著作权侵权认定问题

著作权侵权认定问题（通用6篇）

篇1：著作权侵权认定问题

网络著作权侵权的认定及赔偿责任

来源：华律整理 日期：2012-08-0

3我国的《信息网络传播权保护条例》主要借鉴了世界知识产权组织于1996年12月20日在瑞士日内瓦召开的关于版权和邻接权若干问题的外交会议上通过的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与唱片条约》的有关内容。该条例明确强调作者、表演者、录音录像制作者所享有的通过网络向公众传播作品、表演、录音录像制品的专有权，同时规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例的保护。除法律、行政法规另有规定外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”此外，条例还对网络信息传播的合理使用、法定许可等行为，以及网络服务提供者的民事责任等问题做出了更加明确具体的规定，增强了法律的可操作性。

截至目前，我国已形成以《民法通则》、《著作权法》为主干，以相关司法解释、行政法规、部门规章为补充的关于著作权保护的法律体系。本文谈及的网络著作权侵权与赔偿责任问题，就实质而言应属现有法律框架下法律的适用问题。

一、关于网络著作权侵权行为的认定

1、侵权认定的前提

任何侵权行为的认定都是建立在权属确定的基础上，因此，权属的证明成为侵权认定首先要解决的问题。这就涉及以下两方面的内容：

（1)网络环境下作品的构成要件

《著作权法实施条例》第2条明确规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，受著作权法保护的作品其构成要件包括独创性和可复制性，网络环境下的作品也应具备这两个条件。就独创性而言，只要某作品是作者独立完成的，不是从他人作品中抄袭而来，即可认为具有独创性；至于可复制性，通常情况下，作品都是在事先创作完成的，表现为文字作品、音乐作品、摄影作品等，然后经人工录入，在计算机程序的作用下转化为数字信号存储在计算机内存里，形成上述作品的数字化形式，再通过网络传播出去，这一过程实质是作品不断被复制的过程。事实上，数字化作品的可复制性已经得到大家一致的认可。

(2)网络环境下作品著作权人的确定问题

根据我国《著作权法》第11条的规定，著作权属于作者，创作作品的的公民是作者、法人和其他组织在一定条件下可视为作者，如果没有相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。因此，确认网络环境下作品的著作权人的关键是作品作者的确定，而作者身份的确定又与作者署名方式密切相关。我们知道，署名权是作者的一项基本权利，其享有在作品上署名的权利，也有不署名的权利；既享有署真名的权利，也享有署假名、笔名的权利。网络世界总是真真假假、虚虚实实，网上信息传播也呈现出一种无序、随意、混乱的状态，在此情况下，如果作者对自己的某一作品选择不署名或者署假名，并将其上网传播，那么，一旦有一天该作品的著作权受到侵害，他人则很难对作者的身份予以确认。所以，在网络环境下，作者应慎重选择署名方式，在充分行使署名自由权利的同时，注意加强自身的著作权保护意识。

2、侵权行为的构成我国《著作权法》对著作权侵权行为从未有过明确的法律定义，学理上的解释也存在诸多争议。《信息网络传播权保护条例》也只对有关著作权侵权行为的概括式规定，这就给司法实践中侵权行为的认定提供了相当的弹性。

著作权作为一项知识产权是一种绝对权，著作权人是权利主体，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的专有权的义务，违反了此种不作为义务，便构成了对著作权人权益的侵害。因此，对于网络著作权侵权行为，我们可以简单地定义为“未经著作权人及相关权利人许可，通过网络行使权利人专有使用权的不法行为”，其构成要件有两个：一是擅自通过网络行使了著作权人及相关权利人的专有权或侵害了其他利益；二是行为违法。如果行为人擅自行使了权利人的某项权利，但此种使用行为是法律所准许的，如合理使用行为或法定许可行为，那么其行为并不构成侵权。

二、网络著作权侵权行为的归责原则

归责原则，即确认和追究侵权人民事责任的根据和标准，它体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以发生的损害结果作为价值判断的标准，抑或以公平理念等为考虑，而使行为人承担责任。笔者认为，著作权侵权行为，包括网络侵权，应适用无过错责任原则，也就是说，只要侵权事实成立，无论行为人主观上是否有过错，都应承担民事责任。其理由如下：

无过错责任的基本思想，不是对不法行为的制裁，而在于“不幸损害”的合理分配，在于分配正义、公平的理念。著作权作为无形财产权，自作品创作完成之日起产生，无需行政登记予以公示，这就使权利人的专有权被他人无意侵犯的可能性与实际机会要比有形财产大得多，也普遍得多。在著作权侵权纠纷中，原告要证明被告“有过错”往往是很困难的，尤其在网络环境下，更是如此，如果适用过错责任原则会使大量权利人得不到起码的法律救济，使版权保护成为难以兑现的承诺。

另外，我国著作权侵权责任的主要方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，其中停止侵害是最基本，最广泛的一种责任，假如我们适用过错责任原则，当行为人无过错时，则其无需承担包括停止侵害在内的民事责任，这就意味着侵权行为将有可能持续存在下去，这个结果显然不是我们所希望的。因此，从这个意义上说，无过错责任原则的确定有着一定的覆盖面，具有相应的合理性。

三、网络著作权侵权赔偿责任的确定

1、赔偿主体

网络著作权侵权主体主要有网络用户和网络服务提供者。目前，在涉及网络著作权侵权的民事纠纷中，越来越多的权利人把矛头直指网络服务提供者，要求他们承担相应的赔偿责任，这主要基于以下几方面的考虑：一是由于网络信息传播的分散性、广泛性和隐蔽性导致单个传播侵权作品的用户难以确定；二是网络服务提供者在向用户提供服务的过程中收取费用，直接获取了经济利益，或者通过提供服务本身实现某种经营目的，获取间接经济利益；三是网络服务提供者负有诚信经营、合理注意的义务；四是网络服务提供者通常比单个用户更具有经济实力，更有能力承担侵权赔偿责任。当然，最终网络服务提供者是否应该承担赔偿责任，还应该坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。对于一个具体的网络著作权侵权纠纷，网络服务提供者赔偿责任的确定首先需要分析在侵权行为实施的过程中，网络服务提供者究竟扮演了一个什么样的角色：是直接侵权行为人？还是间接侵权行为人？

直接侵权行为与间接侵权行为的划分，是以侵权人的行为方式及其在侵权中的作用为标准的。所谓直接侵权行为，是指未经许可、直接擅自行使版权人及相关权利人的专有权利的不法行为；而间接侵权行为，指行为人并未直接实施侵权行为，但参与了导致侵权行为发生的环节，为侵权行为的发生提供了便利条件。间接侵权行为又可细分为辅助侵权行为和替代侵权行为。辅助侵权行为是行为人出于明知，教唆、帮助他人实施侵权的行为，其构成要件有：

一、行为人知道侵权行为存在，主观上有过错；

二、行为人以怂恿、唆使的方式，或提供物品、场地等帮助实施侵权。关于辅助侵权行为在我国现行的法律规范中已有明确的法律依据，具体反映在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条中；至于替代侵权行为，我国法律尚无相关规定，但在理论界已得到广泛肯定，对于司法实践也有一定的指导意义。替代侵权行为源于雇主雇员代理原则，依据该原则雇主应对雇员的侵权行为承担责任；如果行为人与直接侵权行为人之间不存在雇主雇员关系，且行为人虽未直接实施侵权行为，但其对该行为具有监控权利与能力，且从该行为中获得了直接经济利益，则其行为构成替代侵权行为，其构成要件有：一是对直接侵权行为的监控权利与能力；二是从该侵权行为中获得直接经济利益。直接侵权行为与间接侵权行为的划分，其实际意义在于区别适用不同的赔偿责任原则：前者使

用无过错责任原则，后者使用过错责任原则，也就是说，直接侵权行为人无论主观上是否有过错都要承担民事赔偿责任；而间接侵权行为人，只有在有过错情况下才承担赔偿责任，但这并不能免除其承担停止侵害等其他形式的民事责任。

通过以上内容的介绍可以看出，在一个具体的涉及网络侵权的案件中，对网络服务提供者的行为准确定性是非常重要的。我们不能仅仅依赖于一个网络服务提供者的市场定位就做出简单的判断，比如你是一个内容服务提供者(ICP)，还是一个接人服务提供者(ISP)。我们必须具体问题具体分析。举例来说，在上海某音乐文化传播有限公司诉某网站侵权一案中，用户进入该网站主页，通过直接点击“mp3”即可进入相应的分页，然后选择歌曲进行mp3视听，有播放，有停止，同时可以实现免费下载，所有这些行为都是在该网站上直接完成的，因此，作为歌曲的权利人完全有理由认为该网站向用户提供的服务已经超过了搜索和链接的范围，已经是一个内容提供者，应该承担直接侵权的赔偿责任。

为了合理分配网络服务提供者在网络著作权侵权纠纷中的法律责任，同时又能促进网络产业的健康发展，新颁布的《信息网络传播保护条例》，对网络服务提供者提供服务规定了四种免除赔偿责任的情形：一是网络服务提供者提供自动接人服务、自动传输服务的，只要按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品进行修改，不向规定对象以外的人传输作品，不承担赔偿责任；二是网络服务提供者为了提高网络传输效率自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、不影响提供该作品网站对使用该作品的监控、并根据该网站对作品的处置而作相应的处置，不承担赔偿责任；三是网络服务提供者向服务对象提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务、不改变存储的作品、不明知或者应知存储的作品侵权、没有从侵权行为中直接获得利益、接到权利人通知书后立即删除侵权作品，不承担赔偿责任；四是网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接，不承担赔偿责任。但是，如果明知或者应知作品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。应该说，上述规定有效降低了网络服务提供者通过信息网络向公众提供作品的成本和风险。

2、赔偿数额

网络著作权侵权赔偿数额的确定主要依据《著作权法》第48条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”对于该条款的具体适用，最高人民法院2002年10月12日公布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第24条-26条有明确的说明，包括实际损失的计算

方法、合理开支的范围、法官自由裁量应考虑的因素等，在此不再赘述。下面，笔者将对精神损害赔偿问题及法定最低赔偿额问题分别谈一些自己的看法。

(1)关于精神损害赔偿

笔者认为，精神损害赔偿应纳人网络著作权侵权赔偿范围之列。这个观点在北京市第一中级人民法院知识产权庭法官张广良所著的《知识产权侵权民事救济》一书有比较深入的分析。书中论述：根据最高人民法院在2001年3月8日发布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条、第4条和第5条规定，著作权人对于侵犯其人身权的行为可依该司法解释，提出精神损害赔偿请求。至于该请求能否得到支持则取决于侵害行为是否给权利人造成严重后果。

(2)法定最低赔偿金

这个概念缘于《美国版权法》的规定。《美国版权法》第504条第3款规定：“当版权所有人举证证明，并且法庭也判定，侵权人是故意侵权，法庭可以依据其自由裁量权，将法定赔偿金增至不高于5万美元；当侵权者举证证明，并且法庭也判定，该侵权人没有意识到，而且也没有理由知道他或她的行为构成了侵犯版权，法庭可依据其自由裁量权，将法定赔偿金降低至不低于100美元。”后来，上述数字分别有所提高，改为10万美元和200美元。由此可见，无过错侵权只有在确定赔偿数额时才给予考虑，而且，无论如何考虑，至少还要赔偿100美元或200美元，通过确立一个现实的侵权责任的最低限度，以保留它应有的威慑作用：它不允许侵权者仅仅因为原告未能反驳其无过错的主张而逃避责任。应当说，这种制度设计对权利人和无过错侵权人都是合理的，也比较容易接受。

我国现行法律在权利人无法确定实际损失的情况下，规定了一个法定的最高赔偿限额50万元，并没有最低限额的规定，而“法定最低赔偿金”的规定在司法实践中却具有一定的借鉴意义，它体现了一种公平合理的利益平衡机制，运用于网络环境下，则有助于在一定程度上约束网络服务商的经营行为，具有警示作用。

篇2：著作权侵权认定问题

网络服务提供者著作权侵权之认定

由于传统的著作权立法中未涉及网络侵权问题，因此，对于网络侵权行为如何适用法律在实践中一直争议较大。基于各国著作权立法中归责原则规定的不同，对网络服务提供者的责任承担也有不同的区分。

１．严格责任原则。严格责任是指以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。美国前期对网络服务提供者涉及著作权侵权问题即持严格责任态度。在１９９３年著名的Ｐｌａｙｂｏｙ Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ

Ｉｎｃ．Ｖ．Ｆｒｅｎａ 一案中，法院即判决被告Ｆｒｅｎａ对其用户将花花公子杂志的图片通过网络上传下载进行非法复制的行为承担严格侵权责任。法院认为：“被告可能没有意识到著作权侵权存在，这并不要紧，意图侵权并不要发现著作权侵权。故意和知情并不是构成侵权的一个因素，因而无辜的侵权也要承担侵权责任。”在１９９５年美国颁布的《知识产权与国家信息基础设施知识产权工作组的报告》（通称白皮书）中，即采纳了该观点，对网络服务提供者著作权侵权实行严格责任制。白皮书认为，网络服务商既然因提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险；网络服务商应当像书商一样承担严格责任，并表示不应为网络服务商创造特殊的责任规则。白皮书还引用了Ｐｌａｙｂｏｙ案的判例，以证明现行规则特别是直接侵权的严格责任，完全适用于网络服务商。

２．过错责任原则。过错责任原则是以行为人的过错作为价值判断标准，行为人对其造成的损害有过错时方承担侵权责任的归责原则。根据过错责任原则，网络服务提供者仅在明知或应知其经营管理的网络上有侵权行为发生却仍给侵权者提供服务的情况下才承担责任。从各国立法和司法实践来看，网络服务提供者对于他人利用其网络或系统从事著作权侵权行为承担过错责任，已成为一种趋势。德国１９９７年８月生效的《信息与通讯服务法》对在线服务商的责任即适用过错责任原则，规定网络服务提供者仅在知道非法内容存在于其服务器上，并且在技术上可能、在情理上也应当阻止非法内容被继续使用，但是却没有阻止时，才承担侵权责任。１９９８年８月美国国会通过的《数字千年版权法案》（ＤＭＣＡ）也为网络服务提供者特别规定了过错责任，规定网络服务提供者仅在对侵害行为知情，或是收到了有关侵害行为的通知时，才能认定其有责任。

根据我国民法通则的规定，过错责任是一般原则，无过错责任是特殊原则，只适用于法律有特别规定的情形。因此，在我国司法实践中，对网络环境下发生的著作权侵权行为，在确定网络服务提供者是否应承担侵权责任时，应根据过错责任的归责原则来确定其法律责任。一般而言，对网络服务提供者是否构成著作权侵权，可从以下几方面进行认定：

１．网络服务提供者或其用户利用该服务商的设施或服务实施了著作权侵权行为。侵权行为包括违法的作为和不作为两种。违法的作为是指实施了法律禁止的行为，如网络服务提供者提供侵权信息在网络上进行传播等；违法的不作为是指不实施法律要求做的行为，如网络服务提供者不履行应尽的事先审查信息合法性或事后控制侵权信息传播的监控义务等。从国内外实践中已出现的情况看，网络上常见的著作权侵权行为主要表现为：网络使用者或网络服务提供者在自己设立的网页、电子布告栏等论坛区非法复制、传播、转贴他人作品；将网络上他人作品下载并复制光盘，如将学术网络上电子布告栏中他人发表的文章下载并拷贝到随书附赠的光盘，同杂志一并出卖，获取利润；未经许可将他人作品提供到网络上进行公众交易或传播，或者明知是侵害权利人著作权的复制品，仍然将其在网上散布；侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或ＢＢＳ站上进行发表；整理编辑网络信息时删除作者签名档案或在他人作品上签署自己的姓名；违法破解著作权人对作品所采取的技术措施，如对作品解密、对电子水印进行破坏等；网络服务提供者提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载ＢＢＳ以及获取游戏软件行为等。

２．网络服务提供者对侵权行为主观上存有过错。即网络服务提供者只在明知网络用户利用其提供的设施或服务从事著作权侵权行为的情况下，仍然提供网络传播服务时，才承担侵权责任。对于网络环境下的著作权侵权行为，网络服务提供者原则上不承担自觉的“认知义务”，只有在权利人提出符合要求的侵权指控通知后，才负有禁止该信息继续传播的义务。一般而言，权利人向网络服务提供者提出警告通知必须具备一定的形式要件，即须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件；二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、创作手稿等；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只有符合上述形式要件，才可视为著作权人已提出确有证据的警告，如果权利人向网络服务提供者发出的通知不符合要求，应视为未提出警告。如网络服务提供者已被权利人明确通知存在侵权事实，在技术上可能、经济上许可的情况下，仍不履行监控、清除等义务，则应认定网络服务提供者对侵权信息的网络传播有过错。

３．给著作权人造成损害。根据网络服务提供者所侵害权利人的权利性质和后果，损害可分为财产损害和精神损害。如作品在网络上被他人未经许可地使用，致使权利人对作品的使用权和获得报酬权被侵害；又如网上出现具有诽谤内容的信息，致使其名誉权受损等。一般而言，因网络传输而侵犯他人著作权的，权利人受到的损害主要是著作财产损失。财产损失可分为实际损失和可得利益损失两类，包括权利人现有财产的减少、应得许可使用费的灭失、使用人通过使用获得的利益等。

篇3：著作权侵权认定问题

关键词：网络服务提供者,避风港原则,直接盈利,互动

一、故意侵权与非故意侵权的概念

故意侵权, 是指故意侵害他人合法权益。因而推之, 著作权中的故意侵权即指故意侵害著作权所有者的著作权。而著作权中的非故意侵权, 则是指非明知或应当知道、非可以预见地对著作权所有者实施了侵害行为, 并导致侵害结果的发生。

二、避风港原则

“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时, 当ISP (网络服务提供商) 只提供空间服务, 并不制作网页内容, 如果ISP被告知侵权, 则有删除的义务, 否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储, 又没有被告知哪些内容应该删除, 则ISP不承担侵权责任。避风港原则的核心即两部分:“通知+移除” (notice-take down procedure) 。在2006年7月《信息网络传播权保护条例》颁布后, 网络服务提供商们举着“避风港”的大伞, 让越来越多的网络传播侵权行为横行霸道。无可否认, 避风港原则具有极大的滞后性, 只能在侵权结果发生后一段时间才能被发现, 这对著作权所有者来说是不公平的, 且与落实法律的“惩前毖后性”也背道而驰。那么, 如何审慎地适用“避风港”原则, 如何细致区分故意侵权与非故意侵权呢?

三、区分著作权中故意侵权与非故意侵权的因素

(一) 能否通过履行法律义务避免侵害结果

由美国判例案“Vo—Toy's诉Jensen's”, 其中提到Vo—Toy's公司设计的玩具几乎和Jensen's公司相同。如果Vo—Toy履行自己的义务, 没有去这样做, 那么侵害版权的结果就不会发生, 即侵权者没有履行法律义务使可避免的损害结果发生了;如果该公司声称自己没有事前审查义务, 因为他们不可能知道其中有无侵权的上传作品。但是, 该公司不符合“非故意”的因素。作为一个ISP (网络服务提供者) , 它没有彻底排除上传作品涉嫌侵权的嫌疑, 即含有故意不作为的因素在其中。

(二) 有无直接盈利

《信息网络传播权保护条例》第22条规定, 网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间, 供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品, 并具备下列条件的, 不承担赔偿责任:未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。关于“直接”盈利, 应注意:网络服务提供者因提供信息存储空间服务, 按照时间、流量等向用户收取标准费用的, 不属于直接获得的经济利益;网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费, 一般不应认定为直接获得的经济利益。这一标准明确了“直接盈利”的界限。即, 当且仅当从网络存储空间提供的内容中获得的利益才称之为直接利益。其他利益, 如页面的广告费, 上传下载的财富值等, 都不属于直接盈利的范畴。因此, 当TSP基于其提供的内容获得了利益, 属于直接盈利的情形, 应作为故意侵权的认定因素之一。

(三) 事前是否完成了互动

社会学中的互动是指, 群体活动和社会过程是由互为条件和结果的社会行动为基础的。当相关双方相互采取社会行动时就形成了社会互动。它是人们对他人采取社会行动和对方作出反应性社会行动的过程——即我们不断地意识到我们的行动对别人的效果, 反过来, 别人的期望影响着我们自己的大多数行为。举个例子:当一个男生喜欢一个女生并表达爱意, 那么这个“互动”的主体 (男生) 即传达了一个信号给对象 (女生) , 对象接收到信号, 那么下一步就是等待对象回执;如果最终的结果是女生也说“I love you”, 那么他们产生了一个完整的有效的“互动”;如果结果是女生拒绝了求爱, 那么这个“互动”得到了回执, 也是一个完整的“互动”, 因为发出的信号得到了回执, 虽然结果不是主体 (男生) 所期望的。一个完整的“互动”过程即主体发出信号——对象接受到信号——对象针对信号做出的回执, 且回执并不以符合主体的期望为要, 只要是针对信号发出的回执即可。

“Vo—Toy's诉Jensen's”一案中, 该公司对于事前审查的义务作如下解释:每当上传者上传作品时, 该公司的主页面都会出现“agreement”和“rules”等提示性内容来提醒用户们不要上传侵权作品。但是, 却没有任何关于用户信息的登记或信号回执。基于互动理论, Jensen's公司发出了“信号” (各项规则协议) , 用户是否收到信号, 是否针对此信号发出回执却根本没有体现。由此, Jensen's一方不能彻底排除事先审查义务的履行不到位嫌疑, ISP与用户之间没有完成一个双向的、完整的、有效的互动。所以, 没有完成互动成为认定著作权中故意侵权的因素之一。

四、可行的解决办法

有实务者提出, 可以考虑建立一个基因库。姑且不论操作的技术难问题, 基因库更大的问题在于, 如果用户上传的作品非侵权作品, 仅仅因为其中涉及到了基因库里的字段, 难道也要被莫名删除?笔者认为, 有一个办法或许值得一试。基于互动理论, 为了使ISP与用户之间事先完成一个完整有效的互动, 可在上传页面通过技术设置几个分栏, 包括用户信息注册, 并采用身份证实名登记制。若是用户在其他网站链接的内容, 则设置一栏网址链接。用户须对上传内容做简要说明等。完成这些登记后, ISP需要留出一个时间段 (比如3至5天) 来审查上传内容是否侵权, 有网址链接的需要核对审查。核对信息后, 无论上传作品侵权与否, 是否能够成功上传, ISP都应该给出一个回执给用户, 回执内容也用分栏表示。如此, 才算是完成了一个完整有效的互动, ISP才能彻底论证自身是否尽到了事先审查义务。这样, 既能从整体维护ISP的权益, 也能从资格审查阶段就起到维护版权所有者权益的作用。

参考文献

[1]王晋.网络存储空间服务提供者侵犯著作权问题研究[M].北京:科学出版社, 2011.

[2]肖潇.浅析信息存储空间网络服务提供者的免责标准[J].云南:法制与社会, 2012 (2) .

篇4：著作权侵权认定问题

在薛华克案中，朝阳法院作出判决的主要事实依据包括如下几点：1、原告并未提供证据证明其摄影作品《老人》曾经公开发表过，也未提供证据证明被告曾经接触过原告的作品；2、原、被告双方都分别于2005年前往帕米尔高原，以当地居民为对象进行创作；3、被告提供了创作草图、老人家属的证人证言、老人的照片以及被告与老人签署的肖像权使用合同；4、被告的美术作品《奶奶》与原告的摄影作品《老人》相比较在局部细节表现方式上存在差别。朝阳法院作出判决的主要法律依据是最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，该条规定“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”

这起看似简单的著作权侵权案件反映出了在著作权侵权纠纷案件审理当中的一个重要法律问题，即著作权侵权的认定问题。在我国著作权侵权纠纷案件的司法实践当中，一直坚持的侵权认定标准是“接触+实质性相似”标准。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，原告既要证明被告实际上接触过原告的作品，并且还要证明原、被告双方的作品构成实质性的近似。这里所谓的“实质性相似”并不是指原、被告双方的作品在总体上构成实质性相似，而是被告的作品与原告作品中的独创性部分是否构成实质性相似，因为《著作权法》只保护具有独创性的表达。笔者将在下文对该判定标准作详细论述。

一、著作权侵权认定的构成要件

（一）“接触”的证明标准

对于“接触”的证明， 被告是否接触过原告的作品, 应由原告负举证责任。原告已举出直接或者间接证据证明被告实际接触或者有合理的机会或合理的可能性接触过原告的作品，即完成证明责任。如果被告否认，则举证责任转由被告负担，被告可以举证证明被控侵权作品系其“独立创作”的。通常，证明“接触”的直接证据包括被告阅读或看到过原告的作品，被告曾在原告处工作等。间接证据包括：（1） 原告作品在被告作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，这是我国司法实践中经常遇到的情形；（2） 被告不具有对被控侵权作品自行创作能力等。特定情形下, 法院可以推定被告接触了原告的作品：（1） 被告的作品与原告的作品基本相同，足可合理排除被告独立创造的可能性；（2） 被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误,而这些错误很难用巧合来解释。但是，笔者认为法院应当慎用“推定”。

（二）原、被告双方的作品是否构成“实质性相似”

即使被告接触过原告的作品，但原、被告双方的作品既不相同也不近似，则不构成侵权。在司法实践中, 作品的相同通常易于认定，难点在于作品相似的判定。对此，司法实践中通常采用“实质性相似”( Substantial Similarity)的界定标准，即只要作品使一般公众产生基本相同的感觉，就可认定构成实质性相似。这里需要强调的是“实质性相似”是针对原告作品中具有独创性的部分而言的，因为即使原告可以证明双方作品在总体上已经构成“实质性相似”，被告仍可以举证证明相同或相似部分源于公共领域或源于第三方作为抗辩。例如在朱志强诉耐克公司侵犯“火柴棍小人”形象著作

权案中，法院在审查被告提交的“黑棍小人”权属资料后认为将“火柴棍小人”形象与“黑棍小人”形象进行对比，二者有相同之处，但相同部分主要存在已经进入公有领域、不应得到著作权法的保护，因此判定被告的行为不构成侵权。

在美国著作权法司法实践当中，法院通常将该问题区分为两个层面：一是判断被告是否抄袭了原告的作品，在这个层面上法院通常采取“初步相似”的标准，即在一般情况下，两个独立完成的作品之间步态可能出现的相似，这种相似程度足以使人可以推断被告事实上抄袭（Copying）了原告的作品。如果被告事实上接触了原告的作品，这种相似更容易满足。如果证据不足以证明被告接触过原告的作品，则这种相似应当达到“惊人”的程度才可以推定被告抄袭了原告的作品。在这一认定过程中，可以同时考虑受著作权法保护的部分和不受著作权法保护的部分；第二个层面是判断被告是否非法挪用（Unlawful Appropriation）原告作品中受著作权法保护的部分，即原、被告作品之间在受著作权法保护的部分是否“实质性相似”。在该问题上美国法院坚持采取“一般公众（Lay Person）”的判断标准，即一般公众是否认为被告非法挪用了本属于原告的受著作权法保护的部分。

（三）独创性部分是否属于“表达”

除了上述两个标准外，司法实践当中还需要判定原、被告作品中构成实质性相似的部分是否属于“表达”以及是否属于唯一或者有限的表达方式，这一问题的提出源于著作权领域中的“思想”与“表达”二分法。Trips第九条第二项规定：“著作权保护及于表达方式，但不延及思想程序、操作方法或数学概念。”我国《计算机软件保护条例》第六条也规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”在项百平诉故宫博物院、北京理想创意艺术设计有限公司侵犯复制权纠纷案中，北京市高级人民法院认为项百平的作品与理想公司的作品均采用汉字“宫”字作为设计的主体来表现故宫建筑的恢宏和故宫馆藏的博大, 但这属于思想创意的范畴, 不是著作权法保护的课题，因此判决被告的行为不构成侵权。

二、薛华克案的再思考

结合以上的分析，让我们回头再分析一下薛华克案：

（一）有关“接触”的证明问题

本案的核心法律问题即原告未能举证证明被告“接触”过摄影作品《老人》，相反被告提供的证据基本可以认定美术作品《奶奶》系被告独立创作。本案中，原告的摄影作品没有公开发表过，因此不能推定被告“看到过”原告的作品。原告只有提供其他直接或者间接证据证明“接触”，例如，有证据证明被告曾经到过原告的家里看过涉案作品或者原告曾经将涉案作品赠送某人或者寄送给报社、杂志社从而使被告有机会接触到等等。而在本案中，原告并未提供上述“接触”证据，这也使得侵权认定从一开始就显得“勉为其难”。

（二）对于原、被告作品“惊人相似”从而免除原告有关“接触”的举证义务问题

笔者对此观点持保留态度，主要原因是著作权法并不禁止两件相同或者近似的作品分别享有著作权，只要两件作品都是独立创作的。因此，对于两件作品达到何种相似程度才能免除原告有关“接触”的举证义务，笔者认为该标准应当从严掌握，即只有当原、被告作品达到相同（包括存在相同的明显错误）的程度才可以适用该原则。就本案而言，虽然原、被告的作品从整体上看比较近似，但在细节上尚有一些差别，因此本案中不能免除原告关于“接触”的举证义务。

（三）摄影作品的独创性如何体现

我国著作权法规定了许多类型的作品，美术、摄影作品属于其中一种。本案中，原告主张著作权的作品系摄影作品，摄影作品系对某一客观存在的人物或事物的再现，该人物或事物本身是客观存在的，不是创作者智力劳动的结果，因此不能作为著作权保护的客体。那么摄影作品的独创性体现在哪里？笔者认为，以人为例，摄影作品的独创性主要体现在拍摄者对于拍摄对象以及拍摄场景的整体“设计”上，包括拍摄对象的表情、姿势、穿着以及时间、光线、角度、背景等的选择、安排。并且，对于“设计”空间有限的拍摄对象而言，一些细节上的区别也显得至关重要。本案中，原、被告双方都选择了帕米尔高原的一位老人作为拍摄对象，并且拍摄范围都基本局限在脸部的特写上。将两作品进行比对可以看出两幅作品在老人的眼神、胳膊的姿势、手指上的戒指等方面均有差别，并且被告的作品《奶奶》系油画作品，运用了大量色彩进行的创作。因此，对于原告作品中独创性的部分，被告并未构成“非法的挪用”。

篇5：著作权侵权认定问题

一、网络著作权侵权行为产生的原因

（一）网络自身的开放性、分散性、无形性等特性所导致

网络的开放性让任何人都有在网络上发表言论的自由，从而给网络侵权者提供了一个相对自由的空间;网络的分散性决定了信息的传播有很多个渠道，因而无法实行集中的控制和管理，使得网络侵权行为的发生及其危害结果在地域上的认定不能及时准确地被把握;网络的无形性，导致在实践中对网络侵权行为的确认、侵权结果的认定等更为困难，网络著作权保护工作的针对性和可操作性也大大降低。

（二）公民的法律意识较淡薄

目前我国公民的法律意识、权利意识、自我保护意识较淡薄，著作权人缺乏维权意识和维权积极性，网络经营者和网络用户的知识产权法律意识和观念还比较淡薄，我国目前的法制还不完善，比如没有形成相应的法律体系，所规定的一些概念较为模糊，并且缺乏具体的赔偿标准等，从而造成某些网络侵权案件的审理无具体法律可依。

（三）网络环境的影响

目前网络环境下的整体道德失范是导致网络侵权行为不断增多的一个重要原因。网络是个巨大的虚拟空间，不需要高深的计算机知识和操作技能就可以在任何时间和地点毫无拘束地实施网络侵权活动，再加上我国还没有建立起规范的网络道德体系，网络行为失去了道德的必要约束，于是网络侵权现象频频发生。

二、网络著作权侵权行为判定中存在的问题

（一）网络著作权侵权行为认定的前提——著作权权属确定

1.网络环境下作品著作权人的认定。确认网络环境下作品的著作权人的关键是作品作者的确定，而作者身份的确定又与作者署名方式密切相关。网络是虚幻的模拟空间，网络信息传播从一定程度上讲呈现出一种无序、随意、混乱状态，此种情况给著作权权利主体的认定带来一定的困难。在出现网络著作权被侵害的情况下，原告可以提供注册信息和资料，通过查看发表作品的IP地址、核对登陆的用户名和密码等方式确认权利人;对于是通过许可合同等方式取得作品著作权的，原告不仅应提供许可合同，还应举证证明作品的许可人是原始著作权人。对于在境外形成的作品，如原告仅提供了经公证认证的许可合同，而未对作品的原始著作权情况进行公证认证的，也不能证明其为权利人。

2.互联网环境下的著作权权属证明。著作权权属证明实质上就是将作品和著作权人联系在一起的一系列证明材料，权属证明形式和内容的完整性、合法性、有效性是著作权人行使著作权的前提条件。依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，著作权人发现侵权信息并向网络服务提供者提出警告时应出示著作权登记证书、合法出版物、创作原稿等著作权权属证明，如果不能出示上述权属证明的，视为未提出警告。但依据有关法律规定，著作权权属登记适用自愿登记原则，实践中就有很多著作权人因没有办理有关权属登记手续而无法对抗他人提出的相关权属证明，从而使自己的合法权益得不到有效保护。为此，著作权人在完成著作权作品的同时尽量保存有效的证明文件，在条件允许的情况下依法办理著作权权属登记，在办理有关权属变更手续时，保证权利证明文件的完整性、同一性，有助于查明事实，确定权利归属。

（二）信息网络传播行为的定性判断

信息网络传播行为是指将作品等上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品等的行为，它不要求实际进行过下载、浏览或以其他方式在线获得。作为信息网络传播权的控制对象具有一般网络技术虚拟性、复杂性的特征，判断时要根据具体情况而定。我们在判断信息网络传播行为是否构成侵权时，通常以传播的作品等是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准，原告主张网络服务提供者的服务形式使用户误认为系网络服务提供者在传播作品等，但网络服务提供者能举证证明其提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接等服务的，不应认为构成信息网络传播行为侵权。

（三）网吧经营者提供侵权视频的侵权责任承担问题

网吧经营者未经权利人许可，为上网用户提供影视作品的在线播放服务，一般有以下两种情况，一是自行建立影视作品数据库;二是通过支付对价从影视作品提供者处取得影视作品，作品的上传、下载、更新等均由影视作品提供者控制。前者，网吧经营者直接侵犯了权利人的信息网络传播权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任;后者，则应区分情况承担不同的责任，如果网吧经营者已尽合理注意义务则无须担责。网吧经营者能够证明影视作品是从有经营资质的影视作品提供者处合法取得，在双方合作时其已对影视作品提供者的经营资质进行审查，取得影视作品时不知道也没有合理理由应当知道该作品侵犯权利人信息网络传播权的，网吧经营者不需要承担赔偿损失的民事责任。

（四）网络技术服务提供者侵权判定问题

未经许可，将他人作品上传或者放置在网络服务器中供公众浏览、下载，构成对他人著作权的侵犯。理论上、实践中争议比较大的是提供缓存、信息存储空间、搜索和链接等中介服务的网络技术服务提供者的侵权构成。在我国的《信息网络传播权保护条例》中仅列举了具体侵权行为，未规定侵权构成。我们认为在判定网络技术服务提供者的侵权构成时应从违法行为、损害结果、违法行为与损害后果有因果关系和过错四个要件进行认定，具备这四个要件的，构成侵权并承担损害赔偿的民事责任。关于网络技术服务提供者的免责问题，网络服务提供者作为传播作品的中间环节，从事技术服务，不直接使用作品，是应服务对象的要求传输或者链接信息。要求其对传输或者链接的作品是否侵权先行作出判断和筛选不现实，在实践中其难免会卷入著作权纠纷，如果法律不规定哪些网络服务可以免责，可能使其陷入无休止的侵权纠纷中，对网络产业发展不利。法律为网络服务提供者免责，目的在于明确网络服务提供者可能的侵权责任标准，使责任风险具有较强的可预见性，从而使网络服务提供者能够正常的经营发展网络信息产业。

三、对于网络著作权侵权保护的思考

（一）完善网络立法

目前针对网络管理的法律规章立法层次较低，大多数是分散的属于管理性质的行政规章，不具有基本法的性质，因此制定一部完善的网络管理基本法尤为必要。我国应重视和加强对国际相关立法的借鉴和吸收，加快网络管理的立法速度，以适应目前的网络发展速度。我国网络立法的方向与原则，应该本着兼顾各方面权利的原则，找到符合社会公众利益的平衡点来立法。在平衡两者的关系时，要正视我国的现实国情。

（二）健全技术保障手段

除了法律手段外，使用技术手段也是得力措施，它将促使知识产权保护体制的进一步完善。如身份认证技术，如通过访问控制、身份鉴别等技术加强对资料访问的控制管理;加密技术，如通过加密、防火墙等计算机安全技术来加强网络信息资源的保护，防止被非法复制和下载;网络监控技术，随时记录每一个登录者平时使用的记录、行为，根据表现划分信用等级，设置权限，以方便对网络侵权行为的监督和控制。

（三）加强网络道德建设

篇6：著作权侵权认定问题

北京市集佳律师事务所 周丹丹

互联网仍在高速发展中，不断渗透社会生活的方方面面。在互联网的数字空间中，围绕著作权保护的利益博弈也扩展到越来越多的传统传媒行业。近年，我国各地法院受理了大量网络著作权纠纷案，众多网络服务提供商（Internet Service Provider,ISP）成为被告。众所周知，在互联网的信息河流中，网络服务提供商占据特殊地位：一方面，ISP是高效率、集中式的信息传播者，对于提高现代社会的经济运行甚至社会组织效率起着重要的催化剂作用；另一方面，由于互联网环境下数字化复制和传播的成本极低，而著作权人维权的成本／效益比相对较高，著作权制度所表彰的“传统秩序”的维系确实捉襟见肘。这意味着在相应法律规制缺位的情况下，ISP有可能会在非正当的利益驱动下，间接或直接导致大规模侵权行为的产生，而ISP本身则可能深陷“基于侵权的商业模式”，进退两难。如何界定ISP行为的合法性边界，在发挥其催化剂作用，为用户提供其所需的信息资源的同时，保护著作权人权益，降低ISP的法律风险，是互联网环境下立法者面前的重大课题。

目前，关于ISP的著作权侵权责任，在我国主要适用《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络著作权纠纷若干解释》）。此外，国家版权局、信息产业部于2005年4月30日联合颁布的《互联网著作权行政保护办法》，规定了网络环境下著作权的行政保护的适用范围、实施网络著作权行政保护的管理部门管辖权，确定了权利人的“通知”制度和互联网内容提供者的“反通知”制度，界定了著作权人、互联网内容提供者、互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者在保护网上著作权方面的责任及免责情形，并规定了相应的处罚措施。

《信息网络传播权保护条例》于2006年7月1日起正式施行。该《条例》借鉴移植了美国《数字千年版权法》（DMCA）的“避风港”规定，建立了一套网络著作权侵权纠纷“通知与删除”的简便程序，为互联网服务提供商间接侵权的认定提供了一个较为明确的标准。

《条例》第14条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

根据本条规定，著作权人认为自己享有著作权的作品受到侵权时，可以向ISP发出通知，要求ISP移除侵权内容。

《条例》第15条规定：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。

这意味着，在现行规则下，一旦收到权利人发出的符合法定要件的通知书，ISP就必须采取措施删除涉嫌侵权的作品，而无需对作品是否构成侵权进行审查，更没有据此进行抗辩的权利。

《条例》第16条规定：服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。本条规定了网络用户针对ISP删除行为的救济方式，在保护用户表达自由的同时，也有利于维护互联网上以ISP为媒介的正常信息流动。根据《条例》第17条的规定：“网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”即，在“反通知”程序之后，权利人不得再以通知的形式直接向ISP主张其权利。

《条例》第23条、第24条规定了尽到监控和审核义务的ISP的“避风港”：只要在收到著作权人合法有效的通知后马上删除潜在侵权作品的链接，互联网服务提供商就不需要承担间接侵权责任。与此相对，即使通知指向的侵权事实不存在，给网络用户造成的损失也不需要互联网服务提供商承担，而是由发出通知的著作权人承担赔偿责任。

最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》在我国著作权规则体系中首次明确了数字化形式的作品受著作权法保护，且著作权法中对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。

关于ISP的著作权侵权责任，该《网络著作权纠纷若干解释》第3条明确规定了ISP承担共同侵权责任的情形：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”

在此之外，该《网络著作权纠纷若干解释》就“警告”和“移除”措施，规定了相应的法律后果：《网络著作权纠纷若干解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”