行政垄断法律规制论文

摘要：随着我国社会主义市场经济体制逐步建立健全，其中暴露出的行政性垄断，阻碍经济发展，成为亟待解决的焦点问题。由此有关反垄断的法律陆续出台，而此项举措对行政性垄断是否有效，政府及有关部门是否能得到有效监督，法律的制定是否符合我国国情，针对特别的经济领域，政府应该怎样管制，是当下社会发展过程中亟待解决的时代问题。今天小编为大家精心挑选了关于《行政垄断法律规制论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

行政垄断法律规制论文 篇1：

我国行政垄断的法律规制及完善

摘要：我国当前普遍存在滥用行政权力限制市场竞争的情况，行政垄断对其他经营者、消费者及公平竞争的市场经济秩序造成的损害比市场垄断造成的损害更为严重，反行政垄断应成为我国反垄断法的主要任务之一。由于当前关于行政垄断的立法存在较多缺陷和不足，行政垄断行为表现形式多种多样，给反行政垄断造成了巨大的困难，有必要通过立法完善相关规范制度，为反行政垄断创造良好的执法和司法环境，以建立公平竞争的市场经济秩序，实现反垄断法的价值。

关键词：行政垄断 垄断形式 反行政垄断法 法律规制

一、反行政垄断问题的提出

传统反垄断法的任务是预防私人垄断，规范和维护市场经济竞争秩序，保护广大消费者和经营者的利益。然而，在现实社会生活中大量事实表明，限制、排除竞争的力量并不仅仅来源于企业，更多的是来源于政府及其所属职能部门，而且其限制、排除竞争的后果更为严重、对其他经营者、消费者的利益损害更大。行政垄断是行政主体滥用行政权力实施的限制、排除和妨碍市场竞争，破坏市场经济秩序的行为，通常表现为行政机关的抽象行政行为，如制定地方保护主义的地方政府规章及相关红头文件等，也表现为具体行政行为，如指定特定企业经营、销售等。行政垄断行为具有扭曲市场机制、削弱企业竞争力、违背公平竞争、违背WTO规则等重大危害。当前我国反行政垄断的任务依然艰巨，有学者提出：由于我国企业规模普遍较小，市场集中度不高，市场经营主体的垄断对市场经济秩序的限制和阻碍还不算特别严重，而真正对我国统一开放、公平竞争、规范有序的市场经济秩序的建立和完善构成根本性障碍的是行政垄断，并将行政垄断作为反垄断法的首要任务。在我国当前行政滥用行政权力限制竞争十分普遍的国情条件下，反行政垄断不仅应当成为我国反垄断法的任务之一，而且应当成为我国反垄断法的主要任务。我国当前行政垄断表现形式多种多样，情况较为复杂，加上反行政垄断的法律规制存在诸多缺陷，如反行政垄断的执法问题、行政垄断的诉讼问题等，难以当此重任，为此，有必要对我国的反行政垄断立法进行完善。

试以“我国反垄断法第一案”为例说明问题。2008年8月1日，我国《反垄断法》实施的第一天，北京四家防伪企业，将国家质检总局诉至北京市第一中级人民法院。四家防伪企业在诉状中称，2007年12月，国家质检总局发布了《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器等9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。即改“推广”为“强制推行”。而且，经营电子监管网业务的是由国家质检总局指定并由其占有30%股份的一家名为“中信国检信息技术有限公司”（以下简称中信国检）的企业经营。四家原告企业认为：国家质检总局强制推行电子监管网业务，严重损害了防伪行业各企业参与市场公平竞争的权利，因为政府没有通过法定程序进行招标、选择企业代理，这实际上确立了电子监管网的经营者——中信国检的垄断地位。据此，四家企业认为，国家质检总局的行为违反了《反不正当竞争法》和《反垄断法》中“行政机关不得滥用行政权力”的相关条款，涉嫌行政垄断。他们请求法院判决国家质检总局强制推行电子监管网的行政行为违法，并判令国家质检总局立即停止违法行为，同时消除其行为给企业造成的影响。9月4日，北京市第一中级人民法院终于向原告的律师送达书面裁定。法院认为，当事人向人民法院提起行政诉讼应当在法定期限内提出，本案起诉人所诉超过法定起诉期限，因此对四家公司的起诉做出了“本院不予受理”的裁定。

一、我国行政垄断的表现形式及法律规制现状

（一）行政垄断的表现形式

对于行政垄断表现形式，学者一般将行政垄断分为两大类，即地区封锁（地区垄断）和部门垄断（行业垄断）。

1.地区封锁

地区封锁又称“地区垄断”、“地方保护主义”，是指政府或其职能部门利用行政权力设置壁垒，限制、排除竞争的行为。主要表现为限制外地商品进入本地市场和限制本地原材料、商品及技术流向外地市场。地区封锁主要从狭隘的地方保护主义出发，采取各种不合理的手段制造障碍，限制、排除竞争。主要手段为：第一，限定单位或消费者只能购买本地商品或只能接受本地经营者提供的服务，或就外地商品在本地销售进行数量或其他不合理的限制；第二，在车站、港口、道路上设置关卡，阻碍外地商品进入本地市场或本地商品流入外地市场；第三，对外地商品服务规定歧视性收费项目或采取重复检验、较高检验标准等歧视性技术措施；第四，采取专门针对外地企业的专营、专卖、行政许可、行政审批等歧视性待遇，限制外地商品进入本地市场；第五，制定含有地区封锁内容的规定，设定歧视性要求、评审标准；第六，对外地商品提高进价、压低销价，使经营者无利可图，退出本地市场等等。

2.行业垄断

行业垄断又称部门垄断、行业壁垒，是指政府及其所属行业主管部门、行业协会等为保护特定行业企业及其经济利益而实施的排除、限制或妨碍其他行业、企业参与竞争的行为。行业垄断的最大特点是政府及其所属部门利用行政权力制定规章、规定等红头文件来限制其他行业、企业进入特定的市场，从而消除或减少竞争，谋取暴利。它通过利用本部门、行业的行政职权和特定优势，剥夺了其他市场主体平等竞争的机会。主要手段为：第一，行业或部门的行政管理机关下设服务公司，变相开办经济实体，利用手中的审批权等职权参与到同行业的不平等竞争；第二，限定消费者只能购买本部门或本行业及其挂靠企业生产或经营的商品；第三，限定消费者或经营者到其指定单位购买商品或接受服务等等。

（二）我国对行政垄断规制的立法（广义）现状

1.2008年实施的《反垄断法》。《反垄断法》第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争。”第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织不得滥用行政权力，限定或变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”第33条关于地区垄断的规定，第34、35、36、37、51条关于行政垄断及其责任的规定，等等。

2.1993年颁布的《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》第7条是规制行政垄断的重要法律，规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定经营者的商品，限定其他经营者的正常经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。”第30条规定：“政府及其所属部门违反第7条规定，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品名滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。”

3.2004年实施的《行政许可法》。《行政许可法》第15条第2款规定：“地方性法规、规章不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地市场。”

4.2001年修订的《药品管理法》。《药品管理法》第69条规定：“地方人民政府和药品监督管理部门不得以要求实施药品检验、审批等手段限制或者排斥非本地区药品生产企业依照本法规定生产的药品进入本地区。”第70条规定：“药品监督管理部门及其设置的药品检验机构和确定的专业从事药品检验机构的工作人员不得以其名义推荐或监制、监销药品，不得参与药品的生产经营活动。”第95条规定：“药品监督管理部门及其设置的药品检验机构和确定的专业从事药品检验机构的工作人员参与药品的生产经营活动的，由上级机关责令改正，有违法收入的予以没收；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”

5.2000年实施的《招标投标法》。《招标投标法》第6条规定：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或部门限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”第14条第2款规定：“招投标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。”第62条规定：“任何单位违反本法规定，限制或排斥本地区、本系统以外的法人或其他组织参加投标的，为招标人指定代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正并对单位直接负责任的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分。个人利用职权进行前款违法行为的，依照本款的规定追究责任。”

6.2001年国务院发布的《关于禁止在市场经济活动中进行地区封锁的规定》，肯定了积极竞争的作用，并正式提出反对垄断和不正当竞争。该规定指出：“禁止各种形式的地区封锁行为。禁止任何单位或者个人违反法律、法规或国务院的规定，以任何阻挠、干预外地产品或工程建设类服务进入本地市场，或对阻挠、干预行为纵容、包庇，限制公平竞争。”

（三）小结

从前文的介绍可以看出，我国当前的行政垄断表现形式和手段多种多样，非常复杂，既存在利用具体行政行为实施行政垄断，也有利用规章、规定等抽象行政行为实施垄断，甚至出现了大量的混合型行政垄断，对反行政垄断来说是严峻的挑战。尽管我国存在一些反行政垄断的立法并且有所发展进步，但从司法实践来看，反行政垄断的相关法律规定存在着诸多弊端，如责任形式、司法救济等问题，在实践中难以发挥应有的作用。

三、我国行政垄断法律制度存在的缺陷

从前文中我国行政垄断的表现形式多样和现阶段的立法上看，我国行政垄断法律制度存在着明显的不足。主要表现为以下几点：

1.行政垄断的法律体系不够完善。虽然我国存在《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、行政法规及国务院的一些规定，但与行政垄断的多种形式相比，立法显然不能满足司法实务的需要，在实践中难以规制很多复杂的行政垄断行为。另一方面，大量的是国务院或部委的通知、决定等，导致行政垄断的立法形式散乱，结构混乱，没有形成体系，造成法律适用困难，容易形成法律漏洞。

2.行政垄断的法律责任形式单一，惩处力度与危害大小不相适应。行政垄断行为具有三重违法性，即民事违法性、行政违法性、刑事违法性，因此，让其承担民事责任、刑事责任、行政责任自是情理之中。我国现行的反行政垄断的法律、法规，禁止性规范多于制裁性规范，一般只规定了由反垄断执法机构提出建议，上级行政机关责令改正，对直接负责任的主管人员和其他直接责任人给予行政处分等，仅此而已，没有规定行政垄断的受害人可以请求赔偿，亦未规定可以追究相关人员的刑事责任，这种惩罚力度与行政垄断带来巨大的危害是不相称的。行政垄断的责任过轻或缺失或没有追究机制必然导致威慑力不足，起不到应有的效果，导致有法不依，违法行为大量出现。

3.法律救济途径不足。我国规制行政垄断的相关法律均排除了反垄断执法机构对行政垄断的管辖，亦未规定行政垄断的受害人可以提起行政诉讼，在实践中大量存在反垄断执法机构无法对行政垄断案件作出处理，而受害人亦无法提起行政诉讼的尴尬境况。唯一的救济途径是通过上级机关责令其改正，此种救济手段苍白无力，让上级机关来监督下级机关的违法行为，难以打破我国顽固的行政垄断，这种监督检查体制功能的发挥受体制内部因素制约较大，上级机关在处理问题中很难保持中立态度，执法的公正性受到怀疑。对于行政垄断，反垄断执法机构不能直接责令其撤销、改正或给予相应的处罚，这在很大程度上会导致执法的疲软，容易导致执法空白，降低执法效率。行政垄断的受害人不能提起行政诉讼，使行政垄断无法面对司法审查，有违司法权对行政权监督审查的最终性。

4.没有统一的反垄断执法机构。按《反垄断法》规定，国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断执法工作，但其不是具体的执法机构，具体的反垄断执法由商务部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局及他们的授权机构来负责具体的反垄断执法工作。反垄断法的重要性及其规制的特殊性，决定了反垄断法的主管机关必须要有高度的权威性、拥有充分的职权。但我国反垄断法并没有设立独立的反垄断执法机构，这使得行政垄断执法的中立性和权威性受到了极大的影响，很难监管政府的行政垄断行为，难以肩负反行政垄断的重任，因此有人批评我国反垄断法在制止行政垄断方面是虚多实少。

四、我国行政垄断法律规制的完善

法律是控制和反行政垄断的主要手段，由于我国目前的行政垄断立法存在诸多的缺陷，而具体的行政垄断行为又多种多样，异常复杂，因此，应通过建立完整的反行政垄断的法律体系、规定多种行政垄断的法律责任形式、设立具有独立执法权的反垄断执法机构和规定多种救济途径等方式来予以完善。

第一，以反垄断法为核心，构建完整的反行政垄断法律体系。在市场经济条件下，反垄断法是“经济宪法”、“市场经济的基石”，我国应以反垄断法为核心，整合其他的相关法律、法规及国务院的通知、决定等，提高反行政垄断的立法位阶，形成合理的结构体系，完善相关法律制度，填补行政垄断的法律漏洞。

第二，规定多种行政垄断的法律救济途径和法律责任形式。行政垄断之所以屡禁不止，主要原因之一是责任不明确、不严厉，威慑力不够，行政垄断违法成本太低，必须对行政垄断规定严格的民事责任、行政责任，甚至是刑事责任，区分行政垄断的个人责任和单位责任，加大惩罚力度。另一方面，应完善行政救济法律制度，规定多种行政垄断的法律救济，让行政垄断的受害人可以提起行政诉讼，将行政行为包括抽象的行为行为纳入到行政诉讼和行政复议范围中，使上级行政机关、司法机关能对行政垄断进行有效地监督，司法机关行使对行政垄断的最终审查权。赋予反垄断执法机关对行政垄断的管辖权，我国应借鉴其他国家或地区反垄断法的经验，把调查和处理这类案件的任务交给统一的反垄断执法机构。

第三，设立专门的反垄断执法机构。我国目前多头国家机关分别执法的局面，存在着分工不明确导致执法效率不高、出现交叉执法协调难度大等问题。专门的反垄断执法机构与一般的政府部门相比，其反垄断意识更强，他们自然会关注各种垄断案件，从而能够及时处理和纠正各种行政垄断行为。建立反垄断执法机构的垂直领导的体制，独立、专门的反垄断执法机构有利于提高反行政垄断的效率和执法权威，保障执法的公正性，避免受地方政府及其所属部门的不当干涉。专门反垄断执法机构应独立对地享有对垄断案件进行调查、取证、处罚等权力，以便更有力地进行反行政垄断执法。

参考文献：

1、李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2008年版，第279页

2、黄欣，周昀：《行政垄断与反垄断立法研究》，《中国法学》2001年第3期，第100页

3、王晓晔：《行政垄断问题的再思考》，《中国社会科学院研究生院学报》2009年第4期，第58页

4、魏琼：《论混合型行政垄断及其规制》，《法学家》2010年第1期，第98页

5、郭登科 付荣：《行政垄断法律责任的界定及构成要件》，《现代法学》2003年第2期，第138页

6、漆多俊：《反垄断立法中的行政垄断问题》，《时代法学》2006年第2期，第7页

7、高雁：《我国行政垄断法律规制的现状及思考》，《河北法学》2009年第1期，第114页

作者：何普

行政垄断法律规制论文 篇2：

行政性垄断及反垄断法律规制述评

摘 要：随着我国社会主义市场经济体制逐步建立健全，其中暴露出的行政性垄断，阻碍经济发展，成为亟待解决的焦点问题。由此有关反垄断的法律陆续出台，而此项举措对行政性垄断是否有效，政府及有关部门是否能得到有效监督，法律的制定是否符合我国国情，针对特别的经济领域，政府应该怎样管制，是当下社会发展过程中亟待解决的时代问题。

关键词：行政垄断；反垄断法律；政府管制

自《反垄断法》正式实施以来，我国进入复杂而又迅速的体制改革和社会转型时期，计划经济所遗留下的阻碍，如行政性垄断问题，严重影响了市场基础性对资源的配置，成为向现代市场经济体制的转型的障碍。党的十八大报告在国有资本布局方面做了进一步阐述，国有资本要投向关系国家安全和国民经济的关键领域。由此，对行政性垄断应该如何规制问题，必会引起社会的关注。

一、探源行政性垄断

找到概念的源头，是整体把握概念发展的关键。经查阅，“行政垄断”的概念最早由经济学家在1988年的《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》中提出，通过行政手段和具有严格等级制的行政组织来维持的，为了便于同一般的市场垄断相区别，我们把它称为行政垄断[1]。胡汝银博士是在当年的特定时期做出的解释，而随着时代的发展，概念也将发生变化，从现有的论述看，专家学者一致认为行政垄断是一种独特的垄断形态，垄断的表现形式有行业部门垄断、地区封锁和地方保护、政企不分、行政性强制交易等。

二、我国行政垄断及反垄断管制的现状分析

由于政府介入、利益集团影响和体制约束等原因，我国当前市场经济运行的一大特色实际上是自然垄断、行政垄断和经济垄断交织在一起，实际操作中难以区分[2]。2013年3月，全国人大提出实行铁路政企分开，交通运输部统一规划公路、水路、铁路、民航发展，加快推进我国对于综合交通运输体系的建设。全国政协委员、中国民用航空局局长李家祥称，交通部门机构调整总的原则就是简化一些职能，同时理顺各种关系，以更好地发挥市场作用，通过职能划分和调整以优化工作效率。从铁路实行政企分开，组建国家铁路局和中国铁路总公司，到中石油腐败案的查处，再到交通部大部制的改革逐步落实，中国在进行深化改革的过程中，却有实效实力。目前存在一个流行的说法是，消灭市场垄断最好的办法莫过于消灭垄断者。然而问题是行政性垄断的操作究竟怎样进行，这背后是政府、企业，还是个人呢？

三、行政垄断行为的性质圈定

有学者称，对于反垄断立法问题，没有必要注明其经济性和某些垄断的行政性，只需要以列举的方式在条文中集中规定性质相同的限制行为即可。对此，我们应首先明确行政垄断的本质。经过比较、分析，具有行政权力的部门滥用行政权力限制竞争的行为不仅仅是滥用行政权的行为，更是滥用经济调节权的行为，所以行政垄断行为属于滥用政府公权力的一种行为。但是，我们需要注意到行政垄断行为背后往往含有更加深刻的原因，行政垄断的行为一般都是为了某个地区、某个企业的私利，有些行政机关在一定程度上成为个人和企业牟取暴利的工具，其真正幕后操作，是与行政机关有着特殊关系的企业[3]。行政垄断行为的实施大大增强了它们的市场竞争能力，它们是行政垄断行为的最大受益者。因此，行政垄断行为是行政主体滥用政府公权力，破坏市场规律，以谋取小集团利益为目的的违法行为。

四、完善我国行政垄断管制措施的思考

有的学者对我国行政垄断问题提出“改革消除论”、“立法规则论”，而笔者认为，制度的改革是根本性的，也是长期性的，但行政性垄断的规制问题不是一部反垄断法能够解决。

当前我国管制行政垄断行为有一些漏洞：一是行政垄断行为没有明确的法律条文规定，导致无法进行更加有效的规制；二是行政垄断行为“多面性”，既涉及行政权的行为，又涉及经济调节权的行为，还会涉及贪污贿赂行为，无法统一规制；三是对于有些行政垄断行为，只是对行政机关进行规制无法根本解决问题，其背后操作的个人或企业无法得到惩戒，留有隐患[4]。

根据我国正处于经济转型期，计划经济的思维惯性影响着一部分政府和部门，对相关政府部门体制的改革必将设计利益的取舍问题，这也是应当谨慎和作长期计划的原因，在逐渐进行制度改革的同时，应当进行竞争观念的普及和有关法律的颁布，其都旨在增强政府及社会的反垄断意识，从而减少行政性垄断行为。对此笔者有以下建议。

第一，应适明确行政性垄断规制的性质，完善相关具体的部门法律法规。《反垄断法》仅仅列举了行政性垄断的几种形式，并不能完全囊括现实中出现的所有行政性垄断行为。这也是立法者处于历史发展的考虑，随着体制改革，政企分开，利益分离，反垄断法将不再对行政性垄断进行阐述了，而是完善各个部门法律的具体规定。

第二，赋予执法机构切实有效的行政垄断管辖权。我国行政部门需要借鉴国外的有关经验，将规制行政垄断的权力独立于其他行政机关，采用垂直领导，削减腐败层级，这将是阻止和消除行政性垄断方法之一。

第三，科学引进竞争制度，推进正常的市场运作。利用法律和市场的作用，影响政府的经济政策，使之与竞争政策、法律法规相接，消除政府对市场竞争的影响。该目标得以实现的关键在于是否能够建立严格的审查和科学的评估制度。

第四，平衡中央和地方的资源配置，鼓励因地发展。目前，我国中央与地方的经济法治中需要平衡两种政策因素：其一是鼓励地方政府实现经济增长目标和其他经济社会发展目标；其二是肯定各级地方政府广泛参与经济生活的合法性[5]。为达到统筹区域经济合作与协调发展的目的，首先，应清理浪费行政资源、低效率和腐败寻租的地方保护措施；其次，将政府限制竞争的经济行为、各种行政措施与一般的反竞争行为一并调控；最后，针对各级地方发展不平衡的现状，采取因地发展，严格审核政府报告的措施，快速推进地方经济的发展。

然而，我国法律并未规制此类问题，对此，一方面，我们需要加强更加具有针对性的，更加具有操作性的法律法规的制定，另一方面，面对亟须解决的现实问题，需要竞争主管部门主动发挥积极作用，透明公开竞标情况，市场份额的划分依据等等。

除了加强严格的执法监督之外，积极地实施引入惩戒措施，引导体制朝着有益于竞争的方向开展渐进式变革，同时，针对相关的企业个人进行惩戒，让权力无处寻租。

五、结语

通过对有关行政垄断的法律法规的研究，笔者认为，对一些行政垄断案件，仅追究参与其中的政府或有关部门只是扬汤止沸，对其藏在行政机关背后获得巨大利益的主要负责人进行民事诉讼追诉才是釜底抽薪之策。现代市场经济要求政府以行政或政权的力量直接或间接参与市场竞争时，不得扭曲市场关系，要保持市场自身的活力和生命力。行政垄断问题将会随着我国深化改革的进程，不断地出现新的状况和变化，而我们将会解决这些问题，在波浪式发展，螺旋式上升的过程中，我国行政权与市场经济的发展之间的关系，将会呈现和谐的局面。

参考文献：

[1]胡汝银.竞争与垄断：社会主义微观经济分析[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1988：48.

[2]张江莉.反垄断制度与政府管制[M].北京：北京师范大学出版社，2011：34.

[3]何海燕.中国反垄断研究[M].北京：北京理工大学出版社，2010：75.

[4]和军，李绍东.国有垄断行业高收入的成因、危害与治理[J].经济天地，2013（1）：70.

[5]赵忠龙.行政垄断及其规制的再审视[J].社会科学，2011（9）：93.

作者：王尚

行政垄断法律规制论文 篇3：

论反垄断法律制度与经济体制改革对行政垄断规制的双重作用

[摘 要]改革开放之前，我国一直都实行着高度集中的计划经济体制，完全是由行政权力掌控整个国家的经济走向，改革开放之后，中国逐步建立了中国特色的社会主义市场经济体制，虽然经济体制改革收效颇丰，但是纵观整个中国经济市场，行政垄断仍然大量存在。经济垄断倚仗的是垄断集团强大的经济实力，那么行政垄断的危害性毫无疑问倚仗的是无可撼动的国家强制力。经济实力的成长需要一个漫长的过程，它对市场竞争机制的损害一般也是局限在某一行业，由浅至深，缓慢而谨慎，但是行政权力从产生之时就是强大的，它对市场竞争机制的损害范围是肆意无边的、损害进程和程度是快速彻底的。因此，世界各国都着力对行政垄断加以遏制。

[关键词]经济体制改革；行政垄断；反垄断法律制度

竞争是市场良性发展的全部动力，但是市场参与者为了追求利益，不免不择手段损害竞争，而政府在运用行政权力监管、调控市场的同时，也无法完全避免行政权力在利益的驱使下偏离轨道，因此行政垄断和经济垄断一样，都具有排除和限制竞争的危害性。行政垄断的危害已经渗入到生活的多个方面，从最近中石油的窝案曝光来看，人们知道央企的集体腐败根源在于制度的弊端，这些行政垄断集团还想保持着以往的神秘和特权已经是不能被容忍的了，对行政垄断的规制已经势在必行。

一、对行政垄断规制的必要性

1.行政垄断存在的合理性决定行政垄断需要规制而不是废除。在经济发展的初级阶段，为经济发展提供基础条件的经济产业，比如运输、电信、能源等行业需要在技术和设施建设上投入大笔的资金，这对处于起步阶段的企业来说几乎是不可能的，因此政府就在此时积极地介入到国家经济发展之中，为了完成经济建设目标，政府不再是守夜人，而是通过行政手段集中大量资金构建产业基础，在这种模式下，政府通过各种手段直接对国家的宏观经济和微观经济活动进行了深度干预；另一方面，为人们日常生活提供服务的行业由于其公共事业性质的限制，导致其利润微薄，所以在市场中追求利益的私人企业对于这些领域是不愿意涉足的，此时行政权力服务为民的宗旨促使政府涉足到这些领域？鸦同时市场并不是万能的，市场机制也存在着失灵的情况，政府对经济的宏观调控是非常必要的，这一点已经被世界各国普遍接受，所以行政权力对市场的适当干预是有好处的。因此合理的行政垄断存在是十分必要的。

2.行政垄断对市场竞争的危害性决定行政垄断需要被有力控制。行政垄断主要表现为地区垄断、行业垄断、强迫交易等，地区垄断阻碍统一市场的形成，企业失去了扩张市场份额的动力，安逸的交易环境使其丧失了发展的欲望；行业垄断阻碍了其他竞争对手的进入，技术和服务品质的提升、价格的优惠瞬间失去了存在的必要性；如果说前两种行政垄断只是让消费者间接失去了选择的可能性，那么强迫交易则使消费者直接丧失了选择的权利。无论是何种形式，借着行政垄断存在于市场经济的行政权力与利益挂钩，不免滋生腐败，败坏社会风气。因此不合理的行政垄断无论以何种形式存在，都必然要得到控制，甚至是扼杀。

二、完善我国反垄断法律制度是行政垄断规制的外部保障

行政垄断的危害性根本上应归结于行政权力在市场经济的无限扩张，当行政权力被标上了价码，当行政权力与利益相连接，行政权力的扩张就拥有了无限的动力。放眼当今，无论是法学、还是政治学都承认完善的法律制度是制衡行政权力的最有效手段之一，此时，完善的反垄断法律制度可以为行政权力在市场内运行划定清晰的界限，使行政垄断不越雷池。

当前，我国反垄断法律制度在行政垄断方面仍面临着以下问题：

1.如何正确处理竞争政策和产业政策的关系。我国《反垄断法》第三十二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”接下来的五条规定则是具体列举了我国《反垄断法》规制的行政垄断的具体表现形式，但是无一例外地都使用了“不得滥用行政权力”这样的措辞，这意味着没有滥用的行政权力可以从事三十三条到三十七条列举的行为。本文认为这样立法的背后隐藏的是对竞争政策和产业政策关系的认定。

竞争政策和产业政策的关系一直是竞争法领域热烈探讨的问题之一，它直接决定了一国竞争法在法律体系中的地位。国家除了要实现法治目标之外，还有许多其他的目标要一同实现，其中最重要的莫过于经济目标，产业政策就是政府为了调整经济结构、优化资源配置、促进经济短时间内快速增长制定的，这是国家权力的一种体现，具体可能表现为法律、法规、规章、政策性文件等，从这个角度来说，产业政策无疑是国家行为的典型代表。世界范围内，对竞争政策和产业政策的关系的认定，各国或各地区采取的态度并不完全相同。

美国是产业政策优先的典型代表国家，其著名的“国家行为”理论最初在帕克尔一案中确立，表明：“反托拉斯法不可能占领所有的经济领域，美国各州仍然有权通过其享有的部分主权实现其限制竞争的目的。”同时为了避免用法官意志代替州政府的意志，美国最高法院在1975年提出了国家行为可以得到反托拉斯法豁免和豁免条件，即依据“国家行为论”可以将反托拉斯法豁免的国家行为分为三类：一是州级立法行为、法院判决行为以及州级行政执法行为；二是地方政府的行为，如地方政府发布的行政规章；三是依据州法实施或者能够体现州的意志的私人行为。[1]而欧盟的竞争法中，竞争政策显然在与产业政策冲突时占有了优势地位，欧盟通过《欧洲共同体条约》、《欧盟职能条约》和Consorzio Industrie Fiammifieri案件的判决表明，无论是欧盟委员会还是成员国的竞争机构、法院都有权制止成员国政府的限制竞争行为，以保证成员国的国内法与欧盟竞争政策相协调。就这两种模式来看，笔者更倾向于美国模式，因为欧盟是一个经济体组织，成员国同意成立该组织的动机比较单一，那就是促进经济发展，在我国，除了经济发展，还有很多的目标，比如国家稳定、民族团结、社会和谐、文化传承等，国家决策往往是出于全方位的考虑做出的，因此竞争政策让位于产业政策完全是有必要的，但是这种让位必须以某种条件作为限制。

笔者认为最合适的限制就是竞争政策只向同级别的产业政策做出让步。前苏联因积弊已久的高度集中经济体制而解体，因此行政权力在经济领域的控制受到了俄罗斯政府的高度重视。根据俄罗斯《保护竞争法》，可能违反《反垄断法》的行政主体包括联邦行政机关、联邦各部门行政机关、地方政府机关以及经授权或者委托承担上述机关职能的其他机构或者组织，同时还包括政府预算外基金和俄罗斯联邦中央银行，即只有联邦宪法规定的享有国家立法权的联邦立法机关、享有司法权的各种司法机关和俄罗斯联邦最高行政机关可以从《保护竞争法》中豁免，竞争政策只让位于上述豁免机关的产业政策，其余级别的产业政策都要与《保护竞争法》相一致，非豁免机关制定的产业政策或者依据此政策产生的行为都将受到《保护竞争法》的惩处。

既然我国的《反垄断法》是由全国人大常委会制定的，那么笔者建议我国《反垄断法》对行政垄断的概念进行界定时可以强调不得违反法律规定滥用行政权力，而这里的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律，其他的规范如行政法规、规章等都不得与《反垄断法》相违背。继而根据违背《反垄断法》的行政法规、规章而做出的行政行为也是滥用行政权力的表现，需要受到《反垄断法》的制裁。

2.如何规制非豁免产业政策的限制竞争性。在这个问题中存在两种情况，一是如何事前预防，根据前文的建议，在我国《反垄断法》中对行政垄断的概念进行界定时可以强调不得违反法律规定滥用行政权力，而这里的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律，这样从立法层面有了明确的指导；同时可以参照俄罗斯《保护竞争法》，向我国的反垄断执法机关申请批准或者备案，当然这种事前审批机制需要建立在我国拥有强有力反垄断执法机构的基础上。二是反垄断执法机构在反垄断调查中发现法律层级以下的规范性法律文件有违反我国《反垄断法》情况时的处理方法，有的学者表示这种情况应配合将抽象行政行为纳入《行政诉讼法》审查范围得以解决，还有一些学者则倾向于将此种争议提请到司法机关解决；笔者认为，首先从实证法角度出发，将抽象行政行为纳入《行政诉讼法》审查范围在我国仍然还遥遥无期，如果将完善反垄断法律制度建构在另一项法律制度漫长无期的等待上，只会将反垄断法律制度完善这一目标无限推迟；其次，我国司法机关并没有审查法律级层以下的规范性法律文件是否合宪或者是否符合上位法的权力。因此这两种建议都不够符合我国现有的国情。立足现有的司法实践，笔者认为针对这种情况，反垄断执法机构应该将发现的问题上报给全国人大常委会，由其决定非豁免产业政策的限制竞争性内容是否符合立法本意，鉴于庞大的工作量，全国人大常委会可以将此项权力适度下放，但是要注意回避问题。

3.如何提升反垄断执法机构权威性。我国反垄断执法机构三分天下，一直都是学界诟病的焦点，当然这一现象的形成是具有特定历史原因的，但不管什么原因，我国缺乏统一、高级别的反垄断执法机构已经成为我国当前经济发展的严重阻碍，更何况，本文讨论的是如何建设一个有力的反垄断执法机构可以抗衡以国家强制力为后盾的行政权力在经济领域的无限扩张。

行政垄断在中国有着浓重的历史背景，行业垄断的背后通常是国务院下设的行业的监管部门。2011年11月，国家发改委作为中国的反垄断执法机构之一，对我国联通、电信两大电信业巨头发起了反垄断调查，后因两公司承诺整改而中止调查，这是中国《反垄断法》的胜利吗？很难说。因为联通、电信集团的高管可能曾经是国务院工信部的领导，发改委和工信部不差上下的级别关系，想必让发改委头疼不少，此时反垄断执法机构层级过低的弊端暴露无遗。而且这两个企业是否真正满足承诺制度的适用条件、整改效果如何，外界不得而知，正是这种不够透明的处置手段引发了外界的无数的猜想，我国反垄断执法机构的权威性就是在这样的猜想中慢慢消耗殆尽。

笔者认为，德、日、俄、欧盟等很多国家和地区都在反垄断执法机构建设上为我国树立了很好的榜样，我国只有整合现有反垄断执法力量，提高反垄断执法机构的级别，将执法过程和效果在执法结束后公布于众，尤其是针对行政垄断企业。只有这样人们才真正会相信，我国的《反垄断法》有资格规制行政垄断，也有能力去规制行政垄断。这就是提升我国反垄断执法机构权威性的根本所在。

4.如何通过完善反垄断法律责任有效遏制行政垄断。行政垄断过程中由于行政权力被市场化，因此钱权交易尤甚，笔者认为钱权交易的关键在于掌握权力的人，一旦此种人为手中的权力找到了买家，而为此也不用承担任何或者较小的法律风险的时候，我想他手中的权力将会成为最畅销的商品。可怕的是，根据我国《反垄断法》，行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员会被依法给予处分，这种处分只是《公务员法》意义上的，他们可以安全躲在单位的背后，不需要支付赔偿，而违反《反垄断法》行政垄断相关规定的行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织最多只需要接受上级机关责令改正的处罚，这种儿子犯错交给父亲处罚的处理手段，很容易被大事化小、小事化了，此时该行政主体违反《反垄断法》这件事就不会受到我国检察、监察机关的太多关注，钱权交易很难被发现，而直接负责的主管人员和其他直接责任人员也很难受到刑罚惩处。这样无疑是一个恶性循环。

对此，本文认为首先应该将行政垄断法律责任的确定问题交给反垄断执法机构，严格按照《反垄断法》进行处罚并以公告的形式公之于众，而不是简单的改正就可以交代的；同时应该使具体人员的反垄断法律责任形式更加多元，除了行政法律责任外，行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织在赔偿之后应该对具体人员依法进行追偿，并且反垄断执法机构在调查过程中发现有疑似刑事犯罪的行为时，应该交由司法机关，追究其刑事责任。

三、经济体制改革是规制行政垄断的内在要求

行政垄断的存在原因多种多样，综合起来说大致有历史、文化、利益、税收、政绩考核等多种因素，因此行政垄断的法律规制并不是唯一解决办法。笔者认为，行政垄断的根本原因是行政权力在经济领域的存在，如果可以将存在于经济领域的行政权力量控制在合理比例内，那么行政垄断将得到最有效的控制，因此经济体制改革是规制行政垄断的内在要求。

内在要求和外部保障需要同时作用于行政垄断，而两者的衔接点则是“互联互通”。互联互通，也称之为基础设施理论，该理论主要针对电信、电力、天然气、铁路等相关行业，因为上述部门的经营主要依靠网络或者相关的基础设施，该理论把无理拒绝入网或者拒绝使用基础设施定位滥用市场支配地位的行为。但是当上述网络或者基础设施由国家所有，运用行政权力拒绝的行为就可以称之为行政垄断，因此该种理论对于经济体制改革的启发就是开放电信、电力、天然气、铁路等相关行业。但是长久以来，针对经济体制改革各方争论不休，反对者主要担心的是会不会危及到国家的经济安全。正如本文开篇所述，网络和基础设施的建设由于其投入大、收益缓慢，因此国家在这方面成为了主力军，但是建设并不代表着拥有，拥有也不一定代表着经营。

笔者总结世界各国的经验，归纳出各国政府在面临此种问题时，多数采用以下几种模式：“私人经营+政府管制”和“政府垄断+内部监管”[2]，后者从组织上摆脱了私人的营利动机，消除了私人经营的弊端，保障了公用事业的公益性，但是政府垄断下的国有化公共组织缺乏竞争导致效率低下，而且政府垄断意味着政府背负了沉重的财政负担，同时内部监管的有效性在实践中受到了强烈的质疑，法国铁路行业就是典型代表。而前者虽然无法摆脱对利益的追逐，但是政府监管最起码可以为其追逐的利益设定上限，相比之下，笔者更同意“私人经营+政府管制”这种管理模式。

笔者建议基础设施建设由国家或者国有企业承担，而经营则是公开向社会招标，政府可以选择符合标准的多家企业作为运营企业进入该市场，除了进行必要的政府管制，其余的完全交给运营企业和市场，国家或者国有企业可以逐年收取使用费的同时，也可以通过竞争机制提升该行业的服务质量、降低价格，让利于消费者。这样关键的技术或者能源所有权还掌握在国家手里，实质上国家对于经济命脉的掌控能力并没有削弱，因此经济体制改革对国家经济安全的威胁自然也就消除了。

参考文献：

[1]王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社，2011：292-294.

[2]虞青松.铁路的政府垄断和市场化[EB/OL]http？押//comments.caijing.com.cn/2013-03-26/112623380.html.2013-03-26.

责任编辑 张小莉

作者：杨大越