医疗侵权

医疗侵权（精选十篇）

医疗侵权 篇1

一、医疗过失的特点

医疗过失因医疗行为高度专业性、技术性及社会信赖的特殊地位而具有其自身的特点, 主要有五个方面:

( 一) 患者对医疗过失举证存在困难

医疗行为是以复杂的专业知识为基础进行的, 并且要随着病症的变化采取综合手段。对于医疗过失的判断要从专业的角度进行审视, 而对疾病的判断和治疗在遵循常规的前提下还将有医师的自由裁量, 这样医疗过失的判断就要剔除医疗行为的变化与医师的自由裁量而使医疗行为特定化, 使医疗过失的判断本身就具有一定的难度。一般情况下, 患者本身不太了解相关的医疗知识, 要想证明是医院这方的失误就比较困难, 所以在医疗损伤赔偿的官司中需要采用特殊方法才能找到责任的分配证据。

( 二) 医疗过失的判定与医德相关联

在以往的医疗工作中并没有明确的法律规定来判定医疗事故的处理方式, 只能依靠医生的道德来约束其行为。道德水平的高低直接关系着医生的服务水平高低, 违反了这些如同道德要求的注意义务同样属于医疗过失。

( 三) 医疗过失具有规定性

医疗过失具有规定性特征。关于医生行为的约束都有相关的法律规定, 医院一方的注意事项都被明确纳入相关的法律规定中, 法律规定中不存在的义务都不能看成是医院一方的过失。

( 四) 医疗过失的判断并不是一层不变的

医疗行为的判断标准不能根据每一个医生不同的自身状况来决定, 而是需要不断创新, 每一个医生都应该不断学习, 提升自己的医疗水平, 这样才能跟上时代发展的步伐。当然, 评判医疗过失的标准也不是一成不变的, 是要随着医疗科技水平的提高而提高的, 一个行为按照先前的标准可能不构成医疗过失, 但是按现在的标准就构成过失, 过失的判断是个动态的过程, 这也正是医务人员为何要不断的接受继续医学教育的原因。

( 五) 过失是医师自由裁量的可责性

身为一名合格的医生, 首先需要掌握丰富的医学知识, 然后才能在此基础上落实医疗工作, 一旦发生医疗失误就会严重危害患者的身心健康, 因此需要明确规范医师的裁量权。如果医师超越了这一限制而为医疗行为并对患方造成损害, 应该认定存在医疗过失。

二、医疗过失的分类

由于医疗行为直接涉及到患者的身体健康, 有别于其它的技术行为。在其复杂的行为过程中自始至终都有可能存在过失, 换言之, 从患者走进医院到病愈出院, 乃至出院后的居家康复中, 都有可能存在医疗过失, 因此医疗过失包含的内容十分广泛。按照不同的标准可以将医疗过失分为不同的类型。

( 一) 广义医疗过失和狭义医疗过失

在我国医疗过失的研究领域中, 法学专家与医疗专家分析和使用概念上进路是不同的, 也由此产生了广义和狭义两种医疗过失, 这是由两者不同的知识背景决定的。

1. 广义医疗过失

法学专家以民法一般侵权中过错理论为基础界定医疗过失, 从而产生了主观说与客观说的区分。如前所述, 主观说侧重医护人员的主观因素, 而客观说侧重于客观因素。但二者均认为医疗过失其实就是医生操作失误所导致的结果, 相关注意义务是每一个医师必须了解掌握的义务, 抛开医疗失误行为的后果而言, 医护人员都应该认真落实医疗工作。

2. 狭义医疗过失

医学专家主张的医疗过失应以特别法为判断准则, 我们称之为狭义医疗过失。其沿袭1987 年国务院《医疗事故处理办法》、卫生部2002 年《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》和国务院2002 年《医疗事故处理条例》的思路, 判断医疗过失限定于“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。”

( 二) 可责的医疗过失和无责的医疗过失

按照医方的行为是否具有可非难性, 将医疗过失分为可责的医疗过失和无责的医疗过失。

1. 可责的医疗过失

可责的医疗过失多与医务人员的责任心和职业道德相关。因为医疗行为中大部分医疗过失是由医务人员未尽注意义务的责任引起, 如消毒不彻底而导致的感染、未经患者同意改变原有的治疗方法、医务人员对重症患者处置不当、护士输液查对不严格导致用药错误、输血中因疏忽导致的血型错误造成患者产生溶血反应等, 对于这些行为是由于医方的责任心不强造成, 也就是我们平常所说的“人为因素”, 而且是可控的, 如果医务人员认真负责, 损害是可以避免的, 行为有违医务人员的职业道德, 是应当受到谴责的, 医方应该承担相应的责任。

2. 无责的医疗过失

无责的医疗过失与医疗水平相关。也就是说当医方已经尽了应尽的注意义务, 但受医疗科技发展水平的制约, 在为患者医治疾病的过程中不可避免的对机体产生了损害, 此时确有医疗行为、有损害结果且行为与结果之间有必然的因果关系, 而这种具备医疗过失构成要件的过失则为无责的医疗过失, 或者将这种医疗过失称之为由医疗行为侵袭性给患者身体带来的负面作用。比如病人使用药物后出现了与原来疾病无关的、治疗目的之外的医源性疾病等, 从客观上讲, 行为具有过失性, 之所以不可苛责是因为患者的知情同意及医疗行为相对的不可预测性而产生了违法阻却, 这种过失就属于无责任的医疗过失。

( 三) 医疗机构过失、医务人员过失和医疗辅助人员的过失

医疗服务是综合性的群体服务, 其中医护人员承担着最重要的部分。但在整个为患者服务的过程中, 其诊断、治疗疾病的过程, 离不开医疗机构其他人员的支持与配合。因此产生过失的对象也不仅仅是医护人员。因此, 按照过失主体的不同将医疗过失区分为医疗机构的过失、医务人员的过失和医疗辅助人员的过失。

1. 医疗机构的过失

在整个医疗活动中, 医疗机构为医护人员的医疗行为提供场所和条件, 其严谨的管理和良好的秩序对于医疗活动的开展至关重要。其日常管理存在缺陷, 导致患者的损害也属于一种医疗过失。例如未按要求进行机构登记、科室外包造成患者损害、医护人员无证执业等都可认为是医疗机构的过失。

2. 医护人员的过失

医护人员是具体医疗行为的执行者, 在与患者的密切接触中, 其服务态度、服务行为直接为患者所感受, 未尽应尽注意义务的行为也直接影响医疗行为的治疗效果。其所负的注意义务最多, 涉及到医疗行为的全过程。对医护人员行为过失的认定是医疗损害赔偿的关键, 也是医患双方共同关注的焦点。

3. 医疗辅助人员的过失

在整个医疗活动过程中, 配合医护人员医疗行为的所有机构内人员均可称为医疗辅助人员, 其行为也可能成为医疗过失考查的对象。因为医院的后勤人员、行政人员的过失也可能造成患者的人身损害。例如医院电工擅离职守, 手术中突然断电而无法及时修复, 造成患者死亡的医疗事故屡见不鲜。 (1) 因此, 医疗辅助人员的严重不负责任, 导致整个医疗过程无法正常进行, 患者无法得到及时的救治, 也应认定为医疗过失。

三、医疗过失与侵权责任

从宏观角度来看, 过失并不属于心理失误, 而是一种行为失误, 并且违反了相关的注意义务规定。从微观角度来看, 医疗过失实际上是指医师没有按照要求尽到注意义务的现象。换句话说, 就是医务人员的工作水平不符合相关的要求, 进而造成医疗过失。医疗过失行为的重点是违反了注意义务的行为, 并非强调此行为引发的严重后果。违法注意义务的行为实际上是医师行为的失误导致的医疗过失问题。

若使医方因过失承担医疗民事责任, 首先要深入了解医院一方的存在的注意义务, 只有违反了其注意义务才能算得上医疗过失。自然, 要想让过失一方承担相应的责任, 就必须存在一定的损害证据。当然, 医院一方并不会承担所有的损害职责。侵权法理论认为, 医疗侵权责任的构成要具备以下三个要件:

( 一) 必须有法定或约定的注意义务的存在

要想让医院一方承担相应的法律赔偿责任, 首先一定要有充足的证据表明医务人员在工作过程中存在明显的违反注意义务的行为。相关法律规定的出现则是违反注意义务这一前提条件的前提。其实法定义务就是在我国法律法规中存在的一些医务人员必须履行的义务。

( 二) 法定或约定之注意义务的违反

在相关的法律法规中规定了医方的各种注意义务, 这种规定对于患者权利的保护提供了制度性的保证。但正如没有法益的侵害, 法律的存在将毫无意义一样, 医疗过失的产生必须要有医方在医疗过程中对法定或者约定的注意义务的违反。

( 三) 注意义务的违反与损害结果有因果关系

通常情况下, 在普通的医疗纠纷中判断医院一方是否有承担后果的职责, 首先需要认真调查患者的身体损害是不是由于医疗过失直接导致的, 如果二者之间存在明显的因果关系, 就应该追究医院一方的实际职责。所以我们得出, 判断医疗损害中医院一方是否需要承担职责的依据就是看二者之间有无因果关系。

四、结语

相关研究人员指出, 每一个医务人员都应该对自己的过失行为负责, 但是不能对医疗事故负责任。假如把医疗活动中的所有过错都归结于医院一方, 就会导致医生更加注重自身安全, 忽视患者的利益, 使医患关系更加紧张, 进而损害社会整体利益。”这段精彩的表述从社会群体利益的高度阐明, 法律在对医疗损害赔偿调解机制的利益分配中应该从医疗行为的社会受益性出发, 在充分保护患者利益的同时要给医学科学留有充足的发展和进步的空间, 因为这关乎社会整体利益。若要在二者之间找到最佳的切合点那就是要以医疗过失为核心, 建立医疗损害调解机制。

摘要：我国现行的民事侵权归责原则采取的是过错原则。在医疗侵权的医疗事故技术鉴定中也一直以诊疗行为中存在过错为构成医疗事故的先决条件。但在专业性、经验依赖性极强的医疗领域, 以过错原则为归责原则已经成为患者合理维权的一大障碍, 取而代之应该以医疗过失的存在为医疗侵权行为定性的条件。本文将以医疗专业国基础, 从法学的视角厘清和界定医疗过失为注意义务的违反之本论, 倡导建立以医疗过失为核心的医疗损害调解机制, 从根本上缓解我国日趋紧张的医患关系。

关键词：医疗侵权,过失,注意义务

注释

《医疗侵权法》学习体会 篇2

----《医疗侵权责任法》学习心得

《侵权责任法》在今年的7月1日将正式实施，通过在线学习和医院组织的专门、专人的学习，我进一步了解了其中基本概念和基本原则，同时也有了自己的一点体会大致归纳总结了以下几点：

从举证倒置原则到过错原则的变化：关于医疗纠纷由谁举证的问题，目前我国采用的是２００２年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，也就是我们常说的“举证责任倒置”。简单的理解就是说医疗机构如果不能举证证明医疗行为没有一点过错,就得败诉赔偿。为了避免风险，许多医生看病首先考虑的是如何保存证据，而不是病情需要，于是出现了看个感冒要全身检查、要住院观察的过度检查、过度治疗甚至重病拒绝治疗现象。由此引发的看病贵，使医患矛盾不断激化。个别的患者和医闹也因此认为医疗官司好打，赔钱容易，医疗纠纷大量增加。面对医疗界的激烈反应，《侵权法》减轻了医方的举证责任。规定患者必须提供医方有过错的证据，才能要求赔偿，也就是过错原则。同原来要求医方承担全部的举证责任相比较，这显然是一个重大变化，这对我们医疗机构是非常有利的一面。有的同志要问：那《最高人民法院若干规定》和《侵权法》矛盾怎么办，以谁为准的问题，应该这样理解：《若干规定》是国务院下发，是下位法、旧法，而《侵权法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，应该以侵权法规定为准。

特殊情况下的直接过错推定：《侵权法》五十八条规定了以下三种情况法官可以直接推定医疗机构有过错： 一，违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；二，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；三，伪造或者销毁医学文书及有关资料的。可以这样理解：当患者有损害结果发生，如果医疗机构存在以上三种行为之一的，就可以直接推定医疗机构有过错，也就是有赔偿责任，而不需要医疗事故鉴定程序。比如说病历保管不善，丢失了，就可以认定为以上的第二条，隐匿或拒绝提供病历，按过错原则法官可以直接推定医院有过错，赔偿；违规涂改病历，大家都知道病历更改应该在更改内容上划双横线，并注明更改时间和更改人姓名。在上面直接勾抹，或者粘，刮都是不允许的。如果涂改的还是重要内容，那就可以直接认定为第三条，伪造或者销毁病历，赔偿。有一个案例，泌尿外科医生作前列腺手术，手术过程不顺利，术中出血800ML,术后效果不佳，病人要起诉，医疗事故鉴定不属于医疗事故。但鉴定后患者查看医院提交的手术记录发现，出血量300ML,与自己复印的病历不符。原来医生鉴定前上病案室改了手术记录。也未看看有没有患者复印登记。结果医院按照完全责任赔偿13万。如果不改记录赔不赔不一定。所以这条对我们医疗机构的影响应当是相当大的。给我们在工作管理上提出了更高层次的要求：病历书写规范化；病历归档统一化管理；规范诊疗、操作行为；加强医疗法规的培训和学习；落实医疗安全制度：首诊负责制、交接班制度、会诊制度、三级医生查房制度以及转诊制度等。

医疗损害赔偿数额将大幅上涨：《医疗事故处理条例》中没有规定死亡赔偿金这项，医疗事故死亡的患者家属得到的赔偿往往比其他事故死亡赔偿数额少很多。现在《侵权法》明确规定了死亡赔偿金。按照当地居民人均可支配收入乘以二十年计算，我们辽阳地区城镇户口的大概是一万四乘以二十，平均二十五万左右。所以《侵权法》实施后，医疗损害致死亡的赔偿金额会明显上涨。

重点强调了患者知情同意权：《侵权法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

以往有关患者知情同意权的，在《执业医师法》和《医疗事故处理条例》里面，只规定医务人员有告知的权利和义务，没有承担责任的规定，而《侵权法》进一步明确了赔偿责任。也就是说即使你进行的是合理诊疗行为，一旦患者有损害，如果你事先没有明确告知，就得承担赔偿责任。而且这个告知同意一定是要书面的，口头的无法作为法律依据，这个大家都知道。这就是为什么最新出台的《病历书写规范》增加了许多内容，尤其强调了病危告知书，有创检查同意书的原因，(腰穿胸穿腹穿，甚至胃镜检查之前必须签同意书)我的理解就是卫生部门为了配合《侵权法》的实施进行的及时调整，也是对我们自身的有效保护。

明确了医疗机构在紧急情况下的医疗处置权：过分强调患者知情同意权，也有它的弊端。大家都知道去年北京发生的丈夫拒绝签字，致孕妇死亡的事件。后来孕妇的母亲对医院提起诉讼，认为医院对孕妇死亡有不作为责任，又对孕妇的丈夫进行精神鉴定，意思就是说我们家属不明白，你们医院有责任。后来终审应该是判定医院无完全责任，但也赔了10万块钱。《侵权法》第五十六条又有规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。也就是尊重生命权，生命最宝贵，不能为了推卸责任而无视生命。

对于过度检查和大处方问题首次作出法律规定：第六十三条规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。目前我们能参照的只有一部2006年人民卫生出版社出版的《临床诊疗指南》，还没形成统一、完整的诊疗规范，而且各级医院的医疗水平也难以统一，所以这条规定目前还没有统一明确的标准。但既然《侵权法》对此有所规定，患者就可以以这个理由追究责任。我理解我们能做到的就是要有据可循:所作检查在病程记录中要有记载，有分析，什么原因进行检查，不能只有单子没有记录，上级医师查房意见和指示都有记载，最起码得能自圆其说，也是最基本的自我保护。

明确了医疗机构使用缺陷产品应承担的连带责任：《医疗事故处理条例》规定：对无过错输血造成不良后果不承担赔偿责任，也就是说即使患者因输入不合格血液造成损害，但如果医院是按规范操作，那么就无法追究医院的赔偿责任；对医疗单位提供的药品、医疗器械造成患者损害的，医疗机构是否属于经营者而承担连带赔偿责任没有规定。《侵权法》明确了患者有权先行向医疗机构提出赔偿要求。属于生产者第三人责任的，医疗机构在赔偿后，有权向第三人追偿。大家都知道的上海华源“欣弗事件”，面对全国太多的患者索赔，后来企业破产，老总自杀了。现在医院使用不合格产品致损害的，医院有责任先行赔付了。

总之有句话就是改则进，思则变，保持现状就意味着退步。社会竞争的大环境告诉我们，医疗工作者也只有不断学习创新才能适应现今严峻的医疗环境，从而使自己能够更好的适应。

2010-9-27

医疗侵权 篇3

一、《医疗事故处理条例》存在的缺陷

1.赔偿前置条件设定不合理

《条例》规定，医院承担医疗赔偿责任的前提，是医疗损害行为被鉴定为“医疗事故”。如果鉴定为非医疗事故，医院则可以不予赔偿。这一规定带有明显的部门利益保护色彩，加剧了医患关系的不平等。为此，相关司法解释中做了补充规定，明确非医疗事故性质的医疗赔偿纠纷适用《民法通则》处理，用权宜手法弥补了这一空白。但是患者在提起诉讼之前，仍然必须先经过医疗事故鉴定这一环节，根据其结果方能决定采取何种诉讼方式，影响了司法效率。

2.赔偿范围和标准不一致

正如前文所述，医疗事故的赔偿适用《条例》，非医疗事故的赔偿适用《民法通则》，而两者对赔偿范围和赔偿标准的规定存在着较大的差别，导致我国医疗赔偿出现了“双轨制”的不公平现象，引起了社会各界对法律公平性的强烈质疑。

3.医疗损害鉴定程序繁琐

医疗事故是赔偿的前提，患者为了确定医疗损害纠纷的法律救济方式，必须向医学会提出申请，对医疗损害的性质进行鉴定。如果鉴定为非医疗事故，患者还需要向司法鉴定部门提出申请，鉴定是否存在过错行为，以便提起一般人身侵权之诉。两元结构的鉴定体系，容易出现不同鉴定机构出具不同鉴定结论的现象，损害了鉴定的权威性和公信力。

4.药物致害赔偿难度大

《条例》并没有对药物使用致害的情况做出特殊规定，在实务中只能引用《产品质量法》，要求药物生产商承担严格责任，医院则仅承担过错责任。但是实际上，医院并不负责药物的直接采购，“过错”更是无从谈起。因此，患者往往无法从医院获得赔偿，只能向远在外省或者外国的药品生产商追责，背负起了沉重的诉讼成本，却难以获得预期的成果。

二、《侵权责任法》的调整内容

1.简化赔偿责任认定

《侵权责任法》规定只要构成医疗侵权，医院就应当承担侵权责任。患者不需要通过“医疗事故”认定环节，而是根据自身的具体受害情况和举证能力，直接向医院提出医疗侵权损害之诉，提高了司法效率。

2.统一赔偿范围和标准

无论是否构成医疗事故，只要医院被认定为存在过错，患者便可以通过相同的程序和统一的标准，得到适当的赔偿，这一新的规定有力维护了社会公平正义。

3.简化医疗损害鉴定程序

在《侵权责任法》施行的前一天，最高人民法院便出台了相关司法解释，将司法鉴定作为当然的鉴定方式。同时，由于医疗事故这一赔偿前置条件的取消，医学会医疗事故鉴定功能被大幅度削弱。

4.药物致害的追偿方式得到明确

为了弥补《条例》留下的立法空白，《侵权责任法》首次明确了治疗过程中药物致害的追偿方式。根据规定，患者一旦受到药物的损害，可以选择向药品生产商或者医院请求赔偿。如果医院承担了赔偿义务，可以获得向药品生产商的追偿权。由此可见，《侵权责任法》要求医院承担了药物致害连带责任，从而加强对患者的保护力度。同时，也促使医疗机构谨慎用药，恪守职业道德，提高药物防范和使用水平。

三、需要继续改进的问题

1.继续完善鉴定机制

为了破除医疗鉴定“二元制”的困境，立法者寄予司法鉴定机构以厚望，希望其能够逐步成为统一的权威鉴定机构。但是在实践中，司法鉴定机构从业人员的专业方向和专业水平，都与工作需求存在一定差距，难以承担起这一职责。对此，建议改革司法鉴定机构的工作程序，参照医学会鉴定机构的模式，建立一套完整的专家库，收纳相关的临床医学专业人才，并以随机抽取的方式，为每一件鉴定案件确定若干名医学鉴定人，并与司法鉴定人员组成专家组。在司法鉴定机构的引导下完成鉴定任务，从而实现权威性与公信力的结合。

2.规范过错推定制度的适用

为了解决消极诊疗的问题，《侵权责任法》改变了原有的举证责任倒置机制，回归了原告举证的原则。同时，考虑到原告举证的难度，法律规定医院如果无法提供真实病历资料，则适用过错推定。但是，医院提高病历资料的义务范围、病历资料缺失过错推定的适用条件、过错推定前提下的赔偿数额确定等问题，仍然缺少统一的规定使其难以操作。对此，可以通过司法解释等方法，进一步明确过错推定制度的适用事项。

3.明确免责条款的解释

《侵权责任法》所规定的免责条款中，提出受医疗水平限制的医疗机构，对医疗侵权行为可以免责。但是对不同医疗机构在不同场合下的医疗水平评价，却成为审判工作中的争议热点。对此，建议在司法实践中，把握好“医疗水平”与“医学水平”的差异，全面了解案件发生时期的临床医疗环境和状况，而不能简单使用医学技术发展水平作为判断标准，以平衡医患双方的关系。

（作者单位：江苏省宜兴市人民法院）

浅析医疗损害的侵权责任 篇4

关键词：医疗技术损害责任,医疗伦理损害责任,医疗产品损害责任,归责原则

一、医疗损害责任的类型及归责原则

医疗损害责任分为三种基本类型, 即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。

(一) 医疗技术损害责任及其归责原则

《侵权责任法》第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害, 医疗机构及其医务人员有过错的, 由医疗机构承担赔偿责任。”第57条规定:“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 造成患者损害的, 医疗机构应当承担赔偿责任。”第58条规定:“患者有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错: (一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (三) 伪造、篡改或者销毁病历资料。”以上三条规定了医疗技术损害责任。医疗损害责任的构成必须以医疗技术过失为要件, 即违背当时医疗水平的疏忽和懈怠造成了患者人身损害。《侵权责任法》明确规定医疗技术损害责任适用过错责任原则以确定侵权责任。在证明责任上, 实行一般的举证责任规则, 即“谁主张, 谁举证”。因此, 受害患者需要对医务人员的违法行为、损害事实、因果关系和医疗过失等方面承担举证责任。

医疗技术损害责任的分担形态为替代责任, 即医疗机构对医务人员的损害承担责任, 受害患者一方应当直接向医疗机构请求赔偿。医疗机构承担了侵权责任之后可以向有过错的医务人员追偿, 要求他们赔偿自己因承担赔偿责任而造成的损失。[1]

(二) 医疗伦理损害责任及归责原则

《侵权责任法》第55条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的, 医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况, 并取得其书面同意;不易向患者说明的, 应当向患者的近亲属说明, 并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务的, 造成患者损害的, 医疗机构应当承担赔偿责任。”第62条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料, 造成患者损害的, 应当承担侵权责任。”这两条规定了医疗伦理损害责任。所谓的医疗伦理损害责任是指医疗机构和医务人员违背良知和医疗伦理的要求, 违背医疗机构和医务人员的告知或者保密义务, 具有医疗伦理过失, 造成患者人身损害及其他合法权益损害的医疗损害责任。医疗伦理过失与医疗技术过失的认定方式不同, 它采取推定的方式。只要受害患者一方已经证明存在医疗违法行为、损害事实及因果关系之后, 法官就可以直接推定医疗机构及医务人员具有医疗伦理过失, 构成医疗伦理损害责任。损害的不仅包括患者的人身损害而且包括其他民事权益损害, 如“知情权、自我决定权、隐私权”等。除非医疗机构能够证明自己的医疗行为没有过失, 否则应当就其医疗伦理过错造成的损害 (包括人身损害和精神损害) 承担赔偿责任。

医疗伦理损害责任的分担形态是替代责任, 其责任损害赔偿范围与一般的医疗损害赔偿范围有明显区别。原因在于它的损害事实主要不是人身损害事实, 而是知情同意权、自我决定权、隐私权、身份权等民事权利的损害事实。因此, 它的主要方式应当是精神损害抚慰金的赔偿, 当然也包括造成财产损失的赔偿。

(三) 医疗产品损害责任及归责原则

《侵权责任法》第59条规定“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷, 或者输入不合格的血液造成患者损害的, 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿, 也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的, 医疗机构赔偿后, 有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”本条规定了医疗产品责任。它既是医疗损害责任, 也是产品责任, 是兼存两种性质的侵权行为类型。由于医疗产品损害责任具有产品责任性质, 因此应当适用无过错责任原则, 以更好地保护患者的合法权益。基于医疗服务合同, 受害者取得两个请求权, 一个是产品责任请求权, 一个是医疗合同违约责任请求权, 发生医疗产品损害责任的责任竞合。如果受害患者一方行使违反医疗义务损害赔偿请求权, 应当向医疗机构主张, 如果选择行使医疗产品损害赔偿请求权, 则既可以向医疗机构主张, 也可以向医疗产品的生产者、销售者主张。

二、医疗过失的证明及举证责任

医疗过失是指医疗机构及医务人员未尽必要注意义务的疏忽和懈怠。医疗过失分为医疗技术过失和医疗伦理过失。

(一) 医疗技术过失

《侵权责任法》第57条即对此作出了规定:“医疗技术过失就是合理的医师未尽高度注意义务。”认定医疗技术过失的注意义务, 应当以当时的医疗水平为标准。确定医疗技术过失应适用当时的医疗水平标准, 通常以医疗法律、法规、规章以及医疗诊断规范和常规的违反为客观标准。其表现形式是:

医疗技术过失=当时的医疗水平→高度注意义务→违反义务

在医疗技术损害责任诉讼中, 由受害患者一方承担举证责任。受害患者一方举出足够的证据证明医疗机构具有医疗过失, 法官既可推定医疗机构存在医疗过失。

在医疗损害责任纠纷诉讼中, 医疗过错责任的鉴定结论究竟应当是谁的举证范围, 是一个重要的问题。对此, 应当按照医疗过失举证责任的基本规则, 谁负有举证责任, 就由谁提供医疗过失的鉴定结论: (1) 在一般情况下, 应当是受害患者一方的举证责任范围。 (2) 如果受害患者一方的证明符合证据规则的要求, 以及具有法律规定的理由, 符合医疗过失要求, 则转由医疗机构承担举证责任。此时的医疗机构需证明自己没有过失, 证明自己的医疗行为与受害人的人身损害后果之间没有因果关系, 或者医疗机构提供自己的医疗行为不存在过失的证据。

(二) 医疗伦理过失

医疗伦理过失就是医疗机构及医务人员未尽告知、保密等法定义务的过失。对医疗伦理过失的证明, 实行过错推定。受害患者能够举出证据证明自己的损害和违法性医疗行为之间的因果关系成立, 就推定医疗机构对受害人具有医疗伦理过失。

三、医疗机构的免责事由和对患者及医疗机构的特别保护

(一) 医疗机构的免责事由

1. 法律规定的免责事由

《侵权责任法》第60条规定了医疗机构免除责任的法定事由:

(1) 患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。

(2) 医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。

(3) 限于当时的医疗水平难以诊疗。

2. 不可抗力造成不良后果的免责事由

对于不可抗力造成的不良后果, 适用《侵权责任法》第29条的规定, 因不可抗力造成他人损害的, 不承担责任。法律另有规定的, 依照其规定。该条同样适用于医疗损害责任, 因此, 如果诊疗活动中发生不可抗力的情形导致患者损害的医疗机构可以免责。

(二) 对患者权利和医疗机构权益的特别保护

1. 医疗机构对医学文书、资料的保管查询义务

《侵权责任法》第61条规定医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。本条针对的是医疗机构及医务人员对医疗文书和资料不负责任的疏忽以及对此采取的恶意行为。对违反该义务的后果, 《侵权责任法》第58条在规定推定医疗过失的规定中明确规定, “隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”、“伪造、篡改或者销毁病历资料”的行为可以直接推定为医疗过失, 其基础在于本条规定的医务人员对医疗文书和资料负有的义务, 这种推定过失就是违反该义务的法律后果。

2. 过度检查的防范与责任

《侵权责任法》第63条规定“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”此规定是针对医疗机构的防御性医疗行为作出的规定。医疗机构及医务人员为了保护自己, 而采取的对患者不必要的检查的措施, 这样的防御性医疗行为对患者极为不利, 是必须纠正的。《侵权责任法》作此规定, 是对广大患者的依法保护。

3. 患者不得干扰医疗秩序和医务人员工作、生活的义务

《侵权责任法》第64条规定:“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序, 妨害医务人员工作、生活的, 应当依法承担法律责任。”这是针对部分患者的“医闹”行为。本条规定是警示性规定, 警示患者遵守法律, 尊重医疗机构和医务人员的合法权益。禁止“医闹”行为, 违反者应当依法承担法律责任。

4. 医疗机构的紧急救治义务

《侵权责任法》第56条还规定:“医疗机构实施紧急救治措施的规定。”对于医疗机构实施紧急救治行为的性质, 从患者的角度将其理解为紧急救治权, 从医疗机构的角度将其理解为紧急救治义务, 紧急救治义务具有法定性、紧急性、补充性、免责性。医疗机构履行紧急救治义务必须符合特定条件, 并遵循一定程序和条件。具体包括: (1) 必须是抢救生命垂危的患者等紧急情况; (2) 不能取得患者或者其近亲属的意见; (3) 经医疗机构负责人或者授权的负责人批准; (4) 可以立即实施相应的医疗措施。[2]

参考文献

[1]杨立新.中华人民共和国侵权责任法精解[M].北京:知识产权出版社, 2010.

侵权责任法规定的医疗过错 篇5

未尽到说明义务的过错

《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

在这些有创治疗领域，只要医疗机构不能举出书证证明其尽到了说明义务，而患者又受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。未尽到说明义务和患者受损害成为承担赔偿责任的充分条件。

未尽到相应诊疗义务的过错

《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

在今后的医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是法律考量的重要内容。未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，以及患者受损害，是医疗机构承担赔偿责任的充分条件。

违法就是过错

《侵权责任法》第五十八条第（一）项规定：“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，“推定医疗机构有过错”。违法本来就是严重的过错。在今后的医疗侵权诉讼中，只要能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章的规定，就可直接推定医疗机构有过错。能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了其他有关诊疗规范的规定，就可直接推定医疗机构有过错。结合《侵权责任法》第五十四条的规定，在此情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。

做病历“文章”就是过错

《侵权责任法》第五十八条第（二）项、第（三）项规定：“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”；“伪造、篡改或者销毁病历资料”，“推定医疗机构有过错”。

在以往的医疗侵权案件中，医疗机构及其医务人员采取隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；以及伪造、篡改或者销毁病历资料的方式做“文章”，阻止患方维权的现象带有普遍性。这些做法损害了医疗形象，加大了医患关系的对立，加剧了医患矛盾，也在相当程度上损害了法律程序的正当性和权威性。《侵权责任法》第五十八条规定了这两种违法行为的侵权法律后果：可直接推定医疗机构有过错。结合《侵权责任法》第五十四条的规定，在这两种情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。

一些病历资料成为法定证据，不可被鉴定替代

《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。以往，在诉讼中，医方经常主张病历需要由懂医的人员（医生）来鉴定。鉴定之后，病历就不具有单独的证据价值。这为无人签名负责的医疗事故技术鉴定设置了被操控的空间。《侵权责任法》关于手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、替代方案说明义务的规定，把证明这些义务的书面证据，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，作为了证明医务人员是否尽到“前款义务”的充分必要证据。不再需要通过鉴定来认定，也不可用任何方式的鉴定来替代。

医疗行为与患者所受损害之间的因果关系不再是法律考量的因素

以往，我国因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，一般认为，医疗行为要承担侵权责任，至少要具备医疗过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系这两个基本要素。法律考量的也正是这两大问题。在国外比较通行的做法并不要求证明存在“医疗行为与损害结果之间的因果关系”。

《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定把“医疗行为与损害结果之间的因果关系”排除在法律考量的范围之外。“医疗行为与损害结果之间的因果关系”不再是医方承担责任的前提条件。

律师解读侵权责任法关于医疗损害责任的新规定

《中华人民共和国侵权责任法》第七章对医疗损害责任作出了新规定。这在我国医疗侵权法律发展史上具有划时代的意义。这些规定对于建立和完善医疗侵权法律体系无疑将起到决定性的统领作用。它将终结以往相关法律法规对该领域一些关键问题的歧义和纷争，为相关机构和人员依法行医、依法解决纷争、依法维权提供了坚实的依据和切实的措施。同时，该法的规定明确了司法机关审理该类案件审查的职责范围，一些证据不可用鉴定替代。

从专业律师的角度，及时解读新规定的含义，有利于当事人准确理解和正确运用法律赋予的权利，有利于法律的具体实施。

医疗行为与患者所受损害之间的因果关系不再是法律考量的因素

以往，我国因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，一般认为，医疗行为要承担侵权责任，至少要具备医疗过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系这两个基本要素。法律考量的也正是这两大问题。在国外比较通行的做法并不要求证明存在“医疗行为与损害结果之间的因果关系”。

《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定把“医疗行为与损害结果之间的因果关系”排除在法律考量的范围之外。“医疗行为与损害结果之间的因果关系”不再是医方承担责任的前提条件。

一些病历资料成为法定证据，不可被鉴定替代

《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

以往，在诉讼中，医方经常主张病历需要由懂医的人员（医生）来鉴定。鉴定之后，病历就不具有单独的证据价值。这为无人签名负责的医疗事故技术鉴定设置了被操控的空间。《侵权责任法》关于手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、替代方案说明义务的规定，把证明这些义务的书面证据，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，作为了证明医务人员是否尽到“前款义务”的充分必要证据。不再需要通过鉴定来认定，也不可用任何方式的鉴定来替代。

未尽到说明义务的过错

《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

在这些有创治疗领域，只要医疗机构不能举出书证证明其尽到了说明义务，而患者又受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。未尽到说明义务和患者受损害成为承担赔偿责任的充分条件。

未尽到相应诊疗义务的过错

《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。在今后的医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是法律考量的重要内容。未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，以及患者受损害，是医疗机构承担赔偿责任的充分条件。

违法就是过错

《侵权责任法》第五十八条第（一）项规定：“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，“推定医疗机构有过错”。

违法本来就是严重的过错。在今后的医疗侵权诉讼中，只要能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章的规定，就可直接推定医疗机构有过错。能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了其他有关诊疗规范的规定，就可直接推定医疗机构有过错。结合《侵权责任法》第五十四条的规定，在此情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。

做病历“文章”就是过错

《侵权责任法》第五十八条第（二）项、第（三）项规定：“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”；“伪造、篡改或者销毁病历资料”，“推定医疗机构有过错”。

在以往的医疗侵权案件中，医疗机构及其医务人员采取隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；以及伪造、篡改或者销毁病历资料的方式做“文章”，阻止患方维权的现象带有普遍性。这些做法损害了医疗形象，加大了医患关系的对立，加剧了医患矛盾，也在相当程度上损害了法律程序的正当性和权威性。《侵权责任法》第五十八条规定了这两种违法行为的侵权法律后果：可直接推定医疗机构有过错。结合《侵权责任法》第五十四条的规定，在这两种情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。

医疗用品缺陷责任

从合同法的角度看，《侵权责任法》的新规定有着这样的含义：医疗机构对其向患者提供的药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，输入患者体内的血液的合格性负有先行赔偿的担保义务。

《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。

医疗机构免责的条件 医疗机构单纯因患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗、由于在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务、由于受当时的医疗水平限制难以诊疗等原因，即使存在患者受损害的后果，也可免责。

《侵权责任法》第六十条对此作了规定。

紧急情况下医方有单方行医权，有不得拒绝抢救的义务

抢救生命垂危的患者等紧急情况下，是否必须经过患者亲属的签字才能实施抢救。以往法律法规和规章对此规定不明。《侵权责任法》第五十六条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”。法律赋予医疗机构履行必要程序后的单方行医权，也排除了医疗机构非经患方签字而拒绝抢救的理由，医疗机构有不得拒绝抢救的义务。这与《执业医师法》第二十四条的规定衔接了起来，是对执业医师法的发展。

客观病历上的义务

《侵权责任法》第六十一条规定医疗机构及其医务人员对一些种类的客观病历资料有按照规定填写并妥善保管的义务；医疗机构有根据患者要求提供查阅、复制的义务。

这些客观病历包括：住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

隐私保密义务和侵权责任

《侵权责任法》第六十二条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任”。

不得实施过度检查的义务

《侵权责任法》第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。

医方合法权益受法律保护的权利

浅谈医疗侵权诉讼中的证明责任问题 篇6

【关键词】医疗；侵权诉讼证明；责任问题；法律法规

一、我国医疗侵权诉讼及其证明责任制度的问题

医疗侵权，指的是在医疗过程中存在违反《侵权责任法》规定并损害患者生命权、健康权、知情同意权等的过错行为。在我国有关医疗的法律法规中，对于医疗侵权有着明确的规定，《侵权责任法》第七章中对于医疗损害责任单独设立了相关法律规定，为医疗侵权案件的审理提供了明确的指引。其中第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由此可见，医疗侵权案件原则上采用的是过错责任原则。

实践中，按照诉由的不同，医疗侵权案件主要分为两种形式，一种是由医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件，即通常所说的医疗事故损害赔偿，另一种是由医疗事故以外的行為引起的医疗赔偿纠纷案件，即一般的人身损害赔偿。医疗侵权案件与一般的人身损害赔偿案件相比，具有专业性、高风险性、不确定性等特点。在医疗侵权诉讼中，诉讼双方在提供证据的能力上存在着较为突出的不平等性，由于患方（患者或患者家属）与医疗机构之间，存在着较大的专业性差距，很多患者及家属的医学知识是非常薄弱的，加之患者出现医疗损害后往往很难在第一时间保全证据即病历资料，即便拿到了第一手的病历资料，因为缺乏医学专业知识，也很难判断出诊疗过程中是否存在过错，更难以对案件作出定性。因此患方往往处于相对弱势的地位。诊疗过程是否存在过错、过错与损害后果之间是否存在因果关系及责任度大小在日后医疗侵权诉讼中起到了决定性的作用，甚至直接影响诉讼的结果。这样就造成了在诉讼过程中的不平等性。因此，在医疗侵权诉讼问题上的不平等性是导致诉讼存在着不公平的主要原因，也是当下医疗侵权诉讼中存在的主要问题。

医疗侵权诉讼证明责任在出现问题的过程中，我国的解决办法并无特别之处，都是从行为到结果的证明过程。但是在医疗侵权案件司法审判实践中，虽然我国的相关立法一直在持续更新，但是相对不变的就是对于双方的证明责任问题始终没有一个明确的规定。这样的结果就会导致在医疗侵权诉讼中，出现诉讼结果不公平，让患者或患者家属无法得到应有的补偿，医疗机构在很大程度上逃避责任，可以主观地避免惩处。

二、医疗侵权诉讼证明责任的完善

在我国的医疗侵权诉讼证明责任制度中，还存在这许多的弊端，这些弊端导致在立法基础上决定诉讼结果的时候无法遵循公平公正的原则，这样也就导致医患关系更加紧张。因此在立法基础上要对医疗侵权诉讼证明责任制度进行不断地完善，以确保在医疗侵权诉讼中维护医患双方的合法权益。

首先要明确医疗侵权诉讼的因果关系。在普通的医疗侵权诉讼案件中，由于医学专业知识较为复杂，就会导致在诉讼过程中的因果关系认定也随之变得复杂。因此要保持在诉讼关系中诉讼双方都得到公平的裁决，那么就要在诉讼进行的过程中首先明确因果关系，只有明确了因果关系，才能够在法律意义上最大限度地降低医疗侵权诉讼证明责任分配的风险。这样不仅能够保证患者的合法权益得到保障，也可以避免医疗机构承担不必要的医疗风险。

其次，对案件中证据的真实性要保证好。在医疗侵权案件中，医生对患者实施的诊疗措施都是在受患者及家属授权的基础上，并且在治疗的过程中如医方不进行详细而明确的告知，患者就无法清楚地了解到所接受的诊疗措施以及可能存在的医疗风险及医疗后果，而医生则知晓全部的医疗过程，对于证据的采集也就更加方便。患者的病历资料都是由医院进行存档保存，而患者想要得到完整的证据资料则有一定难度，因此诉讼双方在产生医疗侵权诉讼证明责任问题的时候，难免会存在着不公平的现象，这样也会导致诉讼的结果受到影响。

在审理医疗侵权诉讼案件的过程中，若无直接的证据证明二者在诉讼上的责任关系，那么可以采取专家举证原则。在我国，专家举证的方式中所选择的专家必须是受司法机构所委托，不能够由当事人直接委托。以这样的方式将证据提供给专家进行分析，从而可以弥补患者在诉讼案件中证据不足的情况，这样也保证了诉讼中证明责任问题的公平性。

三、结语

涉外医疗侵权法律适用问题的研究 篇7

一、涉外医疗侵权行为的涵义

医疗侵权行为属于专家侵权的一类, 专家侵权行为一般是指医生、律师和会计师等专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺。在我国, 医疗侵权是指由于违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规, 或技能上存在不合理的欠缺的医疗机构或医务人员的医疗行为而使患者遭受损害。

医疗侵权责任属于一种一般性的过错责任, 也有特别的过错推定责任的三种情形。一般来说, 如果医务人员违反了“诊疗义务”, 在诊疗过程之中没有向患者尽到说明、告知义务, 没有尽到与当时的医疗水平相应的治疗义务, 就有过错, 就要承担相应的责任。 (1)

涉外医疗侵权行为是指其主体、客体和内容这三个要素中至少有一个因素涉及外国的医疗侵权行为:如, 医疗侵权行为的主体一方是外国人或者是双方都是外国人, 也可能一方或双方都是无国籍人;又如, 医疗侵权的法律事实发生在外国, 即医疗侵权的行为发生地在外国, 或者是医疗侵权的结果发生地在外国, 也可能是医疗合同的缔结地或履行地在外国等等情况。由于有关医疗侵权的法律制度在各国都是互不相同的, 随着各国之间人员的频繁流动, 产生大量的国际民事关系, 因此也就产生了许多法律适用上的冲突。同时, 许多国家都坚持外国人的国民待遇原则, 都普遍承认外国人享有与本国人平等的民事法律地位, 同时各国在一定条件下也都同意在内国适用外国的民事法律, 也就自然会产生内国与外国的法律冲突。

二、对涉外医疗侵权行为的识别

对于医疗侵权这一新型、特殊的侵权而言, 各国也有其不同的定性与识别方法。识别, 又叫定性或归类, 是指在适用冲突规范时, 依据一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析, 将其归入一定的法律范畴, 并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释, 从而确定应当援用哪一种冲突规则的法律认识过程。 (2)

(一) 英美法系国家

英美法系国家通常将医疗行为造成的损害定性为侵权行为, 深一层来分析, 如果是故意侵权, 患者只要证明医院违背患者意愿实施了某种行为, 无须向法院证明其已经受到伤害的事实, 也无须证明该行为与伤害结果之间的因果关系, 就构成了患者向法院起诉医院侵权的诉因;另一方面, 如果是过失侵权, 患者则必须向法院证明医院所进行的某种违背其意愿的行为确实已经对其身体造成了伤害。

此外, 在英美法系国家, 如果患者是在公立医院或是在负有必须救治义务的常设医疗机构就医治疗, 即使是在进行比较重大的手术前, 患者和医院要签署一份双方同意治疗的协议, 法院一般都不承认该协议的契约性质, 因而对于当事人由此提起的诉讼法院不承认其是违约之诉。对于患者向医院或向医生支付的治疗费用, 法院也不认为是契约法意义上的对价;即便是签订了治疗协议, 患者也可以随时反悔, 而不需承担任何责任, 但是医院则不能单方面拒绝履行和患者签订的治疗协议。归根结底, 原因在于法院认为契约的本质属性在于双方的意思自治, 而此种“救治协议”是没有任何自由可言的, 因为救死扶伤是国家规定的这些医疗机构应尽的不可拒绝的义务与责任。但是与此同时, 英国和美国却在一定程度上承认患者和私立医院或私人医生之间存在着契约性质的关系, 因此, 在涉外医疗纠纷中, 可能将此种纠纷定性为涉外医疗合同纠纷, 所以这两种不同的类型必然会导致不同的法律适用的结果。

(二) 大陆法系国家

在德国, 允许当事人自由选择违约之诉或侵权之诉, 也即是采取请求权竞合说。德国通常采用民法上的违约责任或侵权责任来追究医生等专家的民事责任, 而目前医疗损害的受害人由于考虑到在违约责任中并未明确承认抚慰金制度, 所以经常以侵权责任为诉讼请求来解决医疗纠纷, 从而获得救济。

法国的做法较为特别, 认为侵权行为法与合同法之间是普通法和特别法的关系, 即合同一方当事人违约时, 另一方当事人只能寻求合同法上的救济, 而不能将对方的行为视为侵权行为, 只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任。因此, 在法国, 医疗侵权行为大多适用违约之诉, 但在现今的实践中适用侵权责任的判例也在逐渐增多。 (3)

正因为各国对这一问题采取不同的识别方法, 各国之间的识别冲突才会产生。从根本上讲, 识别冲突是法院地国的法律与有关外国的法律对冲突规范中同一法律概念所赋予的不同内涵, 或者是对同一法律事实做出不同的分类, 所导致的适用不同的冲突规范和准据法的结果。对于识别冲突的解决, 国际上通行的做法有依法院地法识别说、依准据法识别说、分析法和比较法说、折中说等等。在识别问题上, 我国新出台的《涉外民事关系法律适用法》第8条规定:“涉外民事关系的定性, 适用法院地法律。” (4) 因此, 对于医疗损害问题, 依我国法, 也应按具体案件所在的法院地法来进行识别。

三、涉外医疗侵权行为的法律适用

“侵权责任, 适用侵权行为地法律, 但当事人有共同经常居所地的, 适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后, 当事人协议选择适用法律的, 按照其协议”, 这是我国的《涉外民事关系法律适用法》第44条规定的侵权责任的法律适用的一般规则。实际上该条关于涉外侵权责任法律适用的一般顺序为:当事人自主选择的法律———当事人的共同经常居所地法———侵权行为地法律。虽然本法对于侵权行为的一般性法律适用规则做出了进步性与突破性的规定, 但是对于特别的医疗侵权行为, 本法并没有因为其具有特殊性而单独制定法律适用规则。

欧盟在2011年通过的一项指令中规定了患者必须在跨境接受他国的医疗服务之前先经过本国有关机构的评估和批准, 以确定该患者在本国的确无法及时给予其相应的医疗服务而有必要前往其他成员国接受医疗服务, 同时该指令还将长期的家庭护理、器官移植的患者排除在外, 也不适用于进入、停留或定居的外国患者, 也不适用于在网上进行的医疗产品和医疗设备的销售, 患者只在其所属国家法律规定的保险范围内享有保险补偿, 在利用这些规定进行限制之后, 规定患者进入他国接受治疗时, 应当适用接受治疗地或者说是治疗提供国也就是不法行为发生地法作为处理医疗侵权的准据法, 同时还规定了各成员国有义务公布其相关的法律规定, 以便于患者事先知晓其可能面临的法律风险。这种明确规定适用哪国法律的做法有助于患者根据自身实际情况和成员国的法律规定做出明智选择, 从而避免患者出现误解, 也有利于患者和服务提供者之间建立起高水平的互信。这种新的准据法的选择方式实际上把法律选择的权利提前交给了一般被认为处于劣势地位的患者, 也就是促使患者在选择去哪个国家治疗的同时也必须考虑到该国法律规定存在的法律风险, 也有利于减少医疗服务提供者利用患者不熟悉的外国法律对其实施欺诈。既避免了根据传统的侵权行为地和最密切联系地可能出现的不确定因素, 同时也保护当事人根据自己的意思选择法律的权利。 (5)

本文主张对于我国涉外医疗侵权的法律适用应当这样规定:“医疗侵权责任, 适用接受治疗地法律。侵权行为发生后, 当事人协议选择适用法律的, 按照其协议。”采用接受治疗地法律, 实际上也是对《涉外民事关系法律适用法》中侵权责任一般规定中的“侵权行为地”的具体化与明确化, 因为接受治疗地实际上也就是侵权行为的发生地。此外, 若国人出国在国外接受医疗被侵害, 根据发达国家的医疗损害赔偿标准受偿, 无疑也是非常有利的。

四、结语

涉外医疗侵权问题是一个新兴的、值得探究的问题, 这一问题在国际私法的理论研究方面几乎是空白, 因此不能满足日益增长的跨境医疗纠纷解决的需要。本文只是在借鉴少有的一些研究成果的基础上, 结合我国国内目前的立法状况和基本国情, 提出自己的一些比较单薄而不成熟的看法。希望随着时间的推移, 对涉外医疗侵权的法律适用问题能有更为全面与深入的看法, 也希望国内的学者能给予更多的关注, 提出更有建设性的意见。

摘要：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》就涉外侵权民事关系的法律适用有了许多新的突破与进步, 而且该法在规定涉外侵权民事关系的法律适用的基本原则的基础上, 还对具体的产品责任、侵害人格权以及知识产权的侵权责任的法律适用作了特别规定。然而, 对经济全球化背景之下逐渐增多的涉外医疗侵权问题的法律适用, 本法却没有涉及。因此, 本文将在具体阐释与分析这一问题的基础上, 结合外国的立法实践, 提出一定的完善建议。

关键词：涉外医疗侵权,法律适用,接受治疗地法

注释

1李建伟主编.国家司法考试专题讲座系列——民法60讲[M].1版.北京:人民法院出版社, 2012, 2:326.

2刘仁山主编.国际私法[M].5版.北京:中国法制出版社, 2012, 1:115.

3冼舒雅.涉外医疗侵权法律适用问题研究[J].法制与社会, 2008 (12下) .

4刘仁山主编.国际私法[M].5版.北京:中国法制出版社, 2012, 1:120-121.

关于我国过度医疗侵权问题的思考 篇8

案例一:山东临沂市河东区一位体重34公斤的未成年患者, 只因为感冒, 在基层诊所被用24万单位的“庆大霉素”连续打了3天, 引起急性肾小管坏死。“这是体重60公斤成年人的用药量, 再说感冒不需要这么治”。

案例二:3岁幼童在玩耍时误吞了一根笔头, 家长将其送至医院, 医生要求检查项目多达200多项, 包括艾滋病、梅毒等项目, 检查最终结论是腹腔有异物, 并对幼童实施最高级别的护理。而幼童家长在入院时即告知医生孩子误吞笔头, 医生进行艾滋病等检查显然不必要, 家长要求医院退还不必要的检查费用。

以上案例都涉及到“过度医疗侵权”问题, 在《侵权责任法》第63条规定的实施的背景下, 进一步对“过度医疗侵权”相关问题进行分析研究。

1.1 过度医疗侵权概念。

什么是过度医疗?目前国内外医学界、医学伦理学界、卫生经济学界在表述上还存在着分歧。但以“小病大看、多检查、重复检查、包围式用药、多治疗、长住院”为主要表现形式的过度医疗却日益引起人们的关注。有的学者认为:过度医疗是指医疗机构的医疗人员在医疗过程中所采用的诊断、治疗措施超越疾病本身的需要, 造成医疗资源和费用的浪费, 甚至有害于肌体的医疗行为。还有的学者认为:过度医疗一般是指临床上由于多种因素引起的过度运用超出疾病诊疗根本需求的诊疗手段的过程。以上的观点有以下要点:一是这种过度医疗行为对于该疾病是多余的, 弊大于利的;二是过度医疗仅是一种行为, 并非还未成为实践的诊疗计划或设想。造成了一定的后果是肯定的, 上述学者观点仅从医学的角度上对过度医疗的一种解释, 并没有从侵权责任法的角度上对过度医疗作出界定。过度医疗侵权是建立在过度医疗行为之上的, 但是并不是所有的过度医疗行为都会构成侵权行为, 只有当过度医疗违反了法定或约定义务, 符合构成过度医疗损害责任的主、客观要件, 并综合考虑当时的一般医疗水准及其经济之后, 才能对过度医疗进行法律上的侵权认定。综合上述, 所谓过度医疗侵权是指我国的医疗机构及医务人员对患者的医疗活动中, 违反法定或约定的义务, 也违反医疗常规, 以获取非法经济利益为目的, 故意提供超出个人疾病需要的治疗方法, 侵犯了患者的人身权利和财产权利的行为。过度医疗侵权具有可避免性、隐藏性、不必要性及可诉性等基本特征。

1.2 过度医疗与过度服务、适度医疗之比较。

过度医疗与过度服务两者有联系也有区别, 二者不能混同。“过度服务就是医疗行业提供了超出个体和社会医疗保健实际需求的医疗服务。两者的区别: (1) 过度服务的范围比过度医疗广泛。 (2) 过度医疗一般发生在医院中, 而过度服务可以发生在医院, 也可发生在家中或其他场所。 (3) 过度医疗一般来说对病人的健康是无益而且有害的, 而某些过度服务并不都构成对病人健康的伤害, 如医院为病人提供过多的照顾。而适度医疗指具备优质、便捷、可承受性三要素, 是医方根据医疗合同约定或法律规定, 从现在经济发展水平出发, 以现有技术、水平实施的对疾病治疗实际需要的医疗活动。适度医疗必须是合理的、适当的, 而过度医疗是不合理的, 是明显违反法定或约定义务, 背离适度医疗要求, 提供了超出现有的医疗水平并导致较严重的医疗损害时, 才可认定是过度医疗。

2.过度医疗侵权的表现形式

过度医疗侵权在实践中表现为过度检查、过度治疗、过度用药及过度护理等, 它们普遍存在于医疗活动中, 侵犯了患者的人身权利或财产权利。

2.1 过度检查侵权。

随着现在的医学科技在高速发展, 医疗设备也在更新, 医学检查项目层出不穷, 对患者过度检查医疗行为引起的侵权的问题也随之突现。简便的检查手段和普通设备检查能明确诊断的, 却采取复杂、昂贵的检查手段;能用一两项检查确诊的, 却用多项检查印证, 无论效果如何或有无必要, 案例二中医生要求检查项目多达200多项, 包括艾滋病、梅毒、类风湿等项目, 无疑是增加了患者不必要的投入, 侵犯了患者的财产权利。

2.2 过度治疗侵权。

虽然现在医学对许多的疾病都无能为力, 但是也不能否认有些是为了经济利益而导致过度治疗侵权。主要表现在扩大治疗、手术适应症及热衷使用进口器材。案例一中的体重34公斤的未成年患者, 仅仅是感冒, 而在基层诊所对其使用大剂量的“庆大霉素”, 引起急性肾小管坏死。这种行为不仅侵犯了患者的财产权利, 更损害了患者的生命健康。

2.3 过度用药侵权。

过度用药是现今临床医疗过程中极为普遍的现象, 尤其是抗生素的滥用。据WHO调查, 住院病人使用抗生素的比例约占30%;而我国的统计数据则是约70%的住院病人使用抗生素, 并且大多数是二、三种抗生素联合使用, 这种对抗生素的过度使用会给患者带来损害, 这种行为造成了身体和财产的损害。

2.4 过度护理侵权。

过度护理是指医护人员在对患者护理的情况下, 为了谋取非法益, 故意对患者采用偏离正常的护理的行为。此种行为基本不会对患者的身体造成伤害, 但是徒增了患者的医疗费用, 增加患者的经济负担, 在此情况下, 医护人员主要侵犯了患者的财产侵权。

3.过度医疗侵权现有的救济及建议

2009年12月26日我国颁布的《侵权责任法》的第63条规定首次对“过度检查”进行了明确的禁止性规定, 广大患者可以据此对因过度检查造成的损害请求赔偿。该规定在一定程度上体现了我国法律对过度医疗进行否定性评价, 却没有对过度检查之外的其他过度医疗行为做出具体规定。对于因其他过度医疗行为导致的损害结果, 患者依旧不能依医疗损害责任之规定获得救济。

过度医疗侵权的责任承担作为医疗损害责任的一种, 应当被纳入《侵权责任法》的调整范围, 明确其概念、特征及构成要件, 来完善目前的法律缺陷, 更好的保护患者权益。为了实现这样的目标, 我们应该在今后研究探讨中更全面的、更科学的对过度医疗侵权进行分析和论证。

摘要：本论文结合过度医疗侵权实际案例进行了简要分析, 剖析我国过度医疗侵权的相关问题, 包括过度医疗侵权的概述、表现形式, 列举我国学者对过度医疗侵权问题的说法, 最后提出过度医疗侵权现有的救济途径及建议。

关键词：过度医疗侵权,侵权责任,法律救济

参考文献

[1]《女童误吞针医院做217项检查包括艾滋检测》, 载于新浪网, 2010年6月9日。

[2]杨丽珍.论过度医疗侵权责任[J].人文杂志, 2011, 01。

医疗侵权诉讼举证倒置规则之完善 篇9

最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》于2002年4月1日正式实施, 自此医疗侵权诉讼中实行部分举证责任倒置规则, 此规则应用至今已有6年, 其对于医患双方诉讼权利的衡平起到明显的作用, 但由于其设置的权谊性也遭受到诸多质疑。笔者试对此规则展开评析并提出相应的完善对策。

1 医疗侵权诉讼举证倒置规则的质疑

所谓举证责任倒置, 指基于法律规定, 将通常情形下本应由提出主张的一方当事人 (一般是原告) 就某种事由不负担举证责任, 而由他方当事人 (一般是被告) 就某种事实存在或不存在承担举证责任, 如果该方当事人不能就此举证证明, 则推定原告的事实主张成立的一种举证分配制度[1]。 医疗侵权诉讼举证倒置规则自出台之日起, 便是支持与质疑之声相随, 支持者认为医患双方在专业信息和证据收集两方面的严重不对称, 为平衡当事人利益, 更好地保护受害人应当实行“举证责任倒置”[2]。反对者认为, 在现代医学并不能解释所有的医学问题的今天, 将一些用当今的医学知识无法解释的现象强加于医院身上, 让其承担无法证明的责任也是不公平的[3]。因此希望继续适用“谁主张、谁举证”的规则, 以回复医学科学的本来面目。囿于文章主题, 笔者将学界对医疗侵权诉讼举证倒置规则的质疑进行论述, 主要可分为以下两方面。

1.1 对医疗侵权诉讼举证倒置规则的适法性质疑

一般认为, 举证责任倒置关系到实体权利义务的承担结果, “因此举证责任倒置不完全是一个证据法上的问题, 更是一个实体法的问题。”[4] 它是实体法与程序法在诉讼中的交融, 因此有关举证责任倒置的规范应当由实体法和程序法共同规定, 有关举证责任倒置适用情况, 特别是对倒置事由的规定必须要由实体法作出较为明确的界定。据此, 有学者认为, 就医疗侵权诉讼而言, 《民法通则》、《医疗事故处理条例》均没有规定, 最高人民法院也没有明确医疗侵权为特殊侵权的实体法方面的司法解释, 因此医疗侵权诉讼实行举证倒置缺乏实体法相应的支撑, 在司法程序中直接适用举证责任倒置, 违反了举证责任倒置适用的前提条件。[5]由此可见, 因实体法对医疗侵权缺少相应的规定已成为一些学者质疑医疗侵权诉讼举证倒置规则的重要理由。

1.2 对医疗侵权诉讼举证倒置规则的实用性质疑

医疗侵权诉讼实行部分举证倒置规则以来, 医学界对此规则多数持质疑态度。主要理由是医学事业是一门充满风险性而又需要不断探索的科学, 而且医疗服务业公益性质明显, 如果长此以往实行这项规则, 会使医务人员的探索精神受到严重挫伤, 会导致防御性医疗行为频频发生, 促使导致医疗费用剧增, 进而影响医学事业的发展, 从根本上损害了医患双方的利益。因此推行医疗侵权诉讼举证倒置规则, “违背了医学科学的客观规律和公序良俗, 阻碍了医学科学的正常发展, 应当取消。”[6]这种质疑的态度在医务界较为流行, 甚至于一些政协代表在2008年全国政协会议上大声疾呼废除医疗事故举证责任倒置[7]。

2 医疗侵权诉讼举证倒置规则设置的必要性

面对众多质疑, 医疗侵权诉讼举证倒置规则究竟何去何从, 主要是考查其存在的必要性。任何制度都具有两面性, 医疗侵权诉讼举证倒置规则也概莫例外, “两利取其重、两害取其轻”, 我们应在评析这项规则的适用基础上再下结论, 笔者认为此规则存在具有充分的必要性。

2.1 从规则渊源来看, 医疗侵权诉讼实行举证倒置符合设立条件

举证责任的分配对于民事诉讼双方的重要性不言而喻, 是所谓“举证之所在, 败诉之所在”, 传统民法举证规则是“谁主张、谁举证”。随着现代社会的快速发展, 各种新型危险事故日益增多, 而且这些事故往往存在着技术性强、情况复杂等因素, 如果仍拘泥于“谁主张、谁举证”的传统举证责任规则, 那么可能会导致当事人的权利无法得到充分的救济。基于此, 一种有别于传统举证责任规则的举证倒置制度应运而生。由此可见, 举证倒置规则是出于对新型危险事故的受害人进行有效救济和全面保护的目的而设置的。结合对举证倒置规则的历史追溯, 我们可知举证倒置规则可以适用于技术性强的复杂危险事项, 反观医疗侵权事件, 它发生于具有高度科学性与技术性相融合的医学领域, 作为外行的当事人很难用“谁主张、谁举证”的传统举证责任规则来实现充分的救济, 因此医疗侵权诉讼符合实行举证倒置规则的适用条件。

2.2 从法律价值来看, 医疗侵权诉讼实行举证倒置体现民事诉讼价值

罗尔斯指出:正义是社会制度的首要价值, 正象真理是思想体系的首要价值一样。公正是民事诉讼法学价值体系中不可或缺的要素, 因此从民事诉讼价值的角度来考察这项规则的必要性也是十分必要的。从程序意义上来看, 要确保医疗纠纷民事诉讼解决的公正性, 制约要素是多方面的, 但法官的中立性、当事人的平等性、程序的透明性是其中不可或缺的要素。要实现医疗纠纷民事诉讼的程序公正, 必须以程序公正为目标, 依据法律合理地分配举证责任, 以最大限度地再现客观事实为要旨, 使当事人的举证能力趋于平等, 从而体现法官的中立性、诉讼程序的透明性, 以实现民事诉讼程序的公正。当然我们也清醒地认识到, 在民事诉讼中, 并非只要是弱者就一律应受到保护, 关键在于能否使诉讼双方保持诉讼法律地位的平等。在医疗侵权案件中, “当受害人的权利受到损害, 相对于侵权行为人, 如果他对案件的信息占有上, 远离案件证据, 会产生举证困难或举证不能的情况, 那么它就是弱者”[8]。因此需要法律来减轻受害人的举证负担以便采取相应的保护措施。医疗侵权诉讼双方正处于这样的处境, 用部分举证责任倒置的方式来实现诉讼双方在举证责任分配上的平衡, 从而有效地实现双方当事人在诉讼权利上的平衡, 医方承担医疗行为有无过错或医疗行为与损害后果之间无因果关系, 为法官查清案件事实并作出正确的裁判提供了制度保障, 使相关民事诉讼最终实现正义的法律价值。

2.3 从医学角度来看, 医疗侵权诉讼实行举证倒置有助于预防和控制医疗损害

一些学者认为, 医疗侵权诉讼实行举证倒置会导致医务人员明哲保身, 会由此阻碍医学事业发展。诚然此规则的实行, 使医疗行为是否存在过错或医疗行为与损害事实是否存在因果关系的举证负担置于接近事故源的医方承担, 对医务人员执业造成一定的压力, 但更应看到这样能更为有效地促使举证倒置的当事人一方积极采取措施预防和控制医疗损害的发生, 使“医方从偏重医疗纠纷的事后质量分析、处理, 转移到了事前中的医疗质量控制上来”。[9]这样使医方增强医疗质量的法律责任意识, 对于医疗服务业这样一个很多时候处于患者一方无法监控的情况下的领域, 医疗机构及医务人员能够以此为契机增强执业责任感, 有助于医患关系在法律的框架下健康运行。因此从长远的眼光审视此规则, 实行此规则能够促进医学科学的发展。

3 医疗侵权诉讼举证倒置规则的完善

综上所述, 医疗侵权诉讼实行举证倒置规则的必要性已毋庸置疑, 因此与其偏重于举证倒置规则存在是否合理的争执, 不如着力于如何规范、完善医疗侵权诉讼举证倒置规则, 笔者对学界有关取代举证倒置规则制度的策略进行分析, 并在此基础上提出完善建议。

3.1 有关取代医疗侵权诉讼举证倒置的策略评析

3.1.1 专家证人制度取代医疗侵权诉讼举证倒置分析

近年来, 学界流行着这样一种说法, 认为专家证人制度可以取代医疗侵权诉讼举证倒置规则。专家举证又称委托举证或转嫁举证, 这是审理专门性案件尤其是审理科学性、技术性案件的特有程序和原则。我们并不否认法官在审理过程中得到专家的帮助, 能够较好地理清案情, 但其实践操作性却值得怀疑。诚然, 英美法系还是大陆法系国家, 对医疗侵权诉讼采取了专家举证的原则。但是我们也清醒地看到英美国家中所谓“沉默共谋”的现象。因为医疗服务业是专业性极强的领域, 业外人士很难涉足。因此要找到既具有专业知识并能与医院对垒的专家人士确属不易, 而如果找业内人士又是陷于类似医疗事故鉴定的泥淖, 而且专家证人能否顺利出庭作证尚属不稳定因素。这些阻却因素都会弱化专家证人制度的效应, 因此盲目地取消举证侵权诉讼倒置规则取代以专家证人制度, 有可能会使患者一方重新陷入举证艰难、诉讼无门的境地, 这显然是历史的倒退。因此, 我们还是应立足于如何完善医疗侵权的举证规则是最为明智的选择。

3.1.2 举证责任转移取代医疗侵权诉讼举证倒置的问题

举证责任转移和举证责任倒置均是将一部分证明责任从一方当事人转移至另一方当事人, 但是两者存在着明显区别。举证责任倒置是基于法律规定, 举证责任转移制度则是法官根据实际案件中出现的可能导致举证责任分配失衡的情形而裁定的转移, 因此后者是属于法官自由裁量权的范畴。有学者主张在医疗侵权诉讼中以法官自由裁量的举证责任转移取代医疗侵权诉讼举证倒置, 认为“法官根据案件审理的需要在具体案件中依照民法确立的归责原则和基本原则 (如公平原则、诚实信用原则等) 充分行使自由裁量权, 合理分配医患双方的举证责任, 依法调整举证责任在医患双方之间的合理转移。”[10]其实此建议本身并未过错, 只是结合目前我国法官整体素质, 如果允许法官可以根据公平原则和诚信原则在具体案件中自由分配举证责任, 将使法官拥有过大的自由裁量的权力, 不免会导致诉讼当事人对司法缺少应有的预知性, 裁判的公正性也难以得到保障。如果法官不恰当运用这自由裁量权, 那么将对医患双方而言均是不堪设想的灭顶之灾, 维护医疗侵权诉讼的程序公正更加举步维艰, 因此以举证责任转移来取代举证责任倒置在现有国情下尚不可行。

3.2 完善医疗侵权诉讼举证倒置的立法规定

正如前述, 医疗侵权诉讼举证倒置规则目前尚具有不可替代性。所以我们应完善其不足之处, 使其更好地发挥应有的效应。医疗侵权诉讼举证倒置规则在立法上存在着实体法与司法程序脱节的情况, 我们改变这种运用司法解释解决目前医疗侵权案件的举证责任的权宜之计, 这样既可以体现《立法法》的精神, 又避免法官在举证责任倒置方面自由裁量权过大而使当事人对司法缺少应有的可预知性。笔者认为应当在立法体例上由全国人大单独制定一部专门处理医疗侵权赔偿纠纷的法律, 就医疗侵权纠纷的实体处理和程序规制作出单独规定, 这样既可以摆脱目前法律适用上的混乱, 又实现了医疗侵权诉讼举证倒置规则实体法与程序法有机融合的目标, 促使裁判公正能得到有效的保障。

3.3 完善医疗侵权诉讼举证倒置的条款内容

关于医疗纠纷的举证倒置规则的规定主要来自于最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”但该条仅仅对被告的举证责任作了规定, 并没有对原告的举证责任作出相应的规定, 这样容易导致产生误解, 让人误认为原告就因果关系的问题都不必要举证, 其实医疗侵权诉讼仅仅是部分举证责任倒置, 至于患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系, 患方是否存在损害事实、是否存在实际损失等举证责任均属于患方。因此我们要对此规则的立法内容进行科学的规制, 既要明确举证倒置方面的内容, 又要明确患方需完成的“谁主张、谁举证”的内容, 使医患双方的举证责任分配进一步清晰, 避免不必要的误解, 以便完成举证倒置规则的正确适用。

参考文献

[1]王利明.举证责任倒置的概念和特征[N].人民法院报, 2002.12.13.

[2]林存柱.医疗损害诉讼[M].北京:人民出版社, 2006;197.

[3]甘远洪, 李观明.医疗侵权案件适用举证责任倒置的有关问题探讨[J].国际医药卫生导报.2005;5:46.

[4]王利明.论举证责任倒置的若干问题[J].广东社会科学.2003;1:154.

[5]陈明国.论医疗侵权纠纷案件的举证责任[J].西南政法大学学报.2006;5:109~110.

[6]张赞宁.医事法学研究及典型案例评析[M].东南大学出版社.2003.

[7]杨东.代表疾呼废除医疗事故举证责任倒置[N].华西都市报, 2008.

[8]王利明.论举证责任倒置的若干问题[J].广东社会科学.2003;1:154.

[9]吴霞芬.医疗诉讼举证责任倒置的几点思考[J].中国卫生事业管理.2007;8:548.

论医疗侵权纠纷的可仲裁性 篇10

1 关于医疗侵权纠纷可仲裁性的两种主要观点

我国《仲裁法》第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”该条款从正面确立了两类具有可仲裁性的民商事纠纷,一是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷”(以下简称“合同纠纷”),二是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的其他财产权益纠纷”(以下简称“其他财产权益纠纷”)。《仲裁法》第3条则规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”可见,立法并未对医疗侵权纠纷是否可以仲裁做出非常明确的规定。有人认为医患双方在法律地位上不平等,但也有人认为“在医患关系中,虽然医患双方对医学知识的掌握不对等,但绝不能带来法律地位的不平等。”[1]笔者认为,医患双方确实在医学知识及举证能力上存在不平等性,但这种不平等性已经采用过错推定、举证责任倒置等法律规则予以了缓和甚至消除,因此没有必要再否认医患双方在法律地位上的平等性。此外,我国已将医疗侵权纳入《侵权责任法》之中,而侵权责任法属于民法,民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系,这表明立法机关已经承认医患双方在法律地位上的平等性。医患双方是平等的法律主体,这为医疗纠纷的可仲裁性提供了前提。现实中,医疗纠纷主要包括医疗服务合同纠纷和医疗侵权纠纷,医疗服务合同纠纷具有可仲裁性,这一点已基本没有争议。但是,关于医疗侵权是否可以仲裁则存在较大的争议,主要有以下两种代表性观点。

1.1 部分肯定说

该观点认为,“虽然医疗侵权行为所侵害的权利本身并不是财产性权利,但是医疗事故损害赔偿的争议焦点通常是:是否存在赔偿责任以及赔偿多少的问题……,因此可以将当事人之间的这种医疗纠纷解释为‘其他财产权益’纠纷,从而使得医疗损害赔偿纠纷具有可仲裁性。”[2]这种观点实际上认为以“赔偿损失”为责任承担方式的医疗纠纷是可以仲裁的。但即便按照这种观点,依然会有一些医疗侵权纠纷会被排除在仲裁之外。譬如,“对于侵害患者名誉权、隐私权的侵权行为,患方并不以经济赔偿为诉求,只是要求对方停止侵害、公开赔礼道歉。这种侵权争议由于不能归于广义理解上‘其他财产权益纠纷’,自然就不能采用仲裁方式解决。”[3]

1.2 否定说

该观点认为,在绝大多数医疗纠纷当中,患者都是以医疗机构侵权为由主张赔偿。而医疗侵权行为所指向的客体往往是患者的生命、健康、身体、隐私等人身权益,而这些权益并不属于“财产权益”,因而,医疗侵权纠纷不具有可仲裁性。曾有人认为,财产侵权可以仲裁,但人身侵权则不可以仲裁[4]。按照该观点,医疗侵权纠纷也不具备可仲裁性。

不难看出,“部分肯定说”以民事责任方式为标准来判断侵权纠纷的可仲裁性,而“否定说”则以侵权客体为标准来判断侵权纠纷的可仲裁性。笔者认为,上述两种观点之所以完全或部分否定医疗侵权纠纷的可仲裁性,均是对《仲裁法》第2条中的“其他财产权益纠纷”的不当理解所导致的。

2 不能用民事责任方式来判断侵权纠纷是否为“财产权益纠纷”

《侵权责任法》已经于2010年7月1日起实施,其第15条规定了八种承担侵权责任的方式,包括:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。《侵权责任法》第七章专门规定了医疗损害责任。虽然在医疗纠纷处理实务中“赔偿损失”这一种侵权责任方式最为常见,但其余七种侵权责任方式并非没有适用的可能。在剩余的七种责任方式之中,除“返还财产”之外,其余六种责任方式都不直接体现为以财产的给付为内容,按照“部分肯定说”,这些不以财产给付为责任承担方式的医疗侵权纠纷是不可以仲裁的。然而,笔者认为,《仲裁法》第2条并没有以民事责任方式的不同来决定纠纷是否可以仲裁的意图。

2.1 法律并不以民事责任承担方式来判断“合同纠纷”的可仲裁性的

自2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第2条规定:“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的,基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”显然,有关合同成立与否、是否有效、应否变更、如何解释、能否解除等事项,都是可以仲裁的,而这些事项并不是针对如何来承担民事责任以及责任是否具有财产给付内容而言的。譬如,当事人对合同当中某个条款的理解引发争议,于是便申请仲裁庭对该条款加以解释,仲裁庭若依据仲裁协议对此加以仲裁,则这种仲裁与当事人如何承担民事责任无关。

2.2 针对民事责任的承担进行仲裁时,也并不一定要求具有直接的财产给付为内容

按照《仲裁法》第2条的规定,包括违约责任在内的合同纠纷都是可以仲裁的。但就算是违约责任,也并不一定总是以财产给付为内容。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见,该条款明确例举的违约责任就包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失三种,一个“等”字意味着还可以有包括不作为在内的其他的违约责任承担方式。赔偿损失固然可以仲裁,但其他的并不直接以财产给付为内容的违约责任方式(最典型者如要求“不作为”)同样可以仲裁。这是因为,《仲裁法》第2条是笼统地规定“合同纠纷”可以仲裁,而并不限于赔偿损失这一种责任方式。

综上可知,既然“合同纠纷”当中并不是以民事责任的承担以及责任方式是否具有财产给付内容为标准来确定纠纷的可仲裁性的,那么,我们也不能用这一标准来衡量“其他财产权益纠纷”能否进行仲裁。换言之,我们不能将“其他财产权益纠纷”理解为是以赔偿损失等具有财产给付为内容的关于民事责任方式的纠纷。

3 人身侵权纠纷从性质上讲不是人身权纠纷,而是财产权益纠纷

3.1 人身侵权关系不同于人身权关系

所谓人身权,是指民事主体直接支配其人格利益或身份利益的权利,人身权一般不具有财产内容。在实践中,患者是否享有人身权并不是医疗侵权纠纷的核心争议点。这是因为,(1)患者对其人格或身份享有直接支配的权利(包括生命权、健康权、身体权、隐私权等),这一点几乎确凿无疑。医患双方的争议往往是在承认患者享有上述人身权的前提下,医疗方的诊疗活动是否侵犯了患者的人身权。(2)在医疗侵权纠纷中,双方的分歧点主要是医疗方是否存在赔偿责任以及赔多少的问题,这一点与人身权的非财产性明显不同。概言之,人身权关系关心的是民事主体是否对其人格或身份享有支配权的问题,而人身侵权关系关心的是侵权责任是否存在以及赔偿责任大小的问题,两者虽有一定牵连,但性质上属于不同的民事关系。

3.2 人身侵权是一种债,而债权属于财产权

在医疗侵权纠纷当中,在已确认患者人身权益被侵害的情形下,患者享有债权,是债权人;而医疗方则是债务人,同时也是责任人。那么,债权是否为一种财产权益呢?从原本意义上讲,债权是债权人享有的请求债务人为特定行为(包括作为与不作为)的权利,这种特定行为不一定总是涉及到金钱或财产的给付。近年来,也确实有学者提出“债不一定都具有财产性”[5]的观点。在纯理论意义上而言,这种观点是正确的;但实际上,长期以来,我国学界及立法者早已习惯于将债权理解为一种财产权益,因此,我们在对《仲裁法》第2条中的“其他财产权益”进行解释时必须要顾及到这一点,详述如下。

(1)我国早已形成了将债权视为一种财产权的学术传统。譬如,王利明教授就认为“债为财产法律关系,债权为财产权。此并无疑问。”[6](2)1985年7月10日全国人大常委会法制工作委员会民法国家法室起草出台的《中华人民共和国民法通则》(讨论稿)曾对民法调整的财产关系解释为:“本法所调整的财产关系是指在发展社会主义商品经济中产生的平等的财产关系以及因发现权、著作权、致人损害、继承所产生的其他平等的财产关系。”[7]虽然该条款最终没有明确地写进《民法通则》之中,但其从体系上明确了“致人损害”(而不论是致人财产损害还是致人人身损害)即为侵权,而侵权关系属于财产关系,这一点最终体现在《民法通则》对民事权利的编排顺序上。(3)我国《民法通则》第五章分四节明确了四类民事权利,并且采用了财产权利在前、人身权利在后的编排顺序。其中第一节为财产所有权和与财产所有权有关的财产权、第二节为债权、第三节为知识产权,第四节为人身权。从这种编排顺序上看,显然只能将债权归入财产权之列。(4)《民法通则》将侵权规定在民事责任之中,并不是要否认侵权是一种债。对此,权威观点认为,“我国《民法通则》中未将侵权行为规定于债权中,而是在民事责任一章中规定了侵权的民事责任。而侵权行为人正是通过侵权行为之债来承担其侵权的民事责任的,所以,《民法通则》在民事责任中规定侵权行为,并不是否认侵权行为也为债的发生原因。”[8](5)在侵权责任法的立法过程中,全国人大法工委的同志也认为,虽然债权原则上不属于侵权责任法的保护范围,但是“财产权益”可以涵盖第三人侵害债权的问题[9]。这也意味着承认债权属于一种财产权益。

可见,按照我国学理通说及立法者的一贯认识,债权无疑是一种财产权,因此当就债权产生纠纷时,这样的纠纷无疑是“财产权益纠纷”。自2008年4月1日实施的《民事案件案由规定》将医疗纠纷的案由列于两处,一处为“医疗损害赔偿纠纷”,其性质为侵权之债;另一处为“医疗服务合同纠纷”,其性质为合同之债。可见,无论患者是以“医疗损害赔偿纠纷”还是以“医疗服务合同纠纷”申请仲裁,实际上都是在主张债权,而债权属于财产权,相应的纠纷自然属于“财产权益纠纷”,因而仲裁机构都是可以仲裁的。

3.3 人身侵权纠纷可以涵盖在“财产权益纠纷”之中

人身侵权纠纷属于一种财产权益纠纷,这一点已体现在若干法律规定之中。譬如,1990年6月16日最高人民法院颁布实施的《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》明确了铁路运输法院受理“经济纠纷”案件的范围,包括“十一、铁路行车、调车作业造成人身、财产损害,原告选择向铁路运输法院起诉的侵权纠纷案件”。不难看出,最高人民法院认为因铁路行车、调车作业造成的人身损害纠纷属于经济纠纷,而经济纠纷其实就是财产权益纠纷。再譬如,《民事诉讼法》第241条规定:“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,……可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”该条文虽然属于涉外民事案件管辖的条文,但从中不难看出,侵权纠纷(不管是人身侵权还是财产侵权)是可以被包括在“其他财产权益纠纷”之中的。

4 结论

综合全文,可得以下结论:(1)《仲裁法》第2条并没有以民事责任方式为标准来衡量纠纷是否具有可仲裁性的意图。(2)人身侵权是一种债,而债权属于财产权,债权纠纷属于“财产权益纠纷”,此为我国学理通说,也是立法上的一贯主张,更明确地体现在有关法律规则之中。(3)医疗侵权纠纷属于《仲裁法》第2条中的“其他财产权益纠纷”,具有可仲裁性。

参考文献

[1]曾庆海.医疗纠纷的法律误区与建立医疗纠纷仲裁制度的探讨[J],仲裁研究,2004,2(2):55.

[2]郭玉军,杜立.医疗事故损害赔偿仲裁若干问题研究[J],法学评论,2010,31(2):155.

[3]余承文.医疗纠纷的可仲裁性研究[J],南京医科大学学报(社会科学版),2007,11(1):28.

[4]王金兰,王玮.论侵权行玲的可仲裁性[J],河北法学,2004,22(10):108.

[5]崔建远.债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位[J],清华大学学报(哲学社会科学版),2003,18(4):67

[6]王利明.民法(第四版)[M],北京:中国人民大学出版社,2008:364.

[7]何佳馨.中国民法调整对象学说史略[J],法学,2010,34(5):99.

[8]王利明.民法(第四版)[M],北京:中国人民大学出版社,2008:368-369.