国际信用证业务法律性质论文

摘要：信用证软条款是信用证交易中受益人的风险的种类之一，常常在受益人制单过程中制造障碍，使受益人很难做到单证一致，从而使受益人利益无法实现，并且目前呈上升发展趋势，但是国际商会的《跟单信用证统一惯例》并没有禁止软条款。本文主要讨论软条款的表现形式，法律性质，以及司法实践的态度，并对风险的预防提出一些建议。以下是小编精心整理的《国际信用证业务法律性质论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

国际信用证业务法律性质论文 篇1：

国际商法教学范围的辨析

摘 要:国际商法和国际贸易法在调整对象和调整方法上都存在着显著的差异,二者分属不同的法律部门,应分别进行讲授。从法律规范的表现形式或法律渊源的角度来看,国际商法的教学应包括国际商事条约、国际商事惯例、国际商事示范法、国内民商事立法。

关键词:国际商法国际贸易法教学范围

国际经济法是我国法学院本科教学中的一门核心课程,在该课程的日常教学中,国际商法和国际贸易法的区别以及因此而产生的两者教学内容上的差异是一个未引起足够重视的问题。比较有代表性的观点和做法是:不将国际商法视为国际经济法学的独立分支,而是将国际商法的有关问题纳入国际贸易法的范畴之中,并统一进行讲授。笔者认为,国际商法与国际贸易法在调整对象及调整方法上都存在着显著的差异,两者分属不同的法律部门,国际商法的教学范围有待理清。

1 国际商法的由来及定义

国际商法的出现可溯源至10～11世纪的欧洲。这一时期欧洲农业生产的繁荣及剩余产品的大量出现导致了职业商人阶层的兴起。在商人们的日常商事交易中,相关纠纷的出现及解决无疑需要一定的制度安排,而同一历史时期封建性的地方法律制度无法满足这种需要,自发产生、自行裁判和自觉执行的习惯法随之发展起来,这就是所谓“商人法”的出现。随着欧洲近代主权国家的兴起,大量的商人习惯法被吸纳进入国家的强制性法律规范体系之中,从而转变为国内私法。第二次世界大战以来,随着国际贸易的兴盛,以国际商会为代表的国际组织在推进相关国际商事惯例的发展和编纂方面取得了巨大的成就,联合国国际贸易法委员会推进相关领域的国际统一立法的工作也取得了一定的进展,现代商人法随之产生,国际商法的概念逐渐为人所接受和认同。因此,国际商法是调整跨国私人商事交易关系的法律规范的总称。

2 国际贸易法的由来及定义

随着国际贸易的发展,各国政府开始出于经济(征收关税和增加财政收入)和非经济(保护本国人民的生命健康、保护环境等)方面的考虑,开始对国际贸易进行管理,相应的法律规范主要表现为关税法、进出口管理法、反倾销法等。因为各国的法律规范规定各异,法律冲突在所难免,因此,国际层面上的协调无疑很有必要。第二次世界大战以来,国际社会一直努力协调各国的贸易管制立法,代表性的成果即是《关税与贸易总协定》(GATT)法律体系和1994年诞生的世界贸易组织(WTO)法律体系。因此,国际贸易法是调整主权国家对跨国私人商事交易的管制关系的法律规范的总称。

3 国际商法与国际贸易法的区别

一般认为,判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门,需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法。调整对象是指法律所调整的社会关系,它决定着法律规范的性质,调整不同类型社会关系的法律规范可相应整合为不同的法律部门。调整方法则是指法律调整特定社会关系的特定方式,基本分为两类,一类是自上而下的、服从式的调整方法。一方是行使管制职能的国家公权力部门,另一方是处于被管制地位的私主体。在这种调整过程中,双方的权利义务模式取决于法律的强制性规定,欠缺自主选择权。另一类是平等的、自治式的调整方法,这种方法表现为法律授予社会关系参加者一定的权利,行为主体对权利义务的行使具有相当程度的自主权。如果一类法律规范,在调整对象的专属性和调整方法的个别性方面都达到了一定程度,以致形成了特定的系统,则该类法律规范可以成为独立的法律部门。

在调整对象及调整方法这两个层面,国际商法和国际贸易法都有着显著的区别。就调整对象而言,国际商法的调整对象是跨国私人商事交易关系,而国际贸易法的调整对象则是主权国家对跨国私人商事交易的管制关系。这两类法律关系虽然都具有财产属性和经济属性,但一为平等商事主体之间的财产关系,一为不平等主体之间的经济行政管理关系,泾渭分明。从调整方法来看,国际商法的调整方法主要是平等的、自治式的调整方法,而国际贸易法的调整方法是自上而下的、服从式的调整方法。这种调整对象和调整方法上的差异决定了国际商法和国际贸易法分属不同的法律部门。从教学的角度来讲,理应加以区别并分别讲授。

4 国际商法的教学范围

从法律规范的表现形式或法律渊源的角度来看,国际商法的教学应包括以下数方面的内容。

4.1 国际商事条约

在国际商事领域,不同国家间立法上的差异导致了法律适用上的冲突,对国际商事较为的发展构成了一定程度的障碍,制定统一的国际商事立法一直是有关国家和国际组织孜孜以求的目标。这方面最具代表性的成果即是联合国国际贸易法委员会主持制定的《联合国国际货物销售合同公约》。截至2011年3月,《公约》的缔约方已达73国,在国际货物买卖的法律适用领域产生了巨大、深远的影响。

4.2 国际商事惯例

在国际商事交易法律制度中,不具有强制约束力、但为有关交易的当事人所广泛选用的国际贸易惯例起到了不可或缺的作用。国际商会主持制定的《国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》就是其中的典型代表。

在国际货物买卖中,双方当事人之间互不了解对方国家的贸易习惯的情况时常出现,这就会引起争议和诉讼,从而浪费时间和费用。为了解决这些问题,国际商会(ICC)于1936年首次公布了一套解释贸易术语的国际惯例,名为“国际商业术语”(International Commercial Terms,简称Incoterms),又称之为《国际贸易术语解释通则》。国际商会以后又于1953年、1967年、1976年、1980年、1990年、2009年对Incoterms数度做出补充和修订,目前最新的版本是《 2010年国际贸易术语解释通则》(Incoterms 2010)。Incoterms 2010从买方和卖方与交货有关的义务入手,对FOB、CIF等11种贸易术语的含义作了详细的解释和说明,为从事有关交易的当事人提供了明确的指引。

在国际货物贸易结算中,信用证是一种常见的结算工具,但是很少有国家制定关于信用证的专门立法,目前适用于信用证业务的主要法律规范是《跟单信用证统一惯例》(Uniform Customs and Practice for Documentary Credits,英文简称为“UCP”)。该文件最早是国际商会在1933年以第82号出版物形式颁布的,其后又数次加以修订,目前最新的版本是国际商会在2006年11月以第600号出版物形式公布,并自2007年7月1日起施行的《跟单信用证统一惯例,2007年修订本》(UCP600)。

4.3 国际商事示范法

在国际商事领域,不同国家间立法差异的背后是复杂的政治、经济、文化等多方面的原因,以国际条约的形式实现国际商事立法的统一化虽然已经取得了一定程度的发展,却也面临着巨大的困难和障碍:有的问题一开始就只能被排除在国际条约的调整范围之外;各国对已经被纳入条约的问题也往往存在着诸多分歧,最终达成合意的条款就只能是一种妥协的产物,实际的规范效应往往不容高估。在这样的大背景下,有关的国际组织开始考虑另辟蹊径,不再完全借助具有强制约束力的国际条约的形式来推进国际货物贸易法的统一化,而改以制定具有示范意义的高水平法律文件。此类国际示范法一方面可供各国在国内立法中借鉴和参考,从而减少各国立法的差异;另一方面也可以由相关的当事人选择作为处理彼此间交易关系的准据法。《国际商事合同通则》是此类法律文件的典型代表。

1980年,总部设在罗马的国际统一私法协会(UNIDROIT)成立了一个由来自不同法律文化和背景的专家、学者、律师、法官组成的工作组,草拟规范国际商事合同的一般原则。经过该工作组长时间的努力,1994年5月,国际统一私法协会理事会在罗马召开的第73届会议上,正式通过了《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts,简称PICC)。2004年,国际统一私法协会在保有原来条款的基础上对该通则进行了修订和补充,使其更加完善。

4.4 国内民商事立法

在主权国家林立的国际社会,各国的国内立法一直是国际商事法律制度的重要组成部分。

在调整平等主体之间的国际商事交易关系时,由于有关的国际公约和国际贸易惯例调整和适用的范围有限,各国的国内民商事立法在很多情况下仍然会起着重要的作用。一般来讲,此类民商事立法对具体交易的适用没有强制性色彩,其作用的发挥或借助于双方当事人的意思自治,或借助于处断具体纠纷的法院、仲裁庭适用冲突规范加以援引。

参考文献

[1] 左海聪.国际商法是独立的法律部门——兼谈国际商法学是独立的法学部门[J].法商研究,2005.

[2] 陈安．国际经济法学新论[M].北京:高等教育出版社,2007.

作者：房东

国际信用证业务法律性质论文 篇2：

外贸实践中软条款信用证法律性质浅析

摘 要：信用证软条款是信用证交易中受益人的风险的种类之一，常常在受益人制单过程中制造障碍，使受益人很难做到单证一致，从而使受益人利益无法实现，并且目前呈上升发展趋势，但是国际商会的《跟单信用证统一惯例》并没有禁止软条款。本文主要讨论软条款的表现形式，法律性质，以及司法实践的态度，并对风险的预防提出一些建议。

关键词：信用证 软条款

信用证是产生于十九世纪的一种国际贸易支付方式，它的出现使不在同一国家，同一现场的交货双方出于同等位置，在同一程度上使他们找回了现场交易所具有的安全感，解决了双方不信任的矛盾。但是信用证只是一个“付款条件”，并非是“保险工具”。但是信用证的独立抽象属性以及相关的立法不完善，以及进口商的恶意设置各种障碍，陷阱，使信用证应有的功能大大削弱。

一、信用证软条款的概念和产生原因

所谓信用证软条款（Soft Clause），是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。含有软条款的信用证，又称“软条款信用证”。① 信用证出现软条款的后果是信用证的支付被申请人或开证行单方面所控制，使得作为出口方的受益人收取货款的权益无法得到保障。软条款嫁接在“信用证”这一具有银行信用的结算方式上，加上软条款的形式千变万化，没有固定的模式，可以随意制定，特别是一些软条款的表述十分专业，使其难以被非资深的专业人员所注意和理解。软条款的隐蔽性很大，一般不易引起受益人的警觉，因而常常被不法商人用做诈欺、违约、拒付的有效法律手段和工具。

信用证软条款的出现主要有以下原因。一种是信用证的开证申请人出于诈骗的目的，这种情况又往往于开证申请人要求受益人预先支付履约保证金或者开证押金联系在一起，一旦开证申请人收到预付款项即可利用信用证软条款逃避付款责任。第二种信用证的开证申请人为了掌握信用证的主动权，这种情况一般发生在开证申请人是中间商的时候，他一方面要控制货源，另一方面不能或者无法及时联系下家客户或怕下家客户临时毁约，因此在信用证种规定了软条款以便自己灵活掌握，一旦下家无法落实，市价看跌或者进口商找到了更便宜的货物时，即可以免除在信用证项下的付款义务，以达到压价或者拒收货物的目的。② 出口方由此也就出现了三个不利：一是不能及时收回资金；二是担任仓储费；三是不能及时处理货物甚可能被迫减价或者自负货物受损的损失。最后是UCP500的信用证机制本身存在着缺陷，对于这类问题并没有规定，导致有机可乘。

二、信用证种软条款的典型表现形式

（一）附件信用证的生效条件

对信用证的生效做出种种限制条件，是软条款信用证的典型形式之一。比如：要取得进口许可证，信用证才能生效；信用证暂时不生效，何时生效由银行另行通知；有关运输的事项如船公司，船名，装船日期须经申请人同意后信用证方能生效。这类条款对受益人极为不利，此时出口商如果未收到进口许可证或者进口商指定使用的船公司未予配载等情况发生，都会影响到出口商严格执行信用证条款。倘若信用证迟迟不能生效，还会占用出口商大量资金，极易造成单证不符，遭开证行拒付，是质押金，履约金，货物落入开证申请人的手里。

（二）附加付款条件

信用证对银行的付款承诺行为规定了若干前提条件，当开证行的条件得不到满足时，可利用此条款单方面解除期保证付款责任。诸如货物清关后才能付款或者申请人收到与订单一致的货物时才付款等。此时卖方承担的风险特别大，因为货物已运抵目的港，如果进口国海关不批准清关，那么只能将货物运回或转售他国。此时受益人对货物和货权实际上失去了控制，处于一种无保障的状态，不可撤销信用证也就失去了实际意义。事实上这已经将国际结算中的“推定交货”(Constructive Delivery)_原则改变成了“实际交货”(Physical Delivery )完全有悖于UCP500的精神。

（三）部分议付单据受控于开证行或开证人

典型代表是规定某些单据由特定人会签，比如客检单（客方质量检验证明），即货物检验证明要由进口方或开证行指定的特定人出具和签署，开证行证实方可议付。另外，在有关货运收据的条款中也容易设置这类条款。这类条款使出口方面临极大的风险。首先，对于进口方指定的特定人的行动无法掌握，进口方是否指定了人或者该指定人能否如期前来签署证明都是不确定的，出口方没有把握取得信用证规定的单据。其次，出口方对进口方指定人签章的真实性和有效性无法掌握，很可能出口方如期将单据交给指定银行，开证行认为该签字不符，他就有权拒付。

（四）信用证条款苛刻严厉

条款苛刻，难以执行，是软条款信用证的另一特征。例如，正常情况信用证的到期日和到期地应为出口地，但是有的进口方规定到期地点为进口地，或者规定到期地点为出口地，但是单据须在指定日期前寄达开证行，这种情况下，自出口方交单到指定银行收到单据还有一段邮程的时间，而出口方是无法控制这段时间的，很可能超过信用证到期日到达。

（五）条款前后矛盾

信用证条款前后矛盾，受益人无论如何也做不到单证一致或单单一致。这是进口商利用出口商的疏忽而设的陷阱，无论出口商如何制单，都不可能做到单证一致的。

（六）信用证条款含混不清

如信用证规定卸货港为E.M.P(欧洲主要港口)，出口商按照信用证规定将提单的目的港打为E.M.P,开证行却指出未注明实际卸货港，客户无法提货，并以此点不符拒付。

三、信用证软条款的法律性质

首先来对信用证的法律性质进行一下分析。尽管UCC的起草人称：“信用证实际上是一个开证人和受益人之间的合同”，英国和美国在法理上不认为信用证是合同，美国将开证行在信用证项下的义务叫做成文法义务。但事实上，部分的英国和美国的判例在说到信用证的性质时都认为信用证是一个合同。在美国的判例中有很多的判例是当事人同时提交合同项下的和信用证项下的诉讼请求。在英国，权威学理承认信用证项下的法律关系可以使用绝大部分合同法基本法律原则。德国学理经常将信用证关系当作合同关系（contractual relationship)。③

根据《跟单信用证统一惯例》第二条，信用证的含义如下：就本惯例而言，“跟单信用证”和“备用信用证”（以下统称“信用证”）意指一项约定，不论如何命名或描述，系指一家银行（“开证行”）应客户（“申请人”）的要求和指示或以其自身的名义，在与信用证条款相符的条件下，凭规定的单据：Ⅰ．和第三者（“受益人”）或其指定人付款，或承兑并支付受益人出具的汇票，或Ⅱ．授权另一家银行付款，或承兑并支付该汇票，或Ⅲ．授权另一家银行议付。这里的“约定”应该理解为合同的意思。

如果把信用证看作是合同的话，当然是可以附条件的，合同的效力依所附的条件而定。

上文列举的几种软条款的类型中前四种可以认为是附生效条件的合同，自条件成就是发生效力，受益人的权利才能得到实现。最后两种软条款的条件无法实现，使受益人根本无法得到预期利益而且很可能被骗走货款、履约保证金，因此已经构成了欺诈。

有学者认为信用证既然是合同，就应当允许当事人意思自治，他们可以约定合同生效的条件，但是我们要注意到约定的条件应该是有一定限制的。约定条件不能违反法律的规定也不能有悖于合同的目的或者本质属性。这样就会导致合同目的不能实现或者合同的性质改变。举个简单的例子来说，在赠与合同种约定受赠方要支付一定对价才能使赠与合同生效，这个约定就是无效的，因为赠与合同最本质的特征就是单务合同，无偿合同，这一条件使赠与合同的本质都不存在了，赠与合同也就转化为其他合同，那么这个所附条件又怎么能存在呢？皮之不存，毛将焉附？

那么这些软条款在信用证中的效力如何呢？我们从信用证的性质来分析。

《跟单信用证统一惯例》的三条规定：ａ．就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独立的两种交易。即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。因此，一家银行作出付款、承兑并支付汇票或议付及／或履行信用证项下其它义务的承诺，并不受申请人与开证行之间或与受益人之间在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约。ｂ．受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。第四条单据与货物／服务／行为在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是单据所涉及的货物、服务／或其它行为。这一条确定了信用证的根本性质，一，信用证交易的标的是单据；二，信用证具有独立性，独立于基础合同。信用证是独立于合同以外的另外一种法律文件，合同当事人是为了履行商务合同中的付款义务而向银行申请开立信用证，银行开立信用证，但是银行并不参与商务合同的签订，不是合同当事人，不受合同的约束，不过问合同的成立、效力、执行等情况；信用证与合同属于独立的契约，属于不同的法律关系。

通过上文的分析，可以说信用证软条款的内容往往是阻确信用证独立性的。如软条款规定信用证中附加生效条件，附加付款条件等等的内容，表面上看起来是对于议付的单据作出规定，但是我们究其实质，实际上增加的是关于基础合同的履行的种种限制。信用证本来的目的是通过银行信用取代买方的商业信用，减少卖方的风险，因此建立了一系列的制度，信用证的独立性原则是最大的体现。本来根据信用证独立性原则，信用证与合同属于独立的契约，属于不同的法律关系。银行并不参与商务合同的签订，不是合同当事人，不受合同的约束，不过问合同的成立、效力、执行等情况，但是软条款的内容确使银行间接扮演了合同当事人的角色，通过审核单据来达到要求卖方履行种种特定的基础合同义务的目的。因此，软条款的内容与信用证独立性的本质特征是相悖的。

软条款赋予了开证申请人单方面撤销付款责任的主动权。根据《跟单信用证统一惯例》第六条，可撤销信用证与不可撤销信用证，ａ．信用证可以是：Ⅰ．可撤销的，或Ⅱ．不可撤销的。ｂ．因此信用证上应明确注明是可撤销的或是不可撤销的。ｃ．如无此项注明，应视为不可撤销的。第八条：ａ．对不可撤销的信用证而言，在信用证规定的单据全部提交指定银行或开证行，并且这些单据又符合信用证条款的规定时，便构成开证行的确定承诺。

即使一个信用证规定了它是不可撤销的，但是开证申请人在信用证列有软条款，并且软条款的要求是不可能实现的或者很难实现的，这样当卖方没有达到软条款要求时开证申请人就可以免除自己的付款义务，变相达到撤销信用证的目的。尤其是那种带有部分议付单据受控于开证行或开证人的软条款的信用证，卖方能否出具与信用证规定相符的单据，完全掌握在开证人或者开证行的手中，这本质上与可撤销信用证相同，开证行或者开证人可以随时撤销自己的付款义务，而不必事先通知受益人。

五、国际贸易实践中对信用证软条款的态度

在国际商会指定的《跟单信用证统一惯例》中并没有见到对软条款作出禁止的书面文件和资料，仅仅第五条中说“开证指示、信用证本身、对信用证的修改指示或修改书本身均必须完整和明确。”可见国际商会对信用证条款的要求是“完整和明确”，达到了完整和明确的程度，就符合了信用证条款的标准。

这一点并不难理解，国际商会制定《跟单信用证统一惯例》的初衷就是统一信用证规范，促进交易的成功与效率，所以不过多涉及合同的实质内容，只是对合同的形式作出规定，其他都鼓励当事人意思自治进行约定。

我国在司法实际中对软条款的态度如何呢？我们来看最高人民法院审理的潮连物资（香港）有限公司与中国农业银行湖南省分行信用证交易纠纷上诉案。④ 1998年12月10日，湖南省华隆进出口光峰公司（以下简称光峰公司）与江门市蓬江区计委物资总公司（以下简称江门公司）签订进口代理开证协议书，约定：江门公司委托光峰公司向银行开立信用证等事宜。同日，光峰公司向农行省分行申请开立信用证。同年12月22日，农行省分行开出一份号码为180ILC980247远期（80天）不可撤销跟单信用证，申请人华隆进出口总公司（以下简称华隆公司），受益人为潮连公司，通知行为香港南洋商业银行，金额为242880美元。该信用证单据条款48A第3条约定“由申请人发出之货品收据，申请人之签字必须与开证银行持有之签字式样相符。”12月31日，华隆公司证实收到信用证项下货物并由光峰公司的易峰在货物收据上签名。潮连公司将信用证项下的单据交给农行省分行，请求付款。农行省分行审单后，发现华隆公司预留在银行的信用证项下货物收据签字样本为“武斌”的签字，而受益人提供的实物收据上的签名却是“易峰”的，遂于1999年1月26日，以货物收据上之签字与开证银行持有之式样不同予以拒付，同时通知开证实际申请人光峰公司。

1998年12月11日，光峰公司以华隆公司的名义向农行省分行申请开立信用证。1999年1月15日，农行省分行开出了一份号码为180ILC980248不可撤销信用证，其申请人为华隆公司，受益人为潮连公司，通知行为香港南洋商业银行，金额为302280美元。该信用证单据条款第2条约定“由申请人发出之货物收据申请人之签字必须与开证银行持有之签字式样相符”。华隆公司预留在农行省分行的信用证项下货物收据签字样本为：在同一张样本上盖有两个华隆公司公章，其中一个章附有武斌的签名，另一个章附有易峰的签字。1999年1月31日，华隆公司证实收到信用证项下货物并由光峰公司的易峰在货物收据上签名，货物金额为331956.24美元。潮连公司将信用证项下的单据交给农行省分行，请求付款。农行省分行审单后，发现潮连公司提交的货物收据只有华隆公司公章和易峰一人签字，遂于1999年2月26日以“货物收据上之签署有异于开证银行所持之签署式样”予以拒付并通知了光峰公司。

最高人民法院认为：中国农业银行湖南省分行接受湖南华隆进出口公司的委托，开出了受益人为潮连物资（香港）有限公司的信用证，潮连物资（香港）有限公司接受了信用证，上述行为是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效，因此而产生的法律文件，对各方当事人均具有约束力。该信用证单据条款中约定有“由申请人发出之货物收据申请人之签字必须与开证银行持有之签字式样相符”等内容，开证申请人留存给开证行中国农业银行湖南省分行的货物收据签字样本通知书上盖有两个湖南华隆进出口公司公章，在每个公章的授权签名处分别签有“易峰”和“武斌”的签名。潮连物资（香港）有限公司作为信用证受益人提供给开证行中国农业银行湖南省分行的货物收据上的仅盖有一个湖南华隆进出口公司公章并仅有“易峰”一人的签名。该单据在表面上与开证申请人的申请和银行留存的样本明显不符。根据信用证交易的特点及《跟单信用证统一惯例》的规定，银行只要发现单据表面上不符，则可以拒绝接受。中国农业银行湖南省分行审单发现不符点后，在通知了开证申请人，开证申请人拒绝接受不符点的情况下，拒绝承兑付款，符合《跟单信用证统一惯例》的有关规定，并无过错，不应承担责任。

我国司法实践对于信用证软条款的效力认定中只考虑各方当事人真实意思表示，不违反法律规定这两个条件，因此除非是构成欺诈，我国一般承认软条款的效力的。

六、结语

鉴于在司法实践中软条款的效力通常得到承认，出口商在采用信用证付款方式时要格外注意，做好自身的防范措施。出口商可以通过提前对进口商的资信调查，谨慎选择交易对象；近可能拒绝接受履约金，质押金的条件；严格审查信用证，及时发现软条款，一旦发现，立即通知进口商通过开证行修改或删除这些办法来预防软条款的风险。在对软条款作出符合受益人利益的有效处理之前，受益人不宜急于准备发货，以免造成更大的损失。

参考文献：

[1]《信用证法律研究与实务》 左小东 警官教育出版社 1993年版

[2]《信用证操作大全》 赵丽梅 中国经济出版社

[3]《信用证操作大全》 赵丽梅 中国经济出版社

[4]《中国信用证法律和重要案例点评》金赛波编著 对外经济贸易大学出版社2002年第1版

[5]《信用证软条款问题研究》 徐东根 政治与法律 2004/1

[6]《论信用证软条款的性质与司法救济》 方双复 人民司法 2003/5

注释：

①《信用证操作大全》 赵丽梅主编 中国经济出版社 2002年 第241页

②《软条款信用证的典型形式及其风险防范》 张婧 河南金融管理干部学院学报 2005年第二期

③《中国信用证法律和重要案例点评》金赛波编著 对外经济贸易大学出版社 2002年第1版

④ 最高人民法院网站公布的裁判文书

（上接第104页）跨地区的信用信息互联互通，进一步完善行政管理部门信用等级分类监管和信息共享制度，促进信用信息公开，实现全社会信用信息的高度共享。

再次，加强消费者的自我防范意识和警惕意识。要加强对网络消费者自我防范意识的宣传教育工作，指导消费者的网络消费行为，从而增强消费者的识别能力以及合法权益受到侵害后的维权意识，提高网络购物消费者自我防范意识。消费者在决定网络购物消费时，应学会运用网络购物的基本技巧，交易过程保持谨慎，对于经营者设下的交易陷阱要进行提防，必要时应维护自己的权利。此外，许多消费者因贪图小便宜而透露自己私人信息，或因缺乏必要的知识而导致自己的电脑被黑客入侵从而导致利益受到损害，所以网络消费者应提高警惕性，不随便打开陌生网址，不透露自己个人资料。

最后，加强网络交易消费争端解决机制和执法力度。对消费者在网络交易中权益的保护除了前面我们所说的立法保护和经营者与消费者的自我保护外，还应该从事后保护的方面来完善消费者行使救济的权利。比如说设立小额诉讼程序，或者可以设立网络法庭，即在线争端解决机制，网络法庭可以在网络上受理消费者的起诉和诉前证据保全申请，并可以在网上开庭审判。这不仅能够解决网络纠纷中诉讼管辖权的问题，也能够轻松解决消费者跨地域、标的小、案情简单的多种纠纷。因此，新型争端解决机制的设立对于保护网络消费者利益有着重要意义。

三、结语

市场环境优劣影响的不仅仅是消费者，还是整个中国经济。构建和谐社会的关键就是“消费和谐”，“消费和谐”是我们的目标。对消费者权益加大保护力度，一方面需要进一步完善有关消费者权益保护的立法，在立法上要体现出前瞻性，以能及时应对新情况、新问题。另一方面在立法政策倾向和救济手段上，需进一步向保护弱者——消费者利益方面倾斜，以便消费者利用各种救济手段及时维护自己的合法权益。

作者：周印

国际信用证业务法律性质论文 篇3：

外贸实践中软条款信用证法律性质浅析

摘要：信用证软条款是信用证交易中受益人的风险的种类之一，常常在受益人制单过程中制造障碍，使受益人很难做到单证一致，从而使受益人利益无法实现，并且目前呈上升发展趋势，但是国际商会的《跟单信用证统一惯例》并没有禁止软条款。本文主要讨论软条款的表现形式，法律性质，以及司法实践的态度，并对风险的预防提出一些建议。

关键词：信用证 软条款

信用证是产生于十九世纪的一种国际贸易支付方式，它的出现使不在同一国家，同一现场的交货双方出于同等位置，在同一程度上使他们找回了现场交易所具有的安全感，解决了双方不信任的矛盾。但是信用证只是一个“付款条件”，并非是“保险工具”。但是信用证的独立抽象属性以及相关的立法不完善，以及进口商的恶意设置各种障碍，陷阱，使信用证应有的功能大大削弱。

一、信用证软条款的概念和产生原因

所谓信用证软条款（Soft Clause），是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。含有软条款的信用证，又称“软条款信用证”。①[1]信用证出现软条款的后果是信用证的支付被申请人或开证行单方面所控制，使得作为出口方的受益人收取货款的权益无法得到保障。软条款嫁接在“信用证”这一具有银行信用的结算方式上，加上软条款的形式千变万化，没有固定的模式，可以随意制定，特别是一些软条款的表述十分专业，使其难以被非资深的专业人员所注意和理解。软条款的隐蔽性很大，一般不易引起受益人的警觉，因而常常被不法商人用做诈欺、违约、拒付的有效法律手段和工具。

信用证软条款的出现主要有以下原因。一种是信用证的开证申请人出于诈骗的目的，这种情况又往往于开证申请人要求受益人预先支付履约保证金或者开证押金联系在一起，一旦开证申请人收到预付款项即可利用信用证软条款逃避付款责任。第二种信用证的开证申请人为了掌握信用证的主动权，这种情况一般发生在开证申请人是中间商的时候，他一方面要控制货源，另一方面不能或者无法及时联系下家客户或怕下家客户临时毁约，因此在信用证种规定了软条款以便自己灵活掌握，一旦下家无法落实，市价看跌或者进口商找到了更便宜的货物时，即可以免除在信用证项下的付款义务，以达到压价或者拒收货物的目的。②[2]出口方由此也就出现了三个不利：一是不能及时收回资金；二是担任仓储费；三是不能及时处理货物甚可能被迫减价或者自负货物受损的损失。最后是UCP500的信用证机制本身存在着缺陷，对于这类问题并没有规定，导致有机可乘。

二、信用证种软条款的典型表现形式

（一）附件信用证的生效条件

对信用证的生效做出种种限制条件，是软条款信用证的典型形式之一。比如：要取得进口许可证，信用证才能生效；信用证暂时不生效，何时生效由银行另行通知；有关运输的事项如船公司，船名，装船日期须经申请人同意后信用证方能生效。这类条款对受益人极为不利，此时出口商如果未收到进口许可证或者进口商指定使用的船公司未予配载等情况发生，都会影响到出口商严格执行信用证条款。倘若信用证迟迟不能生效，还会占用出口商大量资金，极易造成单证不符，遭开证行拒付，是质押金，履约金，货物落入开证申请人的手里。

（二）附加付款条件

信用证对银行的付款承诺行为规定了若干前提条件，当开证行的条件得不到满足时，可利用此条款单方面解除期保证付款责任。诸如货物清关后才能付款或者申请人收到与订单一致的货物时才付款等。此时卖方承担的风险特别大，因为货物已运抵目的港，如果进口国海关不批准清关，那么只能将货物运回或转售他国。此时受益人对货物和货权实际上失去了控制，处于一种无保障的状态，不可撤销信用证也就失去了实际意义。事实上这已经将国际结算中的“推定交货”(Constructive Delivery)_原则改变成了“实际交货”(Physical Delivery )完全有悖于UCP500的精神。

（三）部分议付单据受控于开证行或开证人

典型代表是规定某些单据由特定人会签，比如客检单（客方质量检验证明），即货物检验证明要由进口方或开证行指定的特定人出具和签署，开证行证实方可议付。另外，在有关货运收据的条款中也容易设置这类条款。这类条款使出口方面临极大的风险。首先，对于进口方指定的特定人的行动无法掌握，进口方是否指定了人或者该指定人能否如期前来签署证明都是不确定的，出口方没有把握取得信用证规定的单据。其次，出口方对进口方指定人签章的真实性和有效性无法掌握，很可能出口方如期将单据交给指定银行，开证行认为该签字不符，他就有权拒付。

（四）信用证条款苛刻严厉

条款苛刻，难以执行，是软条款信用证的另一特征。例如，正常情况信用证的到期日和到期地应为出口地，但是有的进口方规定到期地点为进口地，或者规定到期地点为出口地，但是单据须在指定日期前寄达开证行，这种情况下，自出口方交单到指定银行收到单据还有一段邮程的时间，而出口方是无法控制这段时间的，很可能超过信用证到期日到达。

（五）条款前后矛盾

信用证条款前后矛盾，受益人无论如何也做不到单证一致或单单一致。这是进口商利用出口商的疏忽而设的陷阱，无论出口商如何制单，都不可能做到单证一致的。

（六）信用证条款含混不清

如信用证规定卸货港为E.M.P(欧洲主要港口)，出口商按照信用证规定将提单的目的港打为E.M.P,开证行却指出未注明实际卸货港，客户无法提货，并以此点不符拒付。

三、信用证软条款的法律性质

首先来对信用证的法律性质进行一下分析。尽管UCC的起草人称：“信用证实际上是一个开证人和受益人之间的合同”，英国和美国在法理上不认为信用证是合同，美国将开证行在信用证项下的义务叫做成文法义务。但事实上，部分的英国和美国的判例在说到信用证的性质时都认为信用证是一个合同。在美国的判例中有很多的判例是当事人同时提交合同项下的和信用证项下的诉讼请求。在英国，权威学理承认信用证项下的法律关系可以使用绝大部分合同法基本法律原则。德国学理经常将信用证关系当作合同关系（contractual relationship)。③[3]

根据《跟单信用证统一惯例》第二条，信用证的含义如下：就本惯例而言，“跟单信用证”和“备用信用证”（以下统称“信用证”）意指一项约定，不论如何命名或描述，系指一家银行（“开证行”）应客户（“申请人”）的要求和指示或以其自身的名义，在与信用证条款相符的条件下，凭规定的单据：Ⅰ．和第三者（“受益人”）或其指定人付款，或承兑并支付受益人出具的汇票，或Ⅱ．授权另一家银行付款，或承兑并支付该汇票，或Ⅲ．授权另一家银行议付。这里的“约定”应该理解为合同的意思。

如果把信用证看作是合同的话，当然是可以附条件的，合同的效力依所附的条件而定。

上文列举的几种软条款的类型中前四种可以认为是附生效条件的合同，自条件成就是发生效力，受益人的权利才能得到实现。最后两种软条款的条件无法实现，使受益人根本无法得到预期利益而且很可能被骗走货款、履约保证金，因此已经构成了欺诈。

有学者认为信用证既然是合同，就应当允许当事人意思自治，他们可以约定合同生效的条件，但是我们要注意到约定的条件应该是有一定限制的。约定条件不能违反法律的规定也不能有悖于合同的目的或者本质属性。这样就会导致合同目的不能实现或者合同的性质改变。举个简单的例子来说，在赠与合同种约定受赠方要支付一定对价才能使赠与合同生效，这个约定就是无效的，因为赠与合同最本质的特征就是单务合同，无偿合同，这一条件使赠与合同的本质都不存在了，赠与合同也就转化为其他合同，那么这个所附条件又怎么能存在呢？皮之不存，毛将焉附？

那么这些软条款在信用证中的效力如何呢？我们从信用证的性质来分析。

《跟单信用证统一惯例》的三条规定：ａ．就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独立的两种交易。即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。因此，一家银行作出付款、承兑并支付汇票或议付及／或履行信用证项下其它义务的承诺，并不受申请人与开证行之间或与受益人之间在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约。ｂ．受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。第四条单据与货物／服务／行为在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是单据所涉及的货物、服务／或其它行为。这一条确定了信用证的根本性质，一，信用证交易的标的是单据；二，信用证具有独立性，独立于基础合同。信用证是独立于合同以外的另外一种法律文件，合同当事人是为了履行商务合同中的付款义务而向银行申请开立信用证，银行开立信用证，但是银行并不参与商务合同的签订，不是合同当事人，不受合同的约束，不过问合同的成立、效力、执行等情况；信用证与合同属于独立的契约，属于不同的法律关系。

通过上文的分析，可以说信用证软条款的内容往往是阻确信用证独立性的。如软条款规定信用证中附加生效条件，附加付款条件等等的内容，表面上看起来是对于议付的单据作出规定，但是我们究其实质，实际上增加的是关于基础合同的履行的种种限制。信用证本来的目的是通过银行信用取代买方的商业信用，减少卖方的风险，因此建立了一系列的制度，信用证的独立性原则是最大的体现。本来根据信用证独立性原则，信用证与合同属于独立的契约，属于不同的法律关系。银行并不参与商务合同的签订，不是合同当事人，不受合同的约束，不过问合同的成立、效力、执行等情况，但是软条款的内容确使银行间接扮演了合同当事人的角色，通过审核单据来达到要求卖方履行种种特定的基础合同义务的目的。因此，软条款的内容与信用证独立性的本质特征是相悖的。

软条款赋予了开证申请人单方面撤销付款责任的主动权。根据《跟单信用证统一惯例》第六条，可撤销信用证与不可撤销信用证，ａ．信用证可以是：Ⅰ．可撤销的，或Ⅱ．不可撤销的。ｂ．因此信用证上应明确注明是可撤销的或是不可撤销的。ｃ．如无此项注明，应视为不可撤销的。第八条：ａ．对不可撤销的信用证而言，在信用证规定的单据全部提交指定银行或开证行，并且这些单据又符合信用证条款的规定时，便构成开证行的确定承诺。

即使一个信用证规定了它是不可撤销的，但是开证申请人在信用证列有软条款，并且软条款的要求是不可能实现的或者很难实现的，这样当卖方没有达到软条款要求时开证申请人就可以免除自己的付款义务，变相达到撤销信用证的目的。尤其是那种带有部分议付单据受控于开证行或开证人的软条款的信用证，卖方能否出具与信用证规定相符的单据，完全掌握在开证人或者开证行的手中，这本质上与可撤销信用证相同，开证行或者开证人可以随时撤销自己的付款义务，而不必事先通知受益人。

五、国际贸易实践中对信用证软条款的态度

在国际商会指定的《跟单信用证统一惯例》中并没有见到对软条款作出禁止的书面文件和资料，仅仅第五条中说“开证指示、信用证本身、对信用证的修改指示或修改书本身均必须完整和明确。”可见国际商会对信用证条款的要求是“完整和明确”，达到了完整和明确的程度，就符合了信用证条款的标准。

这一点并不难理解，国际商会制定《跟单信用证统一惯例》的初衷就是统一信用证规范，促进交易的成功与效率，所以不过多涉及合同的实质内容，只是对合同的形式作出规定，其他都鼓励当事人意思自治进行约定。

我国在司法实际中对软条款的态度如何呢？我们来看最高人民法院审理的潮连物资（香港）有限公司与中国农业银行湖南省分行信用证交易纠纷上诉案。④[4]1998年12月10日，湖南省华隆进出口光峰公司（以下简称光峰公司）与江门市蓬江区计委物资总公司（以下简称江门公司）签订进口代理开证协议书，约定：江门公司委托光峰公司向银行开立信用证等事宜。同日，光峰公司向农行省分行申请开立信用证。同年12月22日，农行省分行开出一份号码为180ILC980247远期（80天）不可撤销跟单信用证，申请人华隆进出口总公司（以下简称华隆公司），受益人为潮连公司，通知行为香港南洋商业银行，金额为242880美元。该信用证单据条款48A第3条约定“由申请人发出之货品收据，申请人之签字必须与开证银行持有之签字式样相符。”12月31日，华隆公司证实收到信用证项下货物并由光峰公司的易峰在货物收据上签名。潮连公司将信用证项下的单据交给农行省分行，请求付款。农行省分行审单后，发现华隆公司预留在银行的信用证项下货物收据签字样本为“武斌”的签字，而受益人提供的实物收据上的签名却是“易峰”的，遂于1999年1月26日，以货物收据上之签字与开证银行持有之式样不同予以拒付，同时通知开证实际申请人光峰公司。

1998年12月11日，光峰公司以华隆公司的名义向农行省分行申请开立信用证。1999年1月15日，农行省分行开出了一份号码为180ILC980248不可撤销信用证，其申请人为华隆公司，受益人为潮连公司，通知行为香港南洋商业银行，金额为302280美元。该信用证单据条款第2条约定“由申请人发出之货物收据申请人之签字必须与开证银行持有之签字式样相符”。华隆公司预留在农行省分行的信用证项下货物收据签字样本为：在同一张样本上盖有两个华隆公司公章，其中一个章附有武斌的签名，另一个章附有易峰的签字。1999年1月31日，华隆公司证实收到信用证项下货物并由光峰公司的易峰在货物收据上签名，货物金额为331956.24美元。潮连公司将信用证项下的单据交给农行省分行，请求付款。农行省分行审单后，发现潮连公司提交的货物收据只有华隆公司公章和易峰一人签字，遂于1999年2月26日以“货物收据上之签署有异于开证银行所持之签署式样”予以拒付并通知了光峰公司。

最高人民法院认为：中国农业银行湖南省分行接受湖南华隆进出口公司的委托，开出了受益人为潮连物资（香港）有限公司的信用证，潮连物资（香港）有限公司接受了信用证，上述行为是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效， 因此而产生的法律文件，对各方当事人均具有约束力。该信用证单据条款中约定有“由申请人发出之货物收据申请人之签字必须与开证银行持有之签字式样相符”等内容，开证申请人留存给开证行中国农业银行湖南省分行的货物收据签字样本通知书上盖有两个湖南华隆进出口公司公章，在每个公章的授权签名处分别签有“易峰”和“武斌”的签名。潮连物资（香港）有限公司作为信用证受益人提供给开证行中国农业银行湖南省分行的货物收据上的仅盖有一个湖南华隆进出口公司公章并仅有“易峰”一人的签名。该单据在表面上与开证申请人的申请和银行留存的样本明显不符。根据信用证交易的特点及《跟单信用证统一惯例》的规定，银行只要发现单据表面上不符，则可以拒绝接受。中国农业银行湖南省分行审单发现不符点后，在通知了开证申请人，开证申请人拒绝接受不符点的情况下，拒绝承兑付款，符合《跟单信用证统一惯例》的有关规定，并无过错，不应承担责任。

我国司法实践对于信用证软条款的效力认定中只考虑各方当事人真实意思表示，不违反法律规定这两个条件，因此除非是构成欺诈，我国一般承认软条款的效力的。

六、结语

鉴于在司法实践中软条款的效力通常得到承认，出口商在采用信用证付款方式时要格外注意，做好自身的防范措施。出口商可以通过提前对进口商的资信调查，谨慎选择交易对象；近可能拒绝接受履约金，质押金的条件；严格审查信用证，及时发现软条款，一旦发现，立即通知进口商通过开证行修改或删除这些办法来预防软条款的风险。在对软条款作出符合受益人利益的有效处理之前，受益人不宜急于准备发货，以免造成更大的损失。

参考文献：

[1]《信用证法律研究与实务》 左小东 警官教育出版社 1993年版

[2]《信用证操作大全》 赵丽梅 中国经济出版社

[3]《信用证操作大全》 赵丽梅 中国经济出版社

[4]《中国信用证法律和重要案例点评》金赛波编著 对外经济贸易大学出版社2002年第1版

[5]《信用证软条款问题研究》 徐东根 政治与法律 2004/1

[6]《论信用证软条款的性质与司法救济》 方双复 人民司法 2003/5

注释：

①《信用证操作大全》 赵丽梅主编 中国经济出版社 2002年 第241页

②《软条款信用证的典型形式及其风险防范》 张婧 河南金融管理干部学院学报 2005年第二期

③《中国信用证法律和重要案例点评》金赛波编著 对外经济贸易大学出版社 2002年第1版

④ 最高人民法院网站公布的裁判文书www.court.gov.cn

作者：佘林生