侵权方式

侵权方式（精选五篇）

侵权方式 篇1

可见, 学者们多用执法案件的数量评价专利行政执法绩效, 进而得出存废与否的结论。但案件数量仅代表“量”, 不能代表“质”, 不同的结案方式可以反映出不同地区专利管理工作部门的办案能力和模式, 更深层次地诠释专利侵权纠纷行政执法的“质”, 更全面地反映出制度的合理性。因此, 本文拟通过对我国东中西部地区专利侵权纠纷行政执法结案方式的实证分析, 总结不同地区专利行政执法工作的特点, 并分析可能的原因, 为探讨专利行政执法制度的“存与废”提供一定参考。

1 数据来源及行政执法案件整体情况

1.1 数据来源

从我国国家知识产权局网站“统计信息”栏中下载《国家知识产权局统计年报》 (以下简称《年报》) 的“各地区侵权纠纷专利执法统计表”, 并将其中涉及专利侵权纠纷案件的结案方式数据整理后, 得到“2006—2011年我国专利侵权纠纷行政执法结案方式数据库” (2) , 作为本文的分析依据。

1.2 结案方式选取说明

《年报》公布的专利侵权纠纷案件结案方式包括处理、调解、撤诉、裁定、驳回和其他, 从其表述不难看出, “撤诉”、“裁定”是典型的司法用语, 这源于我国专利行政保护制度的发展。早在1989年我国施行的《专利管理机关处理专利纠纷办法》中, 就引入了许多重要的民事诉讼原则, 如“不告不理”、“调解”、“回避”等。有学者认为, 在《专利法》第二次修改前, 专利管理机关在职能上是一个“过渡性的民事纠纷处理机构”[5]。

表1为2006—2011年全国专利侵权纠纷行政执法结案方式的总体情况。结合结案方式的界定和各结案方式所占的比例等情况, 本文仅分析“处理”、“调解”、“撤回请求” (3) 这三种最主要的结案方式。

注:资料来源于国家知识产权局统计年报 (2006—2011) , http://www.sipo.gov.cn/tjxx/

1.3 区域划分

我国的区域发展战略采取由东向西、从沿海到内陆的梯次推进模式, 专利发展的区域差异十分显著[6]。专利执法办案量与当地经济发展水平、专利聚集程度呈现较强的正相关关系, 市场经济发展水平越高、专利聚集程度越高的地区, 执法办案量, 尤其是调处专利侵权纠纷案件越多[7]。因此, 本文根据我国各省、市、自治区经济发展水平, 按照常用划分方法, 将我国 (不含港澳台地区) 划分为东部、中部和西部 (4) 三个地区。

1.4 东中西部地区受理专利侵权纠纷行政执法案件概况

专利管理工作部门受理专利侵权纠纷案件的数量反映了当地专利行政保护的社会需求, 体现了执法机关的办案压力, 必然影响案件的结案方式, 因此有必要对我国东中西部地区受理案件的情况 (如图1) 进行说明。从图1可知:东部地区受理案件数量最多, 表明该地区专利行政保护的社会需求最大, 需要的执法力量最强;中部地区受理案件的数量在2009年后明显增多, 表明该地区专利行政保护的社会需求正处于旺盛的增长期, 对执法部门的工作提出了新的挑战;西部地区受理案件最少, 专利行政保护的社会需求最低。

2 专利侵权纠纷行政执法以处理方式结案分析

除当事人达成和解协议以及有应当撤销案件的其他情形外, 合议组应当及时作出处理决定, 并制作《处理决定书》 (5) 。《处理决定书》应当写明侵权行为是否成立, 并明确争议双方的权利义务关系, 具有法律约束力, 可申请法院强制执行, 专利管理工作部门也可依据《处理决定书》采取制止侵权行为的措施。

2.1 东中西部地区处理结案比例分析

以处理方式结案的专利侵权纠纷数量占该地区当年结案总数的比例, 即处理结案比例。2006—2011年我国东中西部地区专利侵权纠纷处理结案比例如图2所示。

从图2中可以看出, 我国东中西部地区的专利侵权纠纷处理结案比例在6年前后发生了显著变化。首先, 东部地区处理结案比例在2007年、2009年有小幅上升, 之后则缓慢下降, 近2年均在15%左右, 是起伏最小的地区;因东部地区受理案件数量最多, 虽然处理结案比例较低, 但处理结案的数量较多。其次, 中部地区处理结案比例在2008年后逐年升高, 是唯一呈上升趋势且比例最高的地区。最后, 西部地区处理结案比例在2007年显著下降, 2008年后与东部地区保持较高的一致性;因西部地区受理案件数最少, 故处理结案的数量最少。

2.2 东中西部地区处理结案比例不同的原因分析

我国专利侵权纠纷的行政执法方面, 造成各地区处理结案比例现状的原因是多方面的, 本文试图从各地区受理案件数量的多少、经济发展状况等方面寻找原因。

(1) 东部地区处理结案比例较低, 且有下降趋势。造成这一现象的原因可能主要有以下三点:一是专利侵权纠纷案件普遍面临取证难的问题, 而《专利法》并未赋予执法部门调查取证权, 且东部地区是群体性、反复性侵权高发地, 增加了专利侵权认定的难度;二是为保障行政执法的效率, 东部地区部分省份 (6) 的地方性法规要求限期结案;三是东部地区受理案件数最多, 而执法人员有限, 办案压力大。

(2) 中部地区处理结案比例显著增高, 与东部地区的下降趋势形成鲜明对比。造成这一现象的可能原因主要有以下两点:一是近年来中部崛起的政策促进了当地的经济成长, 产业结构开始向高新技术产业转变, 专利申请量和保有量增加, 客观上提高了专利侵权纠纷的可能性;二是权利人的专利意识增强, 对专利行政保护的需求增加, 导致受理案件数递增, 办案压力增大。处理结案比例的显著增加, 表明中部地区更倾向于使用行政权力解决纠纷。

(3) 西部地区处理结案的比例较低, 相较于东部地区, 西部地区没有办案数量和时限的压力, 专利聚集程度较低, 认定侵权的难度相对较小, 因此对处理结案比例较低的解释还需要结合其他结案方式的情况综合分析。

上述分析表明, 我国东部地区专利侵权纠纷处理结案的数量较多、比例较低, 办案压力较大;中部地区在办案数量增多的情况下处理结案的比例随之增高, 办案时的行政色彩较浓;西部地区处理结案数量最少、比例较低。

3 专利侵权纠纷行政执法以调解方式结案分析

近年来专利侵权纠纷行政调解制度备受关注, 它顺应了非诉讼纠纷解决机制 (Alternative Dispute Resolution, 简称ADR) 这一世界性的时代潮流[8]。知识产权纠纷是最复杂的民事法律纠纷之一, 专利诉讼涉及复杂的技术问题, 且诉期冗长、费用昂贵, 已经不是解决专利侵权纠纷的最佳选择[9]。在知识产权争端解决中, 运用ADR解决大多数专利侵权纠纷是明智的, 它有诉讼无法实现的优势[10]。英国知识产权局调解委员会认为:调解是灵活的、更广泛的讨论、建设性的解决方案、保留商业合作机会、没有多余的时间耽搁和花费、成功率高、保密性强, 这些对商业活动是十分有利的[11]。我国《2013年国家知识产权战略实施推进计划》中, 将专利侵权纠纷调解制度作为创新执法工作机制、提高执法办案水平与效率的重要手段, 并规划在2013年初步建立专利侵权纠纷快速调解机制。

我国2000年修改后的《专利法》取消了专利管理工作部门责令赔偿的权力, 对侵权引起的赔偿问题只能进行调解;此外, 调解贯穿于专利侵权纠纷案件的始终, 调解协议不具有法律强制约束力。调解协议能否达成, 不仅取决于争议双方的态度, 也取决于执法者的办案能力和调解水平, 因此, 我国各地区专利侵权纠纷处理调解结案的比例可以反映出该地区是否充分发挥了专利行政执法高效、便捷的优势。

3.1 东中西部地区调解结案比例分析

专利侵权纠纷行政执法中, 我国东中西部地区专利管理工作部门以调解方式结案的专利侵权纠纷案件数占该地区结案总数的比例, 即调解结案比例如图3所示。

从图3中可以得出以下四点结论:第一, 东中西部地区调解结案的比例整体上高于处理结案的比例。第二, 东部地区调解结案比例普遍低于中、西部地区, 2008年后逐步提高, 但仍低于经济相对落后的西部地区;另一方面, 东部地区调解结案比例高于同期的处理结案比例, 且2008年后处理结案比例下降、调解结案比例上升, 说明该地区正逐步向以调解为主的纠纷解决模式转变。第三, 中部地区调解结案比例多保持在40%左右, 但2011年降为25%, 成为调解比例最低的地区, 与处理结案比例的逐年上升形成鲜明对比。第四, 西部地区调解结案比例的变动幅度较大, 总体呈上升趋势, 除2006年外, 均高于同期处理结案比例, 2009年和2011年是调解结案比例最高的地区。

3.2 东中西部地区调解结案比例不同的原因分析

我国东中西部地区专利侵权纠纷处理调解结案比例在数值和年度变化方面均呈现较大差异, 本文认为, 造成这一差异的原因主要有以下几个方面:

(1) 与中西部地区相比, 东部地区调解结案比例偏低的可能原因主要有以下两点:一是东部地区受理案件数量最多、基数最大, 稀释了调解结案比例;二是《专利法》对认定侵权赔偿数额的规定在实践中缺乏可操作性, 且实行“补偿性原则”虽然追求的是填平损失, 不过这个损失对受害人而言是永远填不平的[12], 在经济关系复杂的东部地区, 因侵权行为造成的实际损失或侵权所得难以确定;另一方面, 与处理结案的比例相比, 东部地区表现出“重调解轻处理”的特点, 且在2008年后这一特点更加明显, 可能的原因是专利管理部门调整了办案模式, 更加重视调解结案方式的运用。

(2) 中部地区受理案件较少时, 调解结案比例较高, 处理结案比例较低;受理案件增加时, 调解结案比例下降, 处理结案比例上升。这一方面在于受理案件数量增多、侵权赔偿标准缺乏可操作性、赔偿数额较低, 客观上造成较低的调解结案比例;另一可能的原因是中部地区办案时有较浓厚的行政倾向, 在应对大量纠纷案件时不能很好地运用非行政手段居中调解纠纷。

(3) 西部地区调解结案比例较高、变化幅度较大可能原因有以下三点:一是办案数量最少, 较小的数值变化就会导致结案比例的大幅变动;二是经济状况较为落后, 增加了当事人接受较低数额赔偿金的可能性;三是受理案件数量最多的四川和新疆两地都十分重视专利纠纷的调解工作 (7) , 提高了西部地区调解结案的比例。这也说明西部地区很好地运用了调解这一手段, 争取纠纷双方都满意解决方案。

以上数据表明:对于专利侵权纠纷处理, 东部地区正逐步向以调解为主的纠纷解决模式转变, 但仍需继续努力提高调解结案的比例;中部地区调解结案比例递减、处理结案比例递增, 需加快创新专利行政执法的步伐, 提高调解专利侵权纠纷的业务能力和水平;西部地区近年来保持着较低的处理结案比例和较高的调解结案比例, 办案数量最少, 但办案效果较好。

4 专利侵权纠纷行政执法以撤回请求方式结案分析

根据我国《专利行政执法办法》的规定, “撤回请求”有以下三种情况 (8) :一是请求人自愿撤回请求;二是请求人无正当理由拒不参加口头审理, 或者未经允许中途退出的, 按撤回请求处理;三是请求专利管理工作部门调解专利侵权赔偿数额未能达成调解协议的, 以撤销案件的方式结案。这三种情况在一定程度上反映了请求人撤回请求的几种原因:第一, 请求人对专利管理工作部门失去信心, 认为维权成功的机率渺茫而撤回请求;第二, 请求人因怠于行使权利而被裁定撤回请求;第三, 专利管理工作部门调解不力, 或争议双方分歧较大, 难以就赔偿数额达成妥协。但无论何种原因, 撤回请求反映了专利侵权纠纷行政执法的无效率, 是执法绩效不佳的表现。

4.1 东中西部地区撤回请求结案比例分析

2006—2011年我国东中西部地区专利侵权纠纷行政执法过程中撤回请求的案件占该地区结案总数的比例, 即撤回请求结案比例, 具体情况如图4所示。

从图4中可以得出以下三点结论:第一, 东部地区撤回请求结案比例最高, 均在40%以上, 高于同期处理和调解的结案比例;2008年更是高达60%, 随后缓慢下降, 但仍高于45%。该数据一方面说明东部地区真正办理的专利侵权纠纷案件所占的比例较低, 另一方面也表明东部地区正努力提升执法水平, 降低撤回请求的比例。第二, 中部地区撤回请求结案比例的发展趋势与东部地区保持惊人的一致, 但数值低于东部地区20%左右;在受理案件数量明显增多的情况下, 撤回请求的比例小幅下降, 说明中部地区专利行政执法的绩效较好。第三, 西部地区撤回请求的结案比例在2009年降至13%左右, 与同年调解结案的比例突增相对应, 其余年份多介于东中部地区之间, 维持在30%~40%左右。

4.2东中西部地区撤回请求结案比例不同的原因分析

结合我国东中西部地区专利侵权纠纷处理和调解结案比例的情况, 对各地区撤回请求结案比例现状的原因进行如下分析:

(1) 东部地区撤回请求结案比例最高。造成这一现象的原因可能有以下三点:一是案件处理难度较大导致东部地区处理结案比例相对较低;二是侵权赔偿数额低, 调解协议没有约束力, 导致调解成功率低, 从而形成较高的撤回请求比例;三是2008年后调解结案比例稳步上升, 相应地减少了撤回请求的比例。

(2) 除2009年外, 中部地区撤回请求结案比例最低, 这主要得益于该地区较高的处理和调解结案比例, 该地区专利管理工作部门办理专利侵权纠纷案件的效果值得肯定。2008年后撤回请求结案比例小幅降低, 主要源于处理结案比例的递增效应被调解结案比例的递减充抵, 这表明中部地区仍可以通过提高调解结案的能力和水平, 继续降低撤回请求的比例。

(3) 作为受理案件数量最少的地区, 西部地区撤回请求的比例在多数年份却高于中部地区。可能的原因有:一是西部地区经济发展较为落后, 无法维持专利行政执法所需的人力、物力资源;二是西部地区的优势资源多集中在少数中心城市, 多数县市的专利行政执法力量较为薄弱, 在一定程度上降低了案件审理的质量。这表明西部地区需要创新工作机制, 提升办案质量, 减少撤回请求案件的情况。

以上数据表明, 对于专利侵权纠纷处理, 东部地区撤回请求的比例最高, 近年来有所下降, 办案效果不佳;中部地区撤回请求的比例相对较低, 执法效果值得肯定;西部地区撤回请求的比例较高, 办案效果不甚理想。总体来看, 由于专利管理工作部门的执法权力有限、调查取证难、赔偿数额低、调解协议无法律约束力等原因, 我国专利侵权纠纷撤回请求结案的比例较高, 专利行政执法的现状无法满足权利人对专利保护的需求。

5 结论与启示

通过对我国东中西部地区2006—2011年专利侵权纠纷行政执法中“处理”、“调解”、“撤回请求”三种结案方式的分析, 本文得出如下三点结论:

第一, 东部地区正在向“重调解轻处理”的办案方式转变, 但撤回请求结案比例太高, 目前的执法能力尚不能满足权利人对专利行政保护的需求。面对数量庞大的专利侵权纠纷, 东部地区一方面要扩充专利执法队伍, 保障执法资源, 以应对日益增多的社会需求;另一方面要根据专利类型和侵权纠纷的实际情况, 简化调解程序, 建立快速的纠纷解决机制, 以增加调解结案的比例, 降低撤回请求的案件数。

第二, 中部地区表现出“重处理轻调解”的办案特点, 办理专利侵权纠纷案件时行政色彩较浓, 不利于缓和争议双方的矛盾, 因此, 中部地区有关专利管理工作部门应努力调整角色定位, 更加注重服务意识, 更多地站在中立者的立场解决问题, 努力为争议双方寻找解决办法, 彻底化解纠纷, 甚至促成当事人达成新的合作。此外, 可以将调解结案作为办案质量的重要参考, 作为专利行政执法工作绩效考核的评价指标, 以督促办案人员更加注重调解结案。

第三, 西部地区受理案件数量最少、办案压力最小, 表现出“重调解轻处理”的特点, 但撤回请求的比例较高, 因此需要总结经验, 加强对办案人员的业务培训, 提高其业务能力和水平, 继续巩固调解专利侵权纠纷的能力, 充分发挥行政执法快捷、高效、灵活的优势。

现有的工作实践表明, 我国在专利侵权纠纷行政执法中撤回请求的比例较高, 特别是在受理案件最多的东部地区, 无疑为废止该制度提供了可靠的依据;但不同地区呈现不同的特点, 有针对性的改进措施可以较大幅度降低撤回请求的比例, 提高有效结案率, 从而提高侵权纠纷专利执法的工作绩效。

摘要：不同地区的专利侵权纠纷行政执法结案方式在一定程度上反映执法工作的“质”, 也为回应专利行政执法制度的“存废之争”提供一定的参考。实证分析表明:我国办案数量最多的东部地区在结案方式上具有“重调解轻处理”的特点, 但撤回请求的比例过高;受理案件数量逐渐增多的中部地区办案行政色彩较浓, 撤回请求的比例较低;办案数量最少的西部地区“重调解轻处理”, 仍有较大空间降低撤回请求的比例。

关键词：专利行政保护,结案方式,实证分析,专利侵权纠纷行政执法

参考文献

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论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式 篇2

关键字： 证券民事侵权，集团诉讼，代表人诉讼

一、问题的提出

年1月15日，最高人民法院下发通知，宣布开始受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，呼唤良久的维护投资者民事权利的法律程序终于得以启动。该通知规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”这一规定引起很大争议，批评者认为是在增加投资者民事索赔的难度， 在实践中也引发很多问题。 今年1月9日，最高人民法院进一步公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的若干规定》(以下简称《规定》)。《规定》以四个条文对如何共同诉讼作了较为明确的规定，同时也否定了民事诉讼法及其司法解释规定的人数不确定的代表人诉讼，即实际上再次排除了集团诉讼这一在国际上较为普遍实行的证券民事赔偿案件诉讼方式。 据一位参与起草《规定》的人士解释，这样规定，是因为证券市场一旦发生侵权行为，受侵害的投资人过于庞大，且侵权行为和侵权行为人往往不是单一的，投资人也不可能起诉完全相同的被告;每个投资人受到侵害的情况和实际损失很难相同;还因为目前我国没有类似美国的中介机构对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算，仅依靠人民法院完成公告、对权利人登记以及权利人选择加入诉讼和适用裁判等工作，是不现实的 .

笔者认为该人士代表法院所给的理由是值得商榷的。首先，正因为证券侵权赔偿案件属于群体纠纷，才有必要考虑适用特殊诉讼方式。其次，侵权行为人不是单一的，但他们往往负有连带责任，在这种情况下，即使投资人没有起诉完全相同的被告，法院为了查明事实，分清责任，往往也会追加承担连带责任的侵权行为人为诉讼当事人。况且尽可能一次性解决相同的纠纷也是诉讼经济的要求。再次，每个投资人受到侵害的损失虽然不同，但由于现在所有股票交易均在电脑中被记录在案，只要掌握了股票交易的时间、数量、价位，在系统风险特定的情况下，进一步计算个人损失应不难做到。最后，由法院单独对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算的确是一个庞大的工作，但是在管辖规则特定的情况下，如不采用群体诉讼方式而采用单独诉讼和共同诉讼的方式，虽然避开了登记的麻烦，可避不开的是大量有着相同事实问题和法律问题的案件，法院要对它们分别立案、组成合议庭进行审理，其实际工作量之和并不见得就比登记少。可见，法院所给的不采集团诉讼的理由极其单薄，甚至可以说根本就不成立。法院不采用集团诉讼的真正原因何在?当然这样的追问其实隐含着一个需要论证的前提，那就是证券民事赔偿案件是不是确有必要采用集团诉讼的方式。故本文旨在阐述集团诉讼的特征及其在证券民事赔偿案件中适用的必要性，在此前提下探究最高人民法院排除集团诉讼的真正原因，并进一步对我国引进集团诉讼过程中必须处理好的几个关键问题进行分析，以期为司法实践提供参考。

二、集团诉讼及其特征集团诉讼制度

源于12、13世纪英国的衡平法。在美国，早在1848年纽约州民事诉讼程序立法时即获得确认，1938年制定的联邦民事诉讼规则也有规定。但其真正得到较大发展并引起广泛关注的是在20世纪60年代。1966年联邦最高法院修改了联邦民事诉讼规则第23条，使集团诉讼制度得到了完善。此后，美国集团诉讼案件数量不断增加，到20世纪90年代，利用集团诉讼案件来处理消费者权益保护、产品责任、反垄断、环境保护等群体性纠纷成为潮流。除美、英以外，允许集团诉讼的包括加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚、韩国和我国台湾地区。人们一般把集团诉讼定义为“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效”。 具体说，集团诉讼是在法律上、事实上具有众多共通点，而且有着共同利益的当事人，当其主张及抗辩方法具有同一型态时，可由其中一人或数人进行诉讼，而诉讼结果对于有共同目的和利益的众多主体均生效力的诉讼。综合美国集团诉讼制定法上的规定，不难发现集团诉讼有如下特点：

第一，“集团”存在的“拟制性”。“全体成员人数众多，以至实行合并诉讼或应诉不可能”是适用集团诉讼的前提条件之一 (P71)，不过，这里人数众多而成为一个“集团”，是出于诉讼程序技术拟制的结果。作为诉讼主体，集团的诉讼权利能力自代表人以集团的名义起诉并被法院认可时存在。也就是说，“集团”资格是司法权赋予的，在实体法上，这个“集团”是不具有民事主体资格的。由于“集团”的利益是众多的当事人利益的总和，当事人之间的粘连性表现为具有同一的事实或法律问题，故判决对集团的成员生效，对“集团”本身并不存在生效的问题。

第二，集团成员利益实现的“间接性”。集团成员人数众多，不可能都参加到诉讼中来。因此，将“集团成员”的诉讼请求集中起来，由代表人向法院提起诉讼，并由代表人来行使诉讼中的权利，承担相应的诉讼义务，是“集团”存在的标志。这种由代表人进行诉讼，集团其他成员间接参加诉讼的形式，被称为“权利实现的间接性”。这种间接性的处理方法具“浓缩功能”，可无限扩大“诉讼对争议主体的空间容量” (P165)。集团诉讼的代表可以自荐产生也可以推选后获得法院认可而产生，除和解与撤诉外其代表权得到全面认可和尊重。如果有集团成员不认可，可以另选、委托律师或直接参加。第三，集团诉讼判决效力的扩张性。根据英美法的通常规则，在诉讼中，那些并没有被指定的当事人及没有通过送达传票程序成为当事人的人，是不受法院对人判决的约束的。这项规则有一例外，即在有关“集体”或派有代表参加的诉讼中，虽然一个集体中只有几个成员是该案当事人，但是法院所作判决，对那些不是当事人的其他成员，或被当事人所代表的人仍有拘束力。 为平衡这种既判力扩张与正当程序的冲突，集团诉讼特别设置了两个程序以保持公平性：一是通知程序，通知涉及通知方式和通知内容两个问题，法律要求对集团成员发出“最可行的通知”，并经过“合理的努力”对所有成员进行个别通知;二是退出诉讼程序，默示参加，明示退出。

第四，集团诉讼中法官职权介入加强。集团诉讼所处理的问题有很多属于公共政策问题，为平衡个人权利与公共利益并使集团诉讼符合程序效率原则，在集团诉讼中对抗制受到限制，法官在程序上和实体上都积极进行控制和审查。根据《联邦民事诉讼规则》第23(d)条，法官有如下职权：决定包括证据提供和辩论在内的诉讼程序的进行;保护集团成员的利益并公正地指挥诉讼;规定诉讼代表人或诉讼参加人的条件;根据退出诉讼人的要求，将其从诉讼中排除出去;其他程序权和监督权。另外，法官必须对诉讼代表人的撤诉或和解行为进行监督，并及时通知所有集团成员。案件终结时，法官必须对决定禁止令的方式和期限、损害赔偿的财产分配及

过程、诉讼文书的送达、参加集团诉讼人员和拒绝参加集团诉讼人员的名单、合情合理地支付律师费等做出规定。

三、在证券民事侵权赔偿案件中采用集团诉讼的必要性

集团诉讼作为美国解决群体性纠纷的法定诉讼形式，当证券市场发生因欺诈等行为侵害广大投资者利益时，投资者自然就会想到利用这种权利救济手段来维护自己的利益。于是，争议随着实践的进行而展开，争议不仅出在采不采用集团诉讼方式，还在于证券民事诉讼制度是否具有合理性这一更根本的命题。笔者认为，集团诉讼在证券民事侵权赔偿案件中适用的必要性可以从以下两个角度来论证：

第一，从民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性原理看，证券民事侵权赔偿纠纷的特点决定了适用集团诉讼的必要性。民事纠纷的形成总的来讲都是因为不同的民事主体之间就有关民事权利或民事权益发生争执，但具体而言，由于纠纷主体之间关系不同、争执的发生原因不同、争执涉及的事实的复杂程度不同、争执所涉及的法律性质不同等等形成不同类型的民事纠纷。而作为解决民事纠纷的手段，也因参加解决纠纷的主体不同，用于解决纠纷的程序不同，纠纷解决结果所反应的意志不同，而形成了不同类型的解决民事纠纷的方式。作为社会问题的纠纷，要在社会生活中得到有效解决，就需要针对其特点的与解决民事纠纷核心问题相适应的民事纠纷解决方式的存在 .这是就和解、调解、仲裁、诉讼等纠纷解决方式而言的。其实，在诉讼里面同样根据不同的纠纷的特点设计了不同的程序、诉讼方式，以使纠纷得到有效解决。证券民事侵权赔偿纠纷的最显著特征有二：一是所涉及受害人人数众多而且受害人地域分布广泛，二是所涉及的总标的额巨大，单个原告的诉讼请求则很小。如果以单独诉讼来处理这类纠纷，从法律上看，首先，中小投资者因胜诉收益不足以抵消诉讼费用根本就不会去起诉，使广大中小投资者牺牲权利。侵权者却因此获得大笔的违法收入，这无异于从制度上鼓励人们违法。其次，当侵权的上市公司所剩净资产小于给全体投资者带来的损失额时还会导致投资者竞争起诉，因为起诉得晚有可能一分赔偿都得不到。从实际运作上看，哪怕只有一部分受侵害的投资者提起单独诉讼，其数量也将是巨大的，法院将因此面临超负荷的工作量，而其中许多重复性工作纯属司法资源的浪费。同时被诉的公司将被迫长期分散其注意力、消耗其资源甚至最终宣布破产。这种消耗尽管可能对其他上市公司产生威慑，但也因此导致了社会资源的不必要浪费。可见，单独诉讼不是解决证券民事侵权纠纷的有效诉讼方式。如果以共同诉讼来处理这类纠纷，虽然比单独诉讼效率有所提高、也节省一些资源，但相差不是太多。共同诉讼要求每位成员直接参诉、分别出庭，这就决定了诉讼仍然是一个繁琐、漫长的过程。更重要的是共同诉讼并没有从根本上解决前面提到的单独诉讼所面临的法律上和实际操作上的问题。与单独诉讼和共同诉讼相比，集团诉讼在处理证券民事侵权纠纷上则具有明显的优势：其一，集团诉讼中由首席原告代理其他成员参诉，受害股东只要不明示退出即视为“匿名成员”参加，这不仅有利平等保护股东权益而且可以避免竞争诉讼。同时，由于只需首席原告出庭或提供证词，律师也只需和首席原告交涉，这使诉讼过程相对简单，却可以一次解决众多股东的索赔问题。其二、集团诉讼中一般都采用“胜诉才收律师费”的方式，即律师按“诉讼风险费”收费，部分诉讼费用先由首席原告支付，而其他匿名成员不需要支付任何费用，这无疑有利于中小股东权益的保护。另外，还有利于确定管辖法院，有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性。总之，只有集团诉讼才是与证券民事侵权纠纷的特点相适应的、能比较有效和公正地解决纠纷的诉讼方式。从实践看，正是集团诉讼充分发挥了其它诉讼方式所不具有的优势，有效地解决证券民事侵权纠纷，维护了广大投资者的利益和证券市场的稳定。

第二，证券民事诉讼的合理性基础要求证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼的方式。由于涉及到现代公司这一复杂组织现象，证券民事诉讼制度的合理性基础既有与一般民事诉讼相同的一面，又有独特的地方。首先，从经典的侵权法理看，“权利受到损害，就应该有救济(Where there is a right ，There is a remedy)”，因此受到虚假陈述侵害的投资者为了寻求救济而提起诉讼，是权利人实现其权利的必然内容，只有当受到虚假陈述侵害的投资者获得合理补偿，才符合公正的基本要求。其次，从公司治理角度看，证券民事诉讼的合理性在于其具有不可替代的公司治理的意义。“公司治理(corporate governance)”问题所探讨的是在参与订立企业合约的各当事人之间如何配置权利和义务，从而达成最佳的制衡关系结构，以有效地解决现代公司结构中的代理成本问题(agency cost)。 根据现代公司治理理论，主要有内部监控、市场动力、合同激励、外部干预四种机制遏制代理人的机会主义行为。 其中外部干预包括两方面，一是来自政府的监管，所谓法律的公共执行，另外一个就是通过民事诉讼的方式，私人力量获得强制执行力，从而对代理人行为产生直接的影响，又称“法律的私人执行”。证券民事诉讼构成公司治理途径的两个最主要的私力执行方式之一， 它是公司治理途径的一个独立部分。由于市场动力机制会因市场并不总是能够对经理人的行为作出准确的及时的评价性反映而失灵;合同激励机制因难以找到一个恒定准确的指标来刻度经理人的业绩而受局限;内部监控则会因股东分散、存在搭便车现象、过于加强则压抑管理层的经营效能等失效，所以外部干预机制具有不可替代的功能，能很好的补充其它机制的不足。就外部干预而言，政府监管存在“谁来监管监管者”的问题，而且对于整个市场来说资源有限，公共执行并不能穷尽所有的不当行为，所以证券法的私力执行显得特别重要。可见，证券民事诉讼的合理性不仅在于补偿受害者受到的损失从而实现公正，更主要在于作为外部干预的一种，具有不可替代的公司治理的意义。在考虑证券民事救济的诉讼方式时，必须与其合理性基础结合起来考虑，尽可能采用最有利于保证广大投资者利益和发挥公司治理意义的诉讼方式。从这个角度看，采用集团诉讼具有优势明显，一方面广大中小投资者更容易得到有效救济，另一方面使经理层的不当行为更可能受到严格的追究，有力地抑制了代理人的机会主义行为，并间接促成信息的准确、及时、完整的披露，从而增加资本市场的有效性，协助市场动力机制的发挥。另外，法院在处理个案过程中，通过法律解释和建立判例会影响有关公共政策的改变和市场新规则的设定。“之所以在集团的背景下采取诉讼的形式，是旨在通过法院于公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的方法，并在正当程序的展开过程中使这种解决。

四、最高人民法院排除集团诉讼的原因分析

尽管前面对证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼必然性的论证主要是放在美国这样一种法治较完备、证券市场较成熟的背景下进行的。但中国证券市场的侵权案件与美国的并无两样，为什么最高人民法院不能根据科学的诉讼法理，引进集团诉讼方式来处理这些纠纷呢?笔者认为其真正原因有三：

第一，从制度层面看，人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼衔接难度大。纵观我国现行民事诉讼

法规定的所有诉讼方式，惟有人数不确定的代表人诉讼与美国的集团诉讼最为相近，故在现行条件下引进集团诉讼显然只有通过完善这一诉讼形式来实现。我国现行的人数不确定的诉讼代表人诉讼与集团诉讼虽有相似性，但差别也是明显的。其一，我国代表人诉讼明确了不确定人数化为人数确定的程序，即权利登记程序，通过向法院登记，使群体成员人数确定下来。对于公告期未明确参加诉讼的，不作为群体成员。而集团诉讼则采取相反的做法，规定法院公告期内没有明确申请排除于集团之外的，视为参加诉讼。其二，代表人产生的方式不同。我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人一方商定，而美国的集团诉讼则以默示方法消极认可诉讼代表人的代表地位。其三，判决扩张的方法不同。集团诉讼的判决具有扩张力，除了明示退出集团者外，其效力及于遭受相同侵害的全体受害人，而我国代表人诉讼判决则是对未作登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定适用对群体诉讼的判决和裁定。人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼的重大区别之处都是我国民事诉讼法所明确规定的，最高人民法院的司法解释只能根据现有法律加以引申而无权任意改变或创制法律。因此，通过司法解释引进美国的集团诉讼难度极大，若强行为之，则有越权甚至违法之嫌。当然，这是就严格恪守宪法确立的权力框架而言，其实我国现阶段这方面意识并不是很强，因此这一困难并非不可逾越。最高人民法院在法律没有明文规定的情况下进行司法解释甚至“突破”法律的规定进行司法解释也不是没有先例。《规定》第7条增加了证券法第63条规定的民事责任主体中没有的证券上市推荐人和实际控制人就是一例。再说对宪法都可以有“良性违宪”，为了保护广大投资者的合法权益对民事诉讼法来个“良性违法”，想必也是可以得到各界的理解的。

第二，从社会层面看，证券民事侵权纠纷的特殊性使法院在决策时顾虑重重。既然集团诉讼不可能，那退而求其次，采用人数不确定的代表人诉讼总可以吧。毕竟，与其他诉讼形式相比，人数不确定的代表人诉讼还是有其优势的，其判决的间接扩张力至少可以给那些受到少量损害的受害者一个申请直接适用他人的判决而获得救济的机会。可为什么法院连这也排除呢? 要解释法院这种举措必须充分认识到证券民事侵权纠纷的特殊性及其给法院带来的影响。我国的证券民事侵权纠纷除了具有侵权主体广泛、侵权行为多样、被害者人数众多且地域分布广等一般特点外，还有其特殊性：一是社会敏感度高，我国证券市场发育还很不成熟，有关证券市场的措施往往会对社会产生冲击，甚至可能对国民经济和政治生活产生影响;二是相关法律法规不够明确，证券法、民事诉讼法的相关规定都比较原则，缺乏可操作性;三是相关审判经验缺乏，我国法院在审理证券民事纠纷方面的经验积累和思想准备都很不充分，而且有些相关的理论问题和技术操作问题在证券界和法律界还存有争议。证券民事侵权纠纷的特殊性使法院在决策时不得不顾虑重重：证券民事侵权纠纷的敏感性使法院审理时因国内外新闻媒体的广泛关注而承受巨大的社会压力;法律规定原则虽为法院“积极进取”提供广大的弹性空间，但处理不当时也使其失去“开脱”责任的理由;经验的缺乏则使各种可能碰到的.困难在想像中加倍放大。理解了证券民事侵权纠纷的特殊性也就明白了为什么我国法院对证券民事侵权赔偿案件的态度会经历从“驳回

第三，从深层次原因看，现行的权力体制使法院难以承担保护投资者的重任。前述两个方面困难的存在其实归根到底都或多或少与法院的权力及其在整个体制中的地位有关。首先，没有创造司法判例的权力决定了我国法院能动司法的空间有限。其实集体诉讼在历史上曾一贯为西方法律所摒弃，后来因英国衡平法院为避免重复诉讼创制强制合并当事人规则才慢慢发展起来的 (P 477-478)。当然，创制判例权力更主要体现在对实体规则的影响上，美国10b―5制度的产生和演化就与美国法院利用判例能动司法密切相关。侵权法领域由于侵权行为五花八门，判例的作用实在不容忽视，英美整个侵权法领域都是通过判例发展起来的，大陆法系也在渐渐吸收英美法系“遵循先例”之精华，注意创造判例，使之与成文法相结合，以应对层出不穷的新类型诉讼。我国若能顺应现实的需求，允许法院在证券民事侵权纠纷的审判实践中创造判例，一方面能使法律规定不明确带来的问题得到消减，另一方面还使引进集团诉讼更为必要，因为在集团的背景下进行诉讼产生的规则比在单独诉讼或共同诉讼条件下产生的规则能获得更大的正当性。其次，缺乏真正的司法独立使法院难以底气十足地应对挑战。鉴于证券民事诉讼的合理性基础不仅建立在使广大受害者获得补偿，更主要在于其具有广泛的公司治理的意义。当前中国的公司治理结构还处于一个转型和全面建构的阶段，由于市场动力的公司治理效能受到很大的遏制，“管理者缺位”造成内部监控存在很多问题，政府监管的力度和广泛性还远远不够，大量市场不当行为不能得到及时查处和惩治，在这种情况下，证券民事诉讼具更加特别的意义。按说法院应顺应时代需求，积极介入才对，为何反而表现出一种畏缩的立场呢?问题的关键在于法院的介入实际上意味着证券监管模式的转变。证券市场大致有三种监管模式：“纯法院”模式、“纯行政”模式和“法院与行政相配合”模式。其中中国证券市场十几年监管经历更像“纯行政监管”，而英美在20世纪中期之前为“纯法院”模式之后转型为“法院与行政配合”的模式。从世界各国经验看，混合模式是大势所趋 .法院通过对个案的处理介入证券监管，一方面，让股东和律师能从民事索赔中得到一定补救，从而形成一种激励机制，调动成千上万的股东和市场参与者，去跟踪上市公司及其管理层的行为，调查是否有欺诈、内幕交易和市场操作的存在，寻找诉讼的理由和证据;另一方面，通过对法律的解释和建立判例给市场设立新的规则。正因为法院的介入隐含着不同寻常的意义，所以证券民事诉讼程序就变得至关重要，采不采用集团诉讼不再只是普通的诉讼问题，而是关系到法院将以什么样的方式介入证券监管的问题。在没有真正的司法独立、司法权威尚未建立的情况下，法院不得不处在一种尴尬的位置，不给广大受害者予有效救济有违本身使命，可若积极介入证券监管则将使本已任务繁重的司法系统更加不堪重负。

五、引进集团诉讼必须处理好的几个关键问题

证券交易中，一方相对人往往为不确定的大众，买卖双方信息严重不对称且其内容是现金流权利，这些特点决定了公众证券市场比一般交易更依赖于法治的保障 .而独立的司法以适当的方式介入证券监管是法律回应市场的挑战、不断走向成熟的必要条件。虽然前面的分析使我们对目前法院的立场有了一种“同情”的理解，但面对保护广大投资者以促进市场发展的强烈需求，法院迟早应给予正面的回应。实际上即便是赞同最高法院采用单独诉讼和共同诉讼方式的学者也不否认集团诉讼是未来发展的方向。鉴于制度发展的路径依赖问题，在我国引进集团诉讼最可行的方法应当是通过完善人数不确定的代表人诉讼来完成。对此，已有学者作了深入的研究并提出了有益的建议，例如应当扩大诉讼代表人的适用范围，把诉讼标的为同一或同种从宽理解为只要有共同的“事实问题或法律问题”即可允许适用代表人诉讼制度;应修改权利登记程序，用“明示退出、默示参加”代替目

前“明示参加、默示退出”的做法;对当事人意见的征集，应规定在推选诉讼代表人时就由当事人事先授权并且诉讼代表人的行为被多数当事人认可便有效;一审判决后全体当事人对是否上诉出现分歧时应允许以分组的方式解决等等 (P243-246) .抛开具体的规则设计不谈，笔者认为，从诉讼法角度看在引进集团诉讼过程中应着重解决的以下几个关键问题：

第一，个人权利与公共利益的衡平问题。由于集团诉讼的必要性与证券民事诉讼的合理性基础密切相关，而证券民事诉讼的合理性基础不仅在于使广大受侵害的投资者获得补偿，更在于其广泛的公司治理意义，法院通过集团诉讼对证券案件进行处理实际上是介入证券监管的一种方式，相当程度上影响公共政策的改变和公共利益的实现。对法院而言则意味着民事诉讼从“纠纷解决模式”向“政策修正模式”的转变。 因此集团诉讼的适用必然要涉及个人权利与公共利益平衡的问题。这要求在设计规则时必须注意：首先，重视法院的职权介入、加强对集团诉讼的管理。从诉讼开始代表人资格、集团的存在与否的审查，集团成员参加诉讼的适当通知，到诉讼中对诉讼代表人行为的监督，直至最后赔偿金分配的方法都不能忽视法官职权的作用。其次，对个人权利与公共利益的冲突进行平衡，必然要对双方都有所抑制，有些取舍完全是基于价值判断作出的，是为了实现更大价值目标所必须付出的代价。对此应有清醒的认识，否则极易因某个具体规则对一方利益的保护不够周全就否定整个集团诉讼的价值。

第二，实践探索与传统诉讼理论的协调问题。集团诉讼是随着群体性纠纷的出现为了实现诉讼经济和诉讼公正的一种有益探索，其理论基础的研究和技术性设计的完善有一个过程。从大陆法系的民事诉讼理论来看，集团诉讼存在许多问题 (P370-379)。比如“诉权让与”问题，集团诉讼中诉讼代表人可以在他人未经任何授权的情况下，即可代表他人行使诉权。而大陆法民诉理论中当事人适格理论和诉讼实施权理论坚持他人的诉讼权利必须建立在合法授权和法律明确的基础之上，以人数多、授予权利存在困难为理由强制行使他人诉权是对他人权利的不尊重，犯了当事人主义的大忌。又如集团诉讼判决扩张与既判力理论存在矛盾。按照既判力理论，民事诉讼确定判决的既判力主观范围，原则上仅限于该诉讼的原告和被告，只有在法律明确规定的情况下，才能及于当事人之外的第三人。特别是以财产法律关系为诉讼标的的诉讼，不存在判决既判力绝对效力的范围。然而，集团诉讼虽诉讼标的属于财产关系但判决实际拥有绝对效力，即只要没有声明退出集团，判决就对其有拘束力，集团成员也因此失去单独起诉的权利，而受他人诉讼结果的约束。对此种种问题，首先要弄清诉讼理论与诉讼实践的关系，诉讼理论总是在诉讼实践积累到一定阶段后归纳总结出来，并随着诉讼实践的发展而不断深入。民诉史上诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论的发展过程都证明了这一点。当新的实践没法用旧的理论来解释时，正是理论进一步发展的契机。因此实践中应采用更务实的方式，不要让过去的理论成为禁锢自己的锁链。其次，理论是对现实的抽象，是一种观察方法，一种解释方法，它涵盖了广泛范围，当它与现实矛盾时，要作深入分析，考察矛盾的实证依据。在证券侵权民事赔偿案件中一些小股东没提起诉讼是因为其所受损失与争取赔偿的费用差距太大，并非其不想，因此代他行使诉权一般并不会违背其意志，相反通过司法解释限制人数不确定代表人诉讼的适用恰恰是对中小股东诉权的一种限制 .从与既判力理论的冲突来说，一般只要律师和诉讼代表人在集团诉讼中尽职尽力并获胜，当事人的权益就能得到保障，另行起诉并没有意义。只有在诉讼代表人和律师为了自己的利益而牺牲他们的利益时才有另行起诉的必要。但对此应是通过程序设计尽可能减少诉讼代表人和律师为自己利益背离集团成员的利益，而不是因此否定整个集团诉讼的引进。

第三，制度引进与相关机制的配套问题。毫无疑问，集团诉讼不是孤立的制度，其有效运转有赖于相关条件的成熟和配套机制的支持。其中至少两点是非常明显的：其一，集团诉讼本身程序复杂，加上所处理对象涉及利益重大，非高素质的法官不足以担此重任。这在我国目前法官整体水平不高的情况下，的确是一个不能不考虑的问题。在反对适用集团诉讼的学者中，法官素质、缺乏经验一直是其重要的理由。对此，笔者认为不能等到法官素质都提高了再引进，面对证券市场对法治的强烈需求，我们“有条件要上，没条件创造条件也要上”，目前完全可以通过管辖的设定来解决这个矛盾。现有司法解释把证券侵权民事赔偿案件的管辖依原告就被告原则确定，排除了侵权行为地的管辖一直有争议，是“增加投资者索赔难度”要害之一。笔者以为，如果把管辖交给证券交易所在地(上海和深圳)的中级法院管辖，可以在一定程度上解决这个问题。尽管中国法官总体水平有待提高，但上海、深圳等地法院系统吸引了相当多的法律人才，他们应有能力迎接集团诉讼的挑战，并通过自身的探索为集团诉讼在更广泛的范围内适用积累经验。如果以没经验为由，一直不允许探索，那永远不可能引进新的制度。其二，集团诉讼只有风险诉讼制度的支持才能充分发挥其功能，成为对证券市场违法行为的一股强大的监督力量。缺乏合理的“风险诉讼”规则，没有专业律师的积极参与，即便借鉴了美国的集团诉讼制度，实践中也难以实现。鉴于我国实践中司法部对律师和被代理人双方协议收费的做法是允许的，可以在进一步探索中尽快确立其法律效力并制定出适当的标准进行规范，以避免其弊端。

「注释」

见恒方：《评〈最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知〉》，载法律思想网-民间法语;陈朝阳：《证券民事诉讼机制的完善》，载《华东政法学院院报》第1期;陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社2002年版，第225页。

由于受诉讼方式的限制，实践中已受理的近900件案件，大多以单独诉讼形式受理。最为典型的便是大庆联谊一案，被哈尔滨中院受理、单独立案并开庭的原告有130多人。见《证券虚假陈述司法解释将有三大突破》，载中证网;另律师代理起诉同一上市公司的民事赔偿案中极为困难，代理小股东告ST圣方科案的宋一欣律师，一天内共收到53张传票及开庭通知书。按法院预计每天安排4次庭审计算，在同一个案件上耗费的时间实在惊人，见《证券民事赔偿是断线的风筝》，载2002年10月29日《中国经济时报》。

目前有关证券民事诉讼方式的讨论中，许多人把我国的代表人诉讼与集团诉讼等同，一定程度上造成讨论的混乱。笔者认为虽然两者都属群体性诉讼，但存在实质区别，故本文中，“集团诉讼”即美国的“classaction”，与我国的代表人诉讼严格区分使用。

贾纬 如何理解《关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定》 人民法院报，-01-22(3)。

《哥伦比亚法律词典》。政法论坛(中国政法大学学报)。

白绿铉 美国民事诉讼法 北京：经济日报出版社，。

张卫平程序公正实现中的冲突与衡平成都：成都出版社

侵权方式 篇3

关键词：定牌加工,出口,加工,商标侵权

1问题的提出

定牌加工又称作贴牌制造或委托加工,是指加工方根据合同约定,为定做方加工使用特定商标或品牌的商品并将该商品交付给定做方,定做方根据约定向加工方支付加工费的贸易方式。

定牌加工中商标侵权问题并非一个新问题,而是一个持续讨论与关注的问题。长期以来,对于定牌加工商标侵权的讨论都围绕 《商标法》展开,对于其中的侵权认定及法律适用产生分歧,各执己见,似乎又各有道理。其实,笔者认为,对于定牌加工商标侵权的认定,应当绕开仅仅围绕 《商标法》的框架,通过贸易方式角度加以阐释,或许可以有所收获,减少分歧。

2贸易方式

既然谈到贸易方式,首先需要明晰贸易方式的种类区别。对于出口贸易来说,有两种基本方式: 一般贸易和加工贸易。一般贸易即通常所说的货物买卖,双方签订合同,卖方交付货物,买方支付货款并收受货物; 货物的风险及所有权的转移按合同约定或法律规定处理; 在这种情况下,除非合同有特别的约定,买方不会对卖方的货物生产过程或来源进行干预。加工贸易在 《中华人民共和国海关加工贸易货物监管办法》 ( 以下简称监管办法) 中第三条是这样定义的: “经营企业进口全部或者部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料,经过加工或装配后,将制成品复出口的经营活动,包括来料加工和进料加工。” 其中,《监管办法》第四十二条分别给来料加工和进料加工下了定义:“来料加工,是指进口料件由境外企业提供,经营企业不需要付汇进口,按照境外企业的要求进行加工或装配,只收取加工费,制成品由境外企业销售的经营活动; 进料加工,是指进口料件由经营企业付汇进口, 制成品由经营企业外销出口的经营活动。”从这些定义上看,本文所讨论的定牌加工中的加工贸易就是其中涉及的来料加工。但是,对于这个问题的分析需要结合其他贸易方式来对比分析。

3出口行为

从山东高院著名的 “CROCODILE”鳄鱼商标侵权案中看,鳄鱼恤有限公司 ( 以下简称鳄鱼恤公司) 在中国经核准注册了 “CROCODILE”商标,核定使用商品为衬衫、裤子等。青岛瑞田服饰有限公司 ( 以下简称瑞田公司) 生产的男式防寒上衣在申报出口时被黄岛海关扣留, 上述商品在吊牌上、领标处印有 “CROCODILE” 字样。 鳄鱼恤公司认为瑞田公司在上述商品上使用 “CROCODILE” 标识的行为侵害了其商标权,请求停止侵害及赔偿损失。

而山东高院在二审后,撤销了一审认定的侵权结论, 认定该行为不构成商标侵权。其中有一个理由是: 瑞田公司在被控侵权商品上所使用的标识是国外委托加工方提供,有境外商标权人的合法授权,所加工的商品全部销往国外而不在中国境内销售,上述标识在中国境内不具有识别商品来源的功能,中国国内的消费者不存在对该商品的来源发生混淆和误认的可能。同时,定牌加工行为不会对商标权利人在国内的产品市场带来任何实质性的损害,也不会对其享有的商标权利造成损害。因此,不构成侵权。

另外,北京市高级人民法院于2004年2月18日出台 《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》 ( 京高发 〔2004〕48号) ,第13条明确规定,定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托,并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售,不可能造成相关公众的混淆、误认,不应当认定构成侵权。

再有,国内学者也对此案有不同看法。早期主要认定其行为构成侵权,其理由: 一是知识产权具有地域性,定做方在海外拥有的商标权不能对加工方在中国境内的知识产权侵权行为构成抗辩; 二是 《商标法》 第57条的规定,对是否造成消费者混淆并非侵权行为构成要件之一。 而现在越来越多的学者偏向于认定其不侵权,他们的主要依据: 一是涉外定牌加工的商品不在我国境内销售,不存在使相关公众对商品来源产生混淆、误认的可能; 二是定牌加工行为不会对商标权利人在国内的产品市场带来任何实质性的损害,也不会对其享有商标权利造成损害。

笔者认为,上述的理由是站不住脚的。从上述表述中可以发现,因为商品的销售都在国外,没有进入正常的国内市场流通领域,公众对商标的认识不存在对比,当然不会造成混淆。但是,这并不意味着其不构成商标侵权。出口贸易包含一般贸易和加工贸易。商标使公众混淆认定为商标侵权构成要件,就排除了产品的外销行为。则只要产品外销,无须区分一般贸易和加工贸易,均可认定不构成侵权。即商品出口构成了定牌加工商标使用行为不侵权的充分条件。从而,对于所有的出口行为,应当淡化其生产加工方式,均认定其商品上的商标使用行为不构成商标侵权。如此处理就会导致 《中华人民共和国知识产权海关保护条例》中关于假冒商品等方面的内容没有设立的必要,海关没有必要对出口商品进行知识产权审查。显然, 这也是不合理的。

4加工行为

从福建高院判决的 “NEW BOSSCOLLECTION”商标侵权案看,法院认为,原告雨果博斯公司在诉讼中不能举证其讼争商标在意大利已申请注册或者在先使用,故该服装进出口公司在意大利有权使用讼争的 “NEW BOSSCOLLECTION” 未注册商标。被告喜乐制衣公司是受境外未注册商标权人的委托定牌加工讼争西服,由于该西服从未在国内进行销售,因此,该定牌加工行为不会对上诉人及 “NEW BOSSCOLLECTION”商标权利人在国内的产品市场带来任何实质性的损害。同时,提出了一点理由: 被上诉人喜乐制衣公司受意大利公司委托定牌加工,其与委托方意大利公司的关系实质为 《合同法》中所指的加工承揽的合同关系,因此,被上诉人在其承揽的定牌加工西服上定贴 “NEW BOSSCOLLECTION”商标的行为不应认定为商标法意义上的商标实际使用行为,因此,不构成侵权。

根据上述叙述,我们可以看出,认定定牌加工不构成商标侵权行为的另一个主要理由是认为定牌加工属于中华人民共和国 《合同法》所规定的加工承揽行为,其在定牌加工商品上定贴商标的行为,不属于商标法意义上的商标使用行为。部分学者也持这个态度。

2006年2月13日出台的 《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中认为,承揽加工带有他人注册商标的商品的,加工方应当对定做方是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务,加工侵权注册商标专用权的商品的,加工方与定做方构成共同侵权,应当与定做方共同承担损害赔偿责任。加工方不知道是侵权注册商标专用权的商品,并能够提供定做方以及其商标权利证明的,不承担赔偿责任。

最高人民法院在2009年出台的 《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》则提出 “妥善处理当前外贸 ‘贴牌加工’ 中多发的商标侵权纠纷, 对于构成商标侵权的情形,应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务,合理确定侵权责任的承担”。

浙江省人民法院对于定牌加工中的相同商标和近似商标做了区分,采取了不同的处理办法。其认为未经许可使用与权利人注册商标相同的商标的,构成侵犯注册商标专用权。而如果是近似的商标,则不构成侵权注册商标专用权。主要理由是以是否造成公众混淆为判断商标是否近似的要件,而非判断是否构成商标侵权的直接要件。

笔者认为,这种认识难以成立。首先,需要对出口贸易中基于一般贸易和加工贸易形成的合同性质进行确定。 一般贸易是指中国境内有进出口经营权的企业单边进口或单边出口的贸易,按一般贸易交易方式进出口的货物即为一般贸易货物。可以据此认为一般贸易所签订的合同为买卖或销售合同。另外,根据 《中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法》 ( 海关总署令第113号) 的规定, 加工贸易,是指经营企业进口全部或者部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料,经加工或装配后,将制成品复出口的经营活动,包括进料加工、来料加工、装配业务和协作生产。可以认为,定做方与加工方为承揽合同关系。

根据认定定牌加工行为不构成商标侵权的理由,对商品的加工行为,并未构成商标法意义上的使用。我国新 《商标法》第51条 ( 原 《商标法实施条例》第3条) 规定: “商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”并且我国原 《商标法》第4条规定: “自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品注册商标。” 可见,加工贴牌的行为本身属于商标的申请以及使用的范围,这点是肯定的。对商品的加工就属于商品商标使用的具体方式,但是此种使用并未体现商标的识别来源的功能性,未实现权利人真实、规范使用商标,提升商标价值, 维护商标利益,因此虽然是使用行为,但不是法律意义上的商标使用。但是,这样的认识忽视了贴牌商标最终的目的。贴牌的目的并非仅为了实现商标的使用价值,而多数是为了出口谋取经济利益。退一步讲,如果假定前述的理由成立,可以得出商品的加工贸易不同于商品的一般贸易,非商标法意义上的使用行为,然而加工贸易不仅在出口贸易中适用,在国内贸易中也同样存在加工行为。既然加工贸易在出口贸易中对商标的定贴不构成商标法意义上使用,即不侵权,那么国内贸易中的加工行为也应当认定不侵权。从而可以由此得出商品的加工行为,不论其出口与否,均不构成商标法意义上的使用,不构成侵权。这个结论显然是错误的。故我们以定牌加工行为的商标贴牌行为不属于商标法上的使用行为为由主张的抗辩不能成立。

5问题认定与对策

我们再看一个案例: 2006年11月2日,广东省广州市花都某公司向黄埔海关申报出口3598个音箱至南非。 经查,该批货物带有 “Pioneer”商标涉嫌侵犯日本先锋公司的 “Pioneer”商标专用权。

广州这家公司是受美国某公司的委托生产的。当时美国公司将 “Pioneer”牌子邮寄给该公司,并明确要求该公司将 “Pioneer”标志使用于生产的音箱上。尽管当事人在接受委托时候向美方了解有关授权情况,但美方委托人一口咬定他们已经取得了 “Pioneer”品牌的南非市场分销商的许可,有权使用 “Pioneer” 牌子,并以此事涉及商业秘密为由拒绝提供美国委托人与南非市场分销商、 南非市场分销商与权利人之间的授权许可使用协议。结果因侵犯了日本先锋公司 “Pioneer” 的商标所有权,不得不接受了海关的行政处罚,60多万美元的侵权产品被没收,还受到了罚款。

5.1定牌加工商标侵权行为的认定

通过上述一系列问题的释明,如果承认了定贴商标的行为不侵权,岂不是默认了商标侵权的认定跨过了商标地域性的限制,可由域外的权利人对本国的行为是否构成侵权进行认定。同时,通过上述案例,我们可以明显感觉到加工方承担了过重的责任,显失公平,但是也不能认为加工方完全没有责任。但是通过对贸易方式的认识,认定定牌加工不构成商标侵权的两大理由,即因为商品出口,而对国内无影响,对消费者无混淆、误认可能以及因为定牌加工的贴牌行为不构成商标法意义上的使用行为,是有待商榷的。

综上,笔者认为,对于定牌加工商标侵权问题的认识应当如下。首先,定牌加工的贴牌行为,确实造成了对商标的侵权,这点毋庸置疑。商标的地域性保护境内的注册人根据中国商标法享有的专用权,在中国法律有效管辖的范围之内有效并受法律保护。我国现行新 《商标法》第61条第1款、第2款中规定,未经商标权人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为和销售侵权注册商标专用权商品的行为属于侵权行为。贴牌行为显然符合此种情形,所以构成侵权。 其次,对于侵权行为来说,其因为商品出口而对国内市场没有造成直接的实质损害也是成立的。而正因为没有造成损害,所以权利人不能要求损害赔偿。再有,单从对权利人没有损害不能打消权利人请求赔偿的意念。对于加工方而言,其并没有从定贴商标这一特定的行为中获得经济利益。因为定做方所支付给加工方的并非货物对应的价款, 而是工缴费,工缴费为企业以原材料或半成品委托其他企业加工制造而支付的加工费用。可以发现,加工方对于在商品上贴附商标的行为,并不会对其工缴费的多少产生影响,即工缴费的支付,只与加工方依照定做方要求完成的商品的质量程度有关,与商标的使用与否没有任何关系或者说关系极其微小。而与此不同的是在一般贸易中,商标品牌对货物的货款影响甚大,构成品牌差异。发生此种差别的原因正是一般贸易中所支付的是货物的货款,而加工贸易中,加工方所获得的是定做方支付的工缴费,其商标的使用对其经济利益的影响大相径庭。所以,工缴费中品牌商标的经济贡献度几乎可以忽略,加工方并无实际基于商品货款的经济获利。最后,结论就是加工方虽然构成侵权,但是因为权利人并无实际损失,加工方并无实际获利,所以加工方不承担赔偿责任。当然,除非加工方的加工行为,构成了对权利人商品商誉的损害,那就要构成侵权。同样,如果加工方的加工行为有第三方授权,那问题也需要另外分析。另外,笔者认为,有专家认为的定牌加工比照国际货物买卖认定侵权的说法缺乏依据。 《联合国国际货物买卖公约》( 以下简称 《公约》) 对知识产权在权利瑕疵担保方面规定,卖方所交付的货物,必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物,但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限,而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的: 第一,如果双方当事人订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用,则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律; 第二,在任何其他情况下,根据买方营业地所在国家的法律。本文认为,这种类比适用难以成立。首先, 《公约》第四条明文规定,本公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务; 其次, 《公约》针对的是商品的国际买卖贸易而非生产加工贸易。 一个商品的卖方和加工方在知识产权侵权行为中有本质区别; 再次,《公约》第42条规定了卖方对于其出售的货物承担权利担保义务。加工方虽然应当承担部分的注意义务, 但该义务有限,并且也受制于定做方,对于加工方而言, 这种注意比较困难; 最后, 《公约》的内容不属于强制性规定,双方当事人可以通过合同约定而不适用 《公约》, 如此也就没有类比 《公约》一说。

5.2定牌加工商标侵权的处理

根据上述的论证,定牌加工中的商标使用,如果侵犯权利人的商标专用权,应当认定侵权。而因为加工方对商品只有加工的行为,并未实际占有,故商品所有权仍归属定做方,故侵权损害赔偿责任应当由定做方承担。而由于加工方的行为仍为侵权行为,只是不赔偿损害而已,所以, 加工方应当追加定做方为共同被告,而由于加工方不承担经济赔偿,所以只需要停止加工行为来停止继续侵权,而所有的损害赔偿责任都由定做方承担。由于加工方的工缴费相对于品牌商品出售的货款是非常低的,加工方不应承担过重的经济赔偿责任,如货物毁损灭失的赔偿损失可能是加工方所不能承受的,会导致加工企业的不断解体消灭。 另外,由于定做方疏忽或故意,而造成了商标使用侵权的潜在可能,即使加工方事前审查出了其加工产品可能存在商标侵权,迫于经济或其他压力,他们往往不会放弃该加工生产行为。所以,要加工方为委托方的侵权行为买单是有失公允,也是不利于我国加工企业的保护和发展的。

6结论

众所周知,法律的一项基本功能为指引作用。中国是成文法国家,应当依靠明确的法律法规才能有效解决问题,使得法律问题清晰明了,充分发挥法律的指引功能。

专利侵权之间接侵权行为的判定 篇4

但是随着社会的发展和科技的进步, 专利侵权的方法、方式越来越多, 更多的侵权方式向传统的专利侵权认定原则发出了新的挑战。对此, 很多国家开始重视间接侵犯专利权的现象, 并采取立法措施惩处。但我国对于间接侵犯专利权的行为在法律上并没有明确规定, 表现出立法的缺失。本研究以国外间接侵犯专利权的纠纷案件为案例, 以比较研究的方式分析国家之间专利权间接侵权制度, 重点研究间接侵犯专利权的构成要件中的主观故意因素。以为我国相关立法的完善提供一定依据。

一、专利间接侵权案例分析

直接侵犯专利权的行为, 即被诉行为所涉及的产品或方法的技术方案必须与专利技术相同或等同。但现实生活中不只存在专利的直接侵权, 还有很多间接或共同侵害专利权的行为, 在专利法中是没有规定的。专利间接侵权行为是相对于直接侵权行为而言的。专利间接侵权会削弱权利人对专利权的保护, 为了防止这种情况的发生, 司法实践中产生了间接侵权之说。

这里引入一则美国的关于专利间接侵权的案例, 来进一步说明在实践当中美国在专利间接侵权方面是如何运用实施的。

原告:“SEB”—deep fryer design的专利权人

被告:Global-Tech Appliances

案情:

SEB发明了“deep fryer design”专利技术, 并在美国获得了此项专利发明, 后来, 一家香港的厨具公司, 它的全资子公司G里的pentalpha购买了此项专利产品, 并在除美国以外的一些海外市场进行销售。

SEB要求G公司生产并销售该产品必须要达到某种规格, 但是 (they copied all but the fryer’s cosmetic features, and retained an attorney to conduct design.) 即不符合全面覆盖原则。

诉讼案件对被告方不利后, 被告方律师发布了一项证明自己没有专利侵权的声明, 然后G公司就继续向别的国家出售该产品, 并以自己的商标, 廉价出售。

SEB诉G公司专利侵权, 尽管G公司收到了专利侵权诉讼的通知, 但其仍旧以各自的商标出售该产品, 在美国市场出售。

案情总结:

根据美国专利法第271 (b) 条规定, 任何人的积极行为, 导致对专利权的侵害的, 应当承担侵权责任。G公司继续出售或提供违反了SEB专利权的侵权产品。陪审团找到了对SEB诱导侵权的理论依据, 区法院也做出了支持SEB一方的判决。

联邦巡回法院维持原判:

(一) 认为依据美国专利法第271 (b) 的规定, 侵权人知道或应当知道其诱导行为会导致实际侵权行为的发生;

(二) 这种诱导侵权行为足以让其知道该项专利的存在 (诱导侵权:通过销售专利的某个部分) ;

(三) 尽管没有直接的证据可以证明该公司实在接到专利产品诉讼通知前就知道SEB的该项专利, 但却有足够的证据证明他是故意忽视并否认了其知道侵害专利产品的风险。

尽管上诉法院整理的支持案件的理由有很多不同的方法, 但是所有人都同意以下两点:

(一) 被告必须主观认为事实的存在有很高的可能性 (强调主观故意) ;

(二) 被告必须采取了故意的行为去避免知道事实真相 (强调知道或应当知道;明知或应知) 。

可见, 在美国专利法中, 主要有两种间接侵权类型:一种是 (b) 款和 (f) 款 (1) 项规定的引诱侵权行为 (active inducement of infringement) ;另一种是 (c) 款和 (f) 款 (2) 项规定的帮助侵权行为 (contributory infringement) 。

在美国专利法中, 引诱侵权行为规定的比较简单, 它是指行为人主观上有引诱直接侵权行为发生的故意, 客观上实施了引诱行为, 那么就属于侵犯了权利人的专利权, 这种侵权行为导致的后果是否发生在美国国内都对侵权构成没有影响。同时, 以以往司法案件审判结果来说, 美国在判定引诱侵权行为时采用“从属说”, 即只有在直接侵权行为发生的基础上, 才能够判定引诱侵权行为的成立, 二者的主次关系不能够颠倒。 (1) 按照这一判定方式, 美国权利人在控诉他人的侵权案件中, 如果指控“引诱侵权行为”的罪名, 那么在证明行为人具有侵犯专利权的引诱行为的同时, 还需要能够证明行为人知道或者应当知道这种引诱行为将导致直接的侵犯专利权的现象产生, 且行为人具有鼓励直接侵犯专利权行为发生的意图。 (2)

二、我国有关专利间接侵权的法律依据

在我国法律中, 对于间接侵犯专利权的行为并没有专门的法律规定, 但是在实际审判中, 已经发生过故意怂恿、诱导、教唆他人, 致使他人产生直接侵犯专利权行为的时间, 对于这一类案件, 引诱者作为间接侵权者, 同样需要承担法律责任, 其审判依据主要为以下几部法律文件。

我国《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见 (试行) 》 (1992年) 第148条规定: (3) 教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人, 应当承担民事责任。我国民法通则第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的, 应当承担连带责任”。另外, 北京市高级人民法院在2011年9月29日发布的《专利侵权判定若干问题的意见 (试行) 》 (以下简称《意见》) 对于间接侵权行为进行了更为详细的规定, 其中对于间接侵权行为界定为“行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权, 但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利, 发生直接的侵权行为, 行为人在主观上诱导或唆使别人侵犯他人的专利权的故意, 客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件” (4) 。

可以看出, 尽管以上文件对于间接侵犯专利权有所涉及, 但是存在规定不够详细, 只能作为指导性建议而非法律依据等问题。

三、专利间接侵权行为的构成要件

(一) 过失侵权的认定

过失侵权:是行为人未尽应尽的注意、谨慎义务而导致损害的发生。从四个方面认定:

1. 从主观到客观的标准

主观标准:根据行为人的年龄、职业、经验、能力等确定其应尽的注意谨慎义务, 如果其未尽到应尽的注意、谨慎义务, 即存在过失。

客观标准:按照你一个理性人的要求确定一般注意义务, 如果行为人未尽一般人应尽的注意、谨慎义务, 即存在过失。

2. 从客观标准趋向过失认定客观化

过失认定客观化:直接依据行为人违反法定义务或行为人从事一定行为, 认定行为人有过错, 而无需以一般理性人等标准判断行为人是否存在过失。

3. 有法官或学者从经济学的角度提出了认定是否存在过失的标准

著名的美国汉德法官在1947年审理United States v.Carroll Towing Co.一案中提出过失判断规则:

损害发生的可能性 (P) 、损害发生后果 (L) 与预防损害的成本 (B) 相比较

(1) 如果采取防范措施给行为人造成的负担大于风险 (B>PL) , 行为人不防范通常不构成过失。

(2) 如果反过来风险大于防范成本 (B

不仅在美国, 大陆法系国家也逐渐权衡风险的大小、事故发生的可能性及预计后果的严重性与采取特定措施的难度、花费以及其他困难, 以认定当事人是否存在过失。《美国侵权法重述 (第三版) 》即明确表述:如果一个人知道其行为所酿成的危险, 或者知道能够让处于同一位置上的他人明显感觉到危险的相关事实, 同时相对于风险的大小而言, 采取防范措施将给他带来的负担又是如此之轻, 那么这个人没采取防范措施就构成重大过失。

(二) 专利间接侵权构成要件中的主观故意

专利间接侵权适用过错原则, 即强调间接的侵权行为人具有主观故意, 在明知侵犯行为可能发生的情况下, 还诱导、教唆他人进行一些行为。那么在间接侵权中, 如果行为人具有营利性主体的身份, 据此推断行为人具有注意义务而省去权利人本身的证明职责, 这也是不可行的。

在判定间接侵犯专利权中, 我国规定行为要件需要包括以下几点:专利间接侵害行为发生;有专利直接侵权行为发生, 且间接侵害行为与直接侵害行为直接的因果关系;间接行为人有主观故意的心理状态。也就是说在间接侵权中, 间接的行为人必须具有教唆、诱使直接行为人发生直接侵权行为, 且这种教唆诱使与直接侵权行为的发生具有因果关系, 才能确定间接侵权形成的成立。

国家科委《中国知识产权制度》蓝皮书 (1992年) 认为权利间接侵害行为主要可分为以下5种:

1. 故意制造、销售、许诺销售或进口专门用于专利产品的关键部件、或专门用于专利产品的磨具、或专门用于实施专利方法的机器设备或中间体原料。

以上内容设计的产品并非专利产品, 购买或者提供这些产品也不对权利人的专利造成间接的侵害。但是当采用上述产品帮助或者教唆他人实施侵害专利的直接行为, 且行为实际发生, 那么教唆人构成侵犯专利的共同侵权人。

2. 未经专利权人授权或委托, 擅自许可他人实施专利技术。

首先, 这种行为已经违反了民法上的处分权规定, 可以从处分权的角度对于行为人进行追责。其次, 《关于专利侵权纠纷案件低于管辖问题的通知》 (1987年) 中规定, 未经专利权人授权而擅自许可他人实施专利技术, 构成了间接的专利侵权行为。最后, 这种间接侵权的构成条件, 同样是被许可人实施了专利技术, 对于专利权人的权利造成了直接的损害, 擅自许可者的间接侵权行为才算构成。

3. 具有专利合同的许可方在合同“不得转让”的规定下, 擅自将专利技术给予第三方实施。

4. 专利权共有人未经其他共有人的同意, 而许可第三人实施专利技术。

5. 技术服务合同的受托方, 在为委托方解决特定的技术问题时, 未经专利权人的许可, 而利用了其专利技术。

(三) 有专利直接侵权行为发生, 且间接侵害行为与直接侵害行为直接的因果关系

专利间接侵权行为的构成, 还需要判定间接侵权与直接侵权之间具有因果关系, 其侵权的构成是以直接侵权的发生作为前提的。这一间接侵权的构成规定在美国、德国等专利权法发达的国家都适用, 而我国规定间接侵权人属于共同侵权人, 其侵权的成立同样是以直接侵权行为的发生作为前提的。

(四) 间接行为人有主观故意的心理状态

间接侵权行为的判定中, 还需要侵权人具有主观的故意性, 即其明知行为构成侵权, 仍旧教唆他人实行, 而非在不知情的情况下导致他人侵权行为的发生。

因为我国专利制度时间比较短, 在很多方面还不够完善, 对于间接侵权行为的判定中, 如果与直接侵权一般对于过失行为也判为侵权, 那么缺乏对于过失行为的具体判定依据, 缺乏这种行为的处罚依据, 同时也会给一些专利涉及人带去不必要的注意义务。处于现实情况的考虑, 我国在对于专利间接侵权行为的判定中, 要求认定其构成间接侵权的前提必须是“故意”。

摘要：专利权是知识产权中的一种, 它和著作权、商标权一样都属于财产权的范畴, 当一项财产权因他人的行为导致专利权权利人不能实现正当、合法的经济利益时, 我们就要知道它是否构成侵权。专利侵权之间接侵权制度由此而产生。

关键词：间接侵权,引诱侵权,专利权

参考文献

[1]王迁, 王凌红.知识产权间接侵权研究[J].北京:中国人民大学出版社, 2008.

[2]程永顺.专利侵权判定实务[J].北京:法律出版社, 2002.1.

[3]徐立新.专利判例研究[J].北京:法律出版社, 2005.12.

[4]刘春田.知识产权法[M].北京:中国人民大学出版社, 2002.

[5]王利明.侵权行为法规则原则研究[M].北京:中国政法大学出版社, 1992.

侵权方式 篇5

关键词：侵权责任法,共同侵权,意思联络,侵权行为,连带责任

我国《侵权责任法》在2009年12月26日被审议通过, 于2010年7月1日起实施。该法对于共同侵权行为的规定开创了共同侵权责任制度的一个新时期。传统共同侵权理论认为, 如果没有各主体间的意思联络, 则各主体之间就无法在实质上统一起来, 就不能构成共同侵权行为, 也不能承担连带责任。而该法完善了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的共同侵权制度, 确立了无意思联络共同侵权责任的认定标准, 这对于共同侵权责任制度的发展意义重大。

一、共同侵权行为的界定

在研究共同侵权责任之前, 首先必须明确一个重要问题, 即学理上所称的共同侵权行为的具体内涵。对于这个问题, 学术界争论很多, 主要有以下不同的观点:杨立新先生认为:“共同侵权行为亦称共同加害行为、共同致人损害, 是指两个或两个以上的行为人, 基于共同的故意或过失, 侵害他人人身权利和财产权利的行为。”王利明先生认为:“共同过错也叫共同侵权行为或共同致人损害, 它是指两个或两个以上的行为人, 基于共同故意或共同过失致他人损害”。张新宝先生认为:“共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害, 应当承担连带责任的侵权行为。”对上述概念进行分析, 我们发现, 共同侵权行为主体为多个人即两个或两个以上的人;但是否强调共同过错上, 则有所区别。杨立新先生和王利明先生强调共同过错, 包括共同过失和共同故意, 而张新宝先生则对此没有阐述。基于笔者后面的论述 (即无意思联络的共同侵权) , 笔者认为, 张新宝先生的观点更为科学和恰当。一方面, 共同的故意或过失, 不应当作为是否构成共同侵权的一个前提条件。需要指出的是, 传统民法对于共同侵权行为内涵的认定基本采取主观说, 把共同的故意或过失作为是否构成共同侵权的一个前提条件, 王利明先生和杨立新先生即深受影响。另一方面, 共同行为的结合造成损害结果的不可分割性应作为判断共同侵权的关键标准, 这也被我国的《侵权责任法》所肯定。

二、我国共同侵权责任的历史演进

新中国成立之后的一段时期内, 司法实务界承认共同侵权行为, 但没有相应的成文规定, 主要靠民事政策进行调整。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第73条规定:“两个以上致害人共同造成损害的, 应根据各个致害人的过错和责任的大小, 分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或帮助造成损害的人, 应以共同致害人对待, 由其他共同致害人负连带责任。部分共同致害人无力赔偿的, 由其他共同致害人负连带责任。”这一司法解释, 除未规定共同危险行为之外, 其他规定基本上符合共同侵权行为的原理。但对连带责任的规定有所不足, 没有直接规定共同侵权行为人承担连带责任。1986年《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的, 应当承担连带责任。”民法学界和司法实践一般根据此条将共同侵权界定为“二人以上具有共同的故意或过失行为造成他人损害”即“有意思联络”的共同侵权。1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 》》第148条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人, 为共同侵权人, 应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人, 为侵权人, 应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人, 为共同侵权人, 应当承担主要民事责任。”《2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7项规定:“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼, 由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这一司法解释首次提出了共同危险行为这一概念, 表明我国司法实践已开始认同共同危险行为理论, 从某种程度上弥补了民事立法的不足。

2003年最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害, 或者虽无共同故意、共同过失, 但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的, 构成共同侵权, 应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失, 但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的, 应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。从该规定看, 所确立的共同侵权行为的标准是对造成同一损害的各行为间是“直接结合”还是“间接结合”。这无疑是一个司法创举, 也有学者对此作出了解释:“间接结合是指, ‘多因一果’中的多个原因行为的结合具有偶然性, 但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然的导致损害结果发生的行为。其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件, 其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。”但问题依然得不到更好的解决, 因为“直接结合”、“间接结合”这样的概念在理解上分歧依然很大, 十分不易操作, 会导致不同的法官对于同样的案例会有不同的理解。对此, 王利明先生认为:“用直接结合与间接结合来区分共同加害行为与无意思联络的数人侵权并不妥当, 区分标准过于模糊和抽象, 在技术操作上存在诸多困难, 容易赋予法官过大的自由裁量权, 可能有权利滥用之虞。”对于这些情况, 我们必须正面面对。“直接结合”和“间接结合”的区分标准, 并以此为划分是否构成无意思联络下共同侵权的依据, 虽然相对于传统的共同侵权理论具有进步性, 它扩大了共同侵权侵权的外延, 加强了对侵权受害人的保护, 但其可操作性的问题, 仍难免让人担心。“《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权行为的规定还是不够具体、清晰, 在具体适用该解释的过程中, 对该解释的理解仍颇有争议。”

三、《侵权责任法》视野下的共同侵权责任制度

1.《侵权责任法》视野下的有意思联络的共同侵权。《侵权责任法》第八条规定:二人以上共同实施侵权行为, 造成他人损害的, 应当承担连带责任。该条规定是对意思联络下的共同侵权的界定, 即各行为人彼此间有明示或默示的合意共同实施同某行为或系列行为造成同一损害。共同实施侵权行为是典型的、传统、狭义的共同侵权, 之所以要相互间承担连带责任, 是因为在该类侵权行为中, 共同侵权行为人之间有意思联络, 这里的意思联络即是共同故意或共同过失, 它使主体的意志统一为共同的意志, 使各主体的行为统一为共同的行为。该种规定有着深厚的民法积淀, “共同侵权行为不同于普通的单独侵权行为的最大之处就在于:共同侵权行为中各行为人之间存在意思联络。”

我们知道, 正是因为数个侵权行为人之间的共同过错才使共同加害人之间承担连带责任具有了道德上的基础, 也是将侵权行为一体化处理的法理基础, 没有共同过错则不承担连带责任。共同过错是各行为人应依法负连带责任的基础, 正是基于共同过错, 各个行为人的行为才构成为一个整体, 它决定了损害的共同性与行为的共同性。共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要, 即主观上应有共同过错才能作为共同侵权承担连带责任。确定连带责任的目的是为了保护受害人的利益, 究其原因, 可从以下几点进行考虑:第一, 行为人基于共同的过错实施侵权行为, 其主观上具有不可原宥性和应受谴责性, 故理应承担较为严重的民事责任;第二, 不同的侵权行为人的偿债能力是不同的, 有的侵权行为人有足够的财力承担责任, 可能有的侵权行为人没有相应的财力承担责任, 在对外部责任的承担上, 让这些侵权行为人对于受害人承担连带责任, 能够最大限度的维护受害人的利益;第三, 不同的侵权行为人在内部责任的承担上, 仍应当根据其过错等因素承担按份责任, 这实际上是把不能承担责任的风险转嫁给侵权行为人, 符合民法的公平原则。因此, 该共同侵权行为人才对受害人负连带责任。否则, 不仅无法对此种责任的原因作出合理的解释, 也容易不适当的扩大共同侵权行为的范围, 不合理的给当事人强加连带责任。

2.《侵权责任法》视野下的无意思联络的共同侵权。《侵权责任法》第十一条规定:二人以上分别实施侵权行为造成同一损害, 每个人的侵权行为都足以造成全部损害的, 行为人承担连带责任。该条规定确立的是侵害后果不可分割下的共同侵权行为, 即“无意思联络”的共同侵权。狭义的共同侵权强调的是行为人间形成“意思共同体”, 强调的是主客观归责的原则。在无意思联络的情况下拟制共同侵权时, 如何在保护受害人和责任自负原则中作出平衡性的选择是问题的关键。根据《侵权责任法》第十一条规定, 以“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”作为划清无意思联络共同侵权的标准, 此标准不违反责任自负的原则, 同时更有利于保护受害人的权益。在此种情形下, 各行为人间不必有意思的联络。即共同侵权行为以各侵权行为所引起的结果有客观的关联已足, 数人为侵权行为的时间、地点, 虽然无须统一, 但损害结果必须不可分割。

这种规定将共同侵权行为的本质理解为各侵权行为之间的连带共同关系, 并且认为损害结果的共同也是共同侵权行为成立的要件。对此, 著名法学家史尚宽先生指出:“盖数人之行为皆构成违法行为之原因或条件, 行为人虽无主观之联络, 以使就其结果负连带责任为妥, 尤其在不作为之时, 有此必要。”在司法实践的认定上, 笔者也比较同意史尚宽先生, 需要从以下几个方面进行把握:第一, 共同行为人原则上具备分别的故意或过失, 如果行为人没有分别的故意和过失, 依据侵权责任的一般归责原则, 是不承担侵权责任的。当然, 在法律规定无过错的情形下也应承担民事责任, 则属于例外情形。例如, 饲养的动物致人侵权、高度危险作业侵权即属于法律规定的例外情形。第二, 行为人须有责任能力, 责任能力是承担侵权责任的前提, 如果行为人没有责任能力, 当然不能承担侵权责任。唯需要注意的是, 责任能力的判断应依据行为人实施侵权行为时的具体状态而不能主观臆断。特定情形下, 对于行为人负有监护职责的人, 根据法律规定, 应当对被监护人的行为承担法律责任。第三, 共同行为人之行为, 须各为违法。行为的违法性是指行为人所实施的行为为法律所禁止, 或者不符合法律规定的基本原则, 具有一定的危害性, 法律予以否定性评价。在个案认定中, 法官具有一定的自由裁量权。第四, 各自之违法行为导致损害的发生, 且每一个违法行为均可以导致全部损害的发生。如果各违法行为的结合导致损害后果的发生, 根据《侵权责任法》的规定, 行为人不构成共同侵权, 应根据过错等因素对受害人承担按份责任。下部分详细论述。

3.《侵权责任法》视野下的共同侵权责任的认定与原因竞合责任的区别。我国《侵权责任法》第十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害, 能够确定责任大小的, 各自承担相应的责任;难以确定责任大小的, 平均承担赔偿责任。”此即为原因竞合责任的立法依据。一般来讲, 原因竞合责任可界定为:由于各个行为人分别实施相应的行为, 每一个行为不足以导致损害结果的发生, 由此而产生的按份责任。由此我们可以发现, 无意思联络的共同侵权责任与原因竞合责任具有很大的相似之处, 如在原因竞合的数人侵权和无意思联络的共同侵权都属于民法理论上无意思联络的多人侵权的范畴, 在侵权行为人的复数性、损害结果的同一性和行为对损害结果的发生存在原因力等方面有其共同性。

在此情形下, 如何区分无意思联络的共同侵权责任与原因竞合责任将是一大理论难题。笔者认为, 应从“每个行为都不足以造成全部损害”这个方面进行把握。对此, 梁慧星教授进行了充分的论证:“各个原因都不足以造成‘损害’或者不足以造成‘全部损害’, 必须各个原因‘结合’才造成‘全部损害’。反之, 如果各个原因‘都足以造成全部损害’, 则应根据本法第11条 (即《侵权责任法》第11条) 的规定成立‘无意思联络’的共同侵权行为, 而由各行为人承担连带责任。补充说明, 此项要件是区别‘原因竞合’与‘行为关联’共同侵权行为的标志。”由此, 我们可以断定, 如果数个侵权行为的结合才导致损害后果的发生, 而每个行为的单独出现不会导致损害后果的发生, 则不应认定为共同侵权行为, 行为人不承担连带责任, 而是根据彼此之间的过错等因素对于受害人承担按份责任。这样的界定符合平衡侵权行为人的利益和受害人利益的需要, 不仅体现了法律的衡平原则, 而且也避免了侵权责任的扩大进而危及到私法所追求的意思自治。

4.《侵权责任法》下共同侵权责任的创新。在学界, 对于共同侵权行为本质的认识主要有“共同故意说”、“共同过错说”、“共同行为说”和“关联行为说”四种观点。其中, “共同故意说”和“共同过错说”称为主观说;“共同行为说”和“关联行为说”称为客观说。《侵权责任法》对于共同侵权行为本质的认识采取“折衷说”, 此乃创新之一。即构成共同侵权, 数个加害人原则上均需要有过错, 或者为故意或者为过失, 但是无须共同的故意或者意思上的联络。“共同侵权人间, 不以有意思联络为必要, 数人因过失不法侵害他人之权利, 苟各行为人之过失行为, 均为损害之共同原因, 即所谓行为关联共同, 亦足以成立共同侵权行为……各行为人既有无意思联络, 而且行为亦无共同联系者, 自当别论。”该创新极大的保护了侵权行为中受害人的合法权利, 对于侵权行为人来讲也是必要的警示和教育。

以“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”作为划清无意思联络共同侵权的标准, 此乃创新之二。该标准克服了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确立的对造成同一损害的各行为间是“直接结合”还是“间接结合”作为划分共同侵权的标准的缺陷。二人以上的行为人分别实施侵权行为造成同一损害后果, 法律上要求各行为人承担连带责任有利于加强对于受害人权益的保护。当然, 如果二人以上分别实施侵权行为造成同一损害, 能够确定责任大小的, 各自承担相应的责任;难以确定责任大小的, 平均承担赔偿责任。原因在于此种情形不满足“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”条件, 故不能按共同侵权责任处理。

理论是灰色的, 而实践之树常青。《侵权责任法》对于共同侵权责任的规定虽然有相应的完善和突破, 但在《侵权责任法》的具体实施中, 可能还会出现不同的问题。我们通过对该规定内容的理论阐述和梳理, 为学界的进一步研究抛砖引玉, 以期共同完善我国的侵权责任制度, 实现社会的公平正义。

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