土地使用权法律性质论文

摘要：由于国有土地使用权收回与房屋征收在法律性质、适用条件、适用程序、适用范围等方面存在较大差异，而《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律法规对国有土地使用权收回与房屋征收补偿规定又过于原则，导致国有土地使用权收回实践中面临诸多困难。今天小编为大家精心挑选了关于《土地使用权法律性质论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

土地使用权法律性质论文 篇1：

政府会议纪要的法律性质研究

摘 要：政府会议纪要是记载和传达行政机关有关会议情况和议定事项的法定公文形式，究其法律性质，其不具有抽象行政行为性和具体行政行为性，不能直接对外适用，不能作为具体行政行为的直接依据，不应具有可诉性。当前，部分行政机关未能准确辨别会议纪要与其他行政公文的区别和差异，直接对外适用会议纪要指导和管理相关行政事务，给司法实践和行政相对人权益救济带来诸多困扰，也违背了依法行政的原则。对此，应明确会议纪要的法律性质，准确区分不同公文；细化会议纪要的效力范围、发布程序和形式；规范会议纪要记载事项转化适用的程序和流程；加强政府依法行政，严格行政公文的依法适用。

关键词：会议纪要；法律性质；内部性；转化适用

公文应具有严谨性、准确性，它在某种意义上代表着政府的权威和公信力。当前，部分行政机关对会议纪要的不规范适用给政府和公民都带来了不利的影响，特别是权益因此受到损害的相对人难以找到依法维权的依据。造成会议纪要的不规范适用的原因，一方面是因为法律法规对会议纪要规定的不明确，造成在实践运用过程中的不同理解和执行；另一方面是部分政府机关没有严格按照规定适用政府公文，违背了依法行政的原则并损害了相对人的权益。因此，对政府会议纪要进行法律性质的研究，从而进一步完善相关公文制度，对规范行政机关的公文适用、保护行政相对人合法权益都具有重大意义。

一、政府会议纪要与其他行政公文的对比分析 （一）会议纪要的含义和特点

我国《党政机关公文处理工作条例》[1]（以下简称《条例》）第8条规定：“纪要。适用于记载会议主要情况和议定事项。”①作为法定公文种类的政府会议纪要是根据政府会议记录和会议文件以及其他有关材料加工整理而成，是主要用于记载、传达会议情况和议定事项的行政公文。

会议纪要是反映会议基本情况和精神的纪实性公文，主要具有综合性、纪实性、概括性、备查性等特点。综合性，即其记载的内容不是会议内容一字不差的全部记录，而是通过记录员综合提炼、概括归纳后形成的结果。纪实性，会议纪要必须是会议宗旨、基本精神和所议定事项的概要纪实，必须全面准确地反映会议情况和基本精神，其内容必须真实、准确，不能随意增减和更改内容，任何不真实的材料都不得写进会议纪要。概括性，会议纪要是对所有会议材料的概括、综合和提炼，会议纪要必须精其髓、概其要，以极为简洁精炼的文字高度概括会议的内容和结论。既要反映与会者的一致意见，又可兼顾其他有价值的看法。有的会议纪要，还要有一定的分析说理。备查性，即会议纪要对会议精神和议定事项分类别、分层次予以归纳、概括，使之成为眉目清晰、条理清楚的记载，对会议内容的真实记录和全面概括，可以为之后的争议提供备查、参考的作用。

（二）会议纪要与其他行政公文的区别

在《条例》第8条中，一共规定了命令（令）、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、决议、公报、意见、函、纪要等15个文种，单就这15种不同公文的具体格式、行文规则、发文程序等并未分门别类的具体规定，只是予以笼统地规定和说明。但就政府会议纪要的形式、内容和作用来讲，其与另外的14类公文有着明显的区别。

1.会议纪要的内容和作用与其他公文不同。《条例》第8条第15款规定：“纪要。适用于记载会议主要情况和议定事项。”从《条例》的规定中可以看出并未对政府会议纪要的作用予以明确的规定，只说明了适用的情形；从其范围来看，政府会议纪要所记载的内容以会议讨论的事项和结果为主要内容，是对会议核心研讨内容的归纳整理和记录，具有综合性和概括性；而其他公文的内容主要针对具体事项的详细全面的规定和记载。有观点认为会议纪要有依据作用、素材作用和备忘作用[2]，笔者认同上述观点，且认为会议纪要的作用与其他公文作用最大的区别在于其作用对象的不同：会议纪要的作用对象主要针对行政机关内部，而其他公文以针对行政相对人或行政机关外部为主。虽然《条例》中没有明确规定会议纪要不具有对外行政的效力，但就其与命令、决定、公告、通告、通知等正式对外的公文相比，其具有在行政机关内部流通、备查的作用，不具有对外行政的效力。

2.会议纪要的适用范围与其他公文不同。就政府会议纪要的主要内容和作用来讲，它不同于其他公文，是对政府各类会议的会议内容、议定事项和会议情况进行记载，有记录和待查看、进行传达会议精神的效用。从政府会议纪要的作用可以反推出会议纪要的适用对象是以参会的相关部门或者会议纪要记载事项所涉及的部门为主，其适用范围限于行政机关内部。而其他公文以对外公布并对特定或者不特定行政相对人发生效力为主，其适用范围以行政机关以外的公民、团体、社会组织等为主，具有显著的对外性。如果政府会议纪要所记载的事项需要对外发生效力，那么相关部门应以会议纪要所记载的内容为依据，制作相应的公文对外公布。

3.会议纪要的形式要求和其他公文不同。《条例》对公文的格式予以较为详细和明确的规定，但未能在对纪要法律属性准确辨别的基础上对纪要这类公文予以特别的说明，笔者认为将纪要类公文和其他公文笼统地规定统一的格式规范和要求的做法有待商榷。在对外公布的公文上，行文格式要求应予以严格的规范和明确化，纪要类公文的对内性也应予以明确地指出，以避免将会议纪要内容直接对应于适用情形的发生。笔者认为会议纪要发生效力并不以加盖印章为前提条件，且政府会议纪要以概括性记录和归纳整理的内容为主，在其行文格式和文体规范上与其他要对外公布的公文相比没有那么严格的规范和体例要求。

二、政府会议纪要的法律性质分析 会议纪要虽然是法定公文的一种类型，但其与其他公文有着明显的区别。当前部分行政机关未能准确地区分会议纪要与其他公文的不同性质，把会议纪要作为做出行政行为的依据，混淆了不同类别公文的适用条件、适用范围和适用程序，给司法实践和行政相对人权益救济带来诸多困扰，也违背了依法行政的原则。因此，对政府会议纪要的性质做深入、明确的定位和分析具有重要的指导意义。

（一）政府会议纪要的抽象性和非抽象行政行为性

抽象性指对会议事项及内容做抽象、凝练的表达记载，并非一字不落的全部记录，这与会议记录有一定的区别。会议纪要记录内容的形成过程，不是对会议过程中所有话语的全部记录，会议纪要本身的“记载”功能也不是对会议内容的简单复制，而是一个归纳、凝练和整合的过程。会议纪要中记载的关于某个事项的内容，不是解决该具体问题的详细流程和最终结论，而仅是处理某一具体问题的原则和办法。

抽象行政行为指由行政主体针对不特定的行政相对人单方做出的具有普遍约束力的行政行为[3]（p226）。抽象行政行为有四种形式：行政法规、行政规章、行政措施、决定和命令。就会议纪要的内容来讲，其记载的事项可能会针对不特定的行政相对人做出某种约束，也可能针对具体的行政相对人做出某项约束。但会议纪要在规范性、程序性、法定性方面来讲与抽象行政行为的四种形式并不相符。即使其记载的事项中部分涉及不特定行政相对人的部分权益，其本身也不具有抽象行政行为的各项特征，需经过相关部门将会议纪要中的事项依法进行转化为有法律依据的行政行为，方能产生法律效力。故会议纪要的形成不是抽象行政行为，其记载的事项也不能直接反复地适用于行政相对人，不具有普遍约束力，需转化成其他公文，方可对行政相对人产生影响。如《黑龙江省〈党政机关公文处理工作条例〉实施细则》[4]第20条第6款：“如以党委或党委与其他机关名义联合行文，除人事调整、内部机构设置、表彰决定、请示、报告、会议活动通知、会议纪要、工作要点等不具有普遍约束力、不可反复适用的文件外，均应提供公文制定的意图、重要内容、起草及征求意见情况、会谈审议情况等说明。”

（二）政府会议纪要非具体行政行为性

具体行政行为，指在行政管理过程中，针对特定人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将影响某一个人或组织的权益[5]（p125）。其最为突出的特点，就是行为对象的特定性和具体化，属于个人或组织，或者某一具体社会事项。从会议纪要所记载的内容和其本身的特点来看，会议纪要不具有行政行为的特征。因会议而形成的会议纪要不是具体行政行为。在会议纪要的形成过程中，往往会对某些具体的行政事项进行讨论，并产生具有指导性、原则性的解决办法和方式，从表面上对行政相对人的权益有影响，但实际上还是需通过相关行政机关的转化才能对外产生效力。

（三）政府会议纪要的内部性

就会议的形成过程、记载内容和适用范围来讲，会议纪要具有内部性，即只在行政机关内部适用。会议纪要作为公文的一种，其适用于记载会议情况和议定事项，应明确其内部性，即只在政府机关内部发生效力，不应直接对外发生效力，如相关事项需对外发生效力应转化成其他相应的公文种类。如果否认了会议纪要的内部性，一种令行政机关进退两难的现象出现了：“一方面，它所记载、传达的会议情况和议定事项应为有关行政机关和行政管理相对人所遵守和执行；另一方面，因它与行政管理相对人的切身利益密切相关，又因其只在行政机关内部运作，极有可能为行政管理相对人所不能接受。”[6]政府会议纪要记载的内容和事项是经过凝练和总结过的具有抽象性过程的内容，其对行政管理事务和行政相对人权益产生的影响应该只是具有原则性、指导性和抽象性的，并不能就此作为具体行政行为的依据或是直接对行政相对人进行适用。因此，笔者认为会议纪要只对内发生法律效力，即只对行政机关内部具有相应的约束力。这与其纪实性、概括性和抽象性的特征有很大关系。会议纪要以其记载、传达的会议情况和议定事项主要在行政机关内部产生效力，一是约束与会单位和机关根据会议精神和决定处理相关事项，二是如果与会单位没有按照会议议定的情况处理时可以有据可查。

（四）政府会议纪要对外发生效力需转化

政府会议纪要对外不具有直接法律效力。在“河南省开封市文盛房地产开发有限公司诉河南省开封市人民防空办公室”[7]一案中，开封市经济技术开发区为落实招商引资的各项优惠政策，形成了“关于开封市文盛房地产开发有限公司综合开发项目的会议纪要”，其中包括人防费在内的全部税费以150万元总包干。因此开封市文盛房地产开发有限公司没有按照规定修建战时可用于防空的地下室，也没有到开封市人民防空办公室办理审批手续。后来，开封市人民防空办公室作出要求开封市文盛房地产开发有限公司交纳人防工程易地建设费2225464元的行政处理决定（汴防处字（2004）02号处理决定书）。文盛公司不服向法院起诉，开封市中级人民法院认为开封市文盛房地产开发有限公司诉称该处理决定显失公正的意见，因没有事实根据且与法无据，不予支持；最后判决维持了被告开封市人民防空办公室于2004年10月25日作出的汴防处字（2004）02号处理决定书的具体行政行为。由该案的判决可以看出，人民法院并未认可会议纪要对外的法律效力，因其招商引资的优惠政策只在会议纪要中有记录，并未通过相关部门形成政策性的文件，所以法院最终并未认可其效力。并且，当会议纪要所记载的事项明显违背法律、法规的规定时，将当然无效。

会议纪要对外发生效力需转化。会议纪要记载的事项要产生对外的效力，可通过批转、印发或转发通知的形式予以公布，根据《条例》的规定，“通知”的发布需要加盖印章，具有法定的效力。如《国务院批转全国牧区工作会议纪要的通知》（国发〔1987〕73号）[8]、关于印发《2011年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》的通知（辽建价发〔2011〕27号）[9]、民政部关于转发《全国盲人按摩工作会议纪要的通知》（民〔1985〕协34号）[10]，这些都是通过对会议纪要进行转化，从而使会议纪要记载的内容和事项发生对外的法律效力，如此既保障会议商议的事项得到有效的执行，又能使会议纪要通过转化产生法律上对外的正式效力。

三、会议纪要的现实缺陷及争议问题 会议纪要的现实缺陷和相关的争议问题主要由会议纪要的直接对外适用所引起。由于会议纪要本身的内部性和对外适用需要经过转化的性质，会议纪要直接对外适用将带来是否缺乏法律依据、是否具有可诉性和对行政相对人是否有法律约束力等争议问题。

（一）政府会议纪要直接对外适用缺乏法律依据

关于会议纪要能否直接适用，法律并未明确规定。在缺乏法律依据、没有明确定位的情况下，如果直接使用，将导致违法适用难以维权的情形出现。现实中，很多政府部门和机关直接将会议纪要记载的事项和内容适用于当地的行政管理和招商引资中，如前举例的开封市经济技术开发区为落实招商引资的各项优惠政策，形成的“关于开封市文盛房地产开发有限公司综合开发项目的会议纪要”，基于对政府的信任和对会议纪要法律性质的不完全了解，开发商以为会议纪要所记载的优惠政策是有法律效力和依据的，最终给自己造成了损失，也使政府的公信力受损。在现实中，还存在很多直接适用会议纪要，但未发送法律纠纷的事件，但不能就此认为会议纪要能够直接适用。如果会议纪要具有对外的法律适用效力，每年各级政府所发布的会议纪要不计其数，而且所适用的期间和范围都比较特定，一旦过了其适用的期间，是否自动废止但其没有明文规定。或者需要通过后来的政府公文废止前面会议纪要的效力，这将大大地增加政府行政的行政成本和负担。这种违法情形的存在，其实是对政府依法行政的损害，故在法律上明确会议纪要和其他公文的区别，明确其适用范围和形式，已亟待解决。

（二）政府会议纪要的可诉性争议缺乏法理支撑

对会议纪要直接对外适用带来的可诉性争议问题，不但存在于学术探讨之中，也存在于司法实践中。有学者认为，会议纪要“立此存照”和“存档备查”的特征以及只在行政机关内部流转的运作程序，决定了规范的会议纪要当然不具有可诉性[6]。有学者认为要根据会议纪要实际记载的内容及其行为方式来确定其是否具有可诉性，“会议纪要作为行政诉讼受案范围内的行为，首先必须有内容上的涉权性；其次，还必须有行为方式上的涉权性，也就是必须有使会议纪要对外生效或者实施的行为方式，只有这样，才会发生涉及他人权利义务的实际后果”[11]。亦即根据会议纪要的形式标准和实质标准来判断会议纪要是否在法律上和事实上影响个人权利义务，进而确定其是否具有可诉性。在司法实践中，有些法院把会议纪要作为具体行政行为对待，纳入行政诉讼受案范围，也有的法院把会议纪要看成是行政主体的内部行为，不可诉。对可诉性的争议，笔者认为会议纪要不具有可诉性，对会议纪要的可诉性争议缺乏法理支撑。

认为会议纪要有可诉性的观点，主要考虑到会议纪要的内容和形式两个方面的因素。内容上，记载事项大都是针对具体行政相对人或因行政管理职能而做出的决议；形式上，有的会议纪要会对外公布，如对社会公布、向当事人送达、向当事人以外的有关执行部门进行了送达、告知有关部门和机构、没有对当事人告知就进入了执行过程却有了贯彻执行的事实后果等。笔者认为会议纪要记载的事项内容上无论是针对具体的个人还是普遍的大众，其只能作为相关职能部门在执行和处理该事项的原则性指导意见和参考内容。其形式上对外进行公布，可以通过转化为通知、命令、决定、公告、通告等其他公文形式对外公布，而这些公文形式显然具有法律上明确地对行政相对人权利义务的影响力、约束力，实践中大部分政府和机关也都是通过将会议纪要转发为通知的形式对外进行公布的，如《重庆市人民政府办公厅关于严格执行市政府专题会议纪要2005-279精神深入开展安全生产督查工作的通知》（渝办发〔2006〕7号）[12]。

因此，没有将会议纪要依法转化为其他公文形式就对外公布，由此而产生的法律争议，不必也不应集中在会议纪要是否具有可诉性的问题，而应转化视角到政府如何依法将会议纪要转化为具有对外法律效力的公文形式上，从加强政府依法行政方式的角度去看待这个问题，才能从根源上解决这个问题。

（三）政府会议纪要不应直接对行政相对人发生法律效力

在最高人民法院“泛华工程有限公司西南公司与重庆市土地房屋管理局、重庆新型建筑材料开发公司土地使用权纠纷案”（最高人民法院[2002]民-再字第1号民事调解书）[13]的案件分析中指出：政府会议纪要是政府派员参与两方当事人之间的经济利益的协调，对双方之间的民事行为提出的一种协调意见，并非政府行政命令或决定，亦非当事人之间的民事协议，对当事人不具有强制力。

在如何看待政府会议纪要的效力问题上，有学者认为应根据不同案件的具体情况。如上述案例，认为政府会议纪要只是载体，无论是以会议纪要或者是以会议决定、书面报告等形式出现，关键是看双方当事人是否通过会议纪要等载体，明确表达出双方已达成一致的意思表示，该意思表示必须是明示的、确定的、可执行的，且会议纪要经双方当事人签收或者当事人在会议记录上签字认可，已完全具备有效民事协议所具备的要件，在此情况下，可认定会议纪要对双方当事人具有法律约束力[14]（pp7480）。对此，笔者持不同观点，认为会议纪要本身对当事人是不具有法律约束力的，但如果经过了双方当事人的签字确认，实际上此时已经发生了对会议纪要的转化，即通过双方的签字确认，使会议纪要具备了法律效力。也即，会议纪要对行政相对人并不产生当然效力，需经过一定形式的转化、确认。

四、完善我国政府会议纪要制度的建议 完善我国政府会议纪要制度对减少和避免对行政公文的不恰当适用、指导政府机关依法行政都具有重要意义。就目前来讲，可从明确政府会议纪要的法律性质，准确区分不同公文；细化政府会议纪要的效力范围、发布程序和形式；规范政府会议纪要记载事项转化适用的程序和流程；加强政府依法行政，严格行政公文的依法适用等几个方面入手。

（一）明确政府会议纪要的法律性质，准确区分不同公文

性质不明的会议纪要，容易造成实践中的适用不清，带来了诸多不利影响。首先应从法律法规上对其进行明确和完善。可对《条例》进行相应的修改和补充，增加对15种公文的法律性质的规定，使各种公文都有自己的适用范围、形式、方式、情形等，是对内有效力还是对外有效力，都应予以明确。特别是容易引起争议的“纪要”，应明确其只在政府内部适用的性质。政府公文作为具有政府公信力和权威性的规范性文件，其格式、内容、形式、发布程序、发布主体等都应有明确而具体的规定，不同公文类别的效力范围也应有所区别。政府公文在某种意义上代表着政府形象和权威，严格规范各种公文的格式、内容是增强其权威性、公信力的重要保障。

（二）细化政府会议纪要的效力范围、发布程序和形式

当前实践中争议最大的是会议纪要的效力范围，《条例》对会议纪要的说明只有简短的规定：“适用于记载会议主要情况和议定事项”，除此之外没有其他更加细化和明确的规定，在效力范围和形式上都适用笼统的规定予以说明。因为没有明确具体规定会议纪要的效力范围，给政府机关具体使用时带来困惑，造成了适用不当。因此，明确会议纪要的效力范围、发布程序以及发布形式，有助于政府机关规范性公文行文标准和准确适用。有了上位法的具体标准，下级行政机关在制定具体的实施细则的时候也就不会妄加揣摩、南辕北辙，出现不同地方在公文行文和适用上的不同。如《江苏省党政机关实施〈党政机关公文处理工作条例〉细则（试行）》（苏办发〔2012〕37号）[15]第9条第13款：“印章。除印有特定发文机关标志的普发性公文、纪要和电报可以不加盖印章外，公文应加盖发文机关印章，并与署名机关相符。”这里关于印章的规定与《条例》第9条第13款：“印章。公文中有发文机关署名的，应当加盖发文机关印章，并与署名机关相符。有特定发文机关标志的普发性公文和电报可以不加盖印章。”两个文件关于印章对纪要这种公文的格式要求并不一样，江苏省现行的实施细则是参照之前《国家行政机关公文处理办法》中关于印章的规定，将纪要做了可以不加盖公章的特别说明。

（三）政府会议纪要记载事项转化执行的规范化、程序化

在《江苏省〈国家行政机关公文处理办法〉实施细则》②第7条第10款中规定：“会议纪要。传达会议议定的事项和主要精神，要求与会单位及有关单位共同遵守、执行的，用‘会议纪要’。会议决定事项如涉及机构、编制、经费、人事任免、表彰、工资福利、重大项目的审批等事项，以及政策性强，涉及面广，需要共同执行的，须用与之相适应的其他文种行文”。江苏省明确规定“如涉及机构、编制、经费、人事任免、表彰、工资福利、重大项目的审批等事项，以及政策性强，涉及面广，需要共同执行的，须用与之相适应的其他文种行文”。这一方面为说明了会议纪要并不能直接对外适用，只对与会单位产生相应的约束力，另一方面也为会议纪要记载的需要执行事项的规范化、程序化提供了借鉴——用“与之相适应的其他文种行文”。在确认政府会议纪要内部性的前提下，应对会议纪要的适用范围予以明确的规定，将会议纪要记载的需要执行的事项另行转化为其他公文种类对外适用，以更加符合公文的适用规范。2012年颁布的《条例》虽然对公文的格式规范做了较为细致的规定，但其并未考虑到纪要的法律性质，过于笼统地规定未能准确地针对会议纪要需转化执行的特性，需以改进。

（四）加强政府依法行政，严格行政公文的依法适用

政府严格依法行政、准确适用各类公文也是减少因会议纪要产生的行政纠纷、净化公务环境的重要方式。就地方各级政府对公文的规定和其实践中的实际运用来看，两者之间有一定的差距，在政府所发的规范性文件中，有对各种公文具体适用的部分规定，但还不够明确和具体。仅就当前的公文规定来看，部分政府机关执行和实施得还不到位，部分机关未能领会公文实施办法的实质精神，仅从形式上加以注意，对公文的法律性质、实施条件未准确理解。政府会议纪要作为政府公文中较为特殊的一种形式，需要加以特别的注意和适用，政府机关在对会议纪要进行传达时应明确其内部性的特点，在需对外适用时要具体转化为相应的公文种类，以符合依法行政的要求。

注释：

①中共中央办公厅、国务院办公厅于2012年4月16日发布、2012年7月1日生效的《党政机关公文处理工作条例》（中办发〔2012〕14号）将《国家行政机关公文处理办法》（国发〔2000〕23号）中规定的“会议纪要”改为“纪要”，同时2000 年8 月24 日国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》停止执行。新发布的《党政机关公文处理工作条例》将“会议纪要”的称谓改成了“纪要”，笔者认为这个称谓的变化并未影响对政府会议纪要法律性质问题的研究，这样的变化主要基于两个原因，其一是原《国家行政机关公文处理办法》只适用于国家行政机关，现《党政机关公文处理工作条例》既要适用于行政机关也要适用于党的机关，扩大了适用范围；其二是“纪要”作为党务公文在实践中的运用有扩大的趋势。在《国家行政机关公文处理办法》中“会议纪要，适用于记载、传达会议情况和议定事项”，在《党政机关公文处理工作条例》中“纪要。适用于记载会议主要情况和议定事项”；两者对纪要的定义中都局限于会议这个情形，可见政府会议纪要仍是行政公文的一种，其法律性质的研究仍有理论和实践意义。且本文研究范围限于政府会议纪要，不涉及研究党务会议纪要。

②《江苏省党政机关实施〈党政机关公文处理工作条例〉细则（试行）》（苏办发〔2012〕37号）第44条：“本细则自发布之日起施行。本省以往发布的有关党政机关公文处理工作的文件规定，凡与本细则不一致的，以本细则为准。” 虽由此规定未知《江苏省〈国家行政机关公文处理办法〉实施细则》是否停止实施，但《江苏省〈国家行政机关公文处理办法〉实施细则》中关于会议纪要的规定具有参考价值。

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[12]重庆市人民政府办公厅.重庆市人民政府办公厅关于严格执行市政府专题会议纪要2005-279精神深入开展安全生产督查工作的通知（渝办发〔2006〕7号）[EB/OL].http：//china.findlaw.cn/fagui/sh/23/39379.html， 20121012.

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[15]中共江苏省委办公厅.江苏省党政机关实施《党政机关公文处理工作条例》细则（试行）（苏办发〔2012〕37号）[EB/OL]. http：//www.ntcin.gov.cn/art/2012/8/23/art_18131_995971.html. 20121012.

[责任编辑：杨 健]

作者：黄培光

土地使用权法律性质论文 篇2：

国有土地使用权收回中的房屋征收补偿问题研究

摘要：由于国有土地使用权收回与房屋征收在法律性质、适用条件、适用程序、适用范围等方面存在较大差异，而《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律法规对国有土地使用权收回与房屋征收补偿规定又过于原则，导致国有土地使用权收回实践中面临诸多困难。探讨国有土地使用权收回与房屋征收补偿制度的衔接，对于厘清当前城镇化进程中收回国有土地使用权与房屋征收补偿的法律关系，充分保障土地使用权人以及房屋所有权人的合法权益，意义重大。

关键词：国有土地；土地使用权收回；房屋征收；补偿；制度衔接

在城镇化进程中，依照法律法规规定收回国有土地使用权，是政府及其土地行政主管部门的一项法定职责，主要采取行政處理决定和行政处罚决定两种方式进行。收回国有土地使用权涉及诸多的法律法规，如《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》以及省、自治区、直辖市的土地管理地方性法规、行政规章等。依照现有的法律法规，国有土地使用权无论是有偿或者无偿收回，都可能会遇到房屋征收补偿问题。现行法律法规对于收回国有土地使用权与征收房屋所有权的制度衔接过于原则，迫切需要研究并加以完善。

一、国有土地使用权收回的主要类型和法律依据

根据1982年《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有。因此，在保证城市土地所有权属于国家的前提下，国家通过划拨、出让方式将土地所有权的部分权能（比如规定期限内的占有权、使用权、收益权）让渡给他人，并受到土地所有权人自始自终的监督和制约。国家作为国有土地所有权人可以在一定期限内有条件地让渡土地使用权，当然也可以依法收回土地使用权。“土地使用权收回，简而言之就是指依据法律、行政法规的规定或土地使用权出让合同的约定，收回国有或集体土地使用权的行为。它既可能存在于两方主体即土地使用权出让人和受让人、土地行政管理主体和相对人之间，也可能发生在土地使用权出让人、受让人和土地行政管理主体三方法律关系之中。”①

由于收回土地使用权涉及法律关系极为复杂，可以按照标准进行分类。

（一）根据收回土地使用权时是否给予适当补偿为标准，可以将收回国有土地使用权分为有偿收回和无偿收回。

1.有偿收回。顾名思义，有偿收回土地使用权是政府及其土地行政主管部门在依法收回土地使用权时应当给予土地使用权人适当补偿的法律制度。有偿收回的法律依据主要体现在《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中。《土地管理法》第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”《城市房地产管理法》第19条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”上述收回土地使用权均有关于“公共利益”的规定，这里有必要对其加以明确。在2011年1月国务院公布施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条对公共利益作出规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。第8条主要针对国有土地上房屋征收补偿作出的有关公共利益的限定，收回国有土地时所要满足的公共利益情形可以参照上述标准。”

2.无偿收回。无偿收回土地使用权是指政府及其土地行政主管部门在依法收回土地使用权时对土地使用权人不给予适当补偿的法律制度。无偿收回土地使用权主要包括《土地管理法》第58条第1款第（三）（四）（五）项、《土地管理法》第37条第1款、《城市房地产管理法》第21条及第25条、《基本农田保护条例》第18条第1款等情形。具体而言，主要包括土地使用权出让合同规定的期限届满，或虽申请续期但未获批准，土地使用权由国家无偿收回；因土地使用者违反了法律禁止性规定，被政府或土地行政主管部门依照法律法规的规定收回土地使用权；土地使用者在没有违反法律法规禁止性规定的情况下，因发生某种法律法规规定应当收回土地使用权的事件（如单位迁移、解散、撤销、破产等，因自然人使用权人死亡而无继承人，以及公路、铁路、机场、矿场等经核准报废等）而被收回土地使用权。

（二）根据收回土地使用权时是否依法强制收回为标准，可以将收回土地使用权分为强制收回土地使用权和协议收回土地使用权。

1.强制收回土地使用权。强制收回土地使用权属于公法上的土地使用权收回，即各级政府及其土地主管部门作为土地行政管理主体，基于公共利益的需要、制裁违法违规用地、明确土地产权等理由，行使公权力收回土地使用权的行为。湛中乐：《我国土地使用权收回类型化研究》，《中国法学》，2012年第2期。原国家土地管理局1997年颁布的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》规定，收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处罚决定和行政处理决定两种方式进行。

处罚性收回是指土地使用者违反了法律法规禁止性规定，被政府或土地行政主管部门依照法律法规的规定收回土地使用权。这种“收回”，首先是因为土地使用者发生了法律法规禁止的行为，对这种行为必须给予无偿收回土地使用权的惩处。这种“收回”是一种行政处罚行为，主要规定在《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规中。《城市房地产管理法》第25条规定，超过出让合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权。《土地管理法》第37条第1款规定，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续2年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款规定，土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部門无偿收回出让的国有土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款规定，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。《土地管理法》其他一些条款中对于强制收回土地使用权也作了类似规定。这种强制收回土地使用权的行为主要表现为政府或土地行政主管部门作出行政处罚决定强制收回土地使用权，因此要严格按照《行政处罚法》规定的程序和要求进行，否则就属于违法处罚，应当承担行政法律责任。

处理性收回是指政府或土地行政主管部门基于法定事由作出行政处理决定，收回土地使用权。《城市房地产管理法》第21条第2款和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期依照法律有关规定未或批准的，由人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款规定，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地，需要依法收回国有土地使用权的，属于行政处理决定。依照该条例第47条第2款规定，根据城市建设发展需要和城市规划的要求，市、县人民政府无偿收回国有划拨土地使用权的，也属于行政处理决定。属于行政处理性质的收回国有土地使用权决定行为，在《城市房地产管理法》等法律法规中也有类似规定。

2.协议收回土地使用权。政府或土地行政主管部门除了可以依职权强制收回土地使用权外，还可以依据土地使用权出让合同约定收回土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”同时，第15条规定：“出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。”而对于此类行为性质长期以来一直存有较大争议。有学者认为，土地使用权期满后的收回具有民事性质，而非行政性质，无需采取行政处理决定方式。同样，对于违反出让合同约定，在规定的2年开发期内未开发使用土地而被政府收回土地使用权的，其性质应该是民事性质，而非行政处罚性质。金俭：《国有土地使用权收回制度重构》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版），2013年第1期。对此也有观点认为，此类行为属于行政行为，而非民事性质。原国家土地管理局1997年颁布的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》则把此类行为性质确定为行政处理决定。

二、国有土地使用权出让合同的性质判定

当前理论界和实务界对于国有土地使用权出让合同的性质，主要有两种观点：一种观点认为土地管理部门作为出让方与受让方签署的国有土地使用权出让合同系民事合同，出让方解除与受让方之间的国有土地使用权出让合同属民事法律行为，应当适用我国民商事的法律规定。甚至有学者认为，“在《物权法》这样一部基本民事法律中规定建设用地使用权，非常清楚地确认了该权利属于民事权利，代表国家出让建设用地使用权的政府有关部门与取得建设用地使用权的权利人之间是平等的民事主体，二者之间是民事权利义务关系。”程啸：《从物权角度看“无权收回土地使用权”性质》，《中国国土资源报》，2007年11月22日，第5版。特别是2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”2008年《民事诉讼案由规定》明确将建设用地使用权出让合同纠纷作为民事诉讼案由。据此，有观点认为此类国有土地使用权合同纠纷应当纳入民事管辖范围。另一种观点则认为国有土地使用权出让合同本质上属行政合同，应当纳入行政诉讼受案范围。对于上述两种观点而言，应当说第二种观点更符合国有土地出让合同作为行政合同的本质特性。之所以把国有土地使用权出让合同认定为行政合同，应当纳入行政诉讼受案范围，主要有以下原因：

1.从出让合同的目的来看，国有土地使用权出让方与受让方签订国有土地使用权出让合同是行政机关为了实现行政目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。行政目的完全不同于民事合同目的。

2.从合同双方主体地位看，政府或者土地行政管理部门与土地使用者作为土地使用权出让方签订合同，在合同中具有双重身份，既是土地使用权出让方、合同当事一方，又是行政机关、监督方。因此，决定了其既有依据行政职责的权利、义务，又有甲方的权利、义务。而受让人在合同中也具有双重角色，既是行政管理相对人，又是合同当事一方，因此既有作为行政管理相对人的权利、义务，又有作为乙方的权利、义务。可见，在合同中，出让方与受让方在合同签订、履行、解除中并不具有平等的法律地位。而且，政府或土地行政管理部门在合同的履行、变更或解除中具有优益权，对于土地使用者未按合同规定开发利用土地的，有权予以纠正，并可进行行政处罚。政府或者土地管理部门甚至可以为了公共利益需要随时解除土地出让合同。这与民事合同相比有着明显区别。

3.从合同纠纷救济来看，按民事合同或者行政合同救济对土地受让方合法权益保障力度完全不同。如果按照民事合同纠纷处理，在案件审理中遵循原告诉什么、法院审什么的审理思路，法院一般审查原告诉讼请求是否符合法律规定，而对于政府或者土地管理部门收回行为合法性问题不予审查，这就容易造成对于一些解除土地使用权出让合同性质的案件，法院会完全基于对原告诉讼请求审查支持政府或土地管理部门的收回行为，但这恰恰不利于保障土地使用者的合法权益。而此类纠纷如果按照行政合同纠纷处理，法院在案件审理中主要审查被诉行政行为的合法性，换言之，法院会对政府或者土地管理部门收回土地行政行为进行合法性审查，并且这种合法性审查是全面审查，不管原告的诉讼请求、理由有没有提到的问题，法院都要进行审查。因此，法院在行政合同审查中，对政府或者土地管理部门的审查监督是全面的，对作为土地使用者的原告的保障也是全面的。因此，从大量审判实例来说，恰恰因为一些地方把国有土地出让合同作为民事合同处理，在诉讼中政府或者土地管理部门借助裁判侵犯土地使用者的合法权益。

4.从对行政权监督看，把国有土地出让合同作为民事合同根本不利于对行政权的监督。实践中，如果把国有土地使用权出让合同作为民事合同对待，政府或者土地管理部门经常以民事上的解除合同来代替行政处罚，剥夺了土地使用者获得合法救济的权益，程序违法。作为土地出让方的政府或者土地管理部门形式上行使了收回土地使用权行为，实质上却行使了行政处罚权，而又以民事合同为由不允许当事人获得救济，行政机关放弃执法权而运用民事合同规避可能遇到的行政复议、行政诉讼，就很难让当事人获得行政或者司法救济，这不符合现代法治理念要求，也不符合法律规定。栾秀芳、王磊：《收回土地使用权的行政行为不应适用合同法》，《山东审判》，2009年第3期。因此，用解除合同代替行政处罚既不合法，也不公正，应当认定为程序违法。把国有土地使用权出让合同作为民事合同的观点，仅仅从合同形式角度追求意思自治和违约责任承担，并没有真正从实质上关注如何监督政府或者土地管理部门的行政权、保障土地使用者合法权益，从而让土地使用者经常陷入不利境地。

5.从法律依据来看，新行政诉讼法第12条第1款第（十一）项规定，人民法院应当受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的案件。因此，行政协议已经纳入行政诉讼受案范围。并且，原国家土地管理局1997年颁布的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》规定，收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为。而作为2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和2008年《民事诉讼案由规定》应当及时修订，把国有土地出让合同纠纷案件排除在民事诉讼受案范围之外，否则就存在与新行政诉讼法以及其它相关规定冲突的风险。

三、国有土地使用权收回与房屋征收补偿的制度衔接

在城镇化进程中，房屋与土地之间属于相互依存关系，我国房地关系无论是“房随地走”还是“地随房走”，都可以简单概括为“房地同时走”。因此，在收回国有土地使用权时需要考虑一并征收该国有土地上的房屋并给予补偿，在国有土地上房屋征收补偿中，要一并收回国有土地使用权。

（一）房屋与土地之间的法律关系

在我国，土地和房屋都属于不动产，不动产所有权人对自己的不动产依法享有占有、使用、收益、处分的权利。土地所有权专属于国家所有和集体所有，而房屋所有权则可以由公民个人享有。《物权法》第41条规定，法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。《物权法》第59条规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。从上述规定可以看出，除了国家和集体可以对土地享有所有权外，其他任何单位和个人都不得对土地享有所有权。由于土地所有权可以与其使用权相分离，土地使用权人可以根据出让、转让合同以及行政划拨的方式取得土地使用权。在民法上，土地使用权属于用益物权，即在他人之物上得以使用收益而设立的他物权。《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。《物权法》第118条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益”。土地使用权作为用益物权，其主体不是所有权人而是使用人，其客体具有永久的不可移动性，其权利经登记公示具有排他性。根据《担保法》的规定，土地所有权不得抵押，土地使用人可以将自己有权处分的国有的土地使用权设定抵押权。并且，在一般情况下，除法律规定的抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。而房屋作为不动产，房屋所有权人可以依法对自己的房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。因此，房屋所有权人有權对自己房屋的所有权进行抵押。房屋所有权属于民法上的自物权，其权利主体是房屋所有人，其客体具有永久的不可移动性，其权利经登记公示具有排他性。因此，“土地使用权和房屋所有权是两种不同性质、不能相互替代的、各具价值的物权”。何志：《房屋产权和土地使用权分别抵押的效力研究——兼谈对〈担保法〉第36条的质疑和完善》，《法律适用》，2006年第6期。

由于房屋总是建立在一定范围土地上的，土地无疑是任何房产的基础。并且，我国土地使用权是取得建设工程施工许可证、规划许可证的前提，而建设工程施工许可证、规划许可证又是取得房屋所有权的必要条件。因此，土地使用者只有在取得土地使用权的前提下，才能申请行政许可在该土地上建房，从而依法取得房屋所有权。土地使用权和房屋所有权存在着依附关系。正是基于房屋具有依附土地存在的特性，房屋所有权依法转让必然会带来土地使用权是否一并转让的问题；同样，土地使用权依法转让，也会带来该土地上的建筑物是否一并转让的问题。由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是房地产权利主体一致的原则，即“房随地走”或“地随房走”。所谓“房随地走”，就是转让土地使用权时，该土地上的房屋应一并转让。所谓“地随房走”，就是转让房屋的所有权或者使用权时，土地使用权同时转让。

（二）国有土地使用权收回中的房屋征收补偿

按照《物权法》、《土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《土地管理法实施条例》的规定，在国有土地上，新的建设项目需要使用土地的，其基本顺序是先获得建设项目立项批准、建设项目用地规划许可，再在获得建设用地批准后获得房屋拆迁许可。这种土地审批程序允许在尚未改变原土地使用权人、房屋所有权人的情况下，先确立建设项目和建设单位，由国家收回原土地使用权人的土地使用权，再将土地使用权划拨、协议出让或租赁给特定的土地使用权人，其基本逻辑关系建立在国家调拨土地的传统用地方式的基础上。龚靖：《从土地管理制度分析房屋征收条例》，《上海房地》，2015年第1期。《物权法》第42条规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”该法第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回該土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”《城市房地产管理法》第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”《土地管理法》第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的……依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿”。从上述规定看，收回国有土地使用权事实上是为了对土地进行再开发，必然要求对原有房屋进行拆除，也就是收回国有土地使用权与消灭其房屋所有权应当同时进行，并由政府完成有关补偿事宜后才能供应给其他建设单位。但原来的《城市房屋拆迁条例》实际上将原本应当由国家收回国有土地使用权时承担的补偿问题交由新的土地使用权人承担。换言之，国家通过拆迁制度，由建设单位对原权利人进行补偿安置，形成拆迁补偿安置关系。龚靖：《从土地管理制度分析房屋征收条例》，《上海房地》，2015年第1期。实践中，收回国有土地使用权中的房屋征收补偿程序包括：建设单位取得立项规划许可，建设单位获得用地批准，由土地管理部门收回土地使用权后，向建设单位供应土地，由建设单位作为房屋拆迁人，凭建设用地批准书等法律文件向房地产管理部门申请房屋拆迁许可证，由房屋拆迁人委托专门的拆迁机构对被拆迁人实施拆迁补偿。

（三）国有土地上房屋征收中的土地使用权补偿

在国有土地上房屋征收过程中，房屋征收的真正目的主要是提前收回房屋所占用的国有土地使用权。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定……”。该条例第13条第3款规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”。鉴于征收房屋与国有土地使用权收回毕竟属于不同性质的行政行为，需要对以下几个方面问题加以明确。

1.对房屋征收补偿中是否包含对土地使用权的补偿问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。第19条第1款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”从上述规定看，《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿范围包括被征收房屋价值的补偿，因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿，以及因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。显然国有土地使用权补偿并没有明确列入补偿范围。虽然有观点认为，条例第19条规定的被征收房屋类似房地产的市场价格，是由房屋所有权价格和该房屋占用范围内的土地使用权价格两部分构成的，换言之，对被征收房屋价格的补偿是包含对被征收房屋所占用的土地使用权的补偿。殷琳：《国有土地上房屋征收中的土地使用权补偿》，《城乡建设》，2012年第9期。因此，《国有土地上房屋征收与补偿条例》对国有土地使用权收回补偿规定确实不明确，也容易产生纠纷。

2.房屋征收中是否有必要对土地使用权进行单独补偿。国有土地使用权与房屋所有权性质不同，国有土地使用权具有独立的财产价值。国有土地使用权虽然基于国有土地所有权而产生，但并不从属于国有土地所有权，而是一种独立的财产权利。金伟峰：《论房屋征收中国有土地使用权的补偿》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》，2013年第2期。实践中，对于国有土地使用权而言，有划拨土地使用权和出让土地使用权之别。出让土地使用权与划拨土地使用权的投资成本不同，其补偿标准也不同。由于在取得出让土地使用权时，土地使用者向政府支付了土地使用权出让金，而取得划拨土地使用权时，土地使用者不需支付土地出让金，因此，对出让土地使用权的补偿金额要比划拨土地使用权的补偿金额高，高出的部分就是土地使用权出让金。湛念：《房屋征收中的国有土地使用权补偿问题探究》，《中南林业科技大学学报（社会科学版）》，2011年第4期。因此，在对国有土地上房屋征收补偿时，应当区分划拨土地使用权还是出让土地使用权。划拨取得的国有土地使用权可以收回，出让取得的国有土地使用权应当给予补偿。

3.房屋征收与土地使用权收回程序如何衔接问题。房屋征收与土地使用权收回的主管部门不同，相关法律文书也应该有所不同。目前，我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对收回国有土地使用权程序作出明确规定，收回国有土地使用权只能依据收回土地使用权的转向程序和法律。因此，在房屋征收补偿决定中，只能对房屋征收补偿作出决定，而不能对收回国有土地使用权作出规定。当然，为了保证房屋征收与收回国有土地使用权同步进行，房屋征收部门和国土资源管理部门有必要做好以下程序衔接，主要包括：共同完成权属确认工作，不必单独报批收回土地手续，以“平地”为拆除标准，按被征收人意愿落实征收补偿决定，房屋征收、国土资源及财政三部门配合完成资金运作。高舒畅、周航：《房屋征收与土地出让环节如何衔接》，《中国国土资源报》，2011年12月17日，第7版。

（责任编辑：杨仙丽）

作者：程琥

土地使用权法律性质论文 篇3：

土地承包经营权流转并不意味着土地私有化

摘 要:土地承包经营权流转是否意味着土地的私有化呢?这是一个社会各界十分关注的焦点问题。通过分析,我们不难发现,土地承包经营权流转中的土地承包经营权法律性质为用益物权,不是土地私有化性质所有权;土地承包经营权流转转移的是物权性质土地承包经营权或者物权性质土地承包经营权中的部分权能,而不转移土地所有权;土地承包经营权流转的目的是在农村土地用益物权制度下土地实现适度规模经营,而不是实现土地私有化性质的土地(所有权)兼并型规模经营;完善土地承包经营权权能和允许多种形式土地承包经营权流转必将使土地承包经营权财产权性质得益彰显,但不体现土地私有化性;土地承包经营权流转必须满足“三个不得”的条件。

关键词:土地承包经营权;用益物权;流转

改革开放30年来,随着农村经济的发展,传统农业向现代农业的转型,以及农村劳动力就业向第二、第三产业和城镇的转移,土地承包经营权流转速度加快,农村土地出现了适度规模经营的趋势。土地承包经营权流转已是学术界研究农村土地问题乃至“三农”问题的一个热点。“土地承包经营权流转是否意味着土地私有化”成为社会各界近期关注的焦点问题。本文以农村改革发展的伟大实践为依据对此问题作一研究。

一、土地承包经营权流转中的土地承包经营权法律性质为用益物权,不是土地私有化性质所有权

《土地管理法》第2条第1款规定,“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制”。我国的土地所有权分为两类:一是国有土地所有权;二是农民集体土地所有权。《农村土地承包法》第2条规定,“本法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及依法用于农业的土地”。《农村土地承包法》第3条第2款规定,“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知,农村土地承包主要有两类:其一是家庭承包;其二是其他方式承包。家庭承包使农村土地所有权中的部分权能同所有权分离,农村土地所有权仍归农民集体或国家,农户取得的只是物权性质的土地承包经营权(即承包土地的使用权)。同时,根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”,该法第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”,根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“其他方式承包纠纷的处理”第21条“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书,即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权,发包方请求确认该流转无效的,应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”规定分析,“只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转”①。因此,土地承包经营权流转中的土地承包经营权,它包括:(1)通过家庭承包方式依法设立的土地承包经营权;(2)通过其他方式承包并依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书设立的土地承包经营权;(3)通过移转继受取得的土地承包经营权。同时,该土地承包经营权属于物权,属于物权中的他物权,属于他物权中的用益物权,且是一种新型用益物权;而不是物权中的自物权(即所有权)。2007年3月16日经第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《物权法》(自2007年10月1日起施行)将该土地承包经营权确定为用益物权,并将“土地承包经营权”纳入《物权法》中的用益物权编并单独成一章居于该编之首,已充分证明“土地承包经营权”其重要之用益物权法律地位。可见,任何人拥有土地承包经营权,都不会导致土地私有化。

二、土地承包经营权流转转移的是物权性质的土地承包经营权全部或者部分权能,而不转移土地所有权

土地承包经营权流转按流出方物权是否丧失或是否保有可分为:(1)物权性质土地承包经营权让渡型流转(物权性的土地承包经营权流转或物权丧失型土地承包经营权流转)。它是指原土地承包经营权人(流出方)依法将部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权移转给流进方(新土地承包经营权人)的行为。其结果,原土地承包经营权人(流出方)丧失部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权,流进方(新土地承包经营权人)依法移转继受取得部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权;同时,流出方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止,确立流进方与发包方之间在部分或者全部承包地上的法律关系。如果流出方依法将全部承包地上的物权性质土地承包经营权转移给流进方,那么,原土地承包经营权人的法律资格和拥有的物权性质土地承包经营权也同时丧失。(2)物权性质土地承包经营权保留型流转(非物权性的土地承包经营权流转或物权保有型土地承包经营权流转)。它是指土地承包经营权人(流出方)在保留物权性质土地承包经营权的前提下,从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给流进方的行为。其结果为,土地承包经营权人(流出方)仍然保留物权性质土地承包经营权,而流进方无法移转继受取得物权性质土地承包经营权(这是传统的“一物一权”原则的体现。“一物一权”指一物之上只能存在一个所有权以及不相容的他物权,不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物之上),只能创设继受取得非物权性质农村承包地的权利。

目前,理论界和实践中对土地承包经营权流转内涵问题未达成共识,存在以“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”、“转移(或者让渡)部分或者全部土地承包经营权”等为实质内容或依据界定土地承包经营权流转内涵,其观点内容差异大,且存在明显不足。笔者认为,依据土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡型流转和物权性质土地承包经营权保留型流转这一客观事实,应以“转移物权性质土地承包经营权或者物权性质土地承包经营权中的部分权能”为实质内容界定土地承包经营权流转内涵。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”(第32—43条)和第三章“其他方式的承包”(第49—50条)及《物权法》第128条规定,并结合民法理论分析,笔者对土地承包经营权流转内涵作一客观界定,“土地承包经营权流转,是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下,在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农业用途的基础上,土地承包经营权人(即流出方)依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给他人(即流进方)的行为”②。因此,土地承包经营权流转不意味着土地私有化,承租方只能创设继受取得债权性质农村承包地租赁权。

三、土地承包经营權流转的目的是在农村土地用益物权制度下土地实现适度规模经营,不是

实现土地私有化性质的土地(所有权)兼并型规模经营

我国农村土地承包经营制的实行,一方面,实现了土地与劳动的直接结合,调动了农民生产积极性;另一方面,实现了土地权利配置的公平目标。然而,我国现在耕地仅有18.26亿亩,全国2.3亿农户,每户平均只有7.94亩耕地,平均每户拥有的耕地块数却多达5.86块。由于农户分散,引起了土地分散占有与土地规模经营之间的矛盾和冲突。农村家庭经营制度已经面临四个突出矛盾:一是农户小规模经营与现代农业集约化的要求相矛盾;二是农民因农村土地承包而产生的恋土情结与发展土地适度规模经营的客观需要相矛盾;三是按福利原则平均分包土地与按效益原则由市场机制配置土地资源的要求相矛盾;四是分散占有和经营的小农生产与社会大生产的要求相矛盾。因此,农村土地承包经营制无法实现土地资源的优化配置,耕地经营效率低下,耕地抛荒、粗放经营现象严重。土地的本质在于利用,利用的本质在于实现土地资源配置效率最大化。在社会主义市场经济条件下,土地作为一种重要的生产要素,也必须实现充分自由的流动,才能实现土地资源的优化配置,实现土地适度规模经营,从而提高土地资源的利用效率,增强农业的活力。实现土地规模经营的路径很多,有农业技术路径、权利配置路径、组织形式路径等。从权利配置路径来看,又可以分为两条支路,即从土地所有权层面着手和从土地使用权层面着手。西方国家由于实行的是土地私有制,实现规模经营的路径选择的是通过土地兼并,实现土地所有权集中,从而为土地规模经营奠定基础。我国农村土地主要是农民集体所有制,在集体土地的基础上,农村土地利用主要实行的是土地用益物权制度,因此,实现土地规模经营的路径是通过土地承包经营权的流转,而通过市场机制实现土地承包经营权的流转,是农村社会主义市场经济历史和逻辑的必然发展,使农村土地相对集中,从而实现土地适度规模经营。扩大农村土地规模经营,重点在于如何在完善土地集体所有制的前提下,建立合理有效的土地承包经营权流转制度,“按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营”(《决定》)。因此,土地承包经营权流转的目的是在坚持农村基本经营制度,是以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制基础之上发展的土地适度规模经营而不是土地私有化。

四、我国多年来土地承包经营权流转的实践历程表明,我国土地流转并不向土地私有化方向

演化

从调整、规范土地承包经营权流转关系的法律制度和政策制度历史沿革看,可分为四个阶段:(1)法律与政策都不允许阶段(1978—1983年)。如中发[1982]1号《全国农村工作会议纪要》规定:“社员承包的土地,不准买卖,不准出租,不准转让,不准荒废,否则,集体有权收回;社员无力经营或转营他业时应退还集体”。(2)政策初步放开与法律不允许阶段(1984—1987年)。1984年中共中央1号文件《一九八四年农村工作的通知》指出:“鼓励土地逐步向种田能手集中。社员在承包期内,因无力耕地或转营他业而要求不包或少包土地的,可以将土地交给集体统一安排,也可以经集体同意,由社员自找对象协商转包,但不能擅自改变向集体承包合同的内容。”(3)法律开禁与政策规范阶段(1988—2002年)。1988年4月12日《中华人民共和国宪法修正案》将原宪法第10条第4款修改为:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”同时1988年12月29日修改后的《土地管理法》第2条第4款规定:“国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法,由国务院另行规定。”显然,法律已确立土地使用权是一种财产权,允许其流转。中发[2001]18号《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》进一步明确:“在稳定家庭承包经营制度的基础上,允许土地使用权合理流转,是农业发展的客观要求,也符合党的一贯政策。”(4)法律规范土地承包经营权流转阶段(2003年以来)。2002年8月29日通过的《农村土地承包法》(自2003年3月1日起施行)以法律形式“赋予农民长期而有保障的土地使用权”,标志着中国农村土地承包经营制度真正走上了法制化轨道。《农村土地承包法》“总则”中第10条明确规定,“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”共用12个条款对该类土地承包经营权流转作了较全面的规定。农业部制定了《农村土地承包经营权流转管理办法》(自2005年3月1日起施行),对农村土地承包经营权流转作了更为系统的规定。2005年10月1日起施行《物权法》涉及土地承包经营权流转共有3个条文,即《物权法》第128条、第129条和第133条。

历经农村改革开放30年来,土地承包经营权流转呈现了多方演变的趋势:流转从不允许到允许;流转形式从单一化(转包)到多样化(转包、出租、互换、转让或者其他方式);从无偿流转向有偿流转转变;从封闭型(内部农户之间)流转到封闭型流转和开放型流转并存。流转的区域由东部沿海发达地区向中、西部内陆地区扩展;流转期限从短期化到短期化和长期化并存。流转形式从自主(行)型流转到自主(行)型和委托型流转并存;从限制(如须经发包方同意)性流转到限制性流转和非限制(自由)性流转并存;流转当事人权利法律保护从债权的方法保护到债权的方法保护和物权的方法保护并存;从只有政策调整、规范到政策和法律共同调整、规范并以法律调整、规范为主;法律规范从无到有,从不规范到日渐规范。同时,一直坚持“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”(《农村土地承包法》第33条),《决定》也明确指出“土地承包经营权流转,不得改变土地集体所有性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益”。可见,从土地承包经营权流转法律制度、政策制度的历史沿革和多方演变的趋势看,土地承包经营权流转改革,是在完善土地集体所有制的前提下,确立多种土地承包经营权流转形式,建立健全土地承包经营权流转市场,规范土地承包经营权流转行为,实施各类不同性质土地承包经营权流转的法律保护。是依法维护土地承包经营权流转法律关系当事人的合法权益,实现发展多种形式的适度规模经营。它并不意味着向土地私有化方向走。

五、完善土地承包经营权权能和允许多种形式土地承包经营权流转,必将使土地承包经营权财产权性质得以彰显,但不体现土地私有化性质

物权性质的土地承包经营权,是指土地承包經营权人为农业经营为目的,直接支配承包的国家或者农民集体所有农村土地,并排除他人干涉的权利。该土地承包经营权为支配权,土地承包经营权人无须依赖他人之行为即可直接支配其物,并从中获得收益。所谓“直接支配”,一方面,是指物权的权利人可以依据自己的意志直接依法占有、使用其物,或采用其他的支配方式,任何人非经权利人的同意,不得侵害或加以干涉;另一方面,是物权的权利人对物可以以自己的意思独立进行支配,一般无须得到他人的同意。目前,土地承包经营权虽然为用益物权,是一项重要的财产权利,但土地承包经营权权能还不完整,支配权性质体现不充分,如集体承包地被征收(征收土地所有权的同时应征收物权性质土地承包经营权)后土地承包经营权人获得补偿困难,又如土地承包经营权中的流转权就受种种限制。因此,《决定》明确提出:“完善土地承包经营权权能,依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利”。通过“完善土地承包经营权权能”,使土地承包经营权人真正对承包土地依法充分享有占有权能、使用权能、收益权能和对土地承包经营权依法充分享有处分权能,达到真正维护土地承包经营权人(承包方和土地承包经营权依法流转后的流进方)的合法权益。

《决定》明确提出:“按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。”该决定必将推进土地承包经营权流转制度改革,必将促进土地承包经营权流转法律制度的完善和健全,必将加快建立健全土地承包经营权流转市场,允许多种形式土地承包经营权流转必将使土地承包经营权财产权性质得益彰显,各级政府必将加大土地承包经营权流转工作力度,土地承包经营权流转速度必将大大加快,必将更早实现多种形式的土地适度规模经营这一农村改革发展目标,推动农村经济社会又好又快发展。虽然这一农村改革发展趋势并不意味着向土地私有化方向走,但当前社会上对土地承包经营权流转制度这一改革仍存在质疑或担忧。有人认为,一方面是“土地承包经营权流转”将以“资本”为载体,国际资本和国内工商资本将大规模进入农业,农民终将无力抵抗资本对土地的集中;另一方面是土地承包经营权流转引起土地被集中后,农民必将失地(该失地为除集体承包地被征收农民失地外失去土地承包经营权的新失地)、必将沦为雇农而可能失业、因失业可能将沦为流民。这些担忧不无道理,但却是与土地承包经营权流转制度改革方向不相吻合的。目前,除耕地、林地、草地外的“四荒”等农村土地不具有社会保障功能,农村土地的其他方式承包早已实行市场化运作,按照“效率为主,兼顾公平”的原则选择承包人,并不排挤国际资本和国内工商资本进入;该土地承包经营权流转也没有理由排挤国际资本和国内工商资本进入。同时,2008年7月《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》规定,“坚持农村基本经营制度,确保农民平等享有集体林地承包经营权”和“在不改变林地用途的前提下,林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件,对其承包的林地、林木可依法开发利用。”这里主要分析耕地的“土地承包经营权流转”(即“耕地承包经营权流转”),首先应明确耕地承包属于家庭承包,耕地具有社会保障功能,本农村集体经济组织的成员(农民)享有平等承包权,体现人人有份(也就是通常所说的“按户承包,按人分地”)、公平优先的原则,耕地承包的承包方(农户)取得物权性质的耕地承包经营权,现行法律规定“耕地承包经营权流转”方式,包括:转包、出租、互换、转让、入股、代耕等。(1)“耕地承包经营权流转”不会引起耕地减少(18亿亩耕地保护底线不会因“耕地承包经营权流转”减少或迅速崩溃),因为法律明确不得改变“土地的农业用途”。(2)“耕地承包经营权流转”必须符合“自愿、规范、有序、依法”之客观要求。(3)实施土地承包经营权流转行为的决定权在农户,因为法律明确规定“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”,任何人或任何机构不能以任何理由强迫农民作出流转的决定。(4)互换当事人仅限于发包方(同一集体经济组织)内的农户,依法互相调换物权性质土地承包经营权和承包地块,互换其结果不会发生上述质疑或担忧理由情形。(5)转包属物权性质土地承包经营权保留型流转,受转包方为发包方内的其他农户,原“承包方与发包方的承包关系不变”,转包其结果也不会发生上述质疑或担忧理由情形。(6)代耕是指外出务工经商的承包农户将承包地临时委托亲朋好友或农村集体经济组织代为耕种的行为,代耕其结果也不会发生上述质疑或担忧理由情形。(7)转让属物权性质土地承包经营权让渡型流转,现行法律规定转让方(即流出方)条件的限定性即“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”和须“经发包方同意”以及受让方(即流进方)主体资格的限定性即“其他从事农业生产经营的农户”,转让其结果也不会发生上述质疑或担忧理由情形的第一方面,且转让方虽然丧失部分或者全部承包地,也不会发生上述质疑或担忧理由情形的第二方面严重程度,也许会用转让费换取第二、第三产业就业机会和向城镇的转移而生存更美好。(8)入股,如“承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产”的股份合作形式流转土地承包经营权,其结果也不会发生上述质疑或担忧理由情形。(9)出租属物权性质土地承包经营权保留型流转,出租后其租方(即承包方)的物权性质土地承包经营权仍存在,承租方无法取得物权性质土地承包经营权,而只能取得债权性质农村承包地租赁权,同时,原“承包方与发包方的承包关系不变”,新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系(债权关系),且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限,最长不得超过20年。出租其承租方只能是本集体经济组织(发包方)农户以外的第三人(法人、其他组织、自然人)。(10)土地承包经营权是有期限的权利,承包期满由发包方依法收回重新发包。

《决定》再次肯定了农村土地承包经营权流转,并提出可以搞多种形式的规模经营。《决定》也为流转加上了限定条件,即“土地承包经营权流转,不得改变土地集体所有性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益”。也就是说,今后我国农村应采用市场经济的方法,通过按照依法、自愿、有偿的原则发育土地承包经营权流转市场,让它自然地、有规则地流转,但是,必须满足“三个不得”的条件。因此,土地承包经营权流转必须符合“自愿、规范、有序、依法”之客观要求,并不意味着土地承包经营权绝对自由流转。

注释

①丁关良:《土地承包经营权流转的分类研究》,《经济问题》2008年第5期。

②丁关良、李贤红:《土地承包经营权流转内涵界定研究》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2008年第6期。

责任编辑:晓 立

作者：丁关良