诊所相关法律法规

诊所相关法律法规（共6篇）

篇1：诊所相关法律法规

兰州大学法学院法律诊所课程相关情况

一、基本简介

兰州大学法律诊所课程由定期课程和法学社常设法律诊所机构有机组成，依托兰州大学法学院与曾宪义法律文化发展基金会，具有较高的学术水平与社会平台支持，兰州大学创新性的将法律诊所教育从定期的固定的课程模式中解放出来，在法学社增加长期的对外的，更加具有灵活性与学术性的法律诊所机构，形成了课程与实务并重，教学与社团实践并举，学生独立实践探讨为主，教师学术指导为支撑的法律诊所教育新模式。

兰州大学法律诊所实现了刘光华教授，胡珀副教授，李志强老师的学术指导与社团自治之间的有机融合，作为教学课程更加贴合社会实际与法律工作者职业素养培养，作为社团机构上侧重于田野考察，实地服务，理论指导实践，学术照耀公益，现已解决“金崖工伤案”“福建宁德医疗纠纷案”“兰州遗产继承纠纷案”等一系列典型案件，法学社法律诊所坚持回访制度，时刻关注案件进展，赢得社会广泛赞誉。

新时期，兰州大学法律诊所实务践行“中国梦”思想，深入社会实践，深入农村，深入基层，深入家庭进行普法宣传与法律援助，先后举办了“榆中县3.15消费者权益普法”“兰州市12.4宣传普法”“榆中县‘三下乡’法律服务”等活动，使法律诊所教育逐渐由被动性，学术性向学术性与公益性并存，积极服务基层转变。

兰州大学法律诊所课程设置由“走进诊所、课程温习、职业道德与纪律、当事人关系、复议诉讼技巧、法院观摩旁听、讨论旁听体会、课堂案例分析、法律文书制作、模拟审判”等组成，理论与实务相互补充，极大提高了学员的法律知识水平与学术素养。

二、指导教师简介

兰州大学法律诊所的教师队伍由法学院导师与实务部门专家组成法学院导师

1、刘志坚院长

吉林大学法律系毕业，研究生学历，法学硕士学位。现任任兰州大学学术委员会、学位委员会、教学指导委员会委员，法学院院长，宪法与行政法学研究所所长，教授，博士生导师。从事行政法、环境资源法及法律史学教学研究工作。先后出版《行政法原理》、《行政法与行政诉讼法学》、《环境行政法论》等著作12部；主持省部级以上科研项目6项，国际协作项目2项，地方立法委托项目等项目10项，发表学术论文52篇；获省部级科研成果二等奖2项，三等奖1项。兼任中国法学会理事、中国环境资源法学研究会副会长、甘肃省法学会副会长、省行政法制研究会执行会长、省医学伦理学会副会长，系甘肃省委省政府顾问、省人大立法顾问、省人事仲裁委员会委员，兰州市第十三届、第十四届、第十五届人大代表，兰州市第十三届、第十四届、十五届人大常委会委员，兰州市第十三届、第十四届、第十五届人民代表大会法制委员会委员。

2、刘光华副院长

现任兰州大学法学院教授，副院长，经济法硕士生导师，获得兰州大学法律系经济法硕士，中国人民大学经济法博学位，曾赴美国University of California, Hastings College of the Law、法国Aix-Marseilles Paul Cezanne University、美国Georgetown University泰国Mahidol University International College交流学习；任意大利International University College of Turin访问副教授。主要专业研究方向是转型中国经济法、社会法、商法。曾在包括《中国法学》、《法学家》、《中国乡村研究》、《兰州大学学报》、《经济法论丛》、《经济法评论》、《经济法研究》、《经济法论坛》和《欧洲法律与经济评论》（Renue Juridque et Ecomonique Europe-Chine）等在内的中外文权威、核心专业刊物以及中国人民大学出版社和兰州大学出版社等权威、核心出版社出版发表学术论著近100篇（部），并参编普通高等教育“十五”国家级规划教材《经济法》（总论部分）。

目前，担任包括中国法学会会员、中国法学会经济法学研究会、中国法学会社会法学研究会、中国法学会环境资源法学研究会、中国法学会银行法学研究会、中国商业法治研究会在内的多家全国性专业学术团体的理事以及包括西南政法大学在内的多家高校兼职教授。

3、李志强老师

兰州大学法学院劳动与社会保障法课程教师，长期负责兰州大学法律诊所的相关工作，主编《资源环境法原理》、《政法理论前沿》等学术著作，在学术界有较大影响力。4，邓小兵副教授

兰州大学法学院副教授，法学博士，从事宪法学与行政法学的教学科研工作。先后获得武汉大学新闻学学士学位，兰州大学法学硕士学位与武汉大学法学博士学位。于2008—2009年赴香港浸会大学任访问学者。2011—2013，中国社会科学院法学所，博士后。5，周桂党副教授

兰州大学法学院副教授，甘肃省法官进修学院兼职副教授，兰州市人大和兰州市法制办立法顾问。先后获得西北师范大学政治系学士学位，兰州大学管理系硕士学位，曾于2007年赴荷兰莱顿大学学习欧盟法律。主持或参与“中国土地法律制度项目”；“欧盟社会发展模式与就业政策项目”；“行政法与行政程序法”等项目。发表论文十余篇。

实务专家

1、张翔甘肃省高级人民法院执行庭庭长

2、赵荣春 甘肃省律师协会会长，甘肃正天合律师事务所高级合伙人

3、杨胜林 北京齐致律师事务所兰州分所律师

4、曾施霖 甘肃省法制办副主任

5、韩冰原兰州市城关区法院行政庭庭长，现任城关区法院副院长

三、本单位可公开联系方式

法律诊所负责指导教师李志强***（固定联络人）法学社法律诊所负责人李明瑜***（固定联络人）法律诊所诊所热线电话0931-5292725

诊所邮箱lzufalv@163.com

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篇2：诊所相关法律法规

简

报

2005-7-11

一、培训会议开幕式：

（一）会议开幕

7月11日上午九点培训大会开幕式在中南民族大学学术交流中心国际厅举行，中南民族大学法学院副教授，校诊所法律教育项目主任窦梅女士主持了开幕仪式，本次会议由全国44所院校以及国内外近200多名代表出席。

（二）嘉宾致辞

开幕式上，来自国内、国外的四位代表为本次大会致辞。1．中南民族大学校长高瑞先生致词：

首先，非常高兴各界来宾的到来。众所周知，湖北省是一个居北京、上海之后的教育大省，法学教育实力雄厚，我校是国家民委直属的民族院校。1951年创校以来，各方面都有很大发展，尤其是1981年以来有了长足进步。我校法学教育有将近20年的积累，在社会各界的帮助下，法学教育各方面都获得了很大的发展。长期以来，学校为民族地区培养了大批人才，也为少数民族地区法学建设做出了卓越贡献。现今是崇尚法治的时代，我相信本次大会的成功召开必将推进我校法学教育的发展和法学人才的培养。最后，本人预祝本次大会成功。2．中华常务律师协会柳平律师致词：

首先，我代表中国的法律人对各位的到来表示诚挚的欢迎，对各位所做出的成果表示崇高的敬意。你们从事的是一个崭新而伟大的职业，尽管你们面临着新的问题和新的困难，但我相信在大家的共同努力下，必将为中国法律教育开拓出崭新的天地。我愿意将你们的想法带到中国律师协会，引起各界的广泛关注，我愿意与你们同行。最后，本人对少数民族校长带领之下的中南民族大学法学建设所做出的贡献表示崇高敬意。

3．中国诊所法律教育专业委员会副主任汪世荣先生致词： 我谨代表中国诊所法律教育专业委员会对各位与会人员的到来表示热烈欢迎，对为会议作出精心准备的东道主表示衷心感谢。法律诊所经过5年发展，受到广大师生的欢迎和支持。如何改善法学教育进行广泛而充分的经验交流是摆在我们面前的重大任务。我希望通过本次会议实现诊所法律教育质的飞跃。

4．耶鲁大学法学教授Jay.L.Potteger致词：

在美国，为少数民族权利斗争还在继续，我很高兴看到中国现在局面是全新的概念，诊所法律教育也是一样。我们的责任就是要培养合格的律师，在社会中实践法律、实现平等。在美国，大家一起努力；现在，在这里，看到大家一起讨论学习，我感觉棒极了！

二、培训主题：诊所管理

（一）情况介绍、分组

本阶段由中国诊所法律教育专业委员会副主任、清华大学法学院 教授陈建民主持。

陈建民教授将与会人员分为未开设诊所教育也未参加培训、开设课程而未参加培训、既开设课程也参与了培训三种类型。各种人员分别对诊所管理发表自己的意见。最后主持人将各与会人员的意见分为四类：

第一类：诊所设立问题，如诊所规模、学生如何选择、师资队伍、财务等；

第三类：诊所运行问题，如案件来源、选择、运行、内部行政管理等；

第三类：教学管理问题，如学生怎么选拔、老师如何选拔学生、评估如何做等；

第四类：教学活动问题，如课堂程序、与合作机构的关系等； 之后由陈建民教授分组，大家分组展开讨论。

（二）分组讨论

1．第一小组讨论（主题：诊所设立）

国外代表从组织者的选择，怎样设立诊所；如果设立诊所，是 否要学生当事人，还是只需要当事人建议，或者只帮助司法机构或者法院，或帮助痛苦的人，让人们知道他们的痛苦等方面进行了探讨。随后，其列举了以下问题：

（1）你的学校是在农村还是在城市？（2）你的学生到底需要什么？（3）经费来源？（4）社区需要什么？

（5）诊所的选择依赖于教师、学生、社区的需要？（6）有多少教师在诊所教学？ 并介绍了诊所设立的教学经验：

（1）网上项目，把警察机构和监狱等作为链接和合作单位。（2）将学生带入这些机构，让其体验和其中的人进行交流。国内的代表则提出了以下问题：（1）是否需要固定的场所来建立诊所？（2）建立怎么样的在诊所？（3）诊所的性质和定位？（4）诊所如何实现本土化？（5）学生如何定位和身份问题？ 2．第二小组讨论（主题：诊所运行）

国内代表：诊所机构管理可以参照律师事务所的管理章 程，而教学管理是律师事务所没有的。因此应当主要探讨教学管理。用一句话来概括，即“人、财、物、产、供、销”。在案件来源上主要把握三点：

（1）避免与年轻律师的竞争。到社区、社会最底层去那里有很多的案源。

（2）善于与社会弱势保障组织联系。

（3）选择某一点，做出特色、打出品牌，不要大而全。美国专家：把需要代理的案件综合起来，学生来选择。我最喜欢 的案件是法律所不能解决的。通过这类案件的解决可以让学生理解法律是什么，什么是法律所不能做的。

柬埔寨学者：我们的诊所教育与中国比较相似。谈一下我们诊 所中的教学管理。

（1）提供案件供学生接手，让学生签署保密协议。

（2）诊所设置咨询机构，从不同客户群中接受案件。老师、律师与学生一起研究、讨论、分析。学生对当事人提问，提供法律意见。

（3）对偏远地区的人开展咨询活动。对他们宣传，让他们了解现实生活中的法律问题，也让学生了解偏远地区的现实状况。

3．第三小组讨论（主题：教学管理）

中华女子学院的老师认为：在诊所管理方面的漏洞还是较大，还很不健全，需要完善。

代表们还认为：如何选择诊所学生、如何设定选拔程序、如何进行学生能力的配置应进行着重考虑。

代表一致认为：在选择诊所学生上，应选择本科三年级的学生，人数应该控制在30人左右，选拔程序上应有申请和面试等，必要是进行试题的考核，但不应将学生成绩和选人挂钩等。

4．第四小组讨论（主题：教学活动）

国内各位老师对学生与老师之间的定位问题，学生向老师咨询时的时间规定，取证安全问题等，还有学生毕业后案件如何办理的问题进行了探讨。这一环节主要是针对细节问题展开讨论。经过讨论，各位老师觉得在学生办案过程中使用表格对学生办案帮助很大，有助于 突出重点；同时要注意保护学生和老师的热情。

外国友人们提出问题和建议，认为大家对问题分析的比较透彻；也建议给学生发证书，这样给学生更多的责任，可以改变学生和老师之间的互动；另外，建议在学生做咨询等活动中采用录象的方法，这样更能激励学生去做好，同时也能使他们认清自己的错误和做法，采取措施改正自己的错误。

（三）各组报告和意见反馈

本阶段由小组讨论的代表对讨论结果进行评价，并交流心得和意见反馈。

（四）嘉宾点评

Philip Schrag, Filip Czernicki, David McQuoid-Mason围绕主题发言对诊所管理的目标、关键作出了点评。他们支持陈建民教授的观点，同时更加强调了合作和管理的重要性。

三、培训主题：教学方法

（一）情况介绍、分组

本阶段由中国诊所法律教育专业委员会副主任、西北政法学院的汪世荣教授、西北政法学院李军老师主持。

针对诊所教学方法的讨论，全国各地的老师提供了小组讨论、角 色模拟、模拟法庭、单独指导等共28种教学方法。

随后，主持人把参会人员分为八组，其中中方老师七组，外方教授一组。

（二）分组讨论 1．第一小组讨论（主题：课程设计）

中南民族大学、西北政法大学等8所大学的11位老师参加讨论。首先老师经过15分钟各自对案情进行分析，得出模拟法庭、证据调查、法律研究、案件陈述、事实调查、接待当事人等6种专题：

最后选择接待当事人作为本次课程设计的主题，具体步骤如下：（1）角色模拟

在讨论这个步骤时，老师之间存在一个分歧，即是否选择具有表演天赋的学生来扮演具体的当事人。

（2）学生分组

这个步骤也有一个分歧：有的老师主张一组学生接待双方的当事人；有的老师则主张由两组学生分别接待双方当事人。

（3）观察员

这个过程建议采用录像的方式。（4）反馈

即观看录像让学生总结经验，弥补不足。（5）大脑风暴

老师就学生发现的问题进行反馈，最后总结怎样接待当事人。2．第二小组讨论（主题：课程设计）

各位代表考虑到本案案情复杂，涉及多方当事人，因此达成 共识，根据此案例设计一堂法律分析课。

具体作出了如下的教学安排：

第一节课：进行事实分析，从复杂的社会事实中分析出法律关系。第二节课：进行法律适用分析，解决哪个问题需要哪些法律依据，在教学方法上主要包括以下4种：

（1）角色扮演——通过扮演各方当事人重现案情。（2）小组讨论——分析本案法律关系。

（3）角色分组后，明确诉讼请求，提出相应意见。（4）小组讨论，寻找诉讼证据、法律依据。经过讨论，得出以下体会：

（1）集体备课优于个人备课，各个教师所授部门法不同，达到集体思想的交流。

（2）课程的确出发点是什么，是站在律师角度，满足当事人利益还是注重对学生能力培养的教学目的。

3．第三小组讨论（主题：庭前准备）

代表：学生能获取那些信息，涉及学生的职业道德，如何维持自己当事人的利益。引导学生，应用角色扮演、启发提问、“头脑风暴”。如何将以上的措施应付诸实践，引导学生考虑受害人的选择诉讼是否是最佳方案。各位老师讨论得很激烈，认为：

（1）课前公布案情；（2）课堂分组模拟；（3）模拟完小组讨论；

（4）老师提问、收集到那些信息，那些对原告有利，哪些对被告有利。

4．第四小组讨论（主题：课程设计）代表认为：

（1）案件选择 ：一般根据课程要求选择案例；

（2）教学目标：用案件教会学生什么（如做咨询、写法律文书、理清法律关系、陈述案情、发现争议焦点、收集证据等）；

（3）方法：倾听（给当事人精神上的抚慰）、角色模拟；（4）具体运作：①用一节课的时间在老师的指导下实施大脑风暴；②分三场模拟A案情重现B一名学生作为律师接待双方当事人，从而引发对律师职业道德的思考C不同学生分别接待当事人，不同接待有不同方法，其处理方式也会不同；③反馈 每组模拟后的反馈，以及课程前的反馈。通过学生自己说感受以及其他学生的点评进行；④老师总结，点评是否达到教学目的。

5．第五小组讨论（主题：课程设计）

代表们认为应从以下几个方面进行思考：

（1）案例教学的方法；（2）确定教学目标；（3）取证的方法；（4）教学采取的方法。

6．第六小组讨论（主题：庭前准备）

代表认为：

（1）放在开庭之前的准备环节，会见当事人。

（2）可以不局限于整个案件，可以截取其中一部分，应用于事实调查阶段。（3）于课堂分析还是学生去代理？涉及到隐私问题。这个案件用于法律研究、监护问题还是相当粗陋的。我们应该引导学生去分析上面的问题。

（4）是否可以用于教学？案件可以用收养法。但是可能涉及小孩将来的利益，我们为了保护小孩的隐私最好不要用这个案例。

（5）可以扮演角色作为开庭之前的准备。可以分为三个步骤：小组扮演角色、进行代理、小组讨论分析案件。

7．第七小组讨论（主题：课程设计）代表们思考了如下问题：（1）要求学生干什么？

（2）老师应该对学生提出什么要求？（3）教学过程中会出现什么问题？（4）老师的角色定位是什么？ 8．第八小组讨论（主题职业道德）外国代表认为：

案件对于诊所教学来说太复杂了，不适合教学活动。如果这个案件是个真实的诊所案件，那么就是很有难度的，是否可以作为讨论课来加以对待。这种教学方法不仅在诊所课程中使用，也可以在传统的课程中使用，使诊所教育法与传统教育法结合起来。

（三）各组报告和意见反馈

各个小组都派代表对各自的讨论情况进行了说明，并进行了交流。

（四）嘉宾点评

Carol Liebman , Dave Koplow两位专家对诊所教学方法进行了评述，并结合自身的经验将情况进行了介绍。他们强调了技巧训练和细节问题。

（五）自由讨论

武汉大学李傲老师认为：办案不仅要对学生进行技巧方面的培 养，同时注重培养学生对其他现象的关注。

山东经济学院的宋焱老师认为：案例的选择不应太难也不应太容易。

四、David教授培训

David教授将培训内容分成：What we remember?

案例分析——本·拉登案件，师生交流等五部分进行有针对性了训练，走进学生，幽默风趣、主题鲜明，很受学生欢迎。

方法：游戏、角色扮演、分组讨论等。参与性：每位学生都参与其中，气氛非常活跃。

David教授在学生总结指出：阐述的观点的方法，应该具有严密的逻辑性、条理性。观点、理由、证据、总结紧紧相扣，不能脱离主题。

篇3：法律诊所教学与实践

目前在辽宁地区各高校中, 还尚未普及, 诊所式教育这一新型的法律高等教育方式, 吸引了许多学生的兴趣, 在我院的领导, 老师的鼓励下从2014年3月至今诊所活动一直顺利积极进行, 诊所自成立以来已在北海社区、如意社区和正良社区设立社区法律诊所服务站, 每周五下午13:00指派老师和学生到两个社区值班, 接待社区居民咨询, 为他们无偿提供法律服务。迄今, 沈师法学院法律诊所师生已接待居民法律咨询63人次, 为两社区居民代写法律文书17份, 代理民事诉讼案件3起, 为社区居民争取经济利益113880.00元, 帮助社区居民维护了其合法权益, 受到两社区居民的广泛赞誉。

在诊所运行过程中, 老师学生不断总结经验, 完善诊所制度, 加强诊所管理, 不断创新教育模式, 帮助同学接触各类案件主要包括婚姻家庭继承案件、交通肇事案件、劳动纠纷案件、房产纠纷案件、侵权纠纷等十余类案件。参与诊所的同学们没人都有接触当事人、书写法律文书、案例研讨的机会, 甚至有十余名同学亲身代理案件, 使当人收到案到接到法院判决的全过程的帮助。

2014年9月9日由我院老师陈老师带指导的交通事故民事赔偿案件的法律援助, 是同学生们第一次亲身参与诉讼的整个过程, 从中学到了很多知识, 也得到了很多的教训。此案的案情并不复杂主要为:我方当事人曲某于2014年2月2日下午四点三十至五点左右, 由北向西骑行, 被后方同向行驶的一辆车撞伤致左侧肋骨9.10节骨折, 腰椎右侧横突骨折。原告2014年2月2日至2014年6月23日在骨科医院接受治疗。肇事司机望某为被告, 车主金某于某财产保险股份有限公司辽宁司投保机动车交通事故强制保险。我方以原告诉讼代理人的身份出庭应诉, 被告肇事司机望某和某财产保险股份有限公司也依法到庭。法院认为本案事实清楚, 证据确实充分主要焦点在于赔偿数额, 我方请求赔偿金额为56947078元, 包括医疗费10699.78元、误工费15000元、住院期间护理费15000元、营养费3000元、住院伙食费2000元交通费1248元, 后续治疗费10000元。最终原被告双方同意调解达成调解协议内容如下:1.被告某财产保险股份有限公司沈阳中心支公司在交强范围内赔偿原告医疗费10000元、护理费6210元、交通费300元, 上述款项于2014年10月9日一次性付清。2.被告望宏满赔偿原告医疗费699.78元、住院伙食补助费3880.22元于2014年9月20日前一次性付清。3.双方无其他纠纷。

案件终于得到了满意的结果, 法律诊所获得了当事人的认可, 在代理案件的过程中小组组织了3次讨论会, 接待了1次当事人, 同学们在立案庭和法院见跑了无数次, 查阅了很多资料, 虽然是一个很简单的案子, 但是对于我们来说是一次特别宝贵的学习机会, 准备的过程中我们得到过老师的帮助、批评。总结教训, 弥补不足的知识, 尽量帮助当事人得到满意的结果。

法律诊所在过去的一年时间里赢得了当事人的认可, 锻炼了诊所同学的实践能力, 使同学们真正的将课堂中学到的理论知识与实践相结合, 法律诊所的每名同学都有机会亲自书写法律文书, 亲自接待当事人, 为当事人解答法律问题, 并在诊所课堂中将自己的在实践中遇到的问题同同学们一起分享, 通过老师的帮助得以解决。法律诊所课堂目前已经有成功地培养了第一批学生并已顺利结业。今后法律诊所教学将继续进行, 在实践中不断完善制度、完善教学方法, 使得法律诊所项目不断延续。

摘要：法律诊所是一类法律援助机构, 为有困难的市民和居民提供法律援助和法律服务, 解决生活和工作中遇到的法律困难。法律诊所为高校学生提供了实践的平台, 可以把理论知识转化为实践, 在指导老师的帮助下可以在解决法律援助的同时帮助学生提高实践能力。沈阳师范大学法学院与2014年3月正式成立法律诊所, 诊所自成立以来已在北海社区、如意社区和正良社区设立社区法律诊所服务站, 一年间法律诊所收获了近百起案子, 帮助了数百人。

篇4：法律诊所教学内容浅析

关键词 法律诊所 残疾人托养 法律保障

一、法律诊所教学的缘起

法律诊所教学是借鉴医学院利用临床医疗来培养医生的模式，而采取的一种以实践为主的教学手段，一般而言，法律诊所是兼具法律援助功能的法律教育场所，使学生能够接触真实的案件，参与到案件处理的各个环节中。法律诊所教学兴起于20世紀60年代的美国，，2000年我国在美国福特基金会的资助下引入该模式，先后在中国人民大学、北京大学等十余所高校开设"法律诊所学"课程，以提高学生的职业素养，培养实务能力较强的法律工作者。

二、法律诊所实践教学内容——以残疾人托养权益保障案件为视角

法律诊所实践教学并不是随意开展的，它需要一个完备的程序和切实可行的方案，以残疾人托养权益保障案件为例，法律诊所实践教学的要按照以下步骤进行：首先，学生在诊所教师的指导下，亲身参加与残疾人托养权益保障相关的法律咨询和法律服务工作，如按照课程值班要求，到诊所对外法律服务办公室值班，接待来访，提供法律咨询意见，并接受案件代理，向需要获得法律服务的被托养残疾人或送养人提供高质量的法律服务。其次，法律诊所针对案件统筹安排，进行有组织的研究。学生组成办案小组，由诊所教师辅导，对残疾人托养相关问题进行学习，并针对具体案件分析讨论。所有的诊所活动的最初计划，都首先应由学生独立完成，只有等到学生已经形成一项行动计划后教师才能参与进来，①对办案计划进行审阅和辅导。再次，帮助被托养残疾人拟定解决方案。包括对案情和法律关系的分析，对诉讼或仲裁或调解等方式的选择，对证据、证明方法及收集证据的手段的选择，对进程中具体步骤的设计等等。其应当是一个完整的诉讼或仲裁或调解方案，该方案由诊所教师指导完成。然后，提供无偿的代理或辩护。组成由具有律师资格的诊所教师带队的代理或辩护小组，为被托养残疾人或送养人提供法律援助，出庭提供代理或辩护。最后，结案与归档。结案时代理学生向法律诊所提供案卷、办案总结等相关材料，法律诊所要对所办案件进行存档。

三、法律诊所的理论研究内容——以残疾人托养权益保障案件为视角

法律诊所并不仅仅是为学生提供法律事务操作的平台，理论教学及研究也是它的工作内容与使命，以残疾人托养权益保障为例，诊所教师和学生要在案件办理过程中，了解我国残疾人托养相关保障制度，发现其中存在的问题，提出完善建议，对我国残疾人托养服务的发展有所裨益，也为国家制定法律政策提供参考性意见。

（一）制定残疾人托养的单行法

制定残疾人托养的单行法，即《残疾人托养法》，将原则性的规定具体化，使得我国残疾人托养制度能够真正落实有法可依。目前我国现有法律对残疾人托养的原则性规定适用性不强，亟待具体化以增强其操作性，而制定残疾人托养单行法是最为有效的途径。残疾人托养单行法的制定要以维护残疾人尊严、保障残疾人合法权益为目的，明示被托养人、送养人和托养机构三方的权利与义务，确定残疾人托养机构市场准入机制，规定托养相关方权利救济的方式与程序，并明确相应罚则。此外，在出台单行法调整残疾人托养问题之前，应提高立法层次，尽量将残疾人托养问题纳入现有的立法体系中。目前我国残疾人托养立法层次较低，大多以"规定"、"决定"、"意见"、"通知"或政府文件的形式出现，规范范围较窄，稳定性不强，不易为人们认知遵守，贯彻力度与执行力度较弱。因此笔者认为应上升残疾人托养问题的立法层次，通过已有的法律规则对其进行调整，以增强问题解决手段的强制力，维护被托养的残疾人的合法权益的同时，在被托养人、送养人和托养机构之间找到权益的平衡。

（二）完善残疾人托养司法体系

1、建立残疾人维权“绿色通道”。

在法院、检察院内部建设无障碍设施，方便残疾人参与诉讼程序。法院可视自身情况，对残疾人提供立案、审理、执行一体化服务，缩短残疾人诉讼时间，并且对涉残案件，采取电话立案、就地办案等措施，尽量减少残疾人路途往返，方便残疾人诉讼。

2、举证责任倒置原则的适用。

最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确了举证责任倒置的八种情形，例如饲养动物致人损害、环境污染、缺陷产品致人损害等，但并未包含残疾人托养致人损害的情形，若按"谁主张谁举证"原则处理此问题，将致残疾人得不到应有的保护。依照一般举证原则，受害残疾人为实现自己主张必须举出足够的有证明力的证据，但残疾人受到自身身体条件、经济条件和文化知识的限制，难以依靠自己力量寻求证据，因此，笔者认为，在残疾人被托养过程中人身财产受损的纠纷中，应实行举证责任倒置原则，相对减轻残疾人责任，以弥补其在诉讼中的不利地位。

3、涉残案件判后回访。

尽可能为残疾当事人排忧解难，加强涉残案件的判后释法和心理疏导，认真听取涉残当事人对法院工作的意见和建议，不断改进司法助残工作；重视涉残案件调解、判决后的执行督促工作，确保残疾人权益及时兑现。②

本论文由中央高校基本科研业务费专项资金资助（2013年武汉理工大学研究生自主创新研究基金项目）

参考文献：

[1]马海发·梅隆编，彭锡华等译.法学教育与诊所式教育方法[Ml.北京：法律出版社，2002.

篇5：法律诊所

专业的学生提供了一个将所学知识应用于实践的机会。这门课程共分为两个环节，一个是老

师对相关知识的讲授环节，另一个便是我们以小组为单位去法律援助中心以及社区提供法律

咨询服务的实践环节。下面，我分别就这两个环节谈一下我学习这门课程的经历和收获。

在老师讲授这个环节，老师分别就会见当事人的技巧、事实调查方法、法律研究方案、调解及诉讼解决能力训练进行了讲解和模拟练习。社交技巧以及法律基础知识在整个过程中的重要性彰显了出来。通过学习，我意识到作为一个律师，其专业素养水平的要求是很高的，要懂得聆听，更要学会去伪存真、由表及里地分析案情；要知悉各类法律规定，更应熟练地

将这些死的法条应用于活的案例。在课堂上，我积极思考老师提出的问题，也积极参与课堂

讨论。每当看到新的案例，脑海中的第一反应便是如果我是当时人的委托律师我该怎么处理

这个案子以使得我的当事人利益最大化，在这个有老师指导、有自我信息反馈的过程中我学

到了很多，也汲取了很多营养，也跃跃欲试地想用自己所学的知识去真正地帮助他人解决实

际问题，而这个期望也终于在接下来的实践环节中得以实现。

第五周的时候，我们小组被派去通州区法律援助中心开展实践，我们组员三人早早地便

去到了办公室，指望着能遇到一个大案，但整整一下午的时间却是无人造访，只有一个工作

人员为我们大致地介绍了一下援助中心的基本情况，还给我们看了很多援助中心已受理案件的卷宗以便我们学习参考。这一下午不免让人有些失落，但还是庆幸自己能实地了解到我国的法律制度，包括办事流程和援助对象范围等等。

第二天，我们又早早地去到了援助中心的办公室，下午四点钟左右，一对母女走进来说

是想咨询一下婚后财产分割的法律问题。我们热情的接待了她们，并仔细询问了相关情况后

得知：那位中年妇女是年轻女子的母亲，在她女儿结婚前她曾出资为新人购置了新房，如今

这对年轻夫妇想要离婚，女方想拿回房屋的所有权，男方却不愿意，声称房子属于夫妻共有

财产应进行财产分割。女方束手无策只好来寻求法律帮助。在听完她们的介绍后，工作人员

以她们不属于援助对象为由而拒绝了为她们提供相关的法律服务。但我们三人还是希望能在力所能及的范围内帮到这对母女，于是趁她们和工作人员闲聊之际又更详细地询问了相关情

况，得知女方虽主张房屋是由女方家长在其婚前所购置的，但并没有任何有力的证据证明这

一点，而且房屋购买是产权登记在新人夫妇双方名下。根据我国（婚姻法）第的规定，得知的新情况使我们犯了难，根据我们现有的法律知识，我们只

能建议当事人尽量去收集能证明女方家长是房屋购买出资人的证据，根据实际情况，我们建

议她们可以在这一点上去取得男方的自认。关于具体的法律适用问题，我们只能建议她们去

寻求专业律师的帮助。

这好不容易来的案子，却因为自己知识上的欠缺而没能一箭中的地帮当事人解决问题，可见我们的基础知识还比较薄弱，离一名合格律师的标准还差了很多，但同时也通过这个案

例让我们有了一个查漏补缺的机会。回校后，通过询问老师后得知。从中，又让自己更

深刻的理解了有关法条的意义和适用方法。

意识到自己知识上的欠缺，我便更虚心地想要打好自己的知识基础。在接下来去社区服

务的实践中，我们再没有碰到过什么案子，不过利用这个机会我们翻阅了大量的真实材料，切实地感受到现实生活中民事纠纷的多样性和复杂性。

我想以上便是我通过法律诊所这门课程的学习所得来的收获，在老师的指导下我们试着

去面对一个真实的案例、真实的当事人，同时也适时地起到了一个对知识查漏补缺的作用，加深了我们对有关法条的理解和认识，可谓收获颇丰。务社会”，我将带着这样一种使命感

篇6：法律诊所学习心得

法律诊所学习心得

本学期的期初，学院增设了一门法律诊所课程，这对于法律专业的大三同学来说，是继模拟法庭之后又一次靠近真实法务的机会，这亦是一个很好的学习与交流平台。如同去诊所一样，法律诊所正如它的名字一样，就是在接触法律事务的过程中，帮你找寻自身存在的法律知识盲区，增强处理实际法律事务能力的地方。虽然不喜欢去医疗诊所看病打针吃药，但我很愿意到这个叫“法律诊所”的地方去没病“找病”。

法律诊所这门课程不同于传统的法律讲授课程，它更加重视学生实际运用所学法律理论知识的能力，这其中包括：跟“法务同事”协作的团队合作能力；与对方当事人、代理人“斗志斗法”的能力；与当事人沟通交流的能力；还有师生之间的互动交流学习。

通过法律诊所课程的学习，不仅进一步加深了对法学专业理论知识的认识，而且通过课堂的学习实践的过程，能很快地发现自身存在的知识漏洞和盲区，有效弥地学习同学身上的优点长处弥补自身的不足，把学生从单纯枯燥的理论知识，带入了环环相扣的实际案件当中。同时课堂设计围绕真实的案件开展，在实践各个环节对我们加以引导，力求使我们了解实际生活情境中案件的处理方式，熟悉法务的处理知识和技巧。

首先，通过诊所的学习，极大地增强了我对“证据”的理解。我们知道，任何法律案件都讲求“以事实为依据，法律为准绳”，而事实要靠证据来说话来澄清。通过在诊所的学习，不但强化了对证据理论认知的认识，了解什么是调查取证，以及调查取证的范围、方法和步骤等基本知识外，还要求我们要用充足确凿的证据来展示再现法律事实，将理论知识运用到具体的实践中，这就要求我们在会见当事人或者接受委托时，要有意识地询问当事人对证据的掌握情况。

其次，法律诊所的课堂设计，通过模拟刑事案件中会见、庭审等环节，让我们切身的了解了实际生活中办案应注意的问题，而不是通过课本上的说明，这种切身体会得到的东西，往往会更加深刻。在会见的学习中，这样几个细节使我印象非常深刻，譬如说，在会见的时候，至少要两人以上在场；刑事案件，要注意自身的定位，律师会见，虽然这是律师的一种责任，但律师并不能承诺或许诺给当事人什么。在接待案件中，要保持清醒的头脑和理性的思维，通过当事人的陈述尽量还原案件的客观事实部分，找出有利和不利的地方，才能准确的运用法律知识。

在跟当事人会见时要讲究技巧。因为一般到诊所要求帮助的人多是生活在社会底层或者对法律专业知识了解不多的人，且遇事情绪都比较容易激动、愤怒，因此会见的要求就更高。首先，作为一个诊所的学生如何取得当事人的信任是我们面临的首个难题，通过学习，我发觉把我们的实际情况如实的告诉当事人是最好的方法，如果我们刻意的隐瞒就算当时当事人相信了，当事人一旦发现第1页 心得体会

了真是情况我们就很难继续办理案件，不能为当事人争取最大的利益，这跟律师的职业道德是有冲突的。

第三，法律诊所使学生以“律师”的身份参与案件，这就使得课堂的气氛活跃起来，不管是哪方的“律师”,都不会让自己的一方限于被动，将我们所学的知识最大化的调动起来，同时也带动了我们学习的自主性和主动性，在法律诊所案件遇到的问题，大家都会详细的查询相关知识，并在课堂上讨论和模拟处理，这样也把我们平时接触不到的知识，也能做一些了解，同时拓宽了我们的知识面。

第四，关于法律文书写作方面，更应引起法学专业学生的重视，尤其是那些将来准备从事法务工作的同学，更应加强这方面写作能力的练习。处理法务的能力不仅是雄辩的口才、敏锐的思维、扎实的专业知识、亲和的交流沟通，他还需要我们能够以流畅的、合乎逻辑的、符合规范的文书展现能力。法律文书写作的能力是法律知识和内涵量化的一方面。文书写作能力底下的效果就如同：商品没有外包装，有着绅士般的修为却穿着破烂如同乞丐的情况一样，从外部感官的第一印象就不能让人认同，何谈寄以信任和希望。

最后，法律诊所所传授的法律实务方面的内容，最大限度的帮我们在以后实际生活中来运用，这也使得以后将要作为法律从业者的同学们，少走了许多的弯路，获得了一些前期经验和历练。希望通过以后一个个的“诊所”使越来越多的同学能真正的强壮起来，将能力与信心的种子播散到每一位同学的心中。

这个学期参加了李敖老师的法律诊所课程，虽然是短短的一个星期，但它却是我3年大学所学专业知识的一个综合的考验，法律诊所课是我最喜欢的法律课程之一。

诊所课程不同于传统的法律课程，它更加重视的是学生的动手能力，跟伙伴、当事人的沟通能力还有老师跟学生的互动交流。

首先，如果想学好这门课，一定要有比较系统的专业知识和扎实的基本功。诊所教育是考核学生对所学知识的综合运用能力，它不像平时某个学期的考试，只要你某一门专业课学得不错就行，而且各个学期的专业课之间的联系没有这么密切，具有一定的独立性。所以这也是法律诊所只对高年级开放。通过法律诊所的学习，我发觉自己有很多知识点还记不全，各部门的法律没有很好的联系起来，例如在行政诉讼案件当中，只会往行政法或者行政诉讼法方向寻求解决问题的方法并没有第2页 心得体会

联系到民法跟刑法的相关知识，在现实的法律案件中单纯的只是涉及某一部门法的案件是很少的，很多案件都是非常复杂的。

另外法律诊所也需要学生具有一定的专业知识和口头的表达能力。具有一定的法律基础是因为法律诊所这门课的教学重点是培养学生做为“法律人”的能力，最终提高学生思考的能力，而并不是教学生法理知识。我其实是一个比较内向的人，平时在课堂很少主动发言的，除了是老师提问或者那个话题自己特别有兴趣的。但在诊所中我每节课都很踊跃的发言，并不是我爱表现，是课堂的那种气氛感染了我，在课堂中你会觉得发言讨论是一个很平常的事，已经成为你生活的一部分；在课堂中我可以充分的表达我的意见，老师会指引我深入讨论的话题，直到找到解决问题的方法。把你所想的东西用口表达出来，开始觉得是很简单的事，但在小组讨论跟课堂案件当中，我发觉原来并不像我想象中的那么简单，有时候你说得并不完全是你所想的，对于同一样的事情用不同的语气、感情和词汇会受到不同的效果。这些锻炼对于将来要从事律师行业的法学院学生来说无疑是一个很好的机会。

在跟当事人的会见中更需要技巧。因为一般到诊所要求帮助的人是生活在社会地层的人，而且情绪一般都比较激动跟愤怒，所以会见的要求就更高。首先，作为一个诊所的学生如何取得当事人的信任是我们面临的首个难题，通过学习，我发觉把我们的实际情况如实的告诉当事人是最好的方法，如果我们刻意的隐瞒就算当时当事人相信了，当事人一旦发现了真是情况我们就很难继续办理案件，不能为当事人争取最大的利益，这跟律师的职业道德是有冲突的。

诊所教育为在校的大学生提供了一个很好的实践机会。在社会实习的人，不允许你有犯错的机会，你一旦犯错就会危及当事人的利益有时候可能一个小小的错误就会葬送当事人的利益。而在诊所中你可以有这样的就会，这并不是说你可以不管当事人的利益，而是在诊所中每个决定都是小组智慧的结晶，有老师给你做全程的指导。这样的机会是其他方式的教育所没有的，这是法学院学生上战场前的磨剑演练。

最后法律诊所培养了学生的职业道德素质和作为一个公民应有的社会责任感。

诊所式法律教育开始于上个世纪60年代的美国。望文生义，诊所式法律教育又称“临床法律教育”。系指仿效医学院学生在医疗诊所临床实习的做法，原则上在有律师执业资格的教师指导之下，将法学专业学生置于“法律诊所”中，为处于生活困境而又迫切需要法第3页 心得体会

律援助的人提供法律咨询，“诊断”其法律问题，开出“处方”。以此促进学生对法律理论的深入理解。其优点在于培养法学学生的职业技能和职业道德意识，特别是律师职业技能，以实现法学理论与法律实践的统一。在法律诊所办理的案件中大多数是信访、上访类案件，正是这类案件的特殊性决定了我们工作性质的特殊。总体而言，对于这类案件我觉得我们的责任更多的在于对案件的解释和对来访人的劝说。对于能够解决的案件，告知来访人合理合法的救济途径和渠道；暂时不能解决的，耐心的予以劝导。同时，在来访人员信任我们的基础上，更要对自己的言行负责，尽量使矛盾得以缓和。幸运的是，在办理上述案件的同时，我还作为诉讼代理人体验了一次完整的办案过程。为了更好的促进今后的学习，现将这段时间的学习心得总结如下：

首先，你要有良好的法律意识。就是说在对案情作基本了解之后，要能够快速反映出可能与案件有联系的相关法律甚至是法律中的相关规定。当你面对众多的诊所案件时，需要的并不是你所做的法学研究有多深，更为重要的是你所具有的法学知识结构体系面有多广。同时，还需具备一定的生活经验，这一点就不是我们能在法学课堂上可以学到的，它需要我们在社会生活中不断的发现、积累、思考。其次，要有灵活的应变能力。诊所接待中尤其是接听法律咨询的电话时，你要快速的整理咨询者所反映的信息并及时给出较为合理的处理方案。这也是对交谈能力的考验。再者，要明确自己的立场。它包括这样两个方面，一要明确我们不是救世主，不能解决所有的问题。二是要明确我们应尽量在全面了解案情的基础上给出客观的处理结论，不能片面地只听当事人一方的陈述。最后，准确运用法律知识。这是建立在熟悉相关法律法规基础上的。

从盲目被动的接待来访人员到有针对性有技巧的处理相关案件，从面对案件的无所适从到冷静、理性的分析案情，从代理前的忐忑到案件结束后的坦然，只要你认真的对待每一个案件，那么每次办案的过程不仅是与人交谈能力、独立思考能力的提高，更是法学实践能力的提高，这对我以后进一步学习法学理论知识是大有益处的。

关于“家暴”举证难现象的思考 精品源自历史科

【关键词】家暴;举证难

因家庭暴力引发的离婚案件呈上升趋势,甚至出现暴力致人严重受伤及伤残,但是由于受害方举证不到位,仅凭医疗文证材料,诉讼请求常常得不到支持。家庭暴力的举证难问题不利于保障妇女的合法权益,应引起重视。

一、造成家庭暴力难以举证的原因

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1、家庭暴力的隐蔽性。家庭暴力发生于家庭生活中,只有家庭内部成员知道,具有较强的私人性与隐蔽性。在婚姻关系破裂前,受害方一般会选择容忍,不会到外宣扬,更不会向居委会反应或是向派出所报案。在受害方无法容忍而选择起诉时,由于事过境迁,家庭暴力的存在便难以举证。

2、受害人的维权意识不强。家庭暴力中,受害方多为女性,基于体力、经济能力、学识等因素,受害人在遭受家暴后无维权意识、也不知道如何维权。诉至法院后,仅凭口头证据也无法证明家庭暴力的存在。

3、职能部门不够重视。婚姻家庭发生纠纷后,当受害方向相关职能部门求助时,由于其工作人员在思想上不够重视,仅采取简单登记的方式处理纠纷,未作进一步调查,家庭暴力的证据未得到记录与固定。诉至法院后,仅凭登记材料,证明力相对较弱。

4、法律规定较模糊。我国现行法律对有关家庭暴力的规定过于抽象、笼统。如对家庭暴力的情节认定不够明确,未对暴力的次数、程度、方式等加重情节进行细化,对未采取暴力手段而使用精神刺激是否构成家庭暴力也未予明确。

二、可采取的对策

1、加强宣传教育、释法维权。要充分发挥法院司法能动性,普法进乡镇、送法进家庭。在普法中要加大宣传力度,多方面开展家庭暴力的相关教育专题。通过法律释明、图片宣传、案例讲解等形式,让处于家庭弱势方从思想上树立维权的意识,在行动上做自己权益的执行者。

2、联合相关职能部门,扩大反家暴联盟。将普法宣传的对象扩大至相关职能部门的工作人员,使其从思想上重视家庭暴力事件,从行动上细化与完善工作;加强法院与公安机关、妇联组织、村委会、居委会之间的分工与协助,包括协助执行、信息沟通、资源共享等,打造联合预防和打击家暴的联动机制。

3、进一步完善立法。在立法上将家庭暴力的情节进行细化,便于法官在司法实践中的操作。并在举证责任分配上向受害方适当倾斜,在受害方提供基本证据后,允许适时将举证责任倒置,让加害方承担举证责任。

4、法院依申请调取相关证据或依职权进行调查取证。体现司法为民的宗旨,对当事人无法调取的接处警记录、公安机关的处理材料、公共场所的监控录像、不愿出庭的证人证言等进行调取,以弥补当事人薄弱的诉讼能力。

婚姻家庭纠纷中如何应对家庭暴力发布日期：2012-03-27 作者：陈国平律师 婚姻家庭纠纷中如何应对家庭暴力?

婚姻家庭纠纷案件中，特别是离婚案件中家庭暴力是一个不容忽视的问题。家庭暴力的产生有历史原因、社会原因、法制滞后及个人受教育偏低等多种原因，家庭暴力受害者绝大多数是女第5页 心得体会

性，他们在体力上存在天然的弱势，在家庭地位上往往处于劣势，在婚姻观念上是传统低势，在发生家庭暴力时要有效保护好自己，应该积极借助外界力量遏制家庭暴力的发生。

1、面对家庭暴力，要敢于在第一次的第一时间就说“不”，要让过错方认错并保证以后不再，忍让只会让暴力不断循环和不断升级。

2、发生家庭暴力后要及时通报双方家人，特别是双方父母，取的双方家人的支持和理解，积极寻求他们利用亲情的力量感化和帮助教育施暴者。

3、再次发生时，要争取对方工作单位、妇联、工会、居委会或村委会、政府基层组织的帮助，及时对施暴者进行正确的思想疏导，对施暴者形成“合围”之势，使施暴者认识到行为的严重性，有效遏制家庭暴力的发生。

4、必要时及时向110或者公安部门报警求助，及时遏制家庭暴力的升级，避免恶性事件发生。

5、对方不思悔改，屡次施暴，确已无可救药时应果断离婚，摆脱不幸婚姻的束缚。

除了以上的方法外，为了维护自身合法权益，追究违法者的责任，律师提示：遭遇家庭暴力可以考虑搜集和保留下列证据：

1、单位出具的书面材料

在丈夫实施家庭暴力时，应及时请居民委员会、村民委员会、妇联组织、庇护所及所在单位、组织进行制止、劝阻、调解，相应机构制作的书面材料可以作为证据提交。

2、公安就关的出警记录、询问笔录。

部分证据是认定当事人一方实施家庭暴力的重要证据。出警记录能够证明报案的方式、案由、出警时间、处理结果等内容。询问笔录反映的内容较出警记录更为全面，一般情况下能记录事件发生的时间、地点、当事人、家庭暴力的起因、程度以及处理结果等等。对于公安机关的出警记录在代理律师去调取的情况下，公安机关能够提供，但对于询问笔录，公安机关(派出所)往往以涉及当事人隐私或者作为公安机关的内部材料不对外出具为由拒绝提供，律师可以申请法院的调查令进行调查或者直接申请法院进行调取、收集。

3、证人证言。

家庭暴力的发生，除双方当事人外，其子女和邻居出具的证言也是认定一方实施家庭暴力的有力证据。需要注意的是，证人出庭需要当事人按照法律的规定进行申请。证人证言一定要客观反映当时的实际情况，而且需要证人亲自到庭接受法官的询问和对方的质证。

4、视听资料。

该部分证据主要指双方的聊天记录、对方承认家庭暴力的录音、伤害情况的照片等。

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5、书面证据。

常见的有施暴方出具的《悔过书》、《保证书》;医院的诊断证明，检查结论书、原始的病历资料、医疗费票据等相关资料。

收集证据中我认为应注意以下问题：

1、要通过合法方式收集证据。

2、要及时的收集证据

3、尽可能的保管好原件。

关于对协议离婚问题的思考 文章来自 3 e d u 教育网

【关键词】协议离婚;子女权益;考虑期

罗贯中在《三国演义》的开篇即言:分久必合,合久必分。天下事是这样,婚姻也难逃此社会规律之支配。新家庭建立后,双方往往都面临角色转变、社会责任增大、诸如柴米油盐之家庭琐事的缠绕,性格上的差异更是让矛盾激化,最后新建立的家庭走向解体。可是,婚姻是有关个人的私事,有好多人又愿让夫妻间的事情公之于众了?即使是双方的矛盾到了不可调和的地步,要将夫妻离婚之事对簿公堂,弄得满城风雨、众人皆知的夫妻少之又少!双方何不来个友好分手,在友好、互动、良好的环境下达成协议,不仅有利于双方达成的离婚协议及有关子女抚养、财产处理协议的执行,也利于减少诉讼成本,减轻当事人及社会的负担,也利于社会和谐。所以大部分夫妻都倾向友好地结束夫妻关系。法国大革命后产生的协议离婚制度便顺应这一社会需求,自该制度建立以来就备受离婚者青睐。婚姻关系的变更不仅是当事人身份关系的变更,还会涉及其与第三人在人身、财产关系上权利义务的变更,也是家庭之于社会责任的变更。所以夫妻婚姻关系的解除不仅仅是夫妻间的私事,它还牵涉到第三人的利益,社会的公序良俗。不同法域的大部分国家都建立了完善的协议离婚制度,但同时也做了不同程度的限制。本文拟就协议离婚制度所关涉的部分问题做一定的探讨。

《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第三十一条规定:“男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。”这就是我国现行婚姻法中有关协议离婚的规定。协议离婚是夫妻双方真实自愿离婚,并就离婚后子女抚养及财产的分割等法律后果达成一致协议,经过有关部门认可即可解除婚姻关系的一种离婚方式。

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协议离婚具有以下特征:其一,主体适格。协议离婚的双方必须具有合法夫妻身份,协议离婚解除的是夫妻身份关系,没有合法的夫妻身份不能适用协议离婚程序。在我国,未办理结婚登记的事实婚姻或者同居关系者均不是适格的主体。此外,双方当事人须具有完全民事行为能力,无民事行为能力人和限制民事行为能力人也不能适用协议离婚。其二,双方意思表示真实一致。合意是协议离婚的基础,双方须就子女的抚养及财产分割达成真实的合意,否则排除适用协议离婚。其三,符合要式程序。协议离婚虽然要求双方必须就离婚后果达成一致协议,但是双方达成一致协议后不能当然产生解除双方婚姻关系的结果,双方的离婚协议还必须得到有关部门的认可,才生解除婚姻关系之结果。其四,不违反法律的禁止性或限制性规定。许多国家都出于保护婚姻中弱势一方的利益,特别是妇女及子女的利益、维护社会公共利益的考虑,在实体或程序方面都做了禁止或限制性规定。

我国顺应了世界要求“契约自由、权利本位”等理念的呼声,为那些意欲摆脱婚姻桎梏、逃出“婚姻围城”者设置了相对宽松的协议离婚制度和比较苛刻的判决离婚制度,供当事人自由选择。特别是协议离婚制度,基本上都没有什么特别苛刻的条件,登记机关于登记时只做形式审查更为那些想早点挣脱出“婚姻泥潭”、摆脱痛苦、尽快建立新家庭者提供了方便。

但任何一项制度的设计,毕竟不是完美的,因为它毕竟都是各方利益集团相互妥协的结果,立法者也不能完全预见将来所发之事。协议离婚制度在给痛苦者带来福音的同时,也带来了一系列的社会问题。诸如:轻率离婚、假离婚、骗离婚、夫妻串通损害第三人利益等。有人便产生了怀疑:有必要建立协议离婚制度吗?是否该取消婚姻登记机关办理离婚登记的职权,离婚案件均由人民法院受理,或者赋予民政部门于离婚登记时之实质审查权。在新婚姻法修改时,有关协议离婚制度备受关注。

现笔者就该协议离婚制度所关涉的问题稍作评析,以明我国立法之应然选择。

首先,笔者不同意赋予婚姻登记机关之实质审查权。我国大陆是实行登记离婚与判决离婚之双轨制。两制度,一个简便易行另则条件苛刻,当事人可自由选择。如若赋予登记机关之实质审查权,让其像人民法院那样严格审理离婚所有关涉的问题,这与只设立法院审理离婚案件之单一制度无异,造成制度之极大浪费,增加了社会成本。所以民政部门在办理离婚登记时对当事人之申请只做形式审查,通过询问、查看各证件与证据,观其意思表示是否真实、自愿、其离婚协议内容是否涉及对子女及财产问题的处理,至于其协议内容是否公平合理、是否损害第三人利益,待其关联制度来解决。更重要的是,婚姻登记机关是行政机关,不是审判机关,其不能也不应承担本应由人民法院承担的职责。

其次,协议离婚不宜设置结婚年限之要求。在立法上设置该限制,无疑对防止轻率离婚有所帮助,但其与倡导的婚姻自由(当然包括离婚自由)相背离。各国对结婚年龄都做了规定,离婚时想必第8页 心得体会

都已成年,都能对自己事务做出理性判断、能预见到行为的可能性结果。况且,在结婚前大部分人都经过恋爱期,对双方了解比较全面,结婚后出现之问题可谓是真难让双方继续夫妻之路。所以不设结婚年限要求,是贯彻婚姻自由、防止夫妻矛盾激化、让双方重获新生的最佳选择。

所以,结合我国之历史文化传统、法律价值观念与司法实践,再借鉴世界其他国家或地区的经验教训,笔者认为,我国的协议离婚制度应从以下方面加以完善: 第一,完善登记离婚的无效和可撤销的规定。婚姻之契约性乃世界大部分学者所共同认可。既然婚姻有契约之性质,即可借鉴合同上之无效与可撤销的规定。将违反公益要件的宣告为无效协议离婚,违反私益要件的宣告为可撤销协议离婚。最高人民法院复(1985)35号《关于男女登记离婚后,一方翻悔,向人民法院提出诉讼的,人民法院应否受理的批复》指出:“男女双方自愿离婚,并对子女及财产问题已有适当处理,领取了离婚证的,其婚姻关系正式解除。一方对这种已经发生法律效力的离婚,及子女和财产问题的处理翻悔,在原婚姻登记机关为撤销离婚登记的情况下,向人民法院提出诉讼的,人民法院不受理„„告知当事人向原婚姻登记机关申请解决。”从该批复即可看出,人民法院在婚姻登记机关撤销了离婚登记后就应该受理当事人登记离婚问题处理翻悔的申请。笔者建议:为扞卫国家司法权的统一与权威,翻悔申请一律向婚姻登记机关提出,由婚姻登记机关予以审查其翻悔理由,理由成立者移交人民法院,法院审理后再予以宣告(鉴于我国是由法院行使审判权,笔者认为将此宣告权交予人民法院行使,即使当事人向民政部门为申请,民政部门也应交由人民法院处理),否则将申请退回。同时《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法解释(二)》)第九条也规定:“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。人民法院受理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。”

第二,继续贯彻保护子女权益的思想,增设“夫妻离婚时有未成年子女者不得适用协议离婚”之规定。“可怜天下父母心”,父母都会为自己的子女着想,在离婚时也一样。但这种建立在道德基础上的推定无法保证离婚时离婚协议之内容不损害子女的利益。所以,当夫妻离婚有未成年子女(包括养子女)时,不得适用协议离婚程序。有的国家规定,在协议离婚时,可征求未成年子女的意见。笔者认为,该制度设计徒有形式,很难起到实质的作用。可试想:一个未成年人有多大的理性判断能力?他能独立地决定他将来的事情吗?况且在征求其意见时又有谁能保证其没有受父母之一方观点的影响了(司法实践中经常遇到父母之一方说服子女听从他的安排)?所以,考虑未成年子女的意见在现实生活中并没有多大的实质意义。

第三,增设适当的考虑期或离婚审查期。世界范围内不乏规定有离婚审查期的例子,有的国家规定6个月,有的规定1年、2年不等。当事人向登记机关为协议离婚申请后,规定一个审查期间第9页 心得体会

或考虑期,待期间届满后,如果当事人离婚决意未改,符合其他条件者则予以离婚登记。若当事人已撤回其离婚申请,则中断离婚登记程序。设置该期间很有制度价值。虽然离婚当事人于登记离婚时已成年,能理性地做出判断。但是,大部分离婚者系年轻气盛之人,做事好冲动,结婚后面对的生活问题乃结婚前所未预料到,遇见后又不可以理性面对。所以此对防止轻率离婚者大有裨益。当事人向民政部门为离婚登记申请,可能就是出于对协议离婚程序简便、所需时间短、成本低的考虑,所以笔者认为其期间不宜太长,以3个月为宜,设置较长的考虑期将当事人又拉入痛苦的深渊,违背了立法者的初衷。

第四,完善协议离婚之配套、辅助规定,特别是法律责任,加强对受害者的救济。当事人登记离婚后翻悔;一方是被他方胁迫、欺骗离婚的;第三人在当事人离婚登记后发现其登记是为了逃避债务等等;这些是我国登记离婚所带来的负面影响,是协议离婚制度的“附带产品”,为立法者所不期望。所以,既然承认了协议离婚制度,就应该完善相关之配套规定,减轻其消极影响。同时,加大对滥用制度者的惩罚力度和完善对受害者的救济措施。比如建立过错登记离婚损害赔偿制度。

总之,不应该改变我国既存的较为宽松、简便易行之协议离婚制度,但为防止该制度被滥用,应该加强国家权力对其的干预,增强法律调整功能。

“契约自由、权利本位、私法自治、婚姻自由”此乃世界之共同呼声,我国立法理应反映这一要求,因为“无论政治的立法还是市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”所以我国只能顺应该时代潮流,承认并完善协议离婚制度,继续保持其简便易行、诉讼成本低、能避免诉累等特点,让其更受离婚者欢迎。

对几起家庭纠纷引发恶性案件的调查与思考

一、案例背景

案例之一，妻子恶杀丈夫：大田县桃源镇山坪村村民郑祥吉与同村村民林玉庄经他人介绍，在缺乏感情基础的情况下，草率结婚。婚后虽育有子女，但一直未能建立较好感情，其妻平时好吃懒做，未能与其夫郑祥吉同心协力发展家庭经济，家庭经济状况一直不好，因此常常借家庭琐事双方互相埋怨，林玉庄心里想郑祥吉不是他终身可以依靠的丈夫，于是就红杏出墙，暗中与同村村民苏某来往并发生不正当关系，有托附终身之意。2001年5月15日，林玉庄与苏某的关系被其夫郑祥吉发现，郑祥吉就经常责骂和殴打林玉庄，并四处扬言要与苏某誓不两立，杀苏某全家，林玉庄与郑祥吉的家庭矛盾进一步升级，达到互不相容的地步，林玉庄便产生了杀死郑祥吉的念头，蓄意寻找机会。在同年7月19日凌晨1时许，林玉庄趁其夫郑祥吉熟睡之机，用方凳朝其夫郑祥吉的第10页 心得体会

左侧太阳穴猛敲数下，而后用双手掐其颈部，见郑祥吉挣扎，林玉庄就从厨房拿起剪刀，朝其颈部，太阳穴部位连刺数下，直至被害人郑祥吉死亡。

案例之二，媳妇恶杀婆婆：任文述系贵州省妥阳县旺草镇人，经他人介绍，于2000年农历8月嫁到大田县文江乡朱坂村村民廖启炮家，在双方完全缺乏了解、没有感情基础的情况下，与廖启炮非法同居。在同居期间，任文述嫌廖家贫穷，心里怨气，廖启炮时常叫他一起下地干活，任文述不愿意去，罗母常常为此事唠叨，由于任文述文化低，心胸狭小，性情暴躁，总认为是廖母从中挑拨，故意与她过不去，时常与廖母争吵，产生矛盾。2001年9月8日，任文述因烧柴火一事与廖母连续发生二次争执，次日上午9时许，任文述在房后劈柴时，再次因烧柴火一事与廖母发生争执；10时许，廖母将他们俩烧柴火一事告诉了他人，并说手臂上的伤是任所为，任听后申辩，而廖母仍与他人说手臂上的伤是“媳妇”所为，经过无数次争执，任终于忍不住心中积怨，举起手中的柴刀朝廖母的头部及手臂砍下，廖母身亡。

案例之三，丈夫恶杀妻子：大田县华兴乡村民郑造全与其妻翁香文婚后生了二男一女，长子大学毕业并参加了工作，女儿也参加了工作，只有一个小儿子在校读书，按理这样的家庭应是美满幸福。然而，郑造全平时酗酒无度，大男子主义严重，酒后无端打骂妻子，长期以来未尽家庭责任和履行家庭义务，其妻却要忙里忙外，心里总有些怨气，夫妻关系不象以往那么融洽。就在2002年5月5日早晨，郑造全几怀酒下肚，胡言乱语，又发“酒疯”，其妻再也不堪忍受其夫的所作所为，就与之争吵，郑造全因长期酗酒，精神失常，迈着酒步就从厨房拿起菜刀要杀其妻，其妻竭力反抗，此时其女郑慧芳正好下班回家急忙阻止，却被其父砍成重伤；其妻再也忍不住其夫的不良行为，就冲过去与其夫拼命，由于其妻弱小无力，被失去理智的丈夫郑造全砍杀身亡。随后，郑造全跳楼自尽。

二、原因分析

（一）家庭贫困是产生家庭矛盾的重要原因。三个家庭的共同点是家庭经济贫困，不是子女多负担重，就是夫（妻）一方好吃懒做，或者还有一些恶习，家庭没有固定收入，缺乏致富门路，导致家庭越来越来贫困，维系家庭的支柱无力，家庭凝聚力弱化。导致家庭矛盾增多。而且极易恶化。

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（二）家庭责任缺乏是产生家庭矛盾的主要原因。主要表现在以下三个方面：一是感情基础薄弱，郑祥吉、廖启炮是经他人介绍，父母包办，双方在缺乏感情基础的情况下一起生活，婚后感情得不到发展，却为家庭琐事时常争吵，未能相互忍让和宽容，致使家庭矛盾不断升级。二是接受教育程度低，三个家庭中没有一人是初中以上毕业，遇事不够冷静，容易发生争执。三是家庭观念淡薄，三个家庭经济基础差，理应同心协力发展家庭经济，林玉庄、任文述、郑造全三者不但不参加各自家庭的生产劳动，却在家庭里制造事端，林玉庄红杏出墙，任文述与婆婆争吵，郑造全酗酒成性，根本不顾家庭尊严和利益，必然产生家庭矛盾。久而久之，就产生矛盾激化，引发悲剧的产生。

（三）法律意识淡薄是产生最后结局的必然结果。具体体现在三个方面：一是未走调解渠道，三个案情发生原因纯属家庭纠纷，只要通过调委会或司法办说服教育，讲明事理，家庭矛盾有可能缓解，不至于产生恶劣后果。二是未走诉讼渠道。三个家庭矛盾愈演愈烈，达到不可调和地步，理应求助法律诉讼解决争端，当事人的有意放纵，促使矛盾恶化。三是以身试法，由于法律意识淡薄，原本可以采取非诉讼或诉讼渠道解决的家庭矛盾，三者却采用极端的手段触犯刑法，酿成一场又一场原本不该发生的悲剧。

（四）调解组织工作弱化是事件未能得到阻止的重要因素。从三个案情看，除了家庭责任缺乏，法律意识淡薄外，同时也暴露了基层调解组织在处理家庭纠纷时存在三个方面问题：一是未能及时排查，面对林玉庄“红杏出墙”，廖家婆媳关系紧张，郑造全酗酒无度等农村婚姻家庭中最富有典型意义的纠纷，而且纠纷时间又长，调委会却未能及时排查，及时掌握，防止 矛盾激化。二是未能及时调解，三个家庭矛盾循序渐进，到最后“浮出水面”，却未能及时介入，化解矛盾。三是工作不够深入，三个案件发生在三个不同乡镇，事件的发生、发展到最终结果，期间经历了无数的矛盾争执，暴露了部分乡镇司法办等组织机构在组织矛盾纠纷排查调处工作中，仅浮在面上，未能深入细致的觉察和研究。

三、几点建议

（一）大力发展家庭经济，是维护家庭稳定的治本措施。古语道 ：“仓禀实而知礼节”，如果家庭条件好，有致富门路，无睱顾及其他。实践证明，在农村家庭经济发展了，家庭矛盾就少。同样道理，只有家庭和睦，才能同心同德发展家庭经济，才能发家致富。所以，家庭和睦和发展家第12页 心得体会

庭经济是二者相辅相承的关系，不可分割。当前，只有在农村 大力加强两个文明建设，打造新型社会主义农村家庭，才能从根本上维护社会稳定。

（二）运用教育手段，着力提高公民的法律意识。据统计，年发婚姻家庭纠纷数均占全县矛盾纠纷总数的30%左右，在农村广泛普及新颁布的婚姻法势在必行，结合我县普法规划总体要求，当前要着重开展三种形式的活动：一是送法下乡，有针对性地对农村采用广播、电视、电影、墙报等宣传媒体宣传婚姻法，并把婚姻法印制成册进入家庭，在全县范围内形成学习婚姻法的良好氛围。二是举办培训班，特别是要对新婚夫妇，举办婚姻法培训，积极引导农村家庭掌握自我解决矛盾的方法。三是开通婚姻家庭咨询电话，除了已经开通148法律服务专线电话外，社会各职能部门应开通咨询电话，加强社会对婚姻法的宣传教育力度。

（三）运用调解手段，及时化解各类矛盾纠纷。首先要加强调委会组织建设。对那些未能发挥作用的调委会要进行整顿和调换，并进一步加大调委会规范化建设的力度。其次要开展专项排查活动，由各级党委政府牵头，综治委协调，司法行政部门具体负责抓，法院、妇联等共同参与，基层调解组织具体落实，认真开展一次婚姻家庭纠纷专项排查活动，对存在婚姻家庭纠纷隐患和已经发生纠纷的进行分类梳理，按照轻重缓急，由基层调解组织及时予以化解。第三，及时调处，对调委会未能调处达成协议的，由乡镇建立的调解委员会或司法办进行调解，纠纷当事人可以聘请非诉讼代理人，由调解委员会或司法办主持调解，及时化解疑难矛盾纠纷，防止类似案件的再次发生。

（四）运用行政手段，强化社会治安综合治理。各级党委政府要进一步落实综治工作责任制，积极开展安全文明片区活动，做到三个结合：即创安活动与法制教育、德育教育活动相结合，创安活动与发展家庭经济相结合，创安活动与精神文明建设相结合，以开展创文明家庭、五好家庭为载体，建设社会主义农村家庭，营造良好的家国氛围。降低农村家庭婚姻纠纷的发生率，逐渐形成家庭与社会尊老爱幼、和睦相处的道德新风尚。

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浅谈如何认定“第三者介入婚姻家庭” 发布日期：2011-09-05 文章来源：互联网 目 录

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一、介入婚姻关系的“第三者”的概念的由来„„„„„„„„„„„„„„1

二、正确认识“第三者介入婚姻家庭”的概念„„„„„„„„„„„„„„2

三、正确把握认定“第三者介入婚姻家庭”的原则界限„„„„„„„„„„5

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内容摘要

随着公民个人权利意识和法律观念的增强，使人们重新认识家庭对于个人的价值，并对婚姻家庭质量提出了更高要求，人们对于婚姻家庭不再满足于生活的相互扶助，更追求精神上的愉悦，并在此基础上实现个人自由对家庭的解脱，这为第三者介入提供了生存空间。近年来，所谓的“第三者”介入另一合法婚姻家庭，使该合法的婚姻关系受到破坏或妨害的案件逐渐增多，致使社会主义婚姻家庭关系遭受到很大的威胁，造成特别严重的破坏作用，据粗略统计，在人民法院判处的离婚案件中，以这类妨害婚姻关系为原因的占20%—30%。在现实生活中“第三者介入婚姻家庭”情况表现的纷繁复杂。

笔者在本文中，首先从介入婚姻关系的“第三者”概念的由来谈起，分析讨论“第三者介入婚姻家庭”概念、认定原则界限及认定过程中应注意的问题等，以期望通过以上论述使读者看后，进一步界定清楚这一概念，从而力争法律能科学地解决和正确处理好我国“第三者介入婚姻家庭”的问题，实现立法保护公民婚姻家庭的目的。只有这样，我们的社会才会健全，我们的社会秩序才能保障大家共享幸福，才能把我们每个人的精力全身心地投入到我们民族的复兴和人类更加文明进步的事业中去。

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关键词： 第三者 婚姻家庭 通奸 姘居

随着我国社会主义市场经济的发展与健全，人们的婚姻家庭观念发生了许多新变化，婚姻家庭领域出现了一些新情况，其中既有占主流的积极向上的新气象，如婚姻法倡导的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童老人合法权益等已为社会所普遍认同；也有一些不容忽视的消极现象，如其中最突出的就是“第三者介入婚姻家庭”问题。因为随着公民个人权利意识和法律观念的增强，使人们重新认识家庭对于个人的价值，并对婚姻家庭质量提出了更高要求，人们对于婚姻家庭不再满足于生活的相互扶助，更追求精神上的愉悦，并在此基础上实现个人自由对家庭的解脱，这为第三者介入提供了生存空间。

近年来，所谓的“第三者”介入另一合法婚姻家庭，使该合法的婚姻关系受到破坏或妨害的案件逐渐增多，致使社会主义婚姻家庭关系遭受到很大的威胁，造成特别严重的破坏作用，据粗略统计，在人民法院判处的离婚案件中，以这类妨害婚姻关系为原因的占20%—30%。在现实生活中，我们经常会看到或听到这样的案件，因此，笔者在此想分析讨论一下“第三者介入婚姻家庭”问题。依照人的思维最基本的方式，分析某一问题，首先须认清要分析的对象，对象未认清或认错，以后的分析肯定会出现这样或那样的错误，故而，笔者认为在分析具体的“第三者介入婚姻家庭”问题之前，首先应该清楚“第三者介入婚姻家庭”的概念和内涵。

一、介入婚姻关系的“第三者”的概念的由来

一提到“第三者”，人们马上就会把他与插足他人婚姻关系的通奸姘居者联系在一起。在当今中国，“第三者”的概念已被我国社会和法律赋予特定的含义，始于我国20世纪80年代初。当时，刚刚实行改革开放，西方国家的性解放观念开始涌入我国社会生活，一些人置我国的婚姻家庭道德于不顾，肆意攻击他人家庭，与合法夫妻较量，通奸、姘居，直到于拆散他人家庭。民间就把这种人称之为“第三者”。

1984年最高人民法院召开全国第四次民事审判会议，最后形成了最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》。该意见与新的法规是不矛盾的，在现实仍有司法效力。它第一次在法规中明确规定了“第三者”的概念和“第三者介入”的概念。该意见第3条规定，因第三者介入而导致离婚纠纷，首先要分清是非责任，对有过错的一方和第三者介入或喜新厌旧而离婚的，处理财物时应照顾无过错一方和子女利益。直到现在，各级人民法院处理通奸姘居侵害他人婚姻家庭的行为，均是照此办理的。在此前后，在法规上即很少见到以其他含义使用“第三者”的概念。①

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实际上，在学术界也存在对如何认定“第三者”有争议，但并未见明确对“第三者”的概念本身提出疑义的。有人建议将“第三者介入”的概念改为通奸姘居，但并未取得各界人士的公认。诚然，“第三者介入”行为，必须是通奸姘居的行为，而不是一般的婚外恋，但在司法实践中并不主张把所有的通奸都认为是“第三者介入”婚姻家庭。②因此，“第三者”的概念在法律上，似乎已经特定化了。

二、正确认识“第三者介入婚姻家庭”的概念

“第三者”一词是从行为主体的角度来说的；“第三者介入”是从行为本身来讲；“第三者介入婚姻家庭”一词中所说的“婚姻家庭”代表的是某种婚姻家庭权利和义务，而非一般社会意义上的纯粹没有纳入法律保护范围的一些婚姻家庭行为或事务。③

“第三者介入婚姻家庭”是指明知对方有配偶，而与其发生不正当的男女性关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，希望与之成为合法配偶的行为。

由此可见，“第三者介入婚姻家庭”是一种具有特定主体、特定主观故意和特定客观后果的侵权行为。这三个要件缺少任何一个，就不属于“第三者介入婚姻家庭”。首先，从主体来看，介入他人婚姻家庭的第三者，可能是有配偶者，也可能是未婚者，但被介入者，一定是合法配偶关系的人。介入恋爱或未婚同居者的性关系，不属于法律意义上的第三者。只能称之为三角恋爱关系。其次，从特定主观故意分析，“第三者介入婚姻家庭”的行为一定要有拆散他人合法配偶或希望与之一方成为合法配偶的目的。卖淫嫖娼由于没有拆散他人合法配偶关系的目的，所以，不属于“第三者介入婚姻家庭”。一般的通奸，如果并不希望与之成为合法配偶，也不属于“第三者介入婚姻家庭”。最后，从特定客观后果分析，“第三者介入婚姻家庭”一定是第三者实际实施了在上述目的支配下的性行为，实际发生了两性关系。只是在内心里羡慕某人，企图拆散他人合法配偶关系或希望与之一方成为合法配偶，不属于“第三者介入婚姻家庭”。目前，从司法部门的司法实践和最高人民法院的有关规定来看，“第三者介入婚姻家庭”的概念也已被公认。

笔者认为从概念上分析，要认定“第三者介入婚姻家庭”，就必须是与有配偶的人发生性行为。一般的婚外恋，如果仅仅是精神恋爱，并未发生两性关系，通常不应认定为“第三者介入婚姻家庭”。因为一方面由于是精神恋爱，并未发生两性关系，是很难认定的，法律总不能以思想作为调整对象。另一方面，精神恋爱，并未发生两性关系的婚外恋，可能是行使婚姻自由权必经的阶段。这也就是说，法律并非主张婚姻关系“从一而终”。如果已婚者经过婚姻家庭生活的实际相处，发现夫妻双方无法真正摩合，夫妻感情无法真正建立起来或原有的夫妻感情确已破裂，夫妻双方都有权寻求离婚再结良缘。在没有离婚前，进行重新选择的考虑，是应当允许的，只要不实际实施背叛夫妻忠实的行为，不与他人发生只有夫妻才能实施的性行为。对精神恋爱，并未发生两性关系的婚第16页 心得体会

外恋，不能认定为“第三者介入婚姻家庭”的最极端的例子就是目前较时髦的“网恋”，这种行为，完全是虚拟的，可能对方完全是个同性冒充的。法律总不能把双方从未面对面说过一句话的精神恋爱也当成介入了婚姻家庭。否则，单相思的对象在根本不知情的情况下也要负法律责任了。“第三者”的范围就太宽了，甚至人人皆可能是“第三者”了，因为正常的异性都可能被人爱。

另外，从概念上来看，要认定“第三者介入婚姻家庭”还必须具备在主观故意方面，“第三者介入”的行为一定要有拆散他人合法配偶关系或希望与之一方成为合法配偶的目的。如果仅仅希望与之一方成为合法配偶，好象并不必然要拆散他人合法配偶关系，也就不属于“第三者介入婚姻家庭”的行为。但是，上述的概念已经限定，前提是第三者明知对方有配偶，而希望与之与成为合法配偶的行为。那么，要与这种对象称为合法配偶就必须是拆散原来的合法配偶，否则，就是希望当重婚者或“二奶”作妾，而重婚或“二奶”作妾，也是我国新《婚姻法》第3条明确禁止的行为，即“„„禁止重婚„„”，④因此，理所当然属于介入他人婚姻家庭的行为。以此分析，如果卖淫嫖娼者只是为了钱，并没有拆散他人合法配偶关系的目的，就不属于“第三者介入婚姻家庭”，当然，如果有拆散他人合法配偶关系目的的卖淫嫖娼，也应属于“第三者介入婚姻家庭”。如上所述，我们还可以认为，如果通奸行为人不希望与有配偶者成为合法配偶，也不属于“第三者介入婚姻家庭”。

同时，“第三者介入婚姻家庭”的概念向我们表明，“第三者”介入的对象一定是合法的婚姻家庭。换句话说，如果希望介入的是违法的婚姻关系，其对象不是合法的配偶，也是不能构成“第三者介入婚姻家庭”的。比如说，与无效婚姻的当事人发生两性关系，与一般同居关系的当事人或同性恋者发生两性关系，都不能认定为“第三者介入婚姻家庭”。

三、正确把握认定“第三者介入婚姻家庭”的原则界限

（一）、“第三者介入”的行为通常是指通奸、姘居

通奸是指有配偶的男女与他人秘密、自愿发生两性关系的行为。笔者认为对于多数夫妻而言，性生活的忠诚是婚姻存续期间至关重要的因素，并构成婚姻的生命基础。而通奸行为完全可能毁灭婚姻。它是与一夫一妻制不相容的，对婚姻家庭的稳定和睦、社会安定以及道德风尚等存在严重的消极影响，应受道德谴责和法律禁止。

姘居是指有配偶的男女与他人公开共同居住生活并发生两性关系的行为。⑤姘居是一种严重侵害夫妻忠实义务的行为，目前社会上的养“小蜜”、包“二奶”就属于姘居行为。

姘居与通奸有着明显不同。姘居是一种同居生活，并具有一定的公开性，而通奸不存在共同生活，并且具有隐蔽性。由此可见，姘居显然比通奸更严重地破坏他人婚姻家庭。所以新婚姻法明确规定制裁姘居行为，而未明确规定处置通奸行为。《婚姻法》第46条规定“有下列情形之一，导第17页 心得体会

致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”⑥从现实司法实践来看，审判人员把最高人民法院规定的“第三者介入婚姻家庭”的行为，也主要确定为通奸、姘居两种。

（二）、姘居行为原则上都应属于“第三者介入婚姻家庭”

姘居一词本身限定了一定是“共同居住”在一起的，也就是新《婚姻法》规定的，明知他人有配偶而与之“同居”的行为。如果姘居双方以长久或永久共同生活为目的，在其他国家就把它当作事实婚姻，在我国可能构成事实重婚。

实际生活中有这么一个案例：刘某，系一名私企老板，经常在外跑生意，因此与妻子不能经常在一起生活。其妻王某因耐不住一人生活的寂寞，与本市张某有了性行为。因刘某经常不在家，于是王某决定搬与张某同住，而不顾社会道德的谴责，公开与张某以夫妻名义生活在一起，当刘某回家后，发现了此事，而其妻王某也不避让。刘某一气之下将王张二人诉之法庭。最后，法院不是以“第三者介入婚姻家庭”而是以重婚罪处罚。⑦

可见，姘居是一种严重侵害配偶权的行为。配偶权限是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻，基于夫妻身份而应当享有的配偶身份权利。它是一种权利的集合，内含各种派生权利，例如夫妻同居权，夫妻忠实请求权（贞操权），住所决定权，相互扶助权，生活事务代理权和共同生育权等。这些权利相互支持，相互制约，构成一个有机的权利体系，某一权利的失落或受到侵犯，必将影响其他权利的存在，进而影响夫妻感情生活的各个方面及婚姻关系的质量。⑧

（三）、“关系暧昧”通常不属于“第三者介入婚姻家庭”

“关系暧昧”确实是一种妨害婚姻家庭的行为，但还未达到“第三者介入婚姻家庭”的程度。笔者认为，对这种“关系暧昧”的情况，可以进行批评教育，不应该以“第三者介入婚姻家庭”对待，不应采取组织处分的办法。因为“关系暧昧”本身处于一种当事人也无法说清楚的状况。审判实践中没有确凿证据证明双方发生过两性关系，认定为“第三者介入婚姻家庭”容易导致冤假错案。但有证据确凿证明双方超出了一般道德规范，比如有双方拥抱接吻的照片。然而，仅仅是拥抱接吻，不能认定违法，因为没有法律规定只有夫妻之间才可以拥抱接吻。否则，电影电视演员的拥抱接吻都要认定为违法行为了。

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另外，对于一些模棱两可的证据，应认定为一般的“关系暧昧”，不能轻易以“第三者介入婚姻家庭”对待。例如，能够证明双方在深夜单独居住在一起，而没有其他可以证明双方发生过两性关系的证据，当事人又拒不承认的，只能作为“关系暧昧”。

（四）、不希望结婚的通奸一般不属于“第三者介入婚姻家庭”

通奸一般都是秘密的，不一定必然妨害他人家庭。特别是在通奸双方都不希望结为夫妻的情况下通奸，妨害家庭的可能性更小。这些人一般都惧怕社会舆论，不敢让其他人或配偶知晓。一旦公开，反而会对婚姻家庭造成更大的破坏作用。如果当事人希望公开或直接向配偶讲明，往往是希望拆散家庭的。所以，区分这种行为是否妨害家庭并不是十分困难。偶尔不慎被捉，只要影响面不大，对家庭的妨碍是可以消除的。所以，笔者认为不能一概把所有的通奸都作为“第三者介入婚姻”家庭对待。一方面应当严厉批评这种违背夫妻忠实义务的行为，如果夫妻感情尚好，还是应当调解和好的工作，有时，闹开后，对无过错方并不是一种保护，对无过错方的利益可能是一种更大的伤害。当然，如果无过错方实在不能容忍，再加上其他因素，也可能发生夫妻感情破裂的结果。这时，无过错有提起离婚的权利。是否给予损害赔偿，则要视情节严重与否而定。

（五）、第三人被骗姘居不属于“第三者介入婚姻家庭”

在司法实践中，如果无过错配偶控告，有确凿证据证明，其配偶确实与他人姘居，最后还要调查清楚“第三者”是否明知故犯，还是受骗上当。如果第三人是受骗上当，根本不知道与之同居者是有配偶的人，则不能以“第三者介入婚姻家庭”处理。就像上当受骗与有配偶的人结婚不构成重婚罪一样。

尽管“第三者介入婚姻家庭”要求必须是故意才能构成，但其他财产关系的处理原则上是一般过失即须承担责任的。从新《婚姻法》第十二条关于重婚引起婚姻无效的财产关系的处理原则的规定来看，无论重婚的第三人是否故意，都“不得侵害合法婚姻当事人的财产权益”。在处理通奸、姘居的行为时也应当如此。所以，即使姘居的第三人是上当受骗的，基于这种关系签订的财产协议，原则上仍然是无效的。

笔者认为在实际处理这种上当受骗的第三人时，不能以“第三者介入婚姻家庭”对待，也就不能采取其他的组织处罚措施，而应更多地制裁欺骗者。并且，应当按照最高人民法院关于解除非法同居关系的有关规定处理其他善后工作，注意保护妇女儿童的合法权益。

四、认定“第三者介入婚姻家庭”应注意的问题

（一）、是否所有的通奸都不属于法定的妨害家庭过错

笔者认为结论当然是否定的。应该说，所有的通奸对婚姻家庭或多或少地都有伤害，只不过程度不同。通奸毕竟是背叛夫妻感情的行为。如果通奸者根本不顾及夫妻感情和家庭，甚至故意以此第19页 心得体会

侮辱配偶，则有明显拆散家庭的用意。毫无疑问，应当作为“第三者介入婚姻家庭”对待。应采取最高人民法院关于处理作为“第三者介入婚姻家庭”的制裁措施，以消除第三者介入对婚姻家庭的破坏作用。

认定通奸情节严重与否，要根据通奸者是否有拆散重组家庭的故意，所采用的手段、通奸的场合（比如像最高人民法院批复中列举的案例中所说的在公共厕所通奸，在办公室通奸，在公共场所的公园通奸等）、后果（如通奸生育）、引起通奸的原因等进行分析。例如，夫妻一方虐待对方、遗弃对方、性无能，他方不希望拆散家庭，为生理需要偶尔秘密通奸。所以，新《婚姻法》第四十六条没有将通奸行为和姘居一道列入离婚过错赔偿的明确规定中。诚然，这并不等于说情节不严重就不属于一种一般的过错行为，或就没有对夫妻忠实背叛。

新《婚姻法》没有明确将通奸行为列入离婚过错赔偿和可以认定夫妻感情确已破裂的法定范围，但也没有明确否定，或确定完全不能请求损害赔偿，或者也不能因此提起离婚。新《婚姻法》第4条的规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；„„”，由此看来，⑨至少通奸属于未履行“夫妻应当互相忠实”的义务的行为。否则，法律就没有必要在规定了“禁止有配偶者与他人同居”的条文之后，再规定夫妻忠实义务。所以，情节严重的通奸，应认定为“第三者介入婚姻家庭”，视为有过错，可以因此提起离婚，并在分割夫妻财产时照顾无过错方的利益。

（二）、妻妾和睦相处是否属于“第三者介入婚姻家庭”

有人认为，如果第三人没有拆散他人合法配偶关系的目的，没有破坏他人婚姻家庭的故意，所以就不属于“第三者介入”。笔者觉得这种观念比较片面。如果照此推论，妻妾和睦相处，就不属于“第三者介入婚姻家庭”。所以，在“第三者介入婚姻家庭”概念中强调，有与通奸、姘居者与之结婚的目的的，也应当属于“第三者介入婚姻家庭”的行为，应当给这种第三者同样的处罚。不能放纵这种违法行为。不能因为妻妾和睦相处，好像没有违背“夫妻互相忠实”，就不再“禁止有配偶者与他人同居”的行为。

（三）、离婚后继续与原夫妻藕断丝连是否属于“第三者介入婚姻家庭”

笔者认为，如果离婚后继续与原夫妻藕断丝连，并非以拆散他人新的合法配偶关系或与之重新结婚为目的而发生两性关系，是不构成“第三者介入婚姻家庭”的，只能以一般的通奸关系对待。不过，如果离婚后不是继续与原夫妻藕断丝连，而是进一步发展到姘居，出现妻妾和睦相处或试图“鱼与熊掌兼得”，仍应以“第三者介入婚姻家庭”处理，并予以必要的制裁。

（四）、婚姻无效或可撤销时如何认定“第三者介入婚姻家庭”

在现实生活中，当遇到婚姻无效的情形时，仍有可能牵扯到“第三者介入婚姻家庭”问题。一是无效婚姻的当事人又与其他人结婚，是以重婚论处，还是以一般的“第三者介入婚姻家庭”处理第20页 心得体会 的问题。二是无效婚姻的当事人只是以通奸、姘居的方式介入他人合法婚姻如何处理的问题。三是他人介入无效的婚姻，能否以“第三者介入婚姻家庭”对待的问题。

鉴于以上问题，笔者建议弥补新《婚姻法》关于婚姻无效的漏洞。因为婚姻无效或可撤销的情况比较复杂，所以应根据具体情况分别处置。《婚姻法》第12条规定“无效或被撤销的婚姻，自始无效„„”，⑩既不必宣告即为自始无效。这样一来，许多领了结婚证的无效婚姻，也不必再去申请宣告无效，即可以合法再与其他人结婚。到时候一人有两个结婚证就是合法的，因为不用宣告他的前一个结婚证就是无效的，从理论上讲是这样的，但在司法实践中就会发生，一些当事人对其他人表明他的前一个结婚证因为是近亲结婚，是无效的，可以合法再行结婚，所以又与另一个男女结婚登记为合法夫妻。而事实上他仍然与原无效婚的配偶同时同居，合法重婚的事情就发生了。如果法院追究其重婚罪，他可以前婚不用宣告即自始无效为借口，否认其有双重婚姻关系。所以，今后执法应当明确规定，已领取结婚证的无效婚姻当事人必须在交回结婚证之后，才能与其他人结婚。在目前没有这种明文规定的情况下，也应当这样处理。对没有交回结婚证又与他人结婚登记的，如果已不再与原无效婚姻的同居者保持同居关系，又与合法登记的夫妻同居的，可以要求他交回结婚证。如果同时与原无效婚姻的同居者保持同居关系，又与合法登记的夫妻同居的，可以重婚罪处罚。

无效婚姻因为不受法律保护，如果发生第三人介入的事情，也就不能以“第三者介入婚姻家庭”处理。对无效婚姻的当事人只是以通奸、姘居的方式介入他人的合法婚姻的，仍以一般的“第三者介入婚姻家庭”处理的原则界限处置。

婚姻家庭是社会的基石，它调控人们的社会关系及行动，是达到社会稳定与繁荣的有效手段，“第三者介入婚姻家庭”严重破坏社会主义一夫一妻制，会给家庭子女带来不良影响和毒害，助长青少年犯罪，严重影响正常的生产、科研、生活秩序，污染社会风气，其行为容易导致谋杀、自杀以及虐待、遗弃、伤害、放火等严重刑事案件的发生。我国是一个文明古国，礼仪之邦，传统的婚姻家庭观念造成了我国人民传统的贞洁观性心理和一向重视婚姻家庭关系稳定的心态。如果通奸、姘居现象得不到有效的遏制，一些以“性解放”、“性自由”为旗帜的婚外性行为，极有可能会在我国蔓延，这些行为所引发的对家庭的稳定、社会的繁荣，对社会道德所产生的严重冲击力不可忽视。因此本人希望通过讨论如何认定“第三者介入婚姻家庭”，力争法律能科学地解决和正确处理好我国的“第三者介入婚姻家庭”的问题，实现立法保护公民婚姻家庭的目的。只有这样，我们的社会才会健全，我们的社会秩序才能保障大家共享幸福，才能把我们每个人的精力全身心地投入到我们民族的复兴和人类更加文明进步的事业中去。

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注释

①、见杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社 2001年7月版，第9页。

②、见刘家琛主编：《婚姻法知识例解》，四川人民出版社1988年版，第449页。③、见林嘉主编：《以案说法：婚姻家庭继承法篇》，中国人民大学出版社 2000年版，第57页。

④、新《婚姻法》第3条

⑤、见杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社 2001年7月版，第25页。

⑥、新《婚姻法》第46条 ⑦、《中国普法网》

⑧、见蒋月主编：《夫妻间的权利义务》，法律出版社 2001年5月出版，第74页。⑨、新《婚姻法》第4条 ⑩、新《婚姻法》第12条

参考文献资料

1、杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社 2001年7月版

2、蒋月主编：《夫妻间的权利义务》，法律出版社 2001年5月出版

3、林嘉主编：《以案说法：婚姻家庭继承法篇》，中国人民大学出版社 2000年版

4、刘家琛主编：《婚姻法知识例解》，四川人民出版社1988年版

5、《法律图书馆》网站资料

6、《中国普法网》

论“第三者”介入婚姻家庭的相关法律问题（本文获得2010年济南市律师优秀论文三等奖）发布日期：2011-05-20 作者：李令秀律师 作者：李令秀 2010-8-9 21:24:26 第22页 心得体会

【内容摘要】：家庭是社会的细胞，和谐家庭是和谐社会建设的重要基础。在现实生活中，第三者介入合法婚姻，导致合法婚姻关系终结、家庭解体、刑事案件多发等一系列严重的社会问题，渐渐引起人们的高度重视。本文从“第三者”介入的成因、认定“第三者”介入导致离婚如何取证和获得赔偿来维护无过错方的权益；“第三者”是否要承担赔偿责任；怎样建立幸福和谐的婚姻家庭生活等多角度作简要分析。

【关键词 】 第三者 侵权赔偿 婚姻家庭

近年来婚外情泛滥，导致许多家庭悲剧，社会舆论将此归责于“第三者”。“第三者”介入合法婚姻家庭，使该合法的婚姻关系受到破坏或妨害的案件逐渐增多，致使婚姻家庭关系遭受威胁甚至严重的破坏，产生了一系列涉及社会稳定、家庭和睦和子女成长的社会问题。首先，“第三者”介入婚姻家庭直接导致恶性刑事案件数量的增多，影响社会安定。其次，“第三者”破坏了传统的一夫一妻制的家庭模式。最后，“第三者”破坏了婚姻和谐不利于下一代的健康成长，离异家庭中的青少年犯罪比例高达40％以上。笔者作为律师和全国首届婚姻家庭咨询师，长期关注婚姻家庭问题，接待许多婚姻家庭出现问题的当事人，对“第三者”引发的社会问题和婚姻悲剧产生的原因进行了思索和探讨。

一、“第三者”产生的原因

随着公民个人权利意识的增强，人们对于婚姻家庭不再满足于生活的相互扶助，更追求精神上的愉悦，并在此基础上有了实现脱离家庭的个人自由的可能，这为第三者存在提供了条件。第三者产生的原因多种多样，常见的有这样几种：

1．夫妻间的感情：

有些人因为现有婚姻中没有感情或出现严重障碍，从而转向婚姻之外寻找感情寄托。如夫妻双方互相需求得不到满足、价值观念不一致、夫妻二人“自我”不相容、没有建设性的沟通方式。如果夫妻双方和谐幸福，“第三者介入”就不会发生。有些夫妻婚前感情基础不好或是婚后不注意感情的培养，矛盾冲突不断，爱情逐渐消失，这时“第三者”介入就会发生。因此，发生外遇，夫妻双方都是有责任的。

2、面对压力寻求刺激和解脱

有些人因为工作上不顺利，压力大，或当自己的婚姻生活随时间的推移而变得平淡单调时，宁愿冒着家庭破裂的危险以婚外恋的刺激与兴奋来缓解内心的苦闷和抑郁。

3．自身的道德和价值观念

决定“第三者”介入是否发生的最重要的因素是自身的道德观念及价值观念，特别是对配偶及家庭的责任感、义务感。一般而言，道德感及责任感越强的人，越不会发生“第三者”介入。

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二、“第三者”介入婚姻家庭的认定

1、正确认识“第三者介入婚姻家庭”的概念（1）“第三者介入婚姻家庭”的概念

“第三者介入婚姻家庭”是指明知对方有配偶，而与其发生不正当的男女性关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，希望与之成为合法配偶的行为。

由此可见，“第三者介入婚姻家庭”是一种具有特定主体、特定主观故意和特定客观后果的侵权行为。首先，从主体来看，“第三者”可能是有配偶者，也可能是未婚者，但被介入者，一定是合法配偶关系的人。介入恋爱或未婚同居者的性关系，不属于法律意义上的第三者。其次，从主观上，“第三者介入婚姻家庭”的行为要有拆散他人合法配偶或希望与之成为合法配偶的目的。卖淫嫖娼和一般的通奸，如果并不希望与之成为合法配偶，不属于“第三者介入婚姻家庭”。最后，客观后果，“第三者介入婚姻家庭”是实际实施了在上述目的支配下的两性关系。

（2）精神恋爱不属于“第三者介入婚姻家庭”。

笔者认为要认定“第三者介入婚姻家庭”，就必须是与有配偶的人发生性行为。一般的婚外恋，如果仅仅是精神恋爱，并未发生两性关系，通常不应认定为“第三者介入婚姻家庭”。比如目前较时髦的“网恋”，这种行为，完全是虚拟的，可能对方完全是个同性冒充的。

（3）“第三者介入婚姻家庭”必须是合法的婚姻关系。

笔者认为“第三者”介入的对象一定是合法的婚姻家庭。如果希望介入的是违法的婚姻关系，其对象不是合法的配偶，也是不能构成“第三者介入婚姻家庭”的。比如说，与无效婚姻的当事人发生两性关系，与一般同居关系的当事人或同性恋者发生两性关系，都不能认定为“第三者介入婚姻家庭”。

2、认定“第三者介入婚姻家庭”应注意的问题（1）“第三者介入”通常是指通奸、姘居的行为

通奸是指有配偶的男女与他人秘密、自愿发生两性关系的行为。姘居是指有配偶的男女与他人公开共同居住生活并发生两性关系的行为。姘居是一种严重侵害夫妻忠实义务的行为，目前社会上的养“小蜜”、包“二奶”就属于姘居行为。这两种行为对婚姻家庭的稳定和睦、社会安定以及道德风尚等存在严重的消极影响，应受道德谴责和法律禁止。

（2）、“关系暧昧”一般不属于“第三者介入婚姻家庭”

“关系暧昧”确实是一种妨害婚姻家庭的行为，但还未达到“第三者介入婚姻家庭”的程度。因为“关系暧昧”本身处于一种当事人也无法说清楚的状况。审判实践中没有确凿证据证明双第24页 心得体会

方发生过两性关系，认定为“第三者介入婚姻家庭”容易导致冤假错案。另外，对于一些模棱两可的证据，应认定为一般的“关系暧昧”，不能轻易以“第三者介入婚姻家庭”对待。

（3）、不希望结婚的通奸一般不属于“第三者介入婚姻家庭”

通奸一般都是秘密的，不一定必然妨害他人家庭。特别是在通奸双方都不希望结为夫妻的情况下通奸，妨害家庭的可能性更小。所以，笔者认为不能一概把所有的通奸都作为“第三者介入婚姻”家庭对待。

（4）、“第三者”被骗或胁迫不属于“第三者介入婚姻家庭”

在司法实践中，如果无过错配偶控告，有确凿证据证明，其配偶确实与他人姘居，最后还要调查清楚“第三者”是否明知故犯，还是受骗上当。如果第三人是受骗上当或胁迫，根本不知道与之同居者是有配偶的人，则不能以“第三者介入婚姻家庭”处理。笔者认为在实际处理这种上当受骗的第三人时，应更多地制裁欺骗者。

（5）离婚后继续与原夫妻藕断丝连是否属于“第三者介入婚姻家庭”

笔者认为，如果离婚后继续与原配偶藕断丝连，并非以拆散他人新的合法配偶关系或与之重新结婚为目的而发生两性关系，是不构成“第三者介入婚姻家庭”的，只能以一般的通奸关系对待。不过，如果再婚后不是继续与原配偶藕断丝连，而是进一步发展到姘居，出现妻妾和睦相处或试图“鱼与熊掌兼得”，仍应以“第三者介入婚姻家庭”处理，并予以必要的制裁。

三、“第三者”介入导致离婚时，无过错方的法律救济

1、无过错方离婚时证据的取得及应注意的问题

证据是确认客观事实的依据,无证据即无法确认事实.在婚姻家庭涉及“第三者”的案件中,多数为民事诉讼, 而刑事诉讼中的重婚案件属于自诉案件，适用“谁主张,谁举证”的民事举证责任原则。处理“第三者”纠纷时,负有举证责任的原告方应尽量举出有较高证明力的证据,如经公证机关公证的法律行为、法律事实和文书。

（1）照片作为证据：

“第三者”案件照片一般为当事人提供, 真实的照片作为证明通奸、姘居行为的证据具有重要作用。对当事人来说,照片要成为合法有效的证据应该注意如下几点：

首先，是应以合法的途径取得。如通过限制他人人身自由,暴力胁迫或利用其他非法手段强迫当事人拍摄的照片不能作为证据。

其次：是不得侵犯他人其他合法权利。如侵入他人住宅或擅自撞入饭店房间强行或私自拍照造成侵权；将以合法方式取得的照片恶意传播造成侵犯名誉权或隐私权。

（2）视听资料作为证据

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视听资料是民事诉讼法规定的证据种类的一种。视听资料是通过图像、音响等技术手段能较准确无误直观动态来再现案件事实。实践中,当事人应以合法的途径取得,不得侵犯他人其他合法权利，如侵入他人住宅或擅自安装录像设备，将以合法方式取得的录像恶意传播造成侵犯名誉权或隐私权。

（3）证人证言作为证据

证人证言是民事诉讼中广泛采用的证据形式。在“第三者”案件中证明他人有通奸、姘居行为的证人证言，如邻居证言作为通奸、姘居行为证据是典型的间接证据,应有大量证言配合其他种类的证据才能使用。

在“第三者”案件由于当事人本身的素质和情感因素的作用,实际生活中常有过激行为出现,引起其他侵权案件，如对他人名誉权、肖像权、隐私权造成侵犯。在“第三者”案件中如何以合法的方式既取得确凿证据维护自己的权利又不侵犯他人合法权利,目前尚有争议。如一些有钱的当事人委托“捉奸公司”跟踪,拍摄,以期取得证据。为此,我国法律规定,除了公安机关,任何部门和个人均不得对他人非法跟踪、非法拍摄等,否则,被调查者可以依法提起诉讼,如果造成严重后果,调查公司还须承担法律担任。因此,在“第三者”案件中当一方可能遇到违法行为的侵害时,当事人要采取合法的形式取证、举证以保护自身的法律权益。

2、无过错方如何获得离婚损害赔偿

离婚损害赔偿制度是指夫妻一方因法定的严重过错行为而导致离婚，并对无过错方造成精神或物质损害的，无过错方有权请求损害赔偿。《婚姻法》第四十六条规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等可要求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性特点。其构成要件有：（1）违法行为、（2）损害结果、（3）违法行为同损害结果的因果关系、（4）行为人主观过错、（5）离婚的发生。

离婚损害赔偿请求权的行使根据《婚姻法解释

（一）》第二十九条、第三十条的规定，（1）只能在离婚时行使。如果在婚姻关系存续期间，依《婚姻法》第四十六条当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿的诉讼请求，或者判决不准离婚的案件，提起损害赔偿请求的，法院不予支持。登记离婚后在一年内请求损害赔偿法院可受理，但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，法院不予支持。无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚，也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼。该“一年”期间应当为除斥期间。

离婚损害赔偿的责任主体根据《婚姻法解释

（一）》第二十九条之规定，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。第26页 心得体会

请求离婚损害赔偿的前提是双方具有合法婚姻关系，如果双方的婚姻被宣告为无效婚姻或者双方仅仅是同居关系，则无权提出离婚损害赔偿的请求。

离婚损害赔偿的范围根据《婚姻法解释

（一）》第二十八条的规定，离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两部分。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。物质损害赔偿，应当按照赔偿实际损失的原则，损失多少赔偿多少。

四、“第三者”是否要承担赔偿责任

对“第三者”是否要向夫妻中无过错方承担赔偿责任争议很大，一种意见认为，第三者插足，破坏了他人的婚姻家庭导致离婚的，是共同侵权行为人，由此有过错的第三者应当负赔偿责任。而笔者认为“第三者”不应当承担赔偿责任。离婚损害赔偿的责任主体根据《婚姻法解释

（一）》第二十九条之规定，承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。

笔者认为，离婚案件中，如果有第三者的婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移给第三者，“第三者”就应当就财产分配问题参与离婚案件的诉讼。婚姻以感情为基础，“第三者”插足是感情问题，是夫妻婚姻出现问题所致，“第三者”介入只是导火索，谈不上什么侵权，而且我国《婚姻法》明确规定离婚自由的原则，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任。

要求第三者承担离婚损害赔偿责任，在司法实践中根本无法操作，如什么是第三者?怎样确定?如何取得证据?第三者与当事人婚姻破裂是否有因果关系，起的作用有多大?侵害了离婚当事人的什么权利?怎么赔?第三者如何介入诉讼?是离婚案件的第三人还是另一赔偿案件的当事人等问题都难以在司法实践中确认。而且笔者在现实生活中了解到很多所谓“第三者”却成为受害者，本来没有想破坏别人家庭，只是夫妻中无过错方无端猜疑侵害“第三者”合法权益，打骂，毁坏名誉甚至破坏“第三者”的家庭，最后也毁了自己的家庭，导致离婚，这样无法确定谁是真正的过错方。对第三者追究赔偿责任，将会激化矛盾。

五、如何构建幸福和谐的婚姻家庭生活

家庭和谐，既是一种孜孜以求的生活目标，更是一种清旷豁达、轻淡泊欲的生活境界。恩爱和睦、幸福美满的婚姻家庭，是人生旅途的温馨驿站，是事业兴旺的坚强后盾和力量源泉。笔者作为律师和全国首届婚姻家庭咨询师，看到太多的婚姻悲剧。笔者认为婚姻就是爱、责任、理解、宽容和信任。爱就要彼此珍惜，共同成长。另外笔者赞同婚前辅导，提前防范在婚姻中可能发生的问题，提高自身的“免疫力”和“抗病能力”，引导人们理智而充满信心地走进婚姻的殿堂。婚后夫妻要学习婚姻家庭的相关知识，提高自我认知和沟通能力，学习调适夫妻关系的技能，总结解决婚姻家第27页 心得体会

庭矛盾的经验教训，把问题和矛盾消灭在萌芽状态，从而获得幸福婚姻。笔者认为和谐幸福的婚姻五要素:（1）一致的价值观和目标。（2）成熟的个性。（3）对伴侣尊重与接纳。（4）亲密的情感联系。（5）高质量的沟通。笔者认为夫妻双方要用心维情、用法维权，优化夫妻情感，营造幸福婚姻，促进家庭和谐。

参考文献资料：

1、杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》。

2、林嘉主编：《以案说法：婚姻家庭继承法篇》。

3、新《婚姻法》。

4、杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》。

5、蒋月主编：《夫妻间的权利义务》。

6、翁文旋：《第三者插足侵害配偶权的法律问题》。

7、王泽鉴：《民法学说与判例研究》第二册。

8、蔡卫忠、许尚豪：《“第三者”侵害配偶权的损害赔偿