法律行政规制探讨论文

2022-04-19

摘要：现今，世界主流观点都认为国家应当建立服务型政府，因而关于服务行政与规制行政关系的研究也日益受到重视。在传统政府本位的观念中，规制行政是政府工作的主要方式，而在如今人民本位的观念下服务行政才应是政府的本色。然而，服务与规制不应是对立的形象，而应正确处理好两者的关系，共同對构建服务型政府发挥作用。下面小编整理了一些《法律行政规制探讨论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

法律行政规制探讨论文篇1：

从行政刑法角度探讨非法集资的法律规制

[摘要]我国《刑法》非法集资类犯罪属于行政刑法的范畴，行政法的相关规定便是此类案件的前置性规定，文章介绍了行政法中非法集资类案件的实体规定和程序规定，指出参照规范性文件级别较低、行政法与刑法衔接不利等问题，并提出相应的解决对策，旨在论述其如何规制并预防非法集资行为以及如何实现行政法与刑法的对接。

[关键词]非法集资；行政责任；空白罪状

民间借贷行为发端于平等主体之间的资金流转，最开始属于民法规制的范畴，但是随着借贷利率的无限上升、借贷形式的不端更新、不能及时还款造成资金链断裂、非法占有所借资金等现象的愈演愈烈，民间借贷可能会转化为非法集资，触犯国家对于经济秩序的管理规定，破坏金融制度，从而进入行政法乃至刑法的视域。刑法是其他法律的补充和底限，以刑法来规制民间借贷行为是因为行为本身已经突破了民间借贷合法的范畴，具有非法集资的性质，具备刑事违法性和刑罚当罚性，并非不考虑我国中小企业生存的困境。如前所述，民间借贷由民法规制转而由行政法、刑法规制有其自身的发展历程，不是一开始就动用刑法。

一、非法集资类犯罪的刑法规定及其与行政法的关系

当前，我国《刑法》规制非法集资行为的条文主要有：第一百七十六条非法吸收公众存款罪，第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪，第一百九十二条集资诈骗罪。通过分析这三个法条的罪状，可以发现，非法吸收公众存款罪中，认定“非法”所依之“法”并没有说明。擅自发行股票、公司、企业债券罪表述为“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”，这里也没有明确由哪些主管部门根据哪些法律、法规的规定批准。集资诈骗罪表述为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”，对于“非法集资”的含义和具体方式没有说明。这三个罪名均属于空白罪状，因为“空白罪状的依据并非是在刑法条文中包含了‘违反……法规规定’的表述，而是在于刑法条文指向的具体犯罪的构成要件是否要参照其他法律规定。”[1]《刑法》对于非法集资类犯罪的制裁多半要借助于司法解释及其他法律、法规的规定来实现。了解这其中指向的司法解释、其他法律、法规的规定，有助于合理界定、惩处并预防非法集资类犯罪。

三个条文均位于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，这些犯罪属于法定犯，而法定犯的概念与行政犯大体相同，这些犯罪可视作行政犯。[2]通过前面对行政犯罪的分析可知，行政犯罪触犯了行政法律和刑事法律，需要承担行政责任和刑事责任，具体到规制非法集资类犯罪的三个罪名，行政法规便可视为其前置性规定，也是其构成犯罪的“必经之路”，那么，行政法规是如何规制这些行为的，行政法规如何实现和刑法规定的对接以及如果通过行政法手段遏制此类案件发展成为刑事案件是本文主要解决的三个问题。

二、规制非法集资行为的行政法概述

通过对我国现行行政法进行梳理可知，规制非法集资行为的行政法规范性文件主要有以下六个。这些规范性文件包括行政法规和部门规章，前者是指国务院根据宪法、法律制定的及其发布的具有规范性性质和内容的决定和命令，主要有1993年《国务院关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》，1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。后者指国务院所属部委及其内置机构根据法律和行政法规在本部门职权范围内制定的规范性文件，主要包括以下四个：1999年中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，2002年发布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，2007年通过的《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会于2008年联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。行政法规的效力要高于部门规章的效力。从调整范围来看，这些规范性法律文件有些从总体上禁止非法集资，有些具体规定了非法集资的含义、表现、罚则，有些则以行政规章的形式保障政策的执行。

三、行政法规制非法集资行为的实体规定和程序规定

行政法中一般不会出现“民间借贷”的表述，代之以“高利贷”、“地下钱庄”、“非法集资”等说法，这说明本属于民法规制领域的民间借贷行为性质发生了变化。

上个世纪90年代我国金融业出现了“金融三乱”，指单位或个人乱集资、乱批设金融机构、乱办金融业务。[3]1993年国务院通过了《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》，主要规定有偿集资的禁止以及例外，表明了国务院整顿非法集资、恢复市场秩序的态度和决心。

（一）实体规定

在我国，非法集资行为主要可分为两类，一是直接融资，资金需求者直接向多个资金供给者发出要约或要约邀请，请求提供资金；二是间接融资，即通过金融中介机构融资，资金供给方在一定条件下将资金交给金融中介机构，后者再将资金交给资金需求方。擅自发行股票、公司、企业债券罪规制的直接融资行为，而非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪规制的间接融资的行为。

1.对直接融资行为的规制

“两高”、公安部、证监会于2008年联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。这份文件中专门谈到关于擅自发行证券的责任追究，界定了诸多法律界限，对于公司及其股东向社会公众擅自转让股票行为的性质、非法证券活动性质等在司法实践中容易模糊之处进行了阐释，并明确了擅自发行证券的责任、非法经营证券业务的责任。指出了擅自发行证券违反《证券法》或《刑法》所承担的不同责任，兼顾了行政法与刑法的规定。

2.对间接融资行为的规制

规制非法集资行为的具体办法体现在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》和《关于整治非法证券活动有关问题的通知》三个法律文件中。

司法实践中，非法吸收公众存款罪所依之“法”便是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）。《办法》对于非法金融机构、非法金融业务活动的含义进行了界定，规定各行政机关对于取缔非法金融机构和非法金融业务活动的分工，债权债务的清理清退原则，明确了有关人员的法律责任。

本《办法》列举的非法金融业务活动主要有三类——非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，非法集资，非法发放贷款等，再加一个兜底条款——中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。关于非法集资，《办法》则没有进行详细的解释，只是陈述了“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”这一行为。中国人民银行于1999年针对《办法》发布了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）。《通知》主要细化了非法集资的含义和表现形式，正好弥补了《办法》未充分界定非法集资的缺陷。

（二）程序规定

对于非法集资行为的程序法规定集中在《办法》中，规定了中国人民银行从立案——调查取证——认定——做出取缔决定——公告的一整套程序，使每一步程序都有法可依。在这个过程中，工商行政管理机关、金融机构、地方政府和公安机关与中国人民银行相互配合。其中，最重要的是公安机关的职能。

除了《办法》之外，还有两个规范性文件从程序上打击非法集资行为。《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》界定了高利贷的含义，在抵制地下钱庄、打击高利贷的同时，提到了金融机构改善金融服务的具体方法以及宣传金融法规、信贷政策的途径，将“疏导与制裁并举”的行政手段以部门规章的形式确立下来。《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》设立了“处置非法集资部际联席会议”制度，[4]将联席会议作为专门机构负责监督各级政府上报的非法集资类案件，进行统一控制和处理。

四、现行规定存在的问题

（一）空白罪状参照规范性文件级别较低

关于空白罪状引证其他法律规定，刑法没有明确说明。但是《刑法》第九十六条对“违反国家规定”的含义做了解释，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由前面的分析可知，非法集资类犯罪引证的规范性文件主要有行政法规、部门规章，由于其表述的含糊性，在司法适用的过程中还要借用司法解释的规定来认定。该类犯罪所引证的规范性文件法律效力级别较低，而且内容庞杂，主体复杂，不利于正确适用，有违罪刑法定原则。

（二）行政法与刑法衔接不力

具体体现在《办法》中，第九条规定对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。但是中国人民银行什么时候应当移交案件？“初步认定”的标准何在？这里没有厘清行政违法与刑事犯罪的区别，会导致中国人民银行无所适从，或者拖延案件的办理。

（三）行政程序与刑事程序没有良好对接

《办法》是带有刑事罚则的行政法规，属于行政刑法范畴，在实施过程中要适用《刑事诉讼法》的规定，《刑事诉讼法》对于审理案件均有确定期限，《办法》中的查处非法金融机构和非法金融业务活动虽然不同于审理案件，但是避免久拖不决，也应当对受理案件的机关有期限限制，可是在《办法》中却没有出现期限，不利于程序正义的实现。[5]

（四）行政法规定太严厉，不利于放活民间金融

根据《办法》的规定，企业间的资金拆借属于非法金融业务活动。而我国目前银行贷款难、手续多、周期长，企业面临资金链断裂的困境，资金拆借的情况潜滋暗长，成为名符其实的“地下钱庄”。如果将企业间的资金拆借一律视为非法金融业务活动，则不利于疏导企业的融资途径，不利于企业在阳光下规范操作。

五、如何解决现行行政法中存在的问题

（一）清理规范性文件，统一规定

对于非法集资类案件的行政法规，最早制定于1993年，年份跨度大，制定主体不一而同，规范的方式各有千秋，为了准确、迅速地认定非法集资，笔者认为应当以《办法》和《关于整治非法证券活动有关问题的通知》为主体，以《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》来补充《办法》。因为《办法》和《关于整治非法证券活动有关问题的通知》分别对应的是间接融资和直接融资的两种行为，规制更有针对性，而中国人民银行发布的这一通知是对《办法》的补充，其中非法集资的含义和特征要通过这个通知来界定。其他的规范性文件可以视为规定了一种行政措施，表明了禁止非法集资的态度，规定了预防非法集资的途径以及打击非法集资的方法，这些不会直接适用于司法认定。

（二）重视行政法与刑法的衔接

我国法律体系中，对于违法经济行为的认定，一般是从行政违法再到行政犯罪，期间有一个递进的关系，因而，现行司法实践对于非法集资行为是一种行政取缔与刑事惩罚双重规制模式。[6]刑法不应过快过早地介入非法集资的纠纷中，而是应当充分发挥行政法的前置性作用，这样有利于发挥刑法的谦抑性，能够对行为做出恰当的评价。具体到《办法》中存在的问题，笔者认为应当细化中国人民银行移交案件的标准，对非法集资的规模、数额、参与人员、社会危害性做一个综合的考察，使得行政案件转为刑事案件有法可依。

（三）行政程序与刑事程序的对接

查处非法金融机构和非法金融业务活动不属于行政诉讼的范畴，因而不受《行政诉讼法》的约束，但是《办法》中没有明确查处以上机构和活动的期限，导致无章可循，造成久拖不决的局面，为了解决这个问题，笔者认为在《办法》中应当对办案期限有一个细化的规定。

（四）放开企业间的资金拆借

企业间借贷在我国一直是禁止的，但在企业面临银行贷款难的困境时，为了维系自身发展而借贷是一种无奈之举，也是现在普遍存在的情况。为了解决这一个问题，根本上还是要改善银行服务，方便贷款。笔者认为企业间的借款合同在不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，可以认定为有效。

六、结语

本文开篇，笔者用了较大篇幅论述从行政法角度阐释非法集资的法律规定的原因。民间借贷行为由于没有遵循法律的法定，发展成行政违法乃至刑事犯罪，在每一个阶段都要承担相应的责任，而并不仅仅承担最开始的贷款利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍就不予保护的民事责任。那么，随着民间借贷行为的非法化，其性质发生了变化，称谓也随之改变。学界对于此问题的研究主要集中在民法和刑法两个部门法领域，笔者想从法条本身出发，分析行政法对于非法集资问题的规定，从而实现部门法之间的有效衔接，使得民间借贷异化为非法集资时能够及时发现、查处、惩罚，进而达到遏制、预防的效果。

[参考文献]

[1]刘树德.空白罪状——界定·追问·解读.人民法院出版社.2002.

[2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.

[3]余丰慧.治理三乱整顿金融程序[EB/OL].http：//china.findlaw.cn/

gongsifalv/zhengquanfa/zhengquandongtai/131123.html.2013-3-18

[4]处置非法集资部际联席会议 [EB/OL] .http：//www.qqywf.com/

view/b_10834328.html.2013-3-18

[5]钱瑛.对执行<非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法>的几点思考[J].金融与经济.2001，（8）.

[6]解琦.民间借贷刑法规制路径的思考——以行政刑法分析为视角.法制博览.2012.6.

[作者简介]杨新绿（1990—），女，江西上饶人，中南财经政法大学刑事司法学院2011级刑法学研究生，研究方向：刑法。

[基金项目]本文系2011年中南财经政法大学研究生创新教育计划研究成果之一（项目编号：2012S1801）。

作者：杨新绿

法律行政规制探讨论文篇2：

论服务行政与规制行政的分工与合作

摘要：现今，世界主流观点都认为国家应当建立服务型政府，因而关于服务行政与规制行政关系的研究也日益受到重视。在传统政府本位的观念中，规制行政是政府工作的主要方式，而在如今人民本位的观念下服务行政才应是政府的本色。然而，服务与规制不应是对立的形象，而应正确处理好两者的关系，共同對构建服务型政府发挥作用。本文通过对比服务行政与规制行政的区别和联系，并以此为切入点展开对服务行政与规制行政的分工与合作的探讨。

关键词：服务行政；规制行政；分工；合作

一、何为服务行政，何为规制行政

服务行政在很多情况下要通过给付行政表现出来，所以在一定程度上，给付行政与规制行政的关系可以看作服务行政与规制行政的关系。

杨建顺学者认为：现代行政在理论上可分为给付行政和规制行政两大类，前者主要是通过向相对人提供精神或物质利益，以对社会施加影响，后者是通过对相对人的权利和自由予以限制来规制社会。

张康之教授曾将服务行政定义为：政府将己身定位于服务者，将为公众服务作为一种基本理念和价值追求，并把为社会、公众服务作为政府存在、运行和发展的宗旨，这样的政府行政被称为服务行政。换言之，服务行政是政府为了维持民众基本的生活、增进民众福利，并促进社会和谐运转，以直接或间接的方式向公民提供的公共服务。所谓规制行政是指：行政主体作出的对于相对人具有约束性的行政行为，根据法律法规的授权，通过规范、制约、限制和约束相对人的权益和自由，依法要求相对人负担一定的义务，从而达到行政主体规制目的的侵益型行政行为。规制行政的目的是为了防止市场失灵、维护市场公平竞争和社会公平正义、使资源充分有效的利用、改善和保护生态环境和濒危动植物、保障公民安全和健康、稳定社会秩序及维护和促进社会公益等等。通常的表现方式有处罚、强制、税收、征用、许可等等。

二、服务行政与规制行政因价值理念的不同产生分工的不同

（一）服务行政与规制行政的价值理念

服务行政的价值理念更多地立足于“服务”二字之上，通过其概念也可以看出，服务型政府向全社会宣称的价值理念为：政府的主要职责不仅仅是维护社会秩序，而且在于提供公共服务，并把增强民众福利作为政府的一项重要职责。传统行政与服务行政的价值理念是有本质区别的，传统公共行政是政府本位的行政，而政府本位的行政过分强调政府的至高无上性和无限代表性，政府职能无所不包，政府权力无限，政府成为社会各系统的组织中心等等。

（二）服务行政与规制行政的分工

根据服务的内容和方式，可以将服务行政划分为两种类型：第一类是金钱或实物的给付型服务。这一类型的服务行政主要体现在，行政机关给予行政相对人一定的直接利益，如，政府向符合残疾人保障条件的居民给付的残疾人生活保障金等。此外，还可体现为免除行政相对人的一定行政义务，从而使相对人的财产在一定程度上得到消极增加，获得一定的间接利益，如，国家对接受义务教育的中小学生免收学费等。第二类是通过行政主体设立的公共设施、组织提供的服务。在这一类服务行政中，政府不再是直接将金钱或实物给予相对人，而是先设立一定的公共组织或服务设施，进而通过该组织或设施而为相对人提供服务，满足相对人的生活需要。如政府建立的医院、学校，以及公共交通等设施，为大众提供公共服务。

规制行政则更加强调“规制”，行政许可和行政强制是最常见的行政规制，这种“规制”多体现在当社会秩序以及市场资源出现矛盾时，为了保障某些法定的社会公共价值、特殊群体的权益、市场的稳定秩序等，政府需要以强制力的方式进行处罚、强制，以此来平衡各方利益冲突，实现社会和谐发展。

通过分析服务行政与规制行政的不同价值理念可以看出两者分工上的区别，服务行政更侧重于满足人们的基本生活需要，然后在满足的基础上，进一步提高民众福利与生活水平，并使提供的服务满足人们的精神文化需要。规制行政在于管理人们的日常生活，通过限制权利和自由的方式去争取整个国家和社会的最大利益。简而言之，服务行政侧重于“给予”，规制行政侧重于“限制”。

三、服务行政与规制行政的合作

随着社会的发展需要，由规制行政转变为服务行政是时代的必然。但是规制和服务并非是一组相对立而存在的概念，笔者认为，规制行政与服务行政既有各自的作用范畴，又有相互的合作的领域。

在服务型政府的构建中，政府的职能应更侧重于为民服务，当然这是无可厚非的。然而也并不能采取极端的方式完全否定规制行政存在的意义。正如服务行政与规制行政的关系，服务行政是“放权”，规制行政是“收权”，如果权利只放不收，势必导致滥用权利。例如，政府投资建设公路而又要求遵守交通规则，从服务行政的角度看，这是为民服务的表现，从规制行政的角度看，这是政府管制的表现。假如，政府只是提供建设公路的服务，而对违反交通规则的行为不加约束，可想而知，这样的服务是不能够长远存在的。通过举例可以看出，服务行政与规制行政在很多情况下是相辅相成的，所以应当处理好两者之间的关系，充分发挥规制行政对服务行政的协助作用。

四、结论

服务行政与规制行政作为现代行政的两大分支，分别有不同的概念范畴和价值理念，但两者也有相互合作的交叉点。规制行政的作用突出在“管制”，重在通过强制的手段限制个体过多的权利和自由，这也正是服务行政借以规范秩序的重要方式。服务行政的宗旨在于服务社会，大多情况下是给予行为，这就难免会被某些投机取巧的行为人钻空子、谋取私利，因此需要一定的力量来打击这种不良行为，以此更好地发挥服务行政的作用。因此，妥善处理好两者的关系，对于构建服务型政府以及政府职能的转变具有战略意义。

参考文献：

[1]崔运武，高建华.服务行政：理念及其基本内涵.学术探索.2004.

[2]蔡乐渭.服务行政基本问题研究.2009.

[3]宋源.转型期公共行政模式的变迁——由管制行政到服务行政.学术交流.2006.

作者简介：

周敏（1991，12～），女，山东潍坊人，辽宁大学法学院在读研究生。

作者：周敏

法律行政规制探讨论文篇3：

论行政训诫行为的法律性质及其规制

摘要：当下关于行政训诫行为的法律性质判断尚存争议。结合最高人民法院的相关裁定，在确定行政训诫行为是行政事实行为的基础上，将其界定为综合性的行政指导行为。针对行政训诫在实务中所产生的问题，提出厘清行政训诫主体和适用范围、完善相关程序制度并准许一定程度的事后救济等措施。

关键词：行政训诫;行政事实行为;行政指导;法律规制

2020年初的热点“李文亮医生事件”，使公安机关作出的训誡书进入到公众视野，也使学界关于训诫行为的法律性质争议及规制被再度点燃。

训诫，从字面上看含有教导、劝告的意思。作为法律术语的训诫，其规定散见于《刑法》《民事诉讼法》《预防未成年人犯罪法》《信访条例》等法律法规。由此可见，训诫遍布于多个法律领域，其法律性质具有多重性。本文仅讨论行政法领域的训诫行为，下文简称为行政训诫。行政训诫，原本见于1986年《治安管理处罚条例》第九条，该条规定：“已满十四岁不满十八岁的人违反治安管理的，从轻处罚;不满十四岁的人违反治安管理的，免予处罚，但是可以予以训诫，并责令其监护人严加管教。”该条文规定的行政训诫本是一项专门针对未成年人的措施。而在2005年颁布的《治安管理处罚法》则删去了这一规定，也没有将行政训诫纳入第十条所规定的治安管理处罚种类。然而行政机关在执法实践中依然广泛使用行政训诫且逐渐突破原有释义，甚至出现于法无据的行政训诫行为，如对李文亮医生的训诫。故此，行政训诫应如何定性并予以法律规制，就显得尤为必要。

一、行政训诫法律性质之争议

（一）学理分歧：“行政法律行为”抑或“行政事实行为”

学界关于行政训诫的法律性质争议颇多，对行政训诫也存在一定的共识。行政训诫，是由行政机关基于一定的管理目的，以训诫书的方式告知行政相对人相关权利义务或者让行政相对人知晓某一行为或某一事件的行政行为。在此基础之上，可将学界关于行政训诫的法律性质争议分为“行政法律行为说”与“行政事实行为说”。该分类以行政训诫行为对外是否发生法律上的效力作为分类标准，属行政法学界关于行政行为的典型分类之一。行政事实行为与行政法律行为的区别在于，前者不能产生、变更或者消灭行政法律关系。[1]

“行政法律行为说”认为行政训诫是对行政相对人直接产生法律效力，引起法律关系变动的具体行政行为。持该观点的学者大多认为行政训诫是一种行政处罚。王学辉教授从理论分析的角度，认为训诫是行政处罚中警告的书面形式，其符合行政处罚的特征和构成要件。一是行为基础与警告相对一致，同样具备应罚性和可罚性。二是训诫与警告的性质一样，同样是一种声誉罚或者警告罚。[2]

“行政事实行为说”认为行政训诫是对行政相对人不产生法律效力的事实行政行为。姬亚平教授认为，行政训诫类似于一种批评教育，未对行政相对人的权利义务产生实质性的影响，是行政法中“惩罚与教育相结合”原则的具体应用。[3]《治安管理处罚法》第五条第三款规定：“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。”《行政处罚法》第五条同样也规定了这一原则。

（二）当前司法裁判中的行政训诫

对于行政训诫的法律性质的学理争论，应当在结合当今司法实践的基础上进行分析界定，如此既能实现对行政训诫行为的合理定位，亦可完成理论与实践的架接。通常情况下，行政机关作出行政训诫行为时，会对行政相对人出具训诫书，而在司法裁判中围绕行政训诫行为进行的诉讼无一不涉及到训诫书，训诫书成为目前司法裁判中行政训诫相关案件的焦点。例如训诫书是否有法律上的强制力，是否侵犯到了行政相对人的具体权利等等。截止到2020年3月3日，笔者在中国裁判文书网上所检索到与训诫书有关的最高人民法院行政案件裁判文书共计30份，其中涉及到行政训诫行为法律性质认定的裁判文书一共9份1，笔者通过对这9份文书的梳理归纳得出以下结论。

1. 最高人民法院并未明确行政训诫行为的法律性质。而对于案件本身，最高人民法院都援引了《行政复议法》第六条或《行政诉讼法》第十二条，认为行政机关所作出的训诫行为，未对行政相对人的权利义务产生实际影响，不属于《行政复议法》第六条规定的行政复议受案范围，亦不属于《行政诉讼法》第十二条规定的行政诉讼受案范围。

2. 对于训诫书，最高人民法院认为训诫书内容是公安机关在履行治安管理职责过程中对行政相对人所作出的指导、劝阻、批评、教育，该训诫行为并不具有强制力，对其权利义务未产生实际影响。2最高人民法院目前并未对训诫书内容作出实质性审查，但训诫书本身可能存在违法情形，例如可能出现引用事实不清，援引法条不明确的情形。而这可能是当前行政训诫相关案件的司法盲点。

二、行政训诫法律性质之界定

（一）对行政法律行为说之辩驳

首先，从行政法律行为的定义来看，行政法律行为追求的是对当事人形成法律上权利义务的影响。通过上述最高人民法院的相关裁定可发现，最高人民法院认为行政训诫行为未对当事人产生法律效果，未对当事人造成权利义务的实际影响，实质上否定了行政训诫行为是一种行政法律行为的说法。最高人民法院在相关行政裁定书中载明“所受训诫行为不是行政处罚措施，而是现场劝诫措施”3。这也否定了行政训诫是一种行政处罚的观点。

其次，行政训诫等同于行政处罚中警告的书面形式这种说法并不成立。警告作为法定的行政处罚措施，具有严格的批准程序。需要将案件信息录入公安机关的办案系统，与公民的个人信息相关联，且无法消除。相比之下，训诫行为所开具的训诫书，看似具备声誉罚或者警告罚的特性，但对行政相对人的权利义务并没有直接的影响，显然不能等同于行政警告。当然，本文否定行政训诫是一种行政法律行为的依据主要基于实践，这并不妨碍我国后续通过完善相关立法使其成为一种新的行政处罚措施并予以规制。

最后，诚如学者所言，“法律行为是立法者精心设计的结果，是法技术的创造物”[4]。当前缺乏精细法律规定的行政训诫，不应将其界定为一种行政法律行为。

（二）行政训诫的基础定位：行政事实行为

行政事实行为的概念首创于德国行政法学者瓦尔特·耶利内克。[5]虽然学界关于行政事实行为的定义还存在争议和模糊之处，但一般认为，行政事实行为的通常定义即是：它并非旨在追求一种法律效果，而旨在产生一种事实效果。王锴教授认为，行政事实行为可能会影响行政相对人的权利义务，但这并非行政机关的意图所致。直接产生事实效果才是行政事实行为的特征。[1]

首先，行政训诫符合行政事实行为的概念。即行政机关作出的訓诫行为通过训诫书的形式，旨在产生一种制止行政相对人继续进行违法活动，并使行政相对人认识到自身行为违法性的事实效果。其次，行政训诫的作出主体缺乏就该训诫行为对行政相对人产生法律效果的意思表示。事实上，如果行政机关意图对行政相对人产生法律上的效果，根本不必采取行政训诫行为，直接依据《治安管理处罚法》或者《行政处罚法》作出处罚便可。由此可见，行政训诫本就是行政机关为了避免对行政相对人直接产生法律效果所采取的行政行为。故行政训诫应是一种行政事实行为。

（三）行政训诫的具体定位：行政指导行为

通过上述分析，本文在确定行政训诫是一种行政事实行为的基础上，将行政训诫具体定位为一种综合性的行政指导行为。

1. 行政训诫符合行政指导的内涵

行政指导，是指行政机关旨在达成特定之目的，采取非强制性方式促使行政相对人作为或不为某种行为的行政活动。行政训诫符合行政指导的概念。行政训诫是行政机关基于社会管理目的，以训诫书的方式使行政相对人为或不为某种行为。此外，行政指导作为现代服务型政府背景下的一种柔性行政方式，其存在的意义就在于以形式上的灵活性来弥补法律上的僵硬性。行政训诫在实践之中即针对违法情节轻微，尚不足以依据《治安管理处罚法》和《行政处罚法》进行处罚的行为。

2. 行政训诫具备行政指导的非强制性与权力性

行政训诫在实践之中，表现为行政机关以训诫书的形式作出的指导、劝阻、批评、教育，体现出了行政指导的非强制性，即该行为对于行政相对人而言并不具有法律强制力，即使行政相对人拒绝接受该行政行为，也不会因此而承担法律上的责任。但是另一方面，行政指导的权力性又会使行政相对人迫于压力不得不接受该行为。由于“行政机关自设立之初就不同程度地享有一定的行政权”[6]，行政机关因行使行政职权进行社会管理活动而处于强势地位，因此行政机关所作出的训诫行为会给行政相对人带来事实上的压迫力，行政相对人一般会选择接受该行政行为。

3. 行政训诫属于综合性的行政指导

学界通识认为，行政指导以其功能性来划分，可分为规制性行政指导、调整性行政指导以及助成性行政指导。其中规制性行政指导是指行政机关为了维护社会公共利益，对妨碍社会秩序、危害公共利益的行为加以预防和规制的行政指导，而助成性行政指导是指行政机关为行政相对方出主意以保护和帮助行政相对方利益的行政指导。[7]结合实践来看，训诫属于综合性的行政指导，其兼具规制性行政指导与助成性行政指导的特征，例如在一些非法上访的行政案件中，训诫书的内容不仅包括对非法上访的行为人进行批评教育，还包括告知行为人相关法律规定及正确的信访途径。

三、行政训诫的法律规制：必要性与具体措施

（一）行政训诫规制之必要

1. 违反合法行政原则

合法行政原则作为行政法治的核心原则之一，要求“法无规定不可为”，即行政机关作出一项行政行为，必须拥有法律法规的明确授权。现阶段行政法领域缺乏对行政训诫的明确法律规定。如前所述，如果要为行政训诫找一个法律依据，现阶段的《行政处罚法》和《治安管理处罚法》中大概只有“处罚和教育相结合原则”符合。但是，原则作为法律之准则，除特别情况外不应作为法律规定直接引用。虽然前述将行政训诫定位为行政指导行为，行政指导行为被允许存在一定的灵活性。但正如英国行政法学家韦德所说：“法治并不要求消除广泛的自由裁量权，而是应使法律能够控制它的行使。”[8]我们仍应对行政训诫的权力来源作出最低限度的基础性规定。习近平总书记也指出：“依法行政，首先要职权法定。做到法定职责必须为，法无授权不可为。”[9]实践中没有明确法律依据却被广泛运用的行政训诫，无疑违反了合法行政原则，应当受到法律规制。

2. 扩大化应用放大执法标准差异

随着互联网和大数据时代的到来，行政权力的边界突破传统的物理空间，进一步扩张至无形的网络空间。行政训诫在实践中也呈现出适用范围越来越广的趋势，例如“李文亮医生事件”中，公安机关作出的训诫行为即是旨在规范网络言论。再如在2020年2月14日上海市新冠肺炎疫情防控系列新闻发布会上，上海市公安机关称就新冠疫情防控已开具180余份训诫书，对违反疫情防控者按照“第一次训诫、第二次行政处罚、情节严重的追究刑事责任”的原则，依法予以查处。4行政训诫在实践中有其灵活性的一面，但这也意味着其同时存在随意性，因而在实践中存在执法标准差异等问题。例如，相似的违法情节，行政机关对一部分行政相对人作出训诫，而对另一部分行政相对人作出处罚;或是对一部分行政相对人作出训诫，而对另一部分行政相对人不作出训诫，执法标准不明。再如，一些行政机关在作出行政训诫时，经常不考虑相关因素或考虑不相关因素。这些问题显然不利于行政训诫的正确应用，并且极易随着行政训诫在实践中的扩大化应用倾向而被放大。

3. 存在间接影响行政相对人权利义务的可能

虽然行政训诫并不直接影响行政相对人的权利义务，但是在特定情况下，行政训诫存在间接影响行政相对人权利义务的可能。例如，由于程序规制的缺位，行政训诫行为作出后，是否要将训诫书发送至行政相对人所在单位，目前在实践中做法不一。一些行政机关将训诫书发送至行政相对人所在单位，导致行政相对人被所在单位通报批评或者影响其绩效考核待遇。在这种情况下，或许行政机关并非出于故意，但已经间接影响了行政相对人的权利义务。并且，当行政训诫行为出现诸如作出训诫书内容违法或者训诫书引用法条不明等情况时，行政相对人的权利义务也可能受到损害。“李文亮医生事件”中公安机关的训诫书之所以饱受诟病，一个重要的原因便是训诫书的内容出现诸多问题，例如训诫书称该医生“行为已超出了法律所允许的范围”5，该处便存在援引事实不清的问题，而该医生“违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，是一种违法行为”⑤，又存在引用法律不明确的问题。

4. 规制缺位带来的负面影响

本文将行政训诫行为认定为行政指导行为，行政指导行为应有一定的灵活性，但这并不意味着行政训诫行为不应当受到规制。习近平总书记在十八届中央纪委二次全会上指出：“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。”[10]须知在实践中，即使是公安机关的基层组织派出所，也拥有行使行政训诫的权力，那么可以试想，如若使用行政训诫既不需要法律依据，也无明确的行政程序，甚至能够随时随地随意决定行政训诫的对象，这样的权力是否过大？这样的权力即使是派出所也能够行使，是否合理？并且这样的训诫在当前完全无法在实质上得到法律的救济。如若保持当下行政训诫规制缺位的现状，则行政训诫行为的尺度及边界完全掌握在行政机关的手中。或许当下行政机关对于行使行政训诫的态度还是审慎的，但在持续缺乏规制的情况下，我们就无法保证隐患会在何时会以什么样的形式出现。不合理的行政训诫，也许会在一次行政复议或行政诉讼后沉寂，但也可能会像“李文亮医生事件”中的行政训诫，在疫情暴发期间暴露于大众的视野之下，因其内容与形式的不合法引来公众舆论的声讨，极大地破坏了行政机关与公民间的信任。故而当前行政训诫行为的规制缺位，既不利于现代行政法所要求的行政机关与公民间的良性互动，也不符合当下我国依法治国，推进政府治理能力现代化的大背景。

（二）行政训诫行为的规制措施

虽然本文将行政训诫行为定位为行政指导行为，但是对行政训诫的法律规制不能简单的等同于对行政指导的普适性法律规制。理由如下：其一，并非所有的行政指导都如行政训诫这般被广泛和频繁地适用，其规制在我国尚不具有迫切性。其二，针对行政指导的法律规制应当是具体的、区别性的。日韩及我国台湾地区的行政指导都受到行政程序法的严格限制，由于我国尚未制定统一的行政程序法，因而对一些适用广泛的，有可能间接影响公民权利义务的行政指导行为应当优先进行规制。

1. 厘清行政训诫主体与适用范围

对行政法领域中的训诫进行法律上的规制，首先应当厘清做出行政训诫的主体。实践中经常出现其他行政机关如政府信访部门出具训诫书，造成训诫的做出主体混乱。行政指导具有行政性，所以指导内容应当属于指导机关的法定职权职责范围，否则指导主体便是违法的。行政训诫是一种批评教育，依据处罚与教育相结合的原则，凡是享有处罚权的机关都享有教育权，反之，没有处罚权也就没有教育权。[3]另外，在适用范围上应予以合理限制。应当看到，训诫与其他行政行为相比，具有柔性与灵活性等特点，如果过分缩限行政训诫的适用范围，恐怕会限制训诫行为的灵活与活力，失去其应有的作用，因而行政训诫的适用范围应当是概括性和宽泛的，明确行政训诫是行政机关在进行社会管理过程中，告知行政相对人权利义务或者让行政相对人知晓某一行为或某一事件的行政指导行为，并可以考虑将其规定为对于违法情节轻微，涉嫌扰乱公共秩序的行为进行行政处罚或治安管理处罚的前置性措施。

2. 完善行政训诫相关程序制度

关保英教授认为，行政程序“关涉到一国行政法治的质量。”[11]现阶段，鉴于行政训诫在实践中的扩大化应用倾向，解决训诫问题的关键不在于过分强调训诫的依据，而在于将训诫行为在操作层面上予以规范，完善行政训诫的相关程序制度，从而进一步使行政训诫沿着法治的轨道前进。

第一，建立行政训诫的执行规则和审查机制。行政程序的价值追求在于效率和公正。[12]程序上的公正在许多情况下能够促进并保障实体的公正。有必要制定关于行政训诫行为的规章及规范性文件，例如行政训诫行为的实施准则和执行手册。在执行的过程中应当明确行政训诫行为的实效保障与违法性边界，防止行政训诫行为的适用不当、滥用现象。行政训诫的灵活性在实践中极易导致滥用现象，并且行政训诫的不当使用可能会造成极坏的社会及舆论影响，因此，有必要加强行政训诫行为的程序规范，消除可能造成行政训诫行为滥用的因素，保证行政行为的公正、恰当。

第二，完善行政训诫的听取意见制度。在现代行政法中，告知与说明理由制度是行政法的基本制度，是正当法律程序的基本要求。[13]目前我国行政机关听取意见的形式具有多样化，但行政训诫并未制定听取意见制度，在实践中极易造成行政机关与行政相对人之间的沟通缺失，并易使行政相对人产生对抗情绪。基于此种情况，有必要在行政训诫中建立听取意见制度。行政主体在作出行政训诫行为前，若其训诫内容涉及相关专业机构的业务时，应当听取相关机构的意见，必要时可协商处理。在实践中，基于行政训诫行为不具有可诉性，在程序上给予行政相对人陈述意见的机会，对其保护自身权益十分有利，也会减少不当的行政训诫，同时能提高行政训诫行为的质量。

第三，训诫书应制定统一的文书格式。统一的文书格式可以大大减少实务中行政训诫行为内容违法的可能性。由于行政训诫行为在法律上的缺失，各地行政机关的训诫书格式不一。应制定统一的训诫书格式，训诫书至少应包括行政训诫行为的目的、事实依据、法律依据、相关机构论证意见等内容，并且引用的法律依据应当具体而精准。

3. 明确一定限度内的事后救济

当前我国的行政救济体系是围绕具体行政行为而设计的，行政指导行为被排除在行政诉讼与行政复议范围之外。但应当注意的是，行政审判的重点应当是行政行为的合法性。行政训诫虽然是行政指导行为，不产生法律效果，但仍存在是否合法的问题。对于内容及程序违法的行政训诫，应当考虑给予一定程度的事后救济。通过前述行政训诫相关判决及裁定，可以看出最高人民法院对于行政训诫行为的内容是否合法并不进行审查。有学者指出，如果行政指导的内容确有违法之处，例如违反比例原则或者考虑不相关因素，就应当赋予当事人通过行政诉讼来救济的途径。[14]对于诸如作出程序违法、援引法条不清等存在内容违法的行政训诫，应当考虑适用行政诉讼的确认判决。此外，行政机关也应当对内容违法的行政训诫采取改正或者撤销的方式进行自我纠错。“李文亮医生事件”中，虽然公安机关因内容违法最终撤销了行政训诫行为，但这在很大程度是迫于公众舆论的压力，也即是说，至少对于行政训诫行为，行政机关在大多数情况下缺乏主动纠错的意愿。故而有學者认为，只要行政机关在行政指导时存在故意或过失、错误或违法，就应对行政相对人予以行政赔偿。[15]在行政训诫行为中，因行政机关违法造成行政相对人相关权益受到侵害的，应当给予一定的行政赔偿。这在一定程度上能够提高行政机关主动纠错的意愿，也能在一定程度上改善对行政相对人的事后救济。

四、结论

此次因热点事件而暴露出我国有关行政训诫方面的行政立法与执法漏洞，并且从该行为所引申出来的问题是：如何规制类似行政训诫在内的、无法律明文规定的行政行为，应是我国行政法学界一个重要的关注点。本文探讨了行政训诫在学理与实践上的分歧，尝试在不推翻已有行政裁定结论的情况下，将行政训诫行为的法律性质确定为行政指导并在此基础上进行规制，以实现理论与实践的嫁接。它或许不能成为对于该行为的理想解决方案，但对于我国如何划分并规制类似的行政行为可提供有益的借鉴及思考。此外，对于行政训诫的法律性质界定，行政指导行为并非唯一的答案。但无论做何种界定，都应对行政训诫行为的规制进行严肃深入的审视。

参考文献：

[1] 王锴.论行政事实行为的界定[J].法学家，2018（04）.

[2] 王学辉.公安机关对李文亮的“训诫”行为的行政法分析[Z/OL].微信公众号“公法之声”，2020-02-08.[2020-03-01].https：//mp.weixin.qq.com/s/J_jAib3WXorD1o2J31RBVg.

[3] 姬亚平.训诫的法律分析[Z/OL].微信公众号“西北公法学”，2020-02-14.[2020-03-03].https： // mp.weixin.qq.com / s /aECUbCITxPas66R6Zjv9jQ.

[4] 汪渊智.论民法上的事实行为[J].山西大学学报，2003（03）.

[5] 翁岳生.行政法（下册）[M].北京：中国法制出版社，2009：887.

[6] 應松年.行政行为法[M].北京：人民出版社，1992：1.

[7] 杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998.

[8] H.W.R.Wade，Administrative Law[M].Oxford：Oxford University Press，1988：388.

[9] 习近平.在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话[N].人民日报，2014-09-06.

[10] 中共中央文献研究室.十八大以来重要文献选编（上）[G].北京：中央文献出版社，2014：135-136.

[11] 关保英.论行政相对人的程序权利[J].社会科学，2009（07）.