geiger和Raghunandan (2002)以美国证券市场上1996年至1998年间破产的公司为样本，对这些公司破产前的审计意见与审计任期的关系进行了实证检验。结果发现，在短审计任期情况下，审计失败的可能性更大，换言之，长审计任期情况下审计质量反而更高。如果实行定期轮换制，一方面审计质量会因缺乏对客户的了解而受到影响。另一方面，审计质量也离不开会计师追求质量的内在动力，如果合同的时间是既定的，那么会计师在后期的审计中就可能减少时间和精力的投入，进而影响审计质量。Mans, i Maxwell和Miller (2004)则对事务所特征(审计质量和审计任期)与公司负债融资成本之间的关系进行了研究。他们发现，审计质量和审计任期与负债融资成本显著负相关。这表明，投资者并不认为长审计任期会损害审计质量，而是恰恰相反[6]。实证研究中，也有审计师任期长度对盈余质量有正面影响的研究与发现。例如，Petty和Cuganesan (1996)与Geiger和Raghunanda (2002)均发现审计失败较容易发生在审计合约的前一至二年。美国会计师协会(AICPA) 1992年曾指出，由于在审计合约的初期，会计师对客户的了解不够充分，因此所面临的挑战将随之提高。IFAC在2003年的报告中也指出，短的会计师任期，会因为会计师对于其客户专属经验与知识的不足而降低其审计质量。上述研究均强调会计师对客户进行查核工作时所累积的客户专属性知识可以有效地提高审计质量，因而不支持签字会计师强制轮换制度。

三、结束语

在会计规则制定权合约安排的约束下，企业管理当局与注册会计师及其事务所是会计信息系统中的两个不相容职务的不同分担者，前者提供会计信息，后者对其提供的会计信息实施监督、牵制，以保证会计信息的客观、真实和公允。因此，从内部牵制理论出发，会计师事务所实行定期强制轮换是会计信息系统不相容职务动态分离的必然要求。我国资本市场盈余管理现象十分普遍，作为资本市场的信息监管者，注册会计师能够在一定程度上识别并报告管理当局的盈余管理行为。出于自身利益的考虑，管理当局可能解聘现任会计师以寻求与其意见更加一致的会计师。为此，上市公司变更会计师的行为及其对后任会计师独立性的影响应引起我们的高度重视。当造成审计费用增加的5个主要因素其中的上市公司的规模和资产负债率变化甚微甚至减小且现金流量负债比率变化不大或增加时，引起审计收费增加的因素很可能是上市公司盈余管理可能性及审计购买意图的增强，投资者和监管者可以谨慎地怀疑上市公司有审计意见购买和盈余操控的可能[14]。