医疗美容侵权法律问题

医疗美容侵权法律问题（精选十篇）

医疗美容侵权法律问题 篇1

一、涉外医疗侵权行为的涵义

医疗侵权行为属于专家侵权的一类, 专家侵权行为一般是指医生、律师和会计师等专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺。在我国, 医疗侵权是指由于违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规, 或技能上存在不合理的欠缺的医疗机构或医务人员的医疗行为而使患者遭受损害。

医疗侵权责任属于一种一般性的过错责任, 也有特别的过错推定责任的三种情形。一般来说, 如果医务人员违反了“诊疗义务”, 在诊疗过程之中没有向患者尽到说明、告知义务, 没有尽到与当时的医疗水平相应的治疗义务, 就有过错, 就要承担相应的责任。 (1)

涉外医疗侵权行为是指其主体、客体和内容这三个要素中至少有一个因素涉及外国的医疗侵权行为:如, 医疗侵权行为的主体一方是外国人或者是双方都是外国人, 也可能一方或双方都是无国籍人;又如, 医疗侵权的法律事实发生在外国, 即医疗侵权的行为发生地在外国, 或者是医疗侵权的结果发生地在外国, 也可能是医疗合同的缔结地或履行地在外国等等情况。由于有关医疗侵权的法律制度在各国都是互不相同的, 随着各国之间人员的频繁流动, 产生大量的国际民事关系, 因此也就产生了许多法律适用上的冲突。同时, 许多国家都坚持外国人的国民待遇原则, 都普遍承认外国人享有与本国人平等的民事法律地位, 同时各国在一定条件下也都同意在内国适用外国的民事法律, 也就自然会产生内国与外国的法律冲突。

二、对涉外医疗侵权行为的识别

对于医疗侵权这一新型、特殊的侵权而言, 各国也有其不同的定性与识别方法。识别, 又叫定性或归类, 是指在适用冲突规范时, 依据一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析, 将其归入一定的法律范畴, 并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释, 从而确定应当援用哪一种冲突规则的法律认识过程。 (2)

(一) 英美法系国家

英美法系国家通常将医疗行为造成的损害定性为侵权行为, 深一层来分析, 如果是故意侵权, 患者只要证明医院违背患者意愿实施了某种行为, 无须向法院证明其已经受到伤害的事实, 也无须证明该行为与伤害结果之间的因果关系, 就构成了患者向法院起诉医院侵权的诉因;另一方面, 如果是过失侵权, 患者则必须向法院证明医院所进行的某种违背其意愿的行为确实已经对其身体造成了伤害。

此外, 在英美法系国家, 如果患者是在公立医院或是在负有必须救治义务的常设医疗机构就医治疗, 即使是在进行比较重大的手术前, 患者和医院要签署一份双方同意治疗的协议, 法院一般都不承认该协议的契约性质, 因而对于当事人由此提起的诉讼法院不承认其是违约之诉。对于患者向医院或向医生支付的治疗费用, 法院也不认为是契约法意义上的对价;即便是签订了治疗协议, 患者也可以随时反悔, 而不需承担任何责任, 但是医院则不能单方面拒绝履行和患者签订的治疗协议。归根结底, 原因在于法院认为契约的本质属性在于双方的意思自治, 而此种“救治协议”是没有任何自由可言的, 因为救死扶伤是国家规定的这些医疗机构应尽的不可拒绝的义务与责任。但是与此同时, 英国和美国却在一定程度上承认患者和私立医院或私人医生之间存在着契约性质的关系, 因此, 在涉外医疗纠纷中, 可能将此种纠纷定性为涉外医疗合同纠纷, 所以这两种不同的类型必然会导致不同的法律适用的结果。

(二) 大陆法系国家

在德国, 允许当事人自由选择违约之诉或侵权之诉, 也即是采取请求权竞合说。德国通常采用民法上的违约责任或侵权责任来追究医生等专家的民事责任, 而目前医疗损害的受害人由于考虑到在违约责任中并未明确承认抚慰金制度, 所以经常以侵权责任为诉讼请求来解决医疗纠纷, 从而获得救济。

法国的做法较为特别, 认为侵权行为法与合同法之间是普通法和特别法的关系, 即合同一方当事人违约时, 另一方当事人只能寻求合同法上的救济, 而不能将对方的行为视为侵权行为, 只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任。因此, 在法国, 医疗侵权行为大多适用违约之诉, 但在现今的实践中适用侵权责任的判例也在逐渐增多。 (3)

正因为各国对这一问题采取不同的识别方法, 各国之间的识别冲突才会产生。从根本上讲, 识别冲突是法院地国的法律与有关外国的法律对冲突规范中同一法律概念所赋予的不同内涵, 或者是对同一法律事实做出不同的分类, 所导致的适用不同的冲突规范和准据法的结果。对于识别冲突的解决, 国际上通行的做法有依法院地法识别说、依准据法识别说、分析法和比较法说、折中说等等。在识别问题上, 我国新出台的《涉外民事关系法律适用法》第8条规定:“涉外民事关系的定性, 适用法院地法律。” (4) 因此, 对于医疗损害问题, 依我国法, 也应按具体案件所在的法院地法来进行识别。

三、涉外医疗侵权行为的法律适用

“侵权责任, 适用侵权行为地法律, 但当事人有共同经常居所地的, 适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后, 当事人协议选择适用法律的, 按照其协议”, 这是我国的《涉外民事关系法律适用法》第44条规定的侵权责任的法律适用的一般规则。实际上该条关于涉外侵权责任法律适用的一般顺序为:当事人自主选择的法律———当事人的共同经常居所地法———侵权行为地法律。虽然本法对于侵权行为的一般性法律适用规则做出了进步性与突破性的规定, 但是对于特别的医疗侵权行为, 本法并没有因为其具有特殊性而单独制定法律适用规则。

欧盟在2011年通过的一项指令中规定了患者必须在跨境接受他国的医疗服务之前先经过本国有关机构的评估和批准, 以确定该患者在本国的确无法及时给予其相应的医疗服务而有必要前往其他成员国接受医疗服务, 同时该指令还将长期的家庭护理、器官移植的患者排除在外, 也不适用于进入、停留或定居的外国患者, 也不适用于在网上进行的医疗产品和医疗设备的销售, 患者只在其所属国家法律规定的保险范围内享有保险补偿, 在利用这些规定进行限制之后, 规定患者进入他国接受治疗时, 应当适用接受治疗地或者说是治疗提供国也就是不法行为发生地法作为处理医疗侵权的准据法, 同时还规定了各成员国有义务公布其相关的法律规定, 以便于患者事先知晓其可能面临的法律风险。这种明确规定适用哪国法律的做法有助于患者根据自身实际情况和成员国的法律规定做出明智选择, 从而避免患者出现误解, 也有利于患者和服务提供者之间建立起高水平的互信。这种新的准据法的选择方式实际上把法律选择的权利提前交给了一般被认为处于劣势地位的患者, 也就是促使患者在选择去哪个国家治疗的同时也必须考虑到该国法律规定存在的法律风险, 也有利于减少医疗服务提供者利用患者不熟悉的外国法律对其实施欺诈。既避免了根据传统的侵权行为地和最密切联系地可能出现的不确定因素, 同时也保护当事人根据自己的意思选择法律的权利。 (5)

本文主张对于我国涉外医疗侵权的法律适用应当这样规定:“医疗侵权责任, 适用接受治疗地法律。侵权行为发生后, 当事人协议选择适用法律的, 按照其协议。”采用接受治疗地法律, 实际上也是对《涉外民事关系法律适用法》中侵权责任一般规定中的“侵权行为地”的具体化与明确化, 因为接受治疗地实际上也就是侵权行为的发生地。此外, 若国人出国在国外接受医疗被侵害, 根据发达国家的医疗损害赔偿标准受偿, 无疑也是非常有利的。

四、结语

涉外医疗侵权问题是一个新兴的、值得探究的问题, 这一问题在国际私法的理论研究方面几乎是空白, 因此不能满足日益增长的跨境医疗纠纷解决的需要。本文只是在借鉴少有的一些研究成果的基础上, 结合我国国内目前的立法状况和基本国情, 提出自己的一些比较单薄而不成熟的看法。希望随着时间的推移, 对涉外医疗侵权的法律适用问题能有更为全面与深入的看法, 也希望国内的学者能给予更多的关注, 提出更有建设性的意见。

摘要：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》就涉外侵权民事关系的法律适用有了许多新的突破与进步, 而且该法在规定涉外侵权民事关系的法律适用的基本原则的基础上, 还对具体的产品责任、侵害人格权以及知识产权的侵权责任的法律适用作了特别规定。然而, 对经济全球化背景之下逐渐增多的涉外医疗侵权问题的法律适用, 本法却没有涉及。因此, 本文将在具体阐释与分析这一问题的基础上, 结合外国的立法实践, 提出一定的完善建议。

关键词：涉外医疗侵权,法律适用,接受治疗地法

注释

1李建伟主编.国家司法考试专题讲座系列——民法60讲[M].1版.北京:人民法院出版社, 2012, 2:326.

2刘仁山主编.国际私法[M].5版.北京:中国法制出版社, 2012, 1:115.

3冼舒雅.涉外医疗侵权法律适用问题研究[J].法制与社会, 2008 (12下) .

4刘仁山主编.国际私法[M].5版.北京:中国法制出版社, 2012, 1:120-121.

论医疗侵权损害赔偿几个问题 篇2

目录

论医疗侵权损害赔偿几个问题 探析不当医疗损害赔偿纠纷中的问题 确定医疗单位赔偿责任比例问题研究

论医疗侵权损害赔偿几个问题

本文的通过分析医患双方在诊疗过程中形成的法律关系性质及医疗侵权损害赔偿的责任构成，明确受害人在违约责任与侵权责任竞合时有选择权。《民法通则》及相关的司法解释与《医疗事故处理条例》中有关损害赔偿的法律适用比较分析，明确医疗侵权民事赔偿原则。介绍医疗侵权损害赔偿司法鉴定体制，强调医疗事故构成与否不是医疗机构承担医疗侵权责任的先决条件，鉴定委员会作出的医疗事故的鉴定结论属“鉴定结论”这种证据。

引言

医疗纠纷引发的人身损害赔偿被公认为侵权损害赔偿中的难点。妥善解决医疗纠纷，有利于切实保护医患双方的合法权益，促进医疗科学技术发展。本文拟以侵权行为法为理论基础，尝试解答审判实务中所遇到的几个问题。

一、医患双方在诊疗过程中形成的法律关系性质及其责任构成的要件

患者到医疗机构求医，以解决健康上的烦恼和痛苦，属于要约方;医疗机构运用医学原理和技术方法，按照医疗常规向患者提供具体医疗处置方式和服务，帮助患者实现目的，属于承诺方。通过医患双方默示的行为形式，双方形成了医疗服务合同法律关系，它符合订立合同要约与承诺的过程。

医疗侵权损害赔偿是指医疗机构及其工作人员在履行合同过程中，未尽到一个勤勉谨慎的同业者应尽的注意义务，以致发生了患者非医疗必需的损害后果，未能达到合同约定(明示或习惯性的)目标，它在违约的同时也侵犯了患者的生命健康权，归结为一种侵权行为。根据我国《合同法》第122条的规定，因一方当事人的违约行为，侵害了对方的人身、财产权益的，受损害的一方有权选文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

择，要求对方承担违约责任或侵权责任。医疗侵权的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，大半请求依据侵权行为责任处理。

医疗侵权损害赔偿之诉，与一般的民事侵权责任相类似，又有自身的特点。

1、医疗侵权行为主体是医疗机构与医务人员。非法行医给患者造成人身损害，触犯刑律，依法追究刑事责任，同时也应承担民事责任。因非法行医的行为人不具备订立医疗合同的民事主体资格，这种民事责任性质，不应理解为违约责任，而应理解为侵权责任，可依照侵权行为法的有关规定承担相应的民事赔偿责任。

2、医疗侵权行为的归责原则是过错原则。考虑到举证的难易，同时也考虑因过错的医疗行为而遭受侵害的患者能获得更多的赔偿机会，提供医疗服务的医疗机构的医务人员的行为是否存在过失、医疗行为是否符合医疗常规、是否符合专业的标准，应由医疗机构负举证责任。

3、有损害事实的发生。过错的医疗行为已造成患者人身损害，如致死、致残或给患者造成不必要机体组织损伤等。

4、医疗过失行为与患者所受的损伤后果有因果关系。因医疗行为本身具有损害性特点，病员本身既存的病理性改变对损害后果的发生可能也有一定的作用，患者现存的损害后果往往是多种原因共同作用的结果，即所谓的多因一果。在分析过错的医疗行为与既存疾病在损害后果的作用力时，不能忽视患者原有疾病对损害后果作用力。多因一果的损害赔偿之诉，在判断原因事实与损害事实之间的关系时，日本法医学家渡边富雄与其他学者所采用损伤参与度，值得我们借鉴。所谓的损伤参与度是指损伤、既存疾病与现存后果之间的因果关系，采用定量比例制的方法来判断、确定责任的划分与承担。

下面简单介绍我国和欧美等国的学者都采用的五等级分类标准。第一等级，损伤(医疗过失行为)参与度为100%，即损伤行为直接导致损害后果的发生，患者原有的自身疾病与损害后果无任何因果关系。第二等级，损害后果是患者原有的疾病与损伤行为共同作用的结果，而且损伤是后果发生的主要原因，损伤参与度为75%.损伤行为使损害后果易于发生或加重损害后果。原有疾病不易自发急性恶化或随时发作，但因损伤行为的介入，致使损害后果易于或提前发生。第三等级，损害后果是损伤行为与原有疾病共同作用的结果，二者的作用程度相同，损伤参与度为50%.损伤行为与原有疾病共同协作致使损害后果的发生，单独的原因事实均不能使损害后果发生。第四等级，损害后果是损伤行为与原有疾病共同作用的结果，但患者自身的疾病是主要原因事实，损伤行为次要的原因事实。损伤参与度为25%.患者自身疾病的程度严重，具有高度或随时潜在性疾病的发作的可能性，损伤行为相对一般健康人而言，不会造成明显的损害后果，而对患者而言，却加速损害后果的发生，或使损害后果明显化、公开化。第五等级，损害后果完全是患难者自身疾病所致，与损伤行为无任何因果关系。患者自身疾病是损害的后果发生的直接原因、根本原因，损害与损伤行为无直接的因果关系。损伤参与度，为确定多因一果或混合过错的民事责任分担提供了理论依据。

二、医疗侵权损害赔偿法律适用

依据我国《立法法》的规定，《医疗事故处理条例》作为行政法规，它无权规定人民法院对医疗事故赔偿责任的审判工作。同时《医疗事故处理条例》有关医疗事故损害赔偿规定注重医疗事故的行政处理与监督，属医疗行政部门处理医疗事故的行政程序规范。虽然也规定医疗机构因医疗事故而应承担的相应的民事损害赔偿责任，但这种规范不属于民事实体法规范，而属行政法律规范。根据《医疗事故处理条例》相关规定，构成医疗事故的，医疗机构承担赔偿责任;不属于医疗事故文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载 的，医疗机构不承担赔偿责任。它将医疗纠纷简单地框定为医疗事故，对未构成医疗事故的医疗差错、非医疗过失的医疗意外排除在医疗赔偿范围之外，这显然有悖于民法的公平、公正基本原则。基于上述原因，最高人民法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的司法解释中对医疗侵权引起的损害赔偿的法律适用作出了具体的规定，明确《医疗事故处理条例》施行后发生的因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，“参照”《医疗事故处理条例》所规定的赔偿原则、赔偿范围、计算方式，确定赔偿责任。医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。

三、医疗侵权民事赔偿的基本原则

1、保护患者的合法权益同时注重保护医疗科技的发展。确定医疗损害赔偿，其出发点是要充分保护患者的合法权益，经济赔偿一方面弥补患者所受的损害，另一方面也促进医疗机构提高医疗技术水平。

2、科学分析患者原有疾病、过失医疗行为在损害后果中发挥的作用。充分考虑患者原有疾病状况在发展中的必然趋势与损害后果的关系;医疗过失行为与损害后果的关系;患者原有疾病状况发展与医疗过失行为对现存损害后果作用的比较。患者身体已有一定损害或病理改变，医疗过失行为主要加重了原有损害或病理改变，其赔偿责任应低于对健康人的损害。医疗行为本身具有损害性、高风险性的行为，医疗科技的发展是在不间断的临床实验中取得的，其发展的最终目的是有利于人类的健康，因此在确定医疗损害赔偿责任时，不能片面强调患者的权益，应基于公平原则和有利于医疗科学技术的发展的理念，公平地确定医疗机构的赔偿责任。

3、损害赔偿适用过失相抵原则。医疗侵权损害赔偿的受害人对损害的发生也有过错时，受害人应对损害结果发生或损害结果的扩大承担相应的责任，有助于促使受害人谨慎行为，避免损失的发生与扩大。

4、实行实际损失赔偿与限额赔偿相结合的赔偿原则。医疗损害赔偿中的医疗费用、误工费、交通费，均按实际损失进行赔偿。残疾者生活补助费、被扶养人生活费、精神抚慰金，均以伤残等级、赔偿年限、侵权行为发生地居民平均生活费为参考依据，作了限额赔偿规定;另外赔偿费用一次性结算原则，也体现了限额赔偿的原则。

四、医疗侵权损害赔偿中的司法鉴定

民事诉讼中的司法鉴定是指在诉讼中人民法院依其职权或任何一方当事人的请求，委派具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件中涉及的某些专门性的问题进行检验、鉴别和判断。医疗侵权损害赔偿案件所涉及的是否构成医疗事故、医疗机构医疗行为是否有过错，医疗行为与损害后果因果关系的鉴定属司法鉴定范畴，应符合司法鉴定的特性，它的启动、进行应坚持公开、公正、公平的原则。鉴定依据的材料必须经过法庭双方和认证程序;鉴定活动的取证是一个公开的过程，必要时举行诉讼双方参加的鉴定听证制;鉴定结论的证据效力必须经过法庭质证程序，鉴定人应依法出庭回答诉讼双方提出的相关问题。

最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。医疗事故的鉴定结论与其他司法鉴定一样，均属“鉴定结论”这种证据。这种证据经过庭审的质证、认证，才能作为定案的依据。是否构成医疗事故不文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

是医疗侵权损害赔偿的先决条件。即使不构成医疗事故，但因其行为确有过错，且与损害后果存在因果关系，医疗机构仍应承担相应的民事赔偿责任。

以上仅为笔者在审理医疗纠纷案件中一些粗浅的认识，司法实践中出现的问题也不是几点认识可以涵盖，期望与大家共同探讨。

探析不当医疗损害赔偿纠纷中的问题

在医疗纠纷的审判实践中，医患关系的法律定位与法律适用，决定着对不当医疗损害的界定和对其行为种类的划分。医疗纠纷的案由应定为“不当医疗损害赔偿”。不当医疗损害赔偿可因违约或侵权引起，因而这类案件应据此不同诉因分别适用一般或特殊诉讼时效期间。确定不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的起算点时应考虑医疗纠纷的特殊性。医生的告知义务和患者的知情同意权是医患关系中的一对法定权利义务。

医疗纠纷是近年来的社会热点问题之一，这类纠纷大多是因为患者一方(包括家属)认为医疗机构及其工作人员的不当医疗行为，造成了自己身体和精神的伤害，要求赔偿而与医疗机构发生的纠纷。为了公正合理地解决争议，医患双方越来越多地寻求司法救济。然而，由于医疗活动的特殊性，以及立法的局限性和滞后性，人民法院在审理此类案件中遇到了若干问题，本文拟对其中一些易被忽视然而又特别重要的问题作些粗浅的探析，借以求教于各界同仁，进而对这类案件的审理有所裨益。

一、不当医疗损害的含义及其行为种类

医疗损害是指在医疗活动中发生的患者生命、身体健康等权益的损害。不当医疗损害是医疗损害的一部分，是与合理医疗损害相对应的。我们知道，在医疗活动中，有很多医疗行为都具有创伤性或致损性，例如手术切口、各种药物的副作用、X射线对人体的照射等都构成对人体健康的侵害;而在通常情况下，患者并不认为这些医疗行为构成对其身体健康权益的侵害，这部分损害被认为是合法的，或者说是不违法的，所以不会被追究法律责任。但是，另一部分医疗损害却不能或不易为患者所接受，并且可能会被追究法律责任。因此，在司法实践中，可以将那些由正常的医疗行为造成的患者身体健康权益的损害称为合理的医疗损害，而将那些不能或不易被患者所接受的医疗损害后果称为不良医疗后果或不当医疗损害。

本文所称的不当医疗损害行为，从当前的医疗实践和司法实践来看，笔者认为大致可以分为以下三类：第一类是因医疗机构的故意或过失给患者造成本来不应该有的医疗损害的行为。这类行为又可分为以下几种：

1、医疗事故。根据国务院2002年新修订的《医疗事故处理条例》第二条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。该文件重新界定了“医疗事故”的标准，将造成患者死亡、残疾或者组织器官损伤导致功能障碍以外的造成患者明显人身损害的其他后果的医疗“事件”纳入到“医疗事故”中来，这较之原来的《医疗事故处理办法》扩大了属于医疗事故性质的不当医疗损害行为的范围，也为这部分受到较为严重的不当医疗行为侵害的患者及其家属寻求行政和司法救济提供了更为具体明确的法律依据。

2、医疗故意行为主要表现有：A、医疗机构私文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

自生产、配制未经国家专门检验批准的药物，给患者造成损害的行为;B、故意购买不合格或废旧的医疗器械给患者造成损害的行为;C、因患者无钱医院不予收治抢救，造成急症患者死亡、残废等严重后果的行为;D、利用医疗技术和自己从事医疗行为的便利对与自己曾有纠纷和意见的患者进行报复，故意侵害患者身体的行为;E、为经济利益采取本不应进行的医疗行为，而该医疗行为不可避免地会给患者造成人身损害;F、明知不立即采取措施会造成严重后果，仍不采取措施放任结果发生的。

3、无明确人身损害后果的医疗侵害行为。这种不当医疗损害行为主要表现为因医疗机构及其工作人员的过失使患者为此多付出医疗费和承受本可避免或更大的医疗痛苦。该种不当医疗损害行为较难认定，有必要结合具体医疗行为、医患双方的权利义务并充分考虑医疗行为的特殊性而谨慎做出(认定)，避免过分保护患者的利益而损害医务人员的积极性从而不利于医学科学的健康正常发展。第二类是医疗机构无过错不构成医疗事故，但法律规定医疗机构不能因此免责的行为。主要表现为：因血站原因造成的输血异常反应与感染;医用产品质量缺陷造成患者人身损害等。第三类是违反告知义务，侵犯患者知情同意权并造成患者不当医疗损害后果的行为。主要表现为：医生未尽实施医疗行为前的告知义务、医疗过程中的转诊和转院的告知义务以及实施主要医疗行为后的注意事项等的告知义务，并因此给患者造成本来可以避免的医疗损害的行为。

二、不当医疗损害赔偿纠纷案件案由的确定

从以上关于不当医疗损害的含义及其行为种类的分析来看，目前审理医疗纠纷通常所使用的案由，即《最高人民法院民事案件案由规定》确定的“医疗事故损害赔偿纠纷”和各地法院自行较多使用的“人身损害赔偿、”“医疗过失行为赔偿”、“医疗损害赔偿”等，但细细分析之，都不够准确。

笔者认为，医疗事故是引起医疗纠纷和医疗损害赔偿的一种原因，但绝非唯一的原因;许多并不构成医疗事故的医疗故意行为(包括非法行医行为)、医疗过失行为和医疗机构无过错但不能免责的行为以及医生违反告知义务并造成患者不当医疗损害的行为等都给患者造成了不当医疗损害的不良后果，并因此可能要对患者承担相应的损害赔偿责任。可见，“医疗事故损害赔偿”只是各种医疗纠纷赔偿中的一种或一类，用“医疗事故损害赔偿”作为案由并统称范围极广的医疗纠纷损害赔偿有失偏颇，且容易引起人们的误解(使人们误以为只有构成医疗事故才能请求损害赔偿)，从而不利于保护作为弱者的患者合法权益。

同样，用“医疗过失行为赔偿”作为医疗纠纷的统一案由也多有不妥。尽管“医疗过失行为”从广义上来说可以包括医疗事故和医疗故意行为(故意可以说是过失的高级形态)，但不能涵盖医生违反告知义务造成患者不应有的医疗损害和医疗机构无过错却不能免除对患者承担损害赔偿责任的情形。并且不是所有的医疗过失行为都要赔偿，只有当医疗过失行为造成了患者人身和精神损害时才可能承担损害赔偿责任。如果用“医疗过失行为赔偿”作为医疗纠纷的案由还可能极易给滥诉、缠诉的患者和家属提供便利，他们误以为盯住医护人员细枝末节的过失就可以要求其赔偿。

与上述两类案由不能涵盖因不当医疗损害而发生的全部医疗纠纷正好相反，用“人身损害赔偿”作为医疗纠纷的案由，则因过于笼统和宽泛而不能达到案由所应揭示某类特定纠纷和争议特点的目的。我们知道，“人身损害赔偿”作为侵权法上的概念是与精神损害赔偿相对应的，“人身损害赔偿”的外延非常之大，包括了道路交通事故、铁路、水上旅客运输损害赔偿、工伤事故损害赔偿以及包括医疗事故在内的各类医疗损害赔偿等等，因此将“人身损害赔偿”作为由医疗行为引起的不合理医疗损害赔偿案件的案由，其不合理性是明显的。这样做不仅不能准确反映医疗纠纷的特点和实质，而且不利于对案件的准确统计。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

当然，用“医疗损害赔偿”作为医疗纠纷的案由，好象没有了前三类案由不准确的问题，但笔者认为其在表述上不够精确。医疗损害有合理医疗损害和不当(不合理)医疗损害之分，不加以区分而用“医疗损害赔偿”作案由，则极易给滥诉、缠诉的患者及其亲属提供便利，他们可能不顾现有医疗技术水平和条件盲目要求医生为其提供“无痛”治疗。其实，这里的“医疗损害赔偿”是以患者在通常情况下能够接受并且不认为是损害的合理医疗损害不赔偿为前提和隐含条件的。

综上所述，为了能更准确地反映审判实践中医疗纠纷的特点和实质并减少人们对案由的误解，笔者认为，医疗纠纷的案由定为“不合理(不当)医疗损害赔偿”似乎更为准确、贴切。

三、不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的选择和起算

我国《民法通则》规定了民事权利的两类诉讼时效期间，即一般诉讼时效期间为二年和包括“身体受到伤害要求赔偿的”几种特殊情况适用的特殊诉讼时效期间为一年。在通常情况下，医疗机构和患者之间因医疗行为而建立医疗服务合同关系，也就是说，正常情况下医患之间只存在合同法律关系;然而，当医疗机构在医疗行为中违反合同或法定义务给患者造成不合理医疗损害的同时不可避免地会侵害患者的生命、人身和精神健康等合法权益。可见，在不当医疗损害赔偿案件中，存在着违约责任与侵权责任的竞合。按照我国合同法第122条关于请求权竞合时只能选择其中一种请求权的规定，法官在医疗纠纷案件的审判实践中应该允许患者选择更有利于自己的请求权即提起违约之诉或者侵权之诉。因此，只有当患者选择侵权作为诉因即仅以“身体受到伤害”要求医疗机构赔偿时才适用一年的特殊诉讼时效;如果当患者选择违约作为诉因，即以医疗机构违约造成患者人身和精神伤害要求医疗机构赔偿时，可适用二年的一般诉讼时效。否则，如果不分情况只要是因“身体受到伤害要求赔偿的”，就简单地一律适用一年的特殊诉讼时效，不仅不利于保护作为弱者的患者和家属的合法权益，而且可能有适用法律错误之嫌。

关于不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的起算点问题。我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)对于人身损害赔偿的诉讼时效期间已有明确规定，由医疗行为引起的不当人身损害赔偿应该适用之;但由于医患关系的特殊性，这些规定存在着不能有效保护患者(医患关系中的弱者)利益和在审判实践中难以操作和准确把握的问题。《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。《意见》第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。在审判实践中对于由医疗行为引起的不合理的人身损害赔偿案件，如果完全适用上述规定，显然不利于对作为弱者的患者利益的保护。因此，人民法院在审理医疗纠纷案件中，往往从有利于患者的角度出发，尽量不用“应当知道”的推定性语言来推定诉讼时效的起算点，而以患者实际确定自己受到的人身损害与医疗行为的因果关系时间作为诉讼时效的起算点，并且主张由医院承担诉讼时效已经届满的举证责任。这样，对医疗机构来说似乎不够公平和合理。笔者认为，审判实践中这类不当医疗损害赔偿纠纷案件诉讼时效的起算点，应根据民事立法“效率优先、兼顾公平”的精神和司法“保护弱势群体”的理念，结合《民法通则》及其《意见》等的相关规定以及医疗纠纷的特殊性，公平合理地予以确定。

因此，在确定不当医疗损害赔偿纠纷诉讼时效的起算点时，一方面应该从损害后果(可表现为后遗症、感染其它症状或疾病等)症状固定时开始计算诉讼时效，确定症状固定的证据包括成熟的医学理论、医学规则、医生证明、病历、诊疗检验单等;另一方面，还应当合理考虑诉讼时效的中止和中断事由。如果有足够的事实和理由确信患者在某一特定时间“应当知道”其身体所遭受的损害与医疗行为有因果关系时，应当以这一特定时间作为诉讼时效的起算点。

四、关于医生的告知义务和患者的知情同意权 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

医生的告知义务是指医疗机构及其工作人员负有告知患者并使患者及其家属充分理解将要实施的医疗行为及其风险，并征得患者同意的义务。而所谓患者的知情同意权，是指临床上具备独立判断能力的患者，在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的医疗信息，并在此基础上对医疗人员制定的诊疗计划自行决定取舍的一种权利。在现代医患关系中，患者所享有的知情同意权，相对于医疗人员而言就是其承担的告知和说明义务。医疗人员负有告知义务和患者享有知情同意权不仅仅是作为一项有利于达到医疗目的的措施而被国际医学界所广泛接受，而且体现了对患者人格尊严和个性化权利的尊重，也成为世界各国法律所确认和保护的一对法定权利义务。

从法理上看，在医疗领域确认患者的知情同意权和医生的告知义务是更有效地保护患者的生命权和身体健康权的有力武器，也是我们建立法治国家的应有之义，因为它通过确立医生的告知义务来保证公民享有对其个人信息的知情权，即公民有权依法知悉有关自己各方面的情况。尽管医疗行为具有高度专业性、技术性的特点，医疗人员作为专家对医疗措施的提出和实施应该具有一定的裁量权和决定权，在某些紧急和特殊情况下更是如此;但是医疗行为的实施结果必然给患者的生命和身体健康权益带来影响、危险甚至实际损害。因此，对于这些事关患者生命和身体健康的影响、危险和实际损害，除非在医疗人员对其就诊疗方案的诊疗过程、疗效、可能的并发症、成功或失败的机率等方面作出充分的说明，并且使患者或者其亲属能够理解的基础上，患者同意实施医疗行为并接受非医疗机构方过失引起的不良医疗损害后果，否则，医疗机构将因未尽告知义务而对患者及其家属承担侵权引起的不当医疗损害的赔偿责任。

从具体的成文法来看，确认患者的知情同意权和医生的告知义务完全具有法律依据。我国《民法通则》第98条明确规定公民享有生命健康权，因此，公民在医疗过程中知悉与其生命健康权相关的信息应该是从该项权利中引申出来的自然权利。根据《中华人民共和国执业医师法》第26条的规定，医师应当如实向病人或者其家属介绍病情。国务院颁布的《医疗机构管理条例》第32条也明确规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或关系人同意签字。”该条文虽未对“特殊”加以解释，但我们认为“特殊”的范围应包括手术之外的对身体具有侵袭性的任何检查或治疗;并且从该条文可合乎逻辑地引申出医疗机构对治疗方案等的告知、说明义务。因为要取得患者或家属的同意，就必然要向他们对治疗的必须性、各种方案的疗效和可能引起的后果等做出如实告知和详细说明并由他们自行决定医疗行为和各种方案的取舍。2002年国务院颁行的《医疗事故处理条例》第11条等有关条文更明确规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是应当避免对患者产生不利后果;患者有权复印或者复制各种病历资料。

从医生告知义务的具体内容来看，主要包括诊疗范围的告知、实施重大医疗行为前后的告知和转院、转诊的告知及特定情况下医生享有一定的裁量权(“不告知”)。首先，医生在诊疗之前应确定诊疗范围，而此项范围的确定应事先征得病人同意。其次，在实施那些对患者的生命、身体、健康造成重大影响的医疗行为前，医生应将诸如手术、放射疗法、化学疗法、激光疗法以及某些疗效尚未得到验证的药物疗法所带来的危险与危害向患者包括其家属进行全面、真实、有效的说明，并在此基础上取得患得的承诺。再次，实施医疗行为后的告知义务，如在主要的医疗行为实施后还应告知患者可以或必须采取其它次要和辅助的医疗行为及其它有关注意事项。第四，根据诚实信用原则的要求，医生在不具备治疗条件或者治疗效果不理想的情况下，有转诊的告知义务，即有义务劝导患者转诊、转院，否则，由此导致贻误治疗时机甚至医疗事故都应承担法定的各种责任。

综上关于医生告知义务的论述，笔者认为，医生的告知义务与医生在治疗过程中的谨慎和注意义务同等重要。在治疗过程中医生存在过错或其它不能免责的事由造成患者不当医疗损害的，要依法承担侵权责任;医生在医疗行为的各个阶段违反告知义务并由此造成患者不应有的医疗损害的，文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

同样要依法承担相应的法律责任。正因为如此，本文才将其单独列为三大类造成不当医疗损害的行为之一。

确定医疗单位赔偿责任比例问题研究

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布后，基本上确立了医疗事故案件按照国务院颁布的《医疗事故处理条例》处理，不构成医疗事故的其它医疗侵权纠纷按照解释处理的法律适用原则.根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度是确定医疗单位具体赔偿数额的主要依据。但我们在实践中却发现，医学会作出的医疗事故鉴定结论当中，即使是比较严重的医疗事故，也较少见到医疗单位负主要责任的结论，在有关医疗过错的司法鉴定结论中有时也不同程度的存在同样问题，因此感觉这种责任程度认定很难直接地转化为医疗单位的赔偿责任比例。在医患双方尖锐对立的诉讼中，法官怎样解读医疗事故鉴定书和司法鉴定结论中的医疗单位责任程度，如何综合衡平医患双方的利益，以正确、合理地确定医疗单位的具体赔偿责任比例，根据现实情况依法作出公正的判决，确实值得认真思考。

一、要正确理解和应用过失相抵原则，分析主观过错、原因力和赔偿责任比例之间的关系

过失相抵是民事侵权案件的一般原则。根据过失相抵原则，被害人有过错，可以减轻加害人的责任。过失相抵原则，是先假设一个损害事故的总过错为100%，然后对双方的主观过错大小作出比较，以划分主要责任和次要责任，抑或同等责任，再进一步据此确定赔偿责任比例。因此，主要责任抑或次要责任这种说法是双方过错程度比较的产物，凡有承担主要过错责任者，必有人承担次要过错责任相对应，在只有一方过错的情况下，是无所谓主次之分的。不过，只有一方过错的情形，如果系多因一果，仍可适用过失相抵原则。因为在适用过失相抵原则时，事故发生的原因力也是一个非常重要的考量因素。

在过失相抵原则中，比较原因力是确定赔偿责任的重要因素，但是原因力的影响具有相对性，主观过错程度才是主要标准。其具体表现是：双方过错程度无法确定时，以原因力的大小确定双方的赔偿责任比例;双方过错程度相等时，各自行为原因力的大小对赔偿责任起“微调”作用，赔偿责任可在原因力相差悬殊的情况下适当调整，成为不同等责任;当赔偿义务人承担主要或次要过错责任时，原因力仍然起“微调”作用，即原因力相等的情况下，依据过错程度确定赔偿责任，原因力不等的，适当调整赔偿比例.需要注意的是，上面所说的“微调”，应该只是表明原因力对于最后确定赔偿责任比例的影响相对小于主观过错而已，并不是微不足道的意思。

患者到医疗单位治疗，处于非常被动的地位，在主观上一般不会有什么过错，医疗单位往往是唯一的过错者。但是，完全因医疗单位方的原因而造成医疗损害的情形也很少见，患者自身的病情和特殊体质与医疗过失共同发生作用导致事故的则多见，多因一果是医疗事故的常态。这样，根据过失相抵原则，就应当对医疗损害发生的原因力进行分析，确定医疗单位方的过失行为是否属于导致损害发生的主要原因，然后以主观过错为基础，据情确定赔偿责任比例。

医疗单位作为治病救人的地方，其过失行为对患者造成的损害在性质上与故意伤害他人有着根本的不同;同时，医学发展的过程，从某种意义上说也是不断产生过错、发现并纠正过错的过程，文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

如果对医疗单位和医生规定过于苛刻的责任，会妨碍医学进步。考虑医疗行为治病救人的属性，一般情况下应当尽可能减轻医疗单位赔偿责任的幅度，不使之有过度的负担。但是，现行的人身损害赔偿法律没有故意伤害与过失损害之区别，况且主观过错毕竟起到主要作用，原因力的影响具有相对性，决不能完全根据原因力确定医疗单位的赔偿责任，最后确定的医疗单位赔偿责任比例至少要略高于其原因力比例。当然，如果医疗单位和医生在医疗过程中表现出漫不经心，草菅人命的恶劣行径，违背了治病救人的职业道德，也完全可以不减轻其赔偿责任。通过此种调节方式仍不足以体现公正的，可以通过增加或减少精神损害抚慰金的方式再补充。

二、要正确解读医疗事故鉴定书“责任程度”的属性，防止将哲学规律混同于法律规则

医疗事故鉴定书中有两项内容与民事赔偿有密切关系。根据《医疗事故处理条例》第31条的规定，这两项内容是：“医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”和“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”。前者在医疗事故鉴定书往往被表述为“具有因果关系”，后者则多是“负次要责任”(较少见到“主要责任”的认定)。正确解读鉴定书中的内容，对于公正处理构成医疗事故的医疗侵权纠纷案件也是很重要的。

前面已经提到，“主要责任”和“次要责任”是双方主观过错程度比较后的说法，在医疗单位作为唯一主观过错承担者的医疗侵权纠纷中，是不存在所谓“主要责任”或“次要责任”的，医疗单位的主观过错责任无论多么轻描淡写，都是“全部责任”，是有和无的问题，不是主和次的问题。此时如果医疗事故鉴定书，当然也包括司法鉴定书中的结论是医疗单位负“主要责任”或“次要责任”，这显然不等同于民法上的主观过错责任。

卫生部颁发的《医疗事故鉴定暂行办法》第36条规定：“专家鉴定组应当综合分析医疗事故过失行为在导致事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。医疗事故中医疗过失行为责任程度分为：(一)完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成。(二)主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。(三)次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。(四)轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。”从以上规定可以看出，医疗事故鉴定书中的“主要责任”或“次要责任”抑或“轻微责任”，是对事故原因力的认定，其本来意义是“主要原因”或“此要原因”，只不过医疗行政部门对相关责任人的行政处分看来是以原因力作为主要依据，需要如此表述而已。当然，医学会的鉴定结论，不是具体行政行为，不能提起行政复议和行政诉讼，其结论只是专家证言性质，在人民法院来说仅能起到证据的作用，没有绝对的约束力，如果当事人对鉴定结论之责任认定有争议的，如果合议庭认为有必要，可以单独就责任程度问题(即原因力分析)再提交人民法院法医室或委托有关专家作出认定。

根据哲学之唯物主义辩证法，内因是事物变化的根本原因，外因仅仅是事物变化的条件，外因对于事物的变化永远不会起到主要作用。在医疗事故案件中，患者自身的病情很容易被根据哲学规律解释为导致医疗事故的主要因素，这就是我们在鉴定结论中往往极少见到医疗单位负主要责任的根源。如果我们审判当中完全依此结论确定医疗单位的赔偿责任，则几乎任何人——就医者都是患病的，发生医疗事故都不会得到有效赔偿，医疗过失行为将都不会得到有效制裁，法律的公正将不复存在。

哲学的目的是揭示是事物的本质，研究客观世界发展的规律，而法律着眼于预防损害的发生和制裁违法行为，并警示人们从主观上加以防范，其着眼点在于人们的主观世界。所以，哲学规律不能等同于法律规则，侵权行为法不依原因力作为确定民事侵权赔偿的主要依据，自有其道理。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载

三、要正确理解和应用民事赔偿的衡平原则，适当减少小诊所、乡镇医院和乡村医生的赔偿数额

衡平原则是指在确定损害赔偿范围时，必须考虑诸如当事人经济状况、社会风俗、习惯、舆论、案件特殊需要等因素，使赔偿责任的确定更公正.适用衡平原则的理由在于：损害赔偿责任是一种财产责任，如果赔偿义务人的经济状况很差，没有财产或者财产很少，无力负担这种责任，这时对他们施以财产制裁实际上是不可能的，同时还要从人道主义出发，给其家庭预留必要的费用以维持其生存，不应当使他们陷入极端贫困状态;在一些特殊案件中，如果公众对赔偿义务人有普遍的同情，还可以考虑减少加害人的赔偿责任，尽可能使法律正义与和公序良俗相衔接。

根据衡平原则，人民法院在审理涉及小诊所、乡镇医院和乡村医生医疗侵权的纠纷时，应当与大医院有所区别，可据情适当减轻医方的赔偿责任。其原因主要有以下三点：

首先，小诊所、乡镇医院和乡村医生的收费水平普遍低一些，经济能力和赔偿能力也因此较低，同样是10万元的赔偿，对于大医院来说不过是九牛一毛，对于小诊所和一些乡镇医院来说也许是几年的收入，而对于乡村医生个人来说，则是一生的积蓄或全部的家产。赔偿过高的话，可能会迫使其提高收费标准或者关闭，而且这种动辄招致倾家荡产的赔偿，必然影响并阻碍新医生的加入，在我国乡村医疗资源尚且不足的现状下，这样会损害附近地区居民的普遍利益。

其次，一般来说，小诊所、乡镇医院和乡村医生的医疗水平普遍较低，这和患者以及社会公众对其医疗效果和风险控制能力的预期也是一致的。特别对于乡村医生而言，他所受到的医疗教育有限，对于医疗过程中可能产生的风险的控制能力也较低，出现同样的事故，其主观过错的程度同高水平的医疗单位比起来相对差一些。此时如果对其施以高额赔偿，不但他自己无力负担，社会公众也会将同情的目光投向受惩罚的医生，而不是受到伤害的患者，这同法律的正义观是背道而驰的。

第三，乡村医生所受到的制裁程度与大医院不同。乡村医生多数从医、耕种相兼，但是往往以从医为主业，一旦发生医疗事故，首先会被吊销从医执照，失去主要谋生手段，本身已经是一种很严厉的制裁，还要再以倾家财产进行赔偿，这与大医院仅仅付出金钱损失是大不相同的。

医疗侵权损害中的法律问题 篇3

2012年，一起医疗事故纠纷的案件引起了法律人的关注，原告家属状告医院在对患者吴萧鸣的诊疗过程中，违反国家法律法规的规定，滥用抗菌药物，允许未取得护士执业证书的人员从事诊疗技术规范规定的护理活动，导致吴萧鸣产生严重的药物过敏反应。而且医院在对吴萧鸣进行抢救过程中，判断失误，延误抢救时机，最终导致吴萧鸣经抢救无效死亡，并且违反法律规定隐瞒、篡改和伪造病案。认为医院存在严重的过错，其行为侵犯了吴萧鸣的生命健康权，对原告及其他亲属造成了严重的精神损害，被告应对吴萧鸣的死亡承担全部责任。医院方作为被告提出抗辩，其抗辩理由是： 1、患者死亡是其本身病因“心梗”导致“心室颤动”，与医方医疗行为无因果关系。2、对患者的抢救治疗符合诊疗规范。3、医治的护士在2010年5月取得护士资格证书、护士执业证书，且护士并不是单独从事护理活动，参与抢救的护士执行医嘱过程中没有过错。4、原告没有证据证明医疗机构伪造、篡改、隐瞒病案。5、在救治患者的整个过程中，医务人员均按照国家及卫生部相关法律、法规诊疗规范、规章从事诊疗活动。6、原告拒绝医疗事故鉴定，应承担不利的后果。原告拒绝参加医疗事故鉴定，按照《医疗事故处理条例》第三十条第二款规定：……当事人任何一方不予配合，影响医疗事故鉴定的，由不予配合的一方承担责任。7、医疗过错鉴定证明被告方不存在医疗过错。根据江西济源司法鉴定中心情况说明：现有的材料不能对医院在诊疗过程中有无医疗过错进行鉴定。现在没有证据证明医疗机构有过错，所以医疗机构不承担责任。

最后，该案经法院审理查明认为，原告方亲属因身体不适至被告处治疗，双方已形成医患关系。被告在对患者的诊治过程中，本应认真按照相关法律法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定仔细的对患者进行检查治疗，但被告未尽该职责、存在一定的医疗过错：

第一，被告对患者病情变化的认识方面以及在患者病情恶化后的告知方面存在一定的过失，被告未能及时跟患者家属交流交待病情，告知家属可能存在的风险，未让家属签字，医嘱未及时更改病危，在诊疗、抢救过程中存在一定的失误，对患者接受治疗及延缓生命过程中起着相应的负面作用，致使患者家属难以接受其突然死亡的现实，在引起纠纷的发生上被告存在相应的责任。

第二，被告在诊疗过程中指派未取得护士执业证书的人员参与了患者诊疗，违反了《中华人民共和国护士管理办法》第十九条第一款：“未经护士执业注册者不得从事护士工作。”的规定以及《护士条例》第二十一条：“医疗卫生机构不得允许下列人员在本机构从事诊疗技术规范规定的护理活动：（一）未取得护士执业证书的人员”的规定，在护士护理方面存在一定的过错。

第三，患者经抢救无效死亡后，被告并未及时告知家属进行尸检，违反了《江西省医疗事故争议中尸检工作管理规定》第八条：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议时，医疗机构应当及时告知家属在患者死亡48小时内进行尸检。”的规定。导致原告对死者尸体进行了火化入葬，并直接导致江西济源司法鉴定中心以“某某某（此处隐去患者姓名，编辑注）死亡后未能做尸体解剖以明确死亡原因’’为由退回鉴定，在查明患者死亡原因方面被告应承担相应的责任。

综上，被告应承担相应的侵权民事赔偿责任，被告无过错的抗辩，不予采信。原告主张被告违反国家法律法规的规定，滥用抗菌药物，导致患者产生严重的药物过敏反应以及被告违反法律规定隐瞒、篡改和伪造病案，由于未提供相应的证据，法院不予采信。

据此，经综合考虑被告的医疗过错程度、过错行为在此次医疗损害发生的原因力及参与程度、医疗损害结果与患者自身疾病状况之间的关系、医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素，本院酌定被告承担40%的赔偿责任。原告主张被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、医疗费，符合法律规定。但其请求赔偿精神抚慰金的数额偏高，应根据侵权人的过错程度、损害后果以及当地平均生活水平等因素酌定。

法院判决的理论或实践价值

（一）理论分析

医疗侵权损害是一种典型的民事侵权行为，应该符合医疗损害责任的归责原则和责任构成的一般理论要求。

根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害责任采取过错责任原则。医疗损害赔偿责任的构成需要符合以下四方面的要素：违法行为，损害后果，因果关系，主观过错。只有在这四方面要素同时具备的情况下，医疗损害赔偿责任才能成立，医疗机构才应当承担赔偿责任。

1、医疗机构及其医护人员在诊疗活动中存在违法行为。这是构成医疗损害责任的必备条件，也是医疗损害责任成立必不可少的要件之一。这一要件事实上包括三方面的要素，即主体必须是医疗机构及其医护人员，必须发生在诊疗活动过程中，同时必须存在违法行为。

2、必须对患者造成了损害后果。“无损害则无责任”，只有在损害后果发生的情况下，才考虑医疗机构及其医护人员是否存在过错，是否要由医疗机构承担医疗损害责任。损害后果必须是法律明确规定的后果，必须是侵害了患者的受法律保护的合法权利。

3、医疗机构及其医护人员的违法行为和患者的损害后果之间存在因果关系。因果关系是侵权责任构成中非常重要的一个方面，反映的是违法行为与损害后果之间的引起与被引起的关系，是医疗机构及其医护人员的违法行为和患者的损害后果之间客观上存在的联系。其中，医疗机构及其医护人员的违法行为发生在前，患者的损害后果发生在后，前者是后者发生的原因，后者是前者引起的结果。这种因果关系是客观存在的而非虚幻的，是从医学知识出发分析必然发生的而不是可能发生的。实践中对医疗纠纷中因果关系的判定是专业性极强的问题，很多情况下必须借助于医学会等专业鉴定机构的鉴定才能确定。

4、医疗机构及其医护人员主观上存在过错。这是医疗损害责任构成的主观要件，表现了医疗机构及其医护人员的侵害行为在主观上的应受责难性。过错是指加害人在实施行为时主观上的一种可归责的心理状态，即加害人在实施行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度。按照侵权责任法的有关规定，医疗机构及其医务人员存在过错需要由患者一方承担举证责任，即由患者一方提供证据证明医疗机构及其医务人员的行为存在主观过错。

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（二）实践价值

1、明确对《侵权责任法》 第58条规定三种推定医疗机构存在过错情形的司法运用。

（1）《侵权贵任法》 第58条规定主要考虑到患者一方证明医疗机构主观过错的困难，其目的在于减轻患者的举证责任，平衡医患双方的权利。

（2）推定医疗机构及其医务人员有过错，但过错还要与患者的损害具有因果关系，医疗机构才能承担赔偿责任。对于第58条规定的三种情形的认定涉及的是关于鉴定检材的认定。当患者有损害并且确实存在以上三种情形之一的，推定医疗机构有过错，但不能直接推定过错医疗行为和患者损害后果之间存在因果关系，是否存在因果关系以及责任度等仍应通过鉴定予以证明。

在普遍的司法判决实践中，一些法院对于病历资料缺陷的案件一般仍按照程序进行鉴定，有的案件在遇到患方坚持不肯鉴定的情况下，法院依法予以驳回起诉。但是，仍有个别法院不经过鉴定直接推定医方承担全部责任，这对于解决医疗纠纷效果并不好，引发更多的患方找各种理由拒绝鉴定，也给法院的审理工作带来困难和混乱。为此，建议对于病历资料的缺陷是否影响对医疗行为责任的判定、是否影响对因果关系的判定、是否影响对原因力（责任程度）的判定，均应当通过鉴定机构按程序交由专家们合议后认定。当然由于病史缺陷造成无法鉴定的，医院应承担责任。

2、构建以医学会医疗损害司法鉴定为基础的一元鉴定模式。

在长期以来的司法实践中，各地涉及医疗赔偿纠纷中确定医疗行为有无过错的司法鉴定，既有医学会医疗事故技术鉴定，也有根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》启动的法医鉴定，导致医疗技术司法鉴定存在鉴定模式多元化的问题，严重影响案件的公正、有效处理。2010年，《侵权责任法》颁布实施后，部分省市法院部门会同当地卫生局、市医学会进行了多次讨论，颁布了法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的指导性规定，对医疗损害鉴定工作作出了相关具体规定，为构建以医学会医疗损害司法鉴定为基础的一元鉴定模式打下了较好的基础。

规范医患关系法律处理的建议

医患关系是民法规制下的重要社会关系，良好的医患关系对于社会的稳定具有重大意义，相反畸形的医患关系会导致医疗侵权，引发医患矛盾。为进一步改善医患关系，规范医疗法律行为，提出以下建议：

1.机制保障方面，进一步规范双方协商调解制度，完善第三方调解制度建设，把纠纷化解在基层，化解在萌芽；

2.经济保障方面，努力完善医疗损害责任保险制度，同时完善医疗保障制度，建立科学合理的风险防范机制；

3.司法技术方面，按照司法鉴定有关要求，进一步加强医学会医疗损害司法鉴定制度建设；

4.行业保障方面，加大医德医风教育，加强医疗技术培训和医疗安全防范制度建设；

5.社会保障方面，加强社会舆论宣传，正面反映医疗行业的特殊性、专业性、艰辛度，加强沟通理解；

6.制度保障方面，适时出台有关调整医患关系的地方性法规或规范性文件，建立健全医患纠纷预防和调解的法律制度。

（徐昌，上海交通大学凯原法学院2013级法学硕士研究生。）

关于我国过度医疗侵权问题的思考 篇4

案例一:山东临沂市河东区一位体重34公斤的未成年患者, 只因为感冒, 在基层诊所被用24万单位的“庆大霉素”连续打了3天, 引起急性肾小管坏死。“这是体重60公斤成年人的用药量, 再说感冒不需要这么治”。

案例二:3岁幼童在玩耍时误吞了一根笔头, 家长将其送至医院, 医生要求检查项目多达200多项, 包括艾滋病、梅毒等项目, 检查最终结论是腹腔有异物, 并对幼童实施最高级别的护理。而幼童家长在入院时即告知医生孩子误吞笔头, 医生进行艾滋病等检查显然不必要, 家长要求医院退还不必要的检查费用。

以上案例都涉及到“过度医疗侵权”问题, 在《侵权责任法》第63条规定的实施的背景下, 进一步对“过度医疗侵权”相关问题进行分析研究。

1.1 过度医疗侵权概念。

什么是过度医疗?目前国内外医学界、医学伦理学界、卫生经济学界在表述上还存在着分歧。但以“小病大看、多检查、重复检查、包围式用药、多治疗、长住院”为主要表现形式的过度医疗却日益引起人们的关注。有的学者认为:过度医疗是指医疗机构的医疗人员在医疗过程中所采用的诊断、治疗措施超越疾病本身的需要, 造成医疗资源和费用的浪费, 甚至有害于肌体的医疗行为。还有的学者认为:过度医疗一般是指临床上由于多种因素引起的过度运用超出疾病诊疗根本需求的诊疗手段的过程。以上的观点有以下要点:一是这种过度医疗行为对于该疾病是多余的, 弊大于利的;二是过度医疗仅是一种行为, 并非还未成为实践的诊疗计划或设想。造成了一定的后果是肯定的, 上述学者观点仅从医学的角度上对过度医疗的一种解释, 并没有从侵权责任法的角度上对过度医疗作出界定。过度医疗侵权是建立在过度医疗行为之上的, 但是并不是所有的过度医疗行为都会构成侵权行为, 只有当过度医疗违反了法定或约定义务, 符合构成过度医疗损害责任的主、客观要件, 并综合考虑当时的一般医疗水准及其经济之后, 才能对过度医疗进行法律上的侵权认定。综合上述, 所谓过度医疗侵权是指我国的医疗机构及医务人员对患者的医疗活动中, 违反法定或约定的义务, 也违反医疗常规, 以获取非法经济利益为目的, 故意提供超出个人疾病需要的治疗方法, 侵犯了患者的人身权利和财产权利的行为。过度医疗侵权具有可避免性、隐藏性、不必要性及可诉性等基本特征。

1.2 过度医疗与过度服务、适度医疗之比较。

过度医疗与过度服务两者有联系也有区别, 二者不能混同。“过度服务就是医疗行业提供了超出个体和社会医疗保健实际需求的医疗服务。两者的区别: (1) 过度服务的范围比过度医疗广泛。 (2) 过度医疗一般发生在医院中, 而过度服务可以发生在医院, 也可发生在家中或其他场所。 (3) 过度医疗一般来说对病人的健康是无益而且有害的, 而某些过度服务并不都构成对病人健康的伤害, 如医院为病人提供过多的照顾。而适度医疗指具备优质、便捷、可承受性三要素, 是医方根据医疗合同约定或法律规定, 从现在经济发展水平出发, 以现有技术、水平实施的对疾病治疗实际需要的医疗活动。适度医疗必须是合理的、适当的, 而过度医疗是不合理的, 是明显违反法定或约定义务, 背离适度医疗要求, 提供了超出现有的医疗水平并导致较严重的医疗损害时, 才可认定是过度医疗。

2.过度医疗侵权的表现形式

过度医疗侵权在实践中表现为过度检查、过度治疗、过度用药及过度护理等, 它们普遍存在于医疗活动中, 侵犯了患者的人身权利或财产权利。

2.1 过度检查侵权。

随着现在的医学科技在高速发展, 医疗设备也在更新, 医学检查项目层出不穷, 对患者过度检查医疗行为引起的侵权的问题也随之突现。简便的检查手段和普通设备检查能明确诊断的, 却采取复杂、昂贵的检查手段;能用一两项检查确诊的, 却用多项检查印证, 无论效果如何或有无必要, 案例二中医生要求检查项目多达200多项, 包括艾滋病、梅毒、类风湿等项目, 无疑是增加了患者不必要的投入, 侵犯了患者的财产权利。

2.2 过度治疗侵权。

虽然现在医学对许多的疾病都无能为力, 但是也不能否认有些是为了经济利益而导致过度治疗侵权。主要表现在扩大治疗、手术适应症及热衷使用进口器材。案例一中的体重34公斤的未成年患者, 仅仅是感冒, 而在基层诊所对其使用大剂量的“庆大霉素”, 引起急性肾小管坏死。这种行为不仅侵犯了患者的财产权利, 更损害了患者的生命健康。

2.3 过度用药侵权。

过度用药是现今临床医疗过程中极为普遍的现象, 尤其是抗生素的滥用。据WHO调查, 住院病人使用抗生素的比例约占30%;而我国的统计数据则是约70%的住院病人使用抗生素, 并且大多数是二、三种抗生素联合使用, 这种对抗生素的过度使用会给患者带来损害, 这种行为造成了身体和财产的损害。

2.4 过度护理侵权。

过度护理是指医护人员在对患者护理的情况下, 为了谋取非法益, 故意对患者采用偏离正常的护理的行为。此种行为基本不会对患者的身体造成伤害, 但是徒增了患者的医疗费用, 增加患者的经济负担, 在此情况下, 医护人员主要侵犯了患者的财产侵权。

3.过度医疗侵权现有的救济及建议

2009年12月26日我国颁布的《侵权责任法》的第63条规定首次对“过度检查”进行了明确的禁止性规定, 广大患者可以据此对因过度检查造成的损害请求赔偿。该规定在一定程度上体现了我国法律对过度医疗进行否定性评价, 却没有对过度检查之外的其他过度医疗行为做出具体规定。对于因其他过度医疗行为导致的损害结果, 患者依旧不能依医疗损害责任之规定获得救济。

过度医疗侵权的责任承担作为医疗损害责任的一种, 应当被纳入《侵权责任法》的调整范围, 明确其概念、特征及构成要件, 来完善目前的法律缺陷, 更好的保护患者权益。为了实现这样的目标, 我们应该在今后研究探讨中更全面的、更科学的对过度医疗侵权进行分析和论证。

摘要：本论文结合过度医疗侵权实际案例进行了简要分析, 剖析我国过度医疗侵权的相关问题, 包括过度医疗侵权的概述、表现形式, 列举我国学者对过度医疗侵权问题的说法, 最后提出过度医疗侵权现有的救济途径及建议。

关键词：过度医疗侵权,侵权责任,法律救济

参考文献

[1]《女童误吞针医院做217项检查包括艾滋检测》, 载于新浪网, 2010年6月9日。

[2]杨丽珍.论过度医疗侵权责任[J].人文杂志, 2011, 01。

论过度医疗行为的侵权责任 篇5

一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质 3

（一）过度医疗行为的侵权责任的概念 3

（二）过度医疗行为的侵权责任的性质 3

二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件 3

（一）医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失 4

（二）医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为 4

（三）必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度 4

（四）医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系 4

三、《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定 5

（一）《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节 5

（二）“过度检查”认定标准是诊疗规范 5

（三）“合理告知”可排除过度检查侵权 5

（四）“过度检查”责任的法律后果 6

四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别 6

（一）在法律适用方面 6

（二）在医疗鉴定方面 6

（三）在损害赔偿方面 6

五、医疗事故的举证责任与赔偿责任 7

（一）医疗事故的举证责任 7

（二）关于医疗事故损害赔偿责任问题 8 参考文献 10

内容摘要：长期以来医疗机构“过度检查”、“重复检查”的问题，引起了广大患者的不满和社会的诟病。“过度检查”、“重复检查”有的医疗机构是出于利益的考虑，有的是出于推卸责任的目的，尤其是《证据规则》出台后，规定了医疗机构负有很高的举证义务，因此医疗机构对患者治疗时进行“全方位”检查，造成患者不必要的经济损失。

关键词：过度医疗行为

过度检查

重复检查

举证责任

赔偿责任

论过度医疗行为的侵权责任

一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质

（一）过度医疗行为的侵权责任的概念

《侵权法》出台后，医疗机构的举证责任发生变化，《侵权法》同时也规定了医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。如果医疗机构违反这一规定对于患者进行不必要的“过度检查”、“重复检查”，那医疗机构就应承担侵权责任，造成患者损害的应当承担赔偿责任。

过度诊疗是指由医疗机构提供的超出个体社会保健实践需求的医疗服务［1］。即在疾病的诊疗过程中,所使用的诊疗方案超越了疾病本身的需要。这种行为的基本特征就是:诊疗手段使用超出诊疗的根本需求;采用非“金标准”的诊疗手段,患者承担额外的风险,遭受过度损害;超出当时个人、社会经济承受能力和社会发展水平［2］.其在诊断方面表现为医疗机构违反诊疗规范采取过度检查，不需要检查的，却要求患者检查，可以采用简单诊疗技术检查，却要求用复杂、成本高的诊疗技术检查；在治疗方面表现为不合理的高价用药、手术过度耗材、不必要甚至重复检查。

（二）过度医疗行为的侵权责任的性质

关于过度诊疗行为的法律性质，理论界有“医疗合同说”、“医疗消费说”、“侵权责任说”几种观点。“医疗合同说”认为医患关系是以合同为基础的平等民事法律关系。[3]因此，医疗机构或医务人员以获取超额经济利益为目的，利用患者治病心切的心态和对医疗领域专业知识的缺乏以及自己专业优势的强势地位，恶意对患者进行过度诊疗，给患者带来财产上的损失或身体上的伤害，属于民法中欺诈的民事行为。“医疗消费说”认为医疗机构或医务人员对患者过度诊疗行为是一种消费上的欺诈行为。依据《消费者权益保护法》相关规定，患者可以主张双倍退还诊费。“侵权责任说”认为过度诊疗是违反法律针对-般人规定的法定义务而实施的行为，而不是违反民事主体双方自行约定的、针对特定人的合同义务，应按照侵权法追究责任。

二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件

根据《医疗事故条例》为医疗事故所下的定义，以及按照中国民法学通常理论，作为一般侵权形式范围，医疗事故赔偿责任成立的构成要件有：

（一）医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失

从民法理论上，过失包括疏忽大意和过于自信。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽大意；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为过于自信。疏忽大意和过于自信，都是过失，就是行为人对应负的注意义务的违反。因此民法上的过失，是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽大意和过于自信。在这里，过失就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽大意或过于自信。

（二）医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为

所谓违法违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为。在这里，法律泛指宪法、法律、法规和其他规范性的法律文件；诊疗规范、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的规范，也包括医疗单位内部制定的具体操作规程。如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、规章制度、操作规程、技术要求等，即使造成了事实上的损害结果，也无需承担医疗事故损害赔偿责任。

（三）必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度

这里所说的损害事实，是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。根据《条例》规定，并不是诊疗过程中造成的所有人身损害后果都属于损害事实，而是必须符合以下损害后果的才属于医疗事故的损害后果包括：

1、造成患者死亡、重度残疾的；

2、造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

3、造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

4、造成患者明显人身损害的其他后果的这几种情况。同时第4条将其他损害后果限定在“明显”的程度上，也就是说，除死亡、残废、功能障碍外的其他人身损害，必须达到明显程度才构成医疗事故，若损害不明显则不构成医疗事故。

（四）医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系

因果关系原本是一个哲学概念。引起某一现象的现象，称之为原因，而被某种现象所引起的现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。侵权法中的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。在这里所说的因果关系是指法律上的因果关系，是医疗机构及其医务人员的违规过失行为与患者人身损害结果之间的因果关系。也就是说医疗机构及其医务人员的违法违规行为是导致患者人身损害后果发生的原因。这种因果关系之所以成为确定法律责任的必要条件之一，是因为过失行为并不一定会引起人身损害后果的发生，同时人身损害在很多时候也不是由医疗机构极其医务人员的过失行为一种原因引起，既有一因一果，也有多因一果的情况，因此因果关系的正确判断，对正确确定医疗事故赔偿责任是十分重要的。

以上四个构成要件是有机统一的，缺一不可，否则便不可能构成医疗事故。但同时，根据《医疗事故处理条例》关于医疗事故的定义，还界定了医疗事故的行为主体是医疗机构极其工作人员。条例所指的医疗机构，是指按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构，即从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。所说的医务人员，是指依法取得执业资格的医疗卫生专业技术人员，如医生、护士等，他们必须在医疗机构执业。因此根据该规定，必须是前述的行为主体实施的行为具备了医疗事故侵权行为的四个要件，才会构成医疗事故，医疗机构才会依法承担医疗事故损害赔偿责任。[4]

三、《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定

《侵权责任法》第六十三条规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。该法首次从侵权责任角度对过度诊疗行为进行规范，具有进步意思。但在实践中认定过度诊疗行为应把握以下几个方面：

（一）《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节

医疗行为包括检查、诊断、治疗方法选择、治疗措施执行、病情发展过程追踪以及术后护理等诸多环节，而侵权责任法仅仅规定过度检查环节，即患者从入院到出院诊疗过程中的检查环节。

（二）“过度检查”认定标准是诊疗规范

对过度检查行为的认定，应依据医疗卫生管理法律、行政法规、卫生部门规章、检验筛查操作规程、常规等确立的诊疗规范，并通过医疗技术司法鉴定或医疗专家咨询等方式确定。患者不能以某家医院的检查范围为标准，衡量其他医院的检查行为是否属于过度检查。

（三）“合理告知”可排除过度检查侵权

《侵权责任法》第五十五条规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。因此，患者对自己的身体、财产享有决定权，既包括治疗的自主权；又包括接受医疗技术服务时对自己财产享有的自主权，如检查、用药等开支的知情权。[5]因此，如果医务人员在诊疗过程中向患者明确说明扩大检查范围，或采取特殊检查的必要性及所必需花销费用，并经患者书面同意，可排除过度检查侵权。相反，如果医务人员扩大检查范围及项目非必要进行，告知具有欺骗性，则无权以尽到告知义务排除过度检查侵权。

（四）“过度检查”责任的法律后果

“过度检查”的法律后果应区分两种情况:一是过度检查没有造成患者新的人身损害，医疗机构应当赔偿患者不必要的检查费用；二是过度检查贻误了正常诊疗机会或造成新的人身伤害，应通过医疗技术司法鉴定，依据侵权责任的构成要素即诊疗行为的过错、因果关系等因素合理确定患者的损失范围，由医疗机构承担患者人身及精神损害损失。

四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别

人身损害赔偿“与”医疗事故损害赔偿“，无论是法律适用、医疗鉴定，还是赔偿项目、计算方法和赔偿数额都具有很大不同。

（一）在法律适用方面

人身损害赔偿案件要适用《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定；而医疗事故损害赔偿案件则要适用《医疗事故处理条例》及配套的的法规文件。

（二）在医疗鉴定方面

医疗事故损害赔偿案件一律需要医疗事故技术鉴定，而人身损害赔偿案件则可能需要司法鉴定。

（三）在损害赔偿方面

人身损害赔偿和医疗事故损害赔偿的最显著区别就表现在赔偿项目、赔偿系数和赔偿数额上的不同。

1，赔偿项目。医疗事故损害赔偿包括11项，而人身损害赔偿包括12项，二者除了在项目计算上存在差异外，后者较前者还增加一项”死亡赔偿金“。

2，赔偿系数。医疗事故损害赔偿要考虑责任程度、原发疾病、事故等级等因素，而人身损害赔偿则要考虑过失参与度、责任程度、损害结果、因果关系、收入差异等因素。

3，赔偿数额。如前所述的各种区别，直接结果就是造成赔偿数额的差异。其中主要差别就在于”死亡赔偿金“。

五、医疗事故的举证责任与赔偿责任

（一）医疗事故的举证责任

举证责任倒置是为了平衡当事人利益、更好地保护受害人权益而设立的举证制度。民事诉讼中推行”谁主张、谁主证“的证据制度，但由于医疗过程的高度技术性和信息的不公开性，对诸如病情诊断、手术记录等证据材料，几乎完全掌握在医方手里，患者距离证据来源较远，取得证据可能性几乎为零，如按照”谁主张、谁举证“的原则，作为原告的患者、受害人，必然要承担败诉的后果。《若干规定》第四条第（八）款规定：”因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。“该规定从根本上改变了处于举证劣势的患者一方的地位，规范了医疗行为，促进了医疗服务水平的改进。但该”举证责任倒置“的规定是否就意味着原告没有举证责任了呢？是否意味着患者只要发生了医疗纠纷打了官司、递交了诉状后就包赢不输呢？[6]笔者认为不然。举证责任倒置不是举证责任推卸：（1）作为患者的原告仍有提出证据的责任，即他必须先证明自己确实是在被告医院接受诊疗以及受到侵害的事实，再者，如果患者隐瞒对已不利的证据，也将承担相应的法律责任；（2）医疗机构毕竟是掌握各种医疗专业知识和技能以及各种诊疗、操作规程的主体，它在诉讼中证明自己没有过错时，患者有必要聘请一至二名专业人员就被告作出的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，以及被告是否存在医疗过错与被告对质，从而将结果引向于已有利的一方面。通过庭审中医患双方举证、质证和认证的过程，最后，谁赢得了证据，谁就赢得了官司，并不是通常所说的举证责任倒置就意味着原告没有举证责任和原告打官司的包赢不输。

得注意的是，举证责任倒置除《若干规定》中提到的以上二大情形外，笔者认为在医疗事故损赔纠纷中诉讼时效的举证方面和医疗鉴定的提出亦适用举证责任倒置制度，道理同样緣于医患双方对医疗知识的掌握程度及对患者病情进展的举证能力上。

1、诉讼时效的举证方面。一般来说，法官不得自动援用时效的方法，即时效非经当事人援用，法院不得据为裁判。这一原则有利于保护受害人。时效是否届满应由当事人举证。在医患纠纷中，时效届满的举证责任应由医疗机构承担。首先，医疗机构是加害人，其次，医疗机构具有专业知识，它对患者病情的发生、发展及损害发生的时间的举证能力上强于作为原告的患者，而患者一般难以确切得知损害发生的具体时间、原因，故从保护受害人的立场出发，法官应将证明诉讼时效届满的举证责任分配给加害人--医疗机构。

2、申请医疗鉴定应当由医疗机构提出。申请鉴定属于举证责任的范畴，是履行证明自己诉讼主张的一项义务，对于医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果之间是否有因果关系，既然《若干规定》已明确属于医疗机构的举证范围，那么，医疗纠纷的鉴定申请理所当然应由医疗机构提出。如其不申请鉴定，或不交纳费用，或不提供材料，则属于拒绝履行义务，是对自己举证权利的放弃，则应该承担举证不能的法律后果。

（二）关于医疗事故损害赔偿责任问题

医疗事故经有关部门（首先是法学会）鉴定确定构成医疗事故后，其损害赔偿一般以过错责任为归现原则，即毫无疑问由医疗机构承担对患者的赔偿责任，这在这国民法通则和《条例》中都有规定。医患双方不管是选择自行协商解决，还是向卫生行政部门申请调解，亦或直接向法院提起民事诉讼，一般情况下均适用过错责任原则。但是否所有的医疗纠纷均以过错责任原则处理？是否所有的医疗事故损赔案件医疗机构均承担全部赔偿责任？[7]笔者认为不尽然：

一、医疗损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，医疗机构除适用过错责任原则外，还可适用无过错责任原则；

二、医疗机构也不是完完全全地在所有事故赔偿中都承担赔偿责任。

我们知道，患者到医院就医，从合同的角度上说，医患双方构成了医疗服务合同关系（理论上多支持该观点），只是该合同是特殊合同，医生将做什么并未具体化、特定化，而只是将医疗机构的责任（即医疗机构的合同义务）建立在法律对医生所要求的技能掌握及注意义务上。若医疗机构违反合同义务，就要承担违约责任。而根据我国合同法的规定，违约的归责原则适用无过错责任原则，只要有违约行为的存在，而不以违约人的过错为构成要件。由此可见，医疗事故损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，审理中对医疗机构的损赔责任是适用过错责任原则还是无过错责任原则，取决于受害人--患者提起民事诉讼时，是选择侵权之诉，还是违约之诉。前者适用过错责任原则，后者则适用无过错责任原则。在审判实践中，受害人更倾向于选择侵权之诉提起诉讼，而选择违约之诉主张医疗机构承担违约责任的案例较少，除非是侵权之诉超过了一年的诉讼时效，当事人转而选择具有二年时效的违约之诉。

尽管医疗事故损赔案是以医疗机构的过错或违约进行赔偿，但医疗机构的赔偿有一定的限度。《条例》四十九条规定：”医疗事故赔偿，应当考虑下例因素，确定具体赔偿数额：

（一）医疗事故等级；

（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；

（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。“这就要求医疗鉴定结论中，必须包括以上三项的内容，特别是医疗过失行为的责任程度及医疗事故损害后果与患者原有疾病的关系二项，法官由此判定医患两方的赔偿责任分担。若鉴定结论中无此几方面的内容，则医疗机构根据举证责任倒置可申请补充鉴定，否则医疗机构将以举证不能承担全部赔偿责任。

以上论述的是造成医疗事故时医疗机构承担赔偿责任的情况。有人提出：如患者延误治疗，或患者体质特殊、病情异常，或患者隐瞒病史，或患者治疗时无过错输血感染等造成患者明显人身损害的，医疗机构是否承担赔偿责任？该类医疗纠纷诉至法院，法院又将如何处理？[7]笔者认为这里涉及一个医疗事故的界定问题。《条例》第二条规定：”医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。“继而第四条又规定了医疗事故的四个等级。由此可见，新《条例》比原来扩大了医疗事故的范围，除包含过失造成患者致死、致残及功能障碍外，还把造成患者明显人身损害的情形也归为医疗事故。以上提及的患者延误治疗或体质特殊等造成明显人身损害的，不归类于医疗事故，《条例》第三十三条就规定了不属于医疗事故的六种情况。对不属于医疗事故的医疗赔偿纠纷，笔者认为可采取公平原则处理。我国《民法通则》第一百三十二条规定 ：”当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。“而《条例》第四十九条第（二）款规定：”不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任"，笔者认为该条文有悖于民法规定，同时不利于解决日益突出的医患矛盾，建议修改（据调查，医患双方由于沟通少，患者家属殴打医务人员的事件屡有发生）。笔者认为，对起诉到法院的《条例》中列出的六种不属于医疗事故的医疗纠纷，可依民法的规定适用公平原则，处理时应着重考虑受害人的损害程度及当事人的经济状况，合理分担。

参考文献：

［1］ 《女童误吞针医院做217项检查 包括艾滋检测》，载于新浪网2010年6月9日

［2］ 杨同卫：《过度医疗的对策》，载《中国医学伦理学》2002年第15期

［3］ 李刚、梁红娟、郭照江等:《关于肿瘤专科诊疗最优化与过度医疗》,载《医学与哲学》2004年25期

［4］ 陈文玲：《医疗体制改革的未来方向》，载《当代医学》2005年第10期

[5]王利明主编《中国民法案例与学理研究-侵权行为法》法律出版社1998年版，第63页

[6]王利明主编《民法、侵权行为法》中国人民大学出版社1996年版，第284页

医疗美容侵权法律问题 篇6

关键词：连带责任；不真正连带责任；按分责任；追偿

一、不真正连带责任

当患者因使用植入类医疗器械而发生损害时，该受害患者就产生了两个以上的损害赔偿请求权，分别针对负有不同法律义务的医疗机构和该医疗器械生产者、销售者。对于这种侵权损害责任，《侵权责任法》对59条规定为一种不真正连带责任。

在产品责任中，生产者和销售者都对产品使用者的人身安全和财产安全负有法定义务。当一个有缺陷的产品在使用中造成产品使用者人身或者财产损害时，受害人就产生两个损害赔偿请求权，既可向产品销售者或产品生产者行使。正如上文所述，笔者赞同植入类医疗器械损害责任隶属于产品责任范畴，适用产品责任的相关规则。从这个角度而言，植入类医疗器械损害的不真正连带责任并不需要特别加以研究。但在植入类医疗器械损害责任中，不仅存在植入类医疗器械的生产者和销售者，还存在医疗机构这一特殊责任主体。在产品责任这一法律关系中加入医疗机构这一特殊责任主体，形成了更为复杂和特殊的法律关系。因此，植入类医疗器械损害责任作为不真正连带责任的一种特殊形式，更为复杂、特殊。

二、连带责任

《侵权责任法》第59条在确定医疗产品侵权责任形态时仅规定了不真正连带责任一种，但在实践中，往往也存在连带责任情形。

1.可能实行连带责任的植入类医疗器械损害责任

笔者认为，以下几种情形在植责任形态方面表现为连带责任：

（1）在单纯的产品责任型医疗器械侵权案件中，将医疗机构界定为销售者时，依据《侵权责任法》第43条的规定，课以医疗机构就缺陷医疗器械产生的损害后果与医疗器械的生产者一起承担连带责任，这在司法实务中司空见惯。

（2）植入类医疗器械的生产商、销售商和医疗机构中有两个以上的责任主体对于侵权行为的发生都存有过错，构成共同侵权行为时，侵权责任形态表行为连带责任。《侵权责任法》规定医疗器械致害适用不真正连带责任，当医疗器械因缺陷造成患者损害时，最终责任的承担者是该致害医疗器械的生产商或者是销售商，但若该致害医疗器械缺陷的产生医疗机构也存在过错时缺，就会导致医疗机构、该致害医疗器械生产商或者销售商共同或者其中两个责任主体承担责任。在责任形态方面，由于该致害医疗器械造成的损害结果是唯一并不可分割，每个责任主体的行为都是造成患者损害的共同原因，这属于共同侵权行为，需以连带责任加以规制。

（3）在致害植入类医疗器械的生产商因破产、法人资格消灭等原因无法承担最终的损害责任时，医疗机构与该致害植入类医疗器械的销售者需承担连带责任。具体而言，作为中间责任主体的医疗机构在承担中间责任后，无法向已经丧失赔偿能力，或者丧失主体资格的医疗器械生产商进行追偿，那么医疗机构能否向同样是中间责任主体的医疗器械销售者追偿呢？对此如果加以肯定回答，那么势必会有违正义，将损害赔偿责任转嫁给无辜的中间责任人身上；如果对此加以否定，那对于医疗机构而言，其将承担全部损失，这同样有违公平正义。对于这一难题，我国《侵权责任法》、《产品质量法》等相关规定并未对此作出明文规定。但依据法理而言，医疗机构可以依据份额向该致害医疗器械的销售者进行追偿。比如，在案例一中，致害医疗钢板生产商因破产丧失赔偿能力，医疗机构在向患者承担损害赔偿责任后无法向生产者进行追偿，在此情形下，如果该致害钢板有一个销售者，同为中间责任人而非最终责任人的，医疗机构可以向其追偿百分之五十的损失，由医疗机构和该销售者形成事实上的连带责任。

2.植入类医疗器械致害连带责任适用的具体规则

（1）对外连带责任。确定医疗机构、致害医疗器械生产商、销售者责任份额的基础是连带责任。此时，各个责任人之间的责任份额是基于连带责任所产生的，而非按份责任中的责任份额。在连带责任的整体责任以及各责任人的责任份额确定之后，无论受害患者向致害医疗器械生产商、销售者或是医疗机构中的一人、数人或全体提出损害赔偿请求时，三者均须向受害患者承担总的责任。但这时的责任性质并非是最终责任而是中间责任。上述三个责任主体均能承担自己的損害赔偿份额者，各个责任主体以承担自己份额来满足受害患者的赔偿请求；但其中一各或者数个责任主体无力赔偿或不能赔偿，则由其他连带责任人承担这些责任，以满足受害患者的赔偿请求。前者为最终责任，后者为中间责任。

（2）连带责任人之间的追偿。按照《侵权责任法》第14条的规定，植入类医疗器械致害责任的连带责任人之一承担了全部赔偿责任或者超出自己份额的责任后，可以向其他没有承担责任的连带责任人请求追偿。此时，医疗机构、医疗器械生产商、销售者之间的追偿关系，是在原共同侵权行为产生的赔偿关系消灭之后又产生的新的债权债务关系，其权利、义务主体是已经承担赔偿责任的中间责任人和未承担或未全部承担赔偿责任份额的最终责任人。

3.植入类医疗器械致害责任中的按份责任

所谓无意思联络的数人侵权，指在侵权行为实施过程中，数个行为人为存在共同过错或者共同过失，而因为行为存在偶然结合导致受害人遭受同一损害。对此，我国《侵权责任法》以第11条、第12条的形式加以明确规定，但第11条和第12条规定的两种无意思联络共同侵权也可以从因果关系角度予以理解。《侵权责任法》第11条规定的是累计因果关系的无意思联络数人侵权，而《侵权责任法》第12条规定的是以部分因果关系表现的无意思联络数人侵权。

参考文献：

[1]王利明.侵权责任法研究（上）[M].北京：中国人民大学出版社，2012：532—533.

[2]王泽鉴.侵权行为法[M].北京：北京大学出版社，2009：33—34.

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医疗美容侵权法律问题 篇7

关键词：移动医疗APP,知识产权,软件著作权,侵权行为

据相关研究显示,国内目前移动医疗APP已达2000多款。2012年中国移动医疗市场规模达到18.6亿元,较2011年增长17.7%。据预测,2017年中国移动医疗市场规模将达到125.3亿元[1]。在移动医疗APP发展得如火如荼的过程中,其知识产权保护制度和措施是否完备对移动医疗APP行业能否保持良性发展起着至关重要的作用。然而,目前我国移动医疗APP知识产权侵权问题已经有所显现[2],并引起广泛关注,认识其存在的侵权隐患,采取积极措施预防侵权行为的发生是移动医疗APP行业合法有序发展的必经之路。

1 移动医疗APP知识产权侵权行为带来的危害分析

1.1 对开发者的影响

侵犯移动医疗APP开发者的财产权和名誉权。一个移动医疗APP的问世倾注了开发者的精力和心血,凝聚着开发者的智慧,其知识产权理应得到法律的保护。从成本收益角度而言,开发者对其拟开发的APP所能带来的经济利益常常报以高度期待,进而投入大量时间和智力成本进行研发。然而,移动医疗APP的知识产权一旦遭受侵犯,都会使得开发者徒劳无功。正如某业内人士所称,“企业研发的投入是实实在在的,受到山寨APP影响而损失的时间成本、机会成本会让公司流失大量用户资源和市场份额,经济利益受到极大影响。”[3]如果放任此类侵权行为的蔓延,这将导致APP研发者的期待利益频频落空,打击其积极性,严重阻碍移动医疗APP这一朝阳产业的长远发展。此外,某些盗用官方移动医疗APP名称和标识的山寨APP,如果患者在运行和使用过程中,一旦因错误操作,造成患者生命健康或财产权益受到严重损害,那么,患者在第一时间会自然而然地将责任归咎于官方移动医疗APP的开发运营者,这将导致其名誉权严重受损。

1.2 对用户的影响

侵犯用户的隐私权、财产权和生命健康权。一方面,目前市场上山寨移动医疗APP主要通过以下方式来获取用户隐私信息,进而侵犯用户财产权益:(1)窃取用户支付账号及使用行为;(2)购物欺诈,诱导用户去钓鱼网站进行支付;(3)恶意扣费,私自定制扣费SP业务;(4)远程控制,远程控制并窃取用户手机中资料;(5)窃取隐私,窃取用户通讯录等信息;(6)骚扰用户,每天不定时无限制地向用户推送广告购物信息[4]。另一方面,盗版或山寨移动医疗APP往往采取通过网上搜索和拼凑相关诊断信息、治疗方法以及药物使用信息,机械草率地提供给用户,其权威性和可信度可想而知。但如果用户缺乏一定的甄别能力,若轻易依据这些信息和方法进行服药和疾病治疗,则很可能会发生误诊、漏诊或延误病情甚至危及用户的生命健康[5]。

1.3 对医院及医生的影响

目前我国社区医院尚不发达,专业医院的接待能力不足,导致各大三甲医院人满为患,无法满足公众对医疗资源的需求。而移动医疗APP成为了医生利用空闲时间进行补充诊疗的不错选择。诸如北京协和医院等知名医院的医生纷纷加入到类似“春雨医生”的移动医疗APP中。因为“病人有些问题是共性的、大众化的,不是非要见到本人才能解决。”[1]然而,当前某些盗版或山寨移动医疗APP给医院及医生带来的负面影响却耸人听闻。比如,通过盗版、数据篡改或盗用商标等行为冒名使用知名医生的名义通过移动医疗APP向患者用户提供咨询和诊疗服务,如果一旦出现医疗或药害事故,这不仅将侵犯到医院及医生的肖像权、姓名权和名誉权,让医院和医生缠上莫名的诉讼,患者或用户也会最终将责任归咎于该医院及相应医生。

2 移动医疗APP知识产权侵权的一般方式

2.1 侵犯移动医疗APP著作权的一般方式

据报道,一位业内人士在一个移动互联网峰会论坛上向全场从事APP开发的从业者询问道:“曾经遇到过APP被破解、被反编译、被病毒侵入、被二次打包等任何一种情况的人,请举手。”结果,在座的近300名移动互联网业内人士中约一半人举了手[4]。而移动医疗APP当前也将面临同样的困境,作为一种应用软件,它虽理应受《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护,然而因我国移动医疗APP行业尚属于新兴行业,相应的知识产权法律法规对移动医疗APP行业发展过程中产生的知识产权侵权问题缺乏及时有效的制约和处理,加之相关部门监管不到位,导致各类侵犯移动医疗APP著作权的事件频频发生。

主要有以下两种表现方式:一是盗版:即在未经移动医疗APP著作权人同意或授权的情况下,制造与其源代码不完全一致的复制品再分发的行为。一般的盗版行为首先需要对移动医疗APP进行反编译,获取源代码,进而通过对其源代码稍作修改还原出功能和服务界面与原有APP完全相同或相似的移动医疗APP。盗版行为是以反编译为前提。二是数据篡改。即利用某些专门工具对移动医疗APP的内存数据进行修改,进而获取非法利益的行为。数据篡改主要侵犯了权利人的著作人身权,即在未经权利人同意的情况下,对移动医疗APP程序的修改行为,将侵犯权利人的修改权和保护作品完整权。比如,通过修改内存数据改变移动医疗APP收费方式的行为,即将收费项目改为免费项目进而获取市场竞争份额,将官方移动医疗APP的用户支付渠道更改为侵权者自身支付渠道,从而获取非法收入,这已经侵犯了正版软件著作权人的财产权益,达到一定情节应当承担盗窃罪的刑事责任。

2.2 侵犯移动医疗APP商标权的一般方式

业内人士认为,“在当前移动互联网蓬勃发展的情况下,APP领域可能会成为继商标、域名、微博、微信等之后又一个遭到抢注的重灾区。应用程序的开发者在明知或应当明知的情况下,将他人的注册商标用在自己开发的应用程序上的行为,属于典型的商标侵权”[6]。因此,在各类移动医疗APP逐渐普及的热潮下,某些知名的移动医疗APP的商标权也难脱此劫,正在遭遇各种商标侵权行为。其侵权方式主要有:(1)“抢滩登录”,即针对为公众广为知晓的医疗机构或者计算机医疗软件,抢先开发为商标相同或者相似的移动医疗APP上架并进行,使公众将该山寨APP误认为是官方APP的行为;(2)开发“姐妹移动医疗APP”,即开发与官方移动医疗APP名称和标识相同或相似的APP,使用户产生混淆误认,难以分辨和使用;(3)盗用知名移动医疗APP的名称和标识,开发与该APP功能和服务内容相同或相似的APP,使公众误认为两者属于同一开发企业或者医疗机构所有。

2.3 侵犯移动医疗APP专利权的一般方式

侵犯移动医疗APP专利权的方式一般表现为擅自使用某一移动医疗APP的某项核心专利技术开发功能相同或类似的移动医疗APP,造成对专利所有者合法权益的严重侵犯。对于专利权,虽然我国当前立法逐步放宽了对软件程序授予专利的审查要求,但仍然坚持单独的软件程序不能获得专利,且对软件中独具创意的设计思路能否授予专利也未做出明确表示。但笔者认为,移动医疗APP所有人的专利权是否应得到专利法的保护,应当视情况来定,对于单纯的移动医疗APP软件和技术含量不高以及外观设计缺乏新颖性的载体,可以对其不予专利保护,但对于移动医疗APP软件中涉及的一些核心高新技术(比如,某款专门诊断黑色素瘤的移动医疗APP中所使用的高度精密的数学算法与基于图像的模式识别技术对上载的图像进行分析的技术)和移动医疗APP软件所负载的硬件设备的外观设计如果具有创新性和独创性,那么,应当允许权利人通过申请专利的方法来保护其合法的专利权。

3 遏制移动医疗APP知识产权侵权行为的完善对策思考

移动医疗APP的知识产权保护刻不容缓,为有效保护移动医疗APP的知识产权,减少知识产权侵权事件的发生,现对遏制移动医疗APP知识产权侵权行为,提出以下对策思考:

3.1 完善法律对移动医疗APP知识产权的保护

为了更好的保护移动医疗APP的知识产权,首先应当完善相关立法。在移动医疗APP的著作权方面,应当明确“合理使用”的范围和程度,防止以“合理使用”的名义进行侵权行为的发生。其次,专利权可以有效的弥补著作权保护的不足,因此,对于移动医疗APP的设计思想是否可以申请专利,可以借鉴美国的相关规定,将移动医疗APP中可以产生“有用的、具体的、有形的后果”[7]的抽象思想认定为专利法保护的范围,对富有创造性、新颖性、实用性的移动医疗APP的设计思路进行更强有力的保护。再次,有救济才有权利。应当明确侵权行为一旦发生后的责任承担方式和救济途径,使移动医疗APP所有权人的知识产权受侵犯后能得到及时有效救济。

3.2 设立移动医疗APP软件著作权登记和商标注册登记制度

移动医疗APP作为一种软件,其著作权虽然自开发完成后不论是否登记,均自动产生。但软件著作权登记是移动医疗APP得到重点保护的依据。《国务院关于印发鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》第32条规定:“国务院著作权行政管理部门要规范和加强软件著作权登记制度,鼓励软件著作权登记,并依据国家法律对已经登记的软件予以重点保护。”此外,在发生移动医疗APP著作权纠纷时,《软件著作权登记证书》也是著作权所有人主张权利的有力证据。此外,根据我国《商标法》的规定,商标权的取得方式为注册取得,只有将移动医疗APP的商标进行注册,才能取得商标权,受法律保护。因此,移动医疗APP研发者务必有对APP名称和标识及时进行商标注册登记保护的敏锐力。

3.3 加强应用商店对APP的审核力度

由于法律的缺位和应用商店之间本身就存在APP数量的竞争,应用商店在APP事先审核方面面临的压力较小。加之APP程序、商标、企业数量繁杂,当前国内大多数应用商店没有对上传的移动医疗APP进行审查,造成山寨、盗版的移动医疗APP有机可乘。因此,笔者建议通过完善相关立法,要求应用商店对申请上架的APP的程序和商标等进行全面审核,同时也要加强对APP开发者身份的核查和备案,建立开发者信息档案,一旦发生知识产权纠纷,明确其责任归属。

3.4 加强移动医疗APP自身的“防盗”能力

这需要开发者从技术手段上加强对自身APP的保护,提高APP被反编译和篡改数据的难度,或者利用第三方服务,对APP进行漏洞分析、应用保护以及渠道监测,有效地对APP做全面的分析和加固保护。同时,APP开发企业应当对员工进行严格管理,要求参与APP开发的员工签订专项商业秘密条款,并要求关键岗位员工在离职前严格执行竞业禁止条款。

3.5 建立通畅的社会监督反馈渠道

用户是移动医疗APP的直接使用者和体验者,也是侵权APP的直接受害人之一。因此,建立通畅的投诉与举报通道,在用户遭受侵权APP的侵扰与损害时得以及时向应用商店或者监督部门进行举报是十分必要的。监督部门应采取设立专门的移动医疗APP投诉电话等措施,及时对相关投诉进行处理。同时通过与应用商店间信息协调和发布机制,及时发布存在风险的移动医疗APP名单,从而起到风险警示作用,保证用户的安全[8]。

参考文献

[1]罗秋云.医疗APP:上手容易赚钱太难[J].IT时代周刊,2013,(10):26-27.

[2]邓勇,刘威,李桐萱.移动医疗APP运行现状及其法律监管问题初探[J].中国医疗设备,2015,30(8):141-143,119.

[3]孙云.“为为网”告苹果APP侵权索赔1亿[N].新民晚报,2014-06-27(A9).

[4]张业军.手机APP软件破解已成产业链[OE/OL].每日经济新闻.(2014-05-20)[2015-10-20]http://www.nbd.com.cn/articles/2014-05-20/835184.html.

[5]张颖,陈晓阳,杨同卫,等.关于移动医疗的伦理问题分析与对策建议[J].中国医学伦理学,2015,(3):332-335.

[6]本报记者.“为为网”进行APP商标[N].新闻晨报(上海),2014-08-25.

[7]王锋,周华.试析计算机软件的专利保护[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2002,35(6):83-84.

医疗美容侵权法律问题 篇8

本刊讯中国医院协会自律维权部与医疗法制专业委员会最近召开了“侵权责任法中医疗侵权责任相关问题讨论会”, 中国医院协会会长曹荣桂出席会议并讲了话。全国人大法工委民法室和卫生部政法司、医政司、医管司等部门负责人, 北京地区部分医院院长和有关部门负责人出席会议。会上, 全国人大法工委民法室负责人介绍了人大法工委对立法的初衷, 并对有争议的条文进行了解释。与会人员对全国人大常委会审议的《侵权责任法 (草案) 》中涉及医疗侵权责任的内容, 进行了逐条讨论并提出了修改意见。与会代表认为, 目前医疗侵权的立法非常重要, 制定具有可操作性的法律规范可以解决现阶段司法实践中医疗纠纷处理司法“二元化”的问题, 可以化解医患纠纷、平衡医患双方的权益。

论医疗侵权中的医疗过失 篇9

一、医疗过失的特点

医疗过失因医疗行为高度专业性、技术性及社会信赖的特殊地位而具有其自身的特点, 主要有五个方面:

( 一) 患者对医疗过失举证存在困难

医疗行为是以复杂的专业知识为基础进行的, 并且要随着病症的变化采取综合手段。对于医疗过失的判断要从专业的角度进行审视, 而对疾病的判断和治疗在遵循常规的前提下还将有医师的自由裁量, 这样医疗过失的判断就要剔除医疗行为的变化与医师的自由裁量而使医疗行为特定化, 使医疗过失的判断本身就具有一定的难度。一般情况下, 患者本身不太了解相关的医疗知识, 要想证明是医院这方的失误就比较困难, 所以在医疗损伤赔偿的官司中需要采用特殊方法才能找到责任的分配证据。

( 二) 医疗过失的判定与医德相关联

在以往的医疗工作中并没有明确的法律规定来判定医疗事故的处理方式, 只能依靠医生的道德来约束其行为。道德水平的高低直接关系着医生的服务水平高低, 违反了这些如同道德要求的注意义务同样属于医疗过失。

( 三) 医疗过失具有规定性

医疗过失具有规定性特征。关于医生行为的约束都有相关的法律规定, 医院一方的注意事项都被明确纳入相关的法律规定中, 法律规定中不存在的义务都不能看成是医院一方的过失。

( 四) 医疗过失的判断并不是一层不变的

医疗行为的判断标准不能根据每一个医生不同的自身状况来决定, 而是需要不断创新, 每一个医生都应该不断学习, 提升自己的医疗水平, 这样才能跟上时代发展的步伐。当然, 评判医疗过失的标准也不是一成不变的, 是要随着医疗科技水平的提高而提高的, 一个行为按照先前的标准可能不构成医疗过失, 但是按现在的标准就构成过失, 过失的判断是个动态的过程, 这也正是医务人员为何要不断的接受继续医学教育的原因。

( 五) 过失是医师自由裁量的可责性

身为一名合格的医生, 首先需要掌握丰富的医学知识, 然后才能在此基础上落实医疗工作, 一旦发生医疗失误就会严重危害患者的身心健康, 因此需要明确规范医师的裁量权。如果医师超越了这一限制而为医疗行为并对患方造成损害, 应该认定存在医疗过失。

二、医疗过失的分类

由于医疗行为直接涉及到患者的身体健康, 有别于其它的技术行为。在其复杂的行为过程中自始至终都有可能存在过失, 换言之, 从患者走进医院到病愈出院, 乃至出院后的居家康复中, 都有可能存在医疗过失, 因此医疗过失包含的内容十分广泛。按照不同的标准可以将医疗过失分为不同的类型。

( 一) 广义医疗过失和狭义医疗过失

在我国医疗过失的研究领域中, 法学专家与医疗专家分析和使用概念上进路是不同的, 也由此产生了广义和狭义两种医疗过失, 这是由两者不同的知识背景决定的。

1. 广义医疗过失

法学专家以民法一般侵权中过错理论为基础界定医疗过失, 从而产生了主观说与客观说的区分。如前所述, 主观说侧重医护人员的主观因素, 而客观说侧重于客观因素。但二者均认为医疗过失其实就是医生操作失误所导致的结果, 相关注意义务是每一个医师必须了解掌握的义务, 抛开医疗失误行为的后果而言, 医护人员都应该认真落实医疗工作。

2. 狭义医疗过失

医学专家主张的医疗过失应以特别法为判断准则, 我们称之为狭义医疗过失。其沿袭1987 年国务院《医疗事故处理办法》、卫生部2002 年《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》和国务院2002 年《医疗事故处理条例》的思路, 判断医疗过失限定于“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。”

( 二) 可责的医疗过失和无责的医疗过失

按照医方的行为是否具有可非难性, 将医疗过失分为可责的医疗过失和无责的医疗过失。

1. 可责的医疗过失

可责的医疗过失多与医务人员的责任心和职业道德相关。因为医疗行为中大部分医疗过失是由医务人员未尽注意义务的责任引起, 如消毒不彻底而导致的感染、未经患者同意改变原有的治疗方法、医务人员对重症患者处置不当、护士输液查对不严格导致用药错误、输血中因疏忽导致的血型错误造成患者产生溶血反应等, 对于这些行为是由于医方的责任心不强造成, 也就是我们平常所说的“人为因素”, 而且是可控的, 如果医务人员认真负责, 损害是可以避免的, 行为有违医务人员的职业道德, 是应当受到谴责的, 医方应该承担相应的责任。

2. 无责的医疗过失

无责的医疗过失与医疗水平相关。也就是说当医方已经尽了应尽的注意义务, 但受医疗科技发展水平的制约, 在为患者医治疾病的过程中不可避免的对机体产生了损害, 此时确有医疗行为、有损害结果且行为与结果之间有必然的因果关系, 而这种具备医疗过失构成要件的过失则为无责的医疗过失, 或者将这种医疗过失称之为由医疗行为侵袭性给患者身体带来的负面作用。比如病人使用药物后出现了与原来疾病无关的、治疗目的之外的医源性疾病等, 从客观上讲, 行为具有过失性, 之所以不可苛责是因为患者的知情同意及医疗行为相对的不可预测性而产生了违法阻却, 这种过失就属于无责任的医疗过失。

( 三) 医疗机构过失、医务人员过失和医疗辅助人员的过失

医疗服务是综合性的群体服务, 其中医护人员承担着最重要的部分。但在整个为患者服务的过程中, 其诊断、治疗疾病的过程, 离不开医疗机构其他人员的支持与配合。因此产生过失的对象也不仅仅是医护人员。因此, 按照过失主体的不同将医疗过失区分为医疗机构的过失、医务人员的过失和医疗辅助人员的过失。

1. 医疗机构的过失

在整个医疗活动中, 医疗机构为医护人员的医疗行为提供场所和条件, 其严谨的管理和良好的秩序对于医疗活动的开展至关重要。其日常管理存在缺陷, 导致患者的损害也属于一种医疗过失。例如未按要求进行机构登记、科室外包造成患者损害、医护人员无证执业等都可认为是医疗机构的过失。

2. 医护人员的过失

医护人员是具体医疗行为的执行者, 在与患者的密切接触中, 其服务态度、服务行为直接为患者所感受, 未尽应尽注意义务的行为也直接影响医疗行为的治疗效果。其所负的注意义务最多, 涉及到医疗行为的全过程。对医护人员行为过失的认定是医疗损害赔偿的关键, 也是医患双方共同关注的焦点。

3. 医疗辅助人员的过失

在整个医疗活动过程中, 配合医护人员医疗行为的所有机构内人员均可称为医疗辅助人员, 其行为也可能成为医疗过失考查的对象。因为医院的后勤人员、行政人员的过失也可能造成患者的人身损害。例如医院电工擅离职守, 手术中突然断电而无法及时修复, 造成患者死亡的医疗事故屡见不鲜。 (1) 因此, 医疗辅助人员的严重不负责任, 导致整个医疗过程无法正常进行, 患者无法得到及时的救治, 也应认定为医疗过失。

三、医疗过失与侵权责任

从宏观角度来看, 过失并不属于心理失误, 而是一种行为失误, 并且违反了相关的注意义务规定。从微观角度来看, 医疗过失实际上是指医师没有按照要求尽到注意义务的现象。换句话说, 就是医务人员的工作水平不符合相关的要求, 进而造成医疗过失。医疗过失行为的重点是违反了注意义务的行为, 并非强调此行为引发的严重后果。违法注意义务的行为实际上是医师行为的失误导致的医疗过失问题。

若使医方因过失承担医疗民事责任, 首先要深入了解医院一方的存在的注意义务, 只有违反了其注意义务才能算得上医疗过失。自然, 要想让过失一方承担相应的责任, 就必须存在一定的损害证据。当然, 医院一方并不会承担所有的损害职责。侵权法理论认为, 医疗侵权责任的构成要具备以下三个要件:

( 一) 必须有法定或约定的注意义务的存在

要想让医院一方承担相应的法律赔偿责任, 首先一定要有充足的证据表明医务人员在工作过程中存在明显的违反注意义务的行为。相关法律规定的出现则是违反注意义务这一前提条件的前提。其实法定义务就是在我国法律法规中存在的一些医务人员必须履行的义务。

( 二) 法定或约定之注意义务的违反

在相关的法律法规中规定了医方的各种注意义务, 这种规定对于患者权利的保护提供了制度性的保证。但正如没有法益的侵害, 法律的存在将毫无意义一样, 医疗过失的产生必须要有医方在医疗过程中对法定或者约定的注意义务的违反。

( 三) 注意义务的违反与损害结果有因果关系

通常情况下, 在普通的医疗纠纷中判断医院一方是否有承担后果的职责, 首先需要认真调查患者的身体损害是不是由于医疗过失直接导致的, 如果二者之间存在明显的因果关系, 就应该追究医院一方的实际职责。所以我们得出, 判断医疗损害中医院一方是否需要承担职责的依据就是看二者之间有无因果关系。

四、结语

相关研究人员指出, 每一个医务人员都应该对自己的过失行为负责, 但是不能对医疗事故负责任。假如把医疗活动中的所有过错都归结于医院一方, 就会导致医生更加注重自身安全, 忽视患者的利益, 使医患关系更加紧张, 进而损害社会整体利益。”这段精彩的表述从社会群体利益的高度阐明, 法律在对医疗损害赔偿调解机制的利益分配中应该从医疗行为的社会受益性出发, 在充分保护患者利益的同时要给医学科学留有充足的发展和进步的空间, 因为这关乎社会整体利益。若要在二者之间找到最佳的切合点那就是要以医疗过失为核心, 建立医疗损害调解机制。

摘要：我国现行的民事侵权归责原则采取的是过错原则。在医疗侵权的医疗事故技术鉴定中也一直以诊疗行为中存在过错为构成医疗事故的先决条件。但在专业性、经验依赖性极强的医疗领域, 以过错原则为归责原则已经成为患者合理维权的一大障碍, 取而代之应该以医疗过失的存在为医疗侵权行为定性的条件。本文将以医疗专业国基础, 从法学的视角厘清和界定医疗过失为注意义务的违反之本论, 倡导建立以医疗过失为核心的医疗损害调解机制, 从根本上缓解我国日趋紧张的医患关系。

关键词：医疗侵权,过失,注意义务

注释

浅析医疗损害的侵权责任 篇10

关键词：医疗技术损害责任,医疗伦理损害责任,医疗产品损害责任,归责原则

一、医疗损害责任的类型及归责原则

医疗损害责任分为三种基本类型, 即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。

(一) 医疗技术损害责任及其归责原则

《侵权责任法》第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害, 医疗机构及其医务人员有过错的, 由医疗机构承担赔偿责任。”第57条规定:“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 造成患者损害的, 医疗机构应当承担赔偿责任。”第58条规定:“患者有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错: (一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (三) 伪造、篡改或者销毁病历资料。”以上三条规定了医疗技术损害责任。医疗损害责任的构成必须以医疗技术过失为要件, 即违背当时医疗水平的疏忽和懈怠造成了患者人身损害。《侵权责任法》明确规定医疗技术损害责任适用过错责任原则以确定侵权责任。在证明责任上, 实行一般的举证责任规则, 即“谁主张, 谁举证”。因此, 受害患者需要对医务人员的违法行为、损害事实、因果关系和医疗过失等方面承担举证责任。

医疗技术损害责任的分担形态为替代责任, 即医疗机构对医务人员的损害承担责任, 受害患者一方应当直接向医疗机构请求赔偿。医疗机构承担了侵权责任之后可以向有过错的医务人员追偿, 要求他们赔偿自己因承担赔偿责任而造成的损失。[1]

(二) 医疗伦理损害责任及归责原则

《侵权责任法》第55条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的, 医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况, 并取得其书面同意;不易向患者说明的, 应当向患者的近亲属说明, 并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务的, 造成患者损害的, 医疗机构应当承担赔偿责任。”第62条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料, 造成患者损害的, 应当承担侵权责任。”这两条规定了医疗伦理损害责任。所谓的医疗伦理损害责任是指医疗机构和医务人员违背良知和医疗伦理的要求, 违背医疗机构和医务人员的告知或者保密义务, 具有医疗伦理过失, 造成患者人身损害及其他合法权益损害的医疗损害责任。医疗伦理过失与医疗技术过失的认定方式不同, 它采取推定的方式。只要受害患者一方已经证明存在医疗违法行为、损害事实及因果关系之后, 法官就可以直接推定医疗机构及医务人员具有医疗伦理过失, 构成医疗伦理损害责任。损害的不仅包括患者的人身损害而且包括其他民事权益损害, 如“知情权、自我决定权、隐私权”等。除非医疗机构能够证明自己的医疗行为没有过失, 否则应当就其医疗伦理过错造成的损害 (包括人身损害和精神损害) 承担赔偿责任。

医疗伦理损害责任的分担形态是替代责任, 其责任损害赔偿范围与一般的医疗损害赔偿范围有明显区别。原因在于它的损害事实主要不是人身损害事实, 而是知情同意权、自我决定权、隐私权、身份权等民事权利的损害事实。因此, 它的主要方式应当是精神损害抚慰金的赔偿, 当然也包括造成财产损失的赔偿。

(三) 医疗产品损害责任及归责原则

《侵权责任法》第59条规定“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷, 或者输入不合格的血液造成患者损害的, 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿, 也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的, 医疗机构赔偿后, 有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”本条规定了医疗产品责任。它既是医疗损害责任, 也是产品责任, 是兼存两种性质的侵权行为类型。由于医疗产品损害责任具有产品责任性质, 因此应当适用无过错责任原则, 以更好地保护患者的合法权益。基于医疗服务合同, 受害者取得两个请求权, 一个是产品责任请求权, 一个是医疗合同违约责任请求权, 发生医疗产品损害责任的责任竞合。如果受害患者一方行使违反医疗义务损害赔偿请求权, 应当向医疗机构主张, 如果选择行使医疗产品损害赔偿请求权, 则既可以向医疗机构主张, 也可以向医疗产品的生产者、销售者主张。

二、医疗过失的证明及举证责任

医疗过失是指医疗机构及医务人员未尽必要注意义务的疏忽和懈怠。医疗过失分为医疗技术过失和医疗伦理过失。

(一) 医疗技术过失

《侵权责任法》第57条即对此作出了规定:“医疗技术过失就是合理的医师未尽高度注意义务。”认定医疗技术过失的注意义务, 应当以当时的医疗水平为标准。确定医疗技术过失应适用当时的医疗水平标准, 通常以医疗法律、法规、规章以及医疗诊断规范和常规的违反为客观标准。其表现形式是:

医疗技术过失=当时的医疗水平→高度注意义务→违反义务

在医疗技术损害责任诉讼中, 由受害患者一方承担举证责任。受害患者一方举出足够的证据证明医疗机构具有医疗过失, 法官既可推定医疗机构存在医疗过失。

在医疗损害责任纠纷诉讼中, 医疗过错责任的鉴定结论究竟应当是谁的举证范围, 是一个重要的问题。对此, 应当按照医疗过失举证责任的基本规则, 谁负有举证责任, 就由谁提供医疗过失的鉴定结论: (1) 在一般情况下, 应当是受害患者一方的举证责任范围。 (2) 如果受害患者一方的证明符合证据规则的要求, 以及具有法律规定的理由, 符合医疗过失要求, 则转由医疗机构承担举证责任。此时的医疗机构需证明自己没有过失, 证明自己的医疗行为与受害人的人身损害后果之间没有因果关系, 或者医疗机构提供自己的医疗行为不存在过失的证据。

(二) 医疗伦理过失

医疗伦理过失就是医疗机构及医务人员未尽告知、保密等法定义务的过失。对医疗伦理过失的证明, 实行过错推定。受害患者能够举出证据证明自己的损害和违法性医疗行为之间的因果关系成立, 就推定医疗机构对受害人具有医疗伦理过失。

三、医疗机构的免责事由和对患者及医疗机构的特别保护

(一) 医疗机构的免责事由

1. 法律规定的免责事由

《侵权责任法》第60条规定了医疗机构免除责任的法定事由:

(1) 患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。

(2) 医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。

(3) 限于当时的医疗水平难以诊疗。

2. 不可抗力造成不良后果的免责事由

对于不可抗力造成的不良后果, 适用《侵权责任法》第29条的规定, 因不可抗力造成他人损害的, 不承担责任。法律另有规定的, 依照其规定。该条同样适用于医疗损害责任, 因此, 如果诊疗活动中发生不可抗力的情形导致患者损害的医疗机构可以免责。

(二) 对患者权利和医疗机构权益的特别保护

1. 医疗机构对医学文书、资料的保管查询义务

《侵权责任法》第61条规定医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。本条针对的是医疗机构及医务人员对医疗文书和资料不负责任的疏忽以及对此采取的恶意行为。对违反该义务的后果, 《侵权责任法》第58条在规定推定医疗过失的规定中明确规定, “隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”、“伪造、篡改或者销毁病历资料”的行为可以直接推定为医疗过失, 其基础在于本条规定的医务人员对医疗文书和资料负有的义务, 这种推定过失就是违反该义务的法律后果。

2. 过度检查的防范与责任

《侵权责任法》第63条规定“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”此规定是针对医疗机构的防御性医疗行为作出的规定。医疗机构及医务人员为了保护自己, 而采取的对患者不必要的检查的措施, 这样的防御性医疗行为对患者极为不利, 是必须纠正的。《侵权责任法》作此规定, 是对广大患者的依法保护。

3. 患者不得干扰医疗秩序和医务人员工作、生活的义务

《侵权责任法》第64条规定:“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序, 妨害医务人员工作、生活的, 应当依法承担法律责任。”这是针对部分患者的“医闹”行为。本条规定是警示性规定, 警示患者遵守法律, 尊重医疗机构和医务人员的合法权益。禁止“医闹”行为, 违反者应当依法承担法律责任。

4. 医疗机构的紧急救治义务

《侵权责任法》第56条还规定:“医疗机构实施紧急救治措施的规定。”对于医疗机构实施紧急救治行为的性质, 从患者的角度将其理解为紧急救治权, 从医疗机构的角度将其理解为紧急救治义务, 紧急救治义务具有法定性、紧急性、补充性、免责性。医疗机构履行紧急救治义务必须符合特定条件, 并遵循一定程序和条件。具体包括: (1) 必须是抢救生命垂危的患者等紧急情况; (2) 不能取得患者或者其近亲属的意见; (3) 经医疗机构负责人或者授权的负责人批准; (4) 可以立即实施相应的医疗措施。[2]

参考文献

[1]杨立新.中华人民共和国侵权责任法精解[M].北京:知识产权出版社, 2010.