信息合法（精选十篇）
信息合法 篇1
随着Internet的普及和发展, 电子商务也越来越被更多的人接受和使用, 网络中成千上万种商品, 如何对商品进行分类, 如何保证商品的安全性和有效性, 以及在最短的时间内检索出有用信息, 已成为人们关注的焦点。网络信息出于安全性考虑, 常需要对网络中产品的有效性和合法性进行鉴别, 以防止对产品信息的攻击 (伪造、篡改、删除等) , 以公钥密码术、数字签名等为代表的加密安全技术已成为研究的热点。
Hash函数是将产品信息转化为较短的、固定长度的文字摘要的常用技术, 传统的哈希方法有MD2、MD5、SHA等标准, 它们多是采用基于异或等逻辑运算的方法或是用DES等分组加密方法多次迭代得到Hash结果, 前者由于主要使用异或运算, 虽然每步运算简单, 但计算轮数即使在被处理的文本很短的情况下也很大;后种方法运算量很大, 难以快速得到可靠的加密结果。
针对以上问题, 本文提出了一种基于位运算乘法、加法运算的Hash函数构造, 其表达简单, 并能很好地达到Hash函数的各项性能, 且很容易用软硬件实现。该算法执行速度较快, 可抗生日攻击, 具有较好的雪崩效应。可用于信息安全完整性检验, 检验信息是否被非法更改。
二、Hash函数构造
因特网中信息的保密、完整以及身份的验证成为数据安全的三大问题。其中信息完整检验的核心技术是Hash函数, Hash函数是一种把任意长度的输入变换成固定输出的一种压缩映射算法。
位运算是指对数据进行二进制位的运算。为了保证构造的Hash函数的安全性, 对Hash函数的二进制位数要求越来越高。
设Hash函数的二进制位数为M, 设介绍商品信息的文本 (下简称文本) 对应的二进制串数为N, 将其平分为t组, 每组有k位二进制数, 最后一个不足k位时用前置0补齐, k值的大小由构造的Hash函数二进制位数决定。得到的分组记为n1, n2, …, nt, 按顺序s个相乘, 再相加, s值的大小由构造的Hash函数二进制位数决定, 但在具体设置k、s值时最好不要相差太大, 例k=13, s=14。
令:A=n1·n2·…·ns+n2·n3·…·ns+1+nt·nt+1·…·ns-1, 若A超过需要的位数M, 则截取, 若不足需要的位数, 则用前置0补齐, 记为n, 已知N, 求n时容易的, 可定义Hash函数为:
Hash (N) =n。
三、构造的Hash函数的性质
设文本为N, 长度为L, 基于实际问题的考虑并不失一般性, 设文本长度L不小于1kb。
实现性:实际应用中对Hash函数的一个非常重要的要求是简单易实现, 该方法构造的Hash函数只用到二进制乘法和加法运算, 利用一般的程序设计语言即可简单实现, 并适用于软件和硬件实现。
应用的广泛性:从上面构造Hash函数的过程看, 这样的Hash函数能应用于任何大小的文本。
定长输出:将文本集合中的任意长度的文本N映射为长度为n的文本摘要, 不论N是多少位的文本, 由构造的算法可知, 一定可以取得需要的位数为M位的文本摘要, 所以可以产生定长输出。
敏感性:敏感性要求对输入信息某一位的变化, 应引起文本摘要平均一半的变化, 经过大量的实验证明, 该方法构造的Hash函数, 文本中一位的改变能引起平均一半的输出位的变化。
安全性:在很广泛的条件下, 本方法产生的Hash地址分布是均匀的, 算法保证了带密钥的Hash函数的安全性完全由密钥的安全性决定, 满足对带密钥的Hash函数的安全性要求。敏感性决定了带密钥的Hash函数的安全性要求。
单向性:单向性是指给定一个散列值, 通过计算找到某个文本, 使该文本的摘要等于给定的摘要在计算上是不可行的。因为构造的摘要涉及到整个文本, 与形成摘要的文本相同位数的文本有2L个, 由构造方法可知, 已知n, 求得n1, n2, …, nt, 在计算上是不可行的, 即已知n求N在计算上是不可行的。
弱对抗性:弱对抗性是指给定x和Hash (x) , 确定y使得Hash (x) =Hash (y) 在计算上不可行, 由摘要的构造方法, 给定x和Hash (x) , 确定使得Hash (x) =Hash (y) 的y, 最简单的是寻找与x相同位数的y, 但由敏感性可知这是不可行的。
强对抗性:强对抗性是指找不到任何两个文本x和y, 使得Hash (x) =Hash (y) 。首先寻找具有相同位数的x和y, 满足Hash (x) =Hash (y) , 由敏感性可知这是不可行的。寻找不同位数的x和y, 满足Hash (x) =Hash (y) , 因为检验时文本与文本摘要一起使用, 没有实际意义。
抗冲突性:由构造的Hash函数满足独立性可知, 也就是说文本鉴别码的值n对文本N高度敏感, 所以找到两个相同位数文本x和y, 使得Hash (x) =Hash (y) 间的差很小, 在计算上是不可能的。而两个不同位数的文本x和y, 使得Hash (x) =Hash (y) 间的差很小, 没有实际意义。
四、抗攻击性分析
抵抗生日攻击的能力:生日问题的标准近似值是 , 给定x个可能中的k个截然不同的随机数, 发生冲突的可能性是, 一个x位的散列函数有x/2位的安全性, 所以构造的Hash函数的抗生日攻击的能力取决于Hash函数的二进制位数M, 但M值可以由实际决定, 取较大的值。
抵抗字典攻击的能力:字典攻击的原理是对每一个可能的输入, 预先求出它们对应的文本鉴别码, 即n, 当攻击者看到某个文本鉴别码时, 只要查看所编辑的散列字典, 便可知输入值N。由构造的Hash函数可知, 与N相同位数的不同文本有2L个, 而由假设L>1kb, 即2L>21024, 如果再考虑与N不同位数的不同文本, 则需要编辑的散列字典在计算上不可能, 所以能很好抵御字典攻击。
抵抗统计攻击:对任意的二元序列的文本N, 不失一般性可以认为0与1的分布是均匀的, 故对全体文本集合, Hash地址Hash (N) 具有均匀分布, 这可以有效地抵抗统计攻击。
五、结论
由Hash函数的构造、性质、抗攻击性分析, 可以看出, 本文构造的Hash函数具有较好的性质。由于通过更短的哈希值比用原始值进行数据库搜索更快, 这种方法一般用来在数据库中建立索引并进行搜索, 同时还用在各种加解密算法中。
摘要：本文提出了一种基于位运算乘法、加法运算的Hash函数构造, Hash函数通过更短的哈希值比用原始值进行数据库搜索更快, 这种方法一般用来在数据库中建立索引并进行搜索, 同时还用在各种加、解密算法中。Hash函数执行速度较快, 可抗生日攻击, 具有较好的雪崩效应。可用于信息安全完整性检验, 检验信息是否被非法更改。
关键词：Hash函数,位运算,文本摘要,抗攻击性
参考文献
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信息真实性合法性审核制度 篇2
为了规范本公司合同审查行为，特制定本管理制度。
一、公司合同审查，根据我们公司的实际情况可以分为格式合同审查、非格式合同审查两种。
二、合同审查对象一般包括未成立的合同草稿、成立的合同、成立但未生效的合同以及具有其他合同雏形的合同，主要包括以下五种情况：
1、合同由我方起草且未经过对方阅读表态，为准确判断和查漏补缺的需要而进行审查；
2、合同由对方起草或由对方提供格式化合同文本，在合同签订前我方进行的审查；
3、我方起草的格式合同且未经对方修改的，需要我方审查的；
4、我方起草合同，经过对方修改后，我方需要进行审查；
5、合同签订后，从法律后果的角度审查其是否能够实现合同目的，以对合同是否有隐患、是否会发生意外以及对合同的实现作出准确现实的预测；
6、合同签订且发生纠纷后，总结对我方有利的合同条款，归纳推到有利于实现我方利益的合同运用方法，包括使合同失效终止或者解除等方法，维护公司的合法权益。
三、合同由我方起草且未经对方阅读表态，符合以下条件的，应进行合同审查：
1、报送董事长审批的疑难合同；
2、第一次和对方交易且没有使用格式合同的合同；
3、新的合作内容，合同主要权利义务需重新确定的；
4、其他应当进行审查的合同。
四、符合第二条、第三条规定的合同，在审查过程中应尽量使用电子版本的合同以便于保存修改，各部门在审查时应当认真研究，提出修改意见，说明修改理由或原因。
五、各部门对合同草稿初步审查后，可分情况作如下处理：
1、基本符合起草要求、内容比较成熟的，转送财务、法务部门审查；
2、对不符合起草要求俄，提出意见，退回起草部门进行修改、补充；
3、对暂缓或无需制定的，说明理由，退回起草部门。
六、提交合同文档时，合同起草人和业务人员应主动提供送审合同的形成背景、合同提供方、委托人在交易中是否强势等信息，尤其要明确交易索要达到的目的、主要的问题所在、以便进行审查、判断。
七、审查人员不能仅凭自己的判断去审查合同，在工作中应积极主动询问交易背景、工作目标等信息，以便于完成工作。
八、法律部门负责公司日常经营合同的合法性审查，各业务部门各自业务范围内的交易可行性审查。财务部门负责对利益、财务风险进行审核。
九、合同审查首先应对合同的商务条款和技术条款进行审查，决定是否接受或者更改，然后法律部门工作人员以当事人接受和更改的合同文本为基础，进行法律条款的审查、添加和更改。
法律部门法律审查的一般思路按照合同成立、合同效力、合同终止、合同法律后果的步骤进行。审查过程中，要时刻考虑法律后果概念，使法律后果概念贯穿前面三个环节的每一环节。
十、公司法务部门工作人员在合同审查中的任务是：对合同合法性进行审查，依法发布独立意见促进公司依法经营管理和依法维护自身合法权益；
法务部门按照公司安排，就起送审的合同进行法律专业判断，通过检查、核对、分析等方法，就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见的专业活动。
十一、法务部门合同审查一般仅对合同中存在的问题基于法律的规定及法律专业人员的判断提供意见，并不进行条款的修改。除非是以纠正个别措词或笔误的方式提供审查意见，否则对于条款的修改属于合同修改业务部门。
十二、法务部门在审查时发现合同中存在的对公司不利的条款，法务部门审查后应出具正式的书面意见，但是否修改前述条款应由公司领导决定。合同中的价格、质量标准、付款方式、履行方式、妖兽规范等商务条款，如存在不明确或明星不利于公司的情形，应提醒公司相关部门注意其中的不利因素，告知合同提交人自行审查。
十三、合同审查应当达到的标准如下：
1、交易目的正当、能够保证公司一方达到交易目的；
2、内容、形式和程序合法，虽然有无效或可撤销情形，但风险成本在可以承受或可控制范围内；
3、各方权利与义务关系均衡，权益明确，对于肯能发生的争议有前瞻性的遇见并设置防止或补救措施；
4、具有可操作性，结构合同，体例适用。
十四、接受合同及辅助材料时，应将来稿统一登记管理。法律部门有权要求合同提交人补充提交相关资料，合同提交人应予以配合。
接收合同文件时，法务部门应询问合同目的、主要问题所在、送审合同背景、合同提供方在交易中是否强势等信息。
十五、合同的签订采用部门签字制度，根据分部门业务特点开展工作：
1、主办部门负责可行性研究、对方主体审查和文本准备；
2、财务部门负责资金、价格等的合理性审查；
3、法务部门负责合法性、规范性、公司风险等综合型审查。
十六、各部门审查后，负责人必须签署意见、姓名和时间。鉴定好的文本送懂事长审批。
十七、合同的审批程序如下：
1、部门审查。各部门应事先填写合同审批表，随合同初稿及有关资料、附件等一并报部门主管；
2、部门主管审查。对于上报的合同，有关部门或负责人应认真审阅，做出可行、不可行、或需进一步谈判等审批意见；
3、财务审查。对一些涉及到资金、价格、成本等事项的合同，应当由财务审核，批写意见。
4、法务审查。对合同的法律风险合同草稿的合法性、有效性、严密性、可行性等法律问题提出独立公正看法，分析合同双方的责任、义务和权利，指出合同中存在的法律隐患。
十八、合同审批部门及相关负责人主要职责如下：
1、在授权范围内负责审批合同，既不能违章越权，也不能小计推诿；
2、对所审批合同的合法性、严密性和可行性负责；
3、对须报请上级部门审批的合同，按照审批流程进行，提出本人意见并对本人意见负责；
4、对所审批合同的全面履行具体负责，履行中发现问题应立即上报，并积极想办法解决，对所发生的合同纠纷负责处理好或协助有关部门处理好；
5、负责保管好本人的有关合同的一切资料，并对自己所有材料进行归档。
十九、对于所有通过审批的合同，要及时进行归档，按照部门进行分类，做好合同的管理工作，非特殊情况，合同的原件不得出借。
信息合法 篇3
一、激发学生的兴趣，促进教学任务的完成
兴趣是最好的老师，是学生学习的内驱力，学生对学习产生了强烈的兴趣，就有了求知欲，就能自觉主动地学习，尽力去完成学习任务，这样就提高了学习效果和课堂效率。在高中信息技术教学中，目前存在虚假繁荣的状况，也就是说，表面看起来，很多学生都非常喜欢信息课，愿意上信息课，但是他们的关注点不是信息技术本身，而是上信息技术课可以玩游戏、聊天、上网、看帖子，这些是他们感兴趣的内容。这样的兴趣索然提高了上课积极性，但是对于学习教学内容却没有多大益处。因此，教师必须在教学中转移学生的兴趣点，提高学生对于课程本身的兴趣，使之产生强烈的兴趣，主动求知，进而有效地完成教学任务。
（一）善用语言艺术，唤醒学生激情，为教学任务的完成奠定基础
有些教师课讲得很到位，认真负责，但是学生就是“不买账”，没有学习的意愿，问一问，原来是觉得教师讲课干巴巴、没意思，这就显示了语言艺术的重要性。所以，教师要善用语言艺术，合理使用幽默风趣、有感染力的语言，唤醒学生的激情，激活课堂氛围，让整个课堂呈现出积极向上的勃勃生机，为此，教师要做到以下几点：其一，使用幽默语言，增强语言感染力。采用启发性语言，促进学生主动思考，碰撞出智慧的火花，提高课堂教学效率。其二，利用语言激发学生的好奇心，促使其主动学习。利用语言艺术引发学生的好奇，使其主动探究，养成良好的学习习惯。其三，用饱满的情绪、感染力的语言调动学生的积极性，使学生参与教学，愿意与教师配合完成教学任务。其四，用真诚的语言、宽松的态度创造良好的课堂氛围，让学生感受到教师的关心、爱护，从心理上愿意与教师亲近，消除心理上的畏惧感、压抑感和害羞感，大胆地发表自己的观点，为推动教学任务的完成奠定坚实的基础。
（二）利用游戏激发学生的兴趣，提高教学任务的完成效率
苏霍姆林斯基说：“如果老师不想办法使学生产生情绪高昂的智力振奋的内心状态，就急于传授知识，那么这种知识只能使人产生冷漠的态度，而给不动感情的脑力劳动带来疲劳。”也就是说，教师一开始就要激发学生出学生的兴奋点，让学生对学习产生兴趣和热情，产生强烈的求知欲望，进而才能进行有效率的学习，也才能很好地完成教学任务。众所周知，学生比较喜欢玩游戏，如果高中信息技术课堂教学结合有利时机引入游戏，一定能激发学生的学习兴趣，在游戏中学习，在游戏中完成教学任务，能够吸引学生的注意力，从而使学生甘心地学习，顺利地完成教学任务。比如，学习“算法与程序设计”时，就可以用游戏来引入新知识的学习，教师可以将“农夫过河”游戏发到学生机上，学生一看，非常高兴，精神振奋，兴趣自然来了，教师再适当引导，让学生演示步骤，归纳总结，并引出“算法”的概念，让学生在具体形象的游戏中理解抽象的概念，接受起来非常容易，在寓教于乐的氛围中轻松地学到了新知识。这样的学习，不仅能够吸引学生的注意力，也能产生心理上的共鸣，让学生积极主动地参与学习，提高了教学质量。
（三）选取贴近学生生活的素材，激发学习动力
高中学生虽然年纪不大，但是也有一定的生活经验，在日常教学中，教师要根据学生的具体特点，选取一些贴近学生生活和经验的素材，让学生在自己熟悉的情境中进行学习，不仅能够激发学生的学习热情，而且培养学生的学习能力，为有效地完成学习任务增添了动力。比如，学习“多媒体作品集成”时，教材上选用的素材虽然能对学生有一定的帮助和教育作用，但是因为不是很贴近学生的生活，学生学起来总是兴趣不高，学习效果一般。为了提高学生的学习兴趣，教师可以根据学生的实际生活进行素材的调整，根据学生的社会实践活动内容，将学生活动的照片进行精心的选择，在大屏幕上展示，一下子就激起了学生的热情。接着教师让学生以Flash多媒体作品的形式展示活动，学生看着熟悉的内容，非常兴奋，认真操作。然后教师再展示自己制作的“我们的美丽家乡”，讲解多媒体作品合成的原理及操作步骤，学生一边欣赏一边学习，在轻松的氛围下自然而然地学到了知识，完成了教学任务。
二、精心设计教学任务，激发学生的学习兴趣和欲望
精心设计教学任务，使之具备可操作性和吸引力，从而激发学生的学习兴趣，这也是取得教学成功的重要条件。教学任务的设计要从学生的学习兴趣出发，尽可能选取学生感兴趣和学生熟悉的素材，让学生在情感上产生共鸣，进而积极主动地参与课堂教学，在实践中完成教学任务。在日常教学中，教师可以开展一些学生熟悉的任务型活动，如看病、购物、游戏等，让学生进行合作学习。因此，高中信息课教师要设计真实的、贴近学生生活的任务，激发学生的学习兴趣，提高学生的学习能力。比如，进行Excel学习时，在学生掌握了一些基本的操作之后，教师为了提高学生的综合应用能力，可以设置这样的教学任务：用Excel电子表格画超级玛丽。学生比较熟悉并喜欢这个卡通人物，非常愿意去完成这个任务。当教师讲解操作步骤时，学生全神贯注地听着，非常想知道这是怎么做出来的，注意力非常集中，带着迫切的求知欲望去学习，开动大脑积极思考，学习效果自然而然得到了提高，顺利地完成了教学任务。
三、采用兴趣与任务相结合的教学方法，提高课堂教学效率
在高中信息技术教学中，兴趣与任务结合在一起，在兴趣的驱动下有效地完成教学任务，其学习效果是最好的。因此，就要求教师必须要重视学生兴趣的激发，精心设计教学任务，让学生在学习时时刻保持着旺盛的学习激情，紧紧围绕“任务”进行自主合作学习，既激发了学习兴趣，也完成了教学任务，还提高了课堂教学效率。比如，学习“程序算法”时，教师事先设计一个学生熟悉的QQ登录界面，进行登录演示，学生面对非常熟悉的内容，自然想知道“背后的秘密”。面对学生求知的眼神，教师将程序代码演示给学生，讲解其中的知识点，学生的学习兴趣很浓厚，非常愿意学习，从而快速地掌握了选择结构的使用，提高了学习效率。
综上所述，兴趣是学生学习的驱动力，教师在教学中将兴趣与任务结合在一起，能够激发学生自主学习、主动探究的热情，并能积极完成学习任务，进而真正提高学习效率，构建高效课堂。
法律行为的合法与本质合法 篇4
法律行为作为实现私法自治的手段, 是“欧洲大陆法中, 作为反映近代资本主义经济的近代私法体系之根基的基本概念[1]”。作为大陆法系的中国, 法律行为必然存在于民法中, 并起着重要作用, 但传统民法对法律行为认识不全面, 最大的缺陷体现在制定《民法通则》第54条的法律行为定义, 并由此形成的法律行为本质合法说。
我国将传统民法上的法律行为概念更为民事法律行为, 又以民事法律统辖民事法律行为、可撤销的民事行为、无效民事行为, 将民事法律行为界定为以意思表示为构成要素, 旨在发生民事法律后果的合法行为。一些学者认为这是中国民法通则的一个“创新”[2], 但对此有质疑, 并认为这样规定存在着诸多自相矛盾和理论缺陷。
首先从背景上看, 法律行为概念产生于19世纪的德国, 最先提出此概念的德国历史法学派创始人贺古, 而后由其弟子萨维尼在《当代罗马法体系》一书中作深入系统的阐述, 分析当时的时代背景, 法律行为一开始就具有人文主义色彩, 散发出个人追求自由的光芒, 据此来驳回本质合法说中认为传统民法存在本质合法说观点。有学者认为“导致法律行为率先出现于欧洲有直接原因和间接原因[3]”, 18世纪末20世纪初, 欧洲资产阶级近代革命进入到后期, 君主专制统治被推翻, 各国建立了民主国家, 以自由、平等、理性的理想追求为目标的民主国家, 必然要寻求其可得实现的理性工具, 法律行为以意思表示为其核心性要素, 根因于最大限度满足个人自由主义之要求, 同时, 1804年法国民法典颁布, 使公私法划分截然分开, 以满足个人要求的私法得到发展, 再加上近代欧洲商品经济发达, 对遗嘱自由、商事营业以及契约自由都有反复的磨砺, 立法制度化经验成熟, 在这种思潮的影响和私法盛行、发达的背景下, 德国学者利用其高度逻辑思维能力创造了这样一个概念。因而从这个角度来上, 法律行为的产生是以自由主义为背景, 为实现私法自治为目的。
二、民事法律行为现行法的规定
然而, 我国民法将合法视为法律行为之构成要素, 也就是说法律行为的成立与生效统一于合法性上, 这就使得法律行为成立与生效合二为一, 而传统民法将法律行为的成立与生效分开, 并推行不同的原则, 设立不同的条件和限制, 主要是因为法律行为的成立充分体现行为人的“自由主义”, 而行为是否有效, 采用“国家干预主义”, 即当事人的法律行为成立要充分体现其意志和自由, 而生效则是要受国家的立法价值评价。但是法律本质说却无声的抹杀了当事人自治的那一部分, 使得当事人的意思荡然无存, 从而使得整个法律行为制度失去存在价值。按照此说, 反映这种自治精神的反而是在那些不是法律行为的可撤销民事行为、无效民事行为中, 因为在它们身上, 当事人可以选择是否撤销民事行为, 因当事人意志而发生效果, 从这一点上又恰恰体现法律行为之精神。是法律行为的不能体现当事人自治, 反而不是法律行为的却体现了自治, 那么还要法律行为这个概念做什么呢
三、民事法律行为的逻辑
从逻辑上看, 《民法通则》为实现将民事法律行为与无效民事行为、可撤销民事行为分开, 还创用了民事行为来统辖这三个概念, 但传统民法中民事行为指民事法律事实的一切行为, 而更改后的“民事行为”不仅包含合法行为, 还包括违法行为, 不仅包括意思表示行为, 还包括非意思表示的事实行为, 这使得原义的民事行为成为变异后的民事行为概念的属概念, 缩小了原义概念的范围。同时为协调民事行为出现的问题, 又改变“行为”的概念, 使得行为的概念又不能涵盖其原有含义, 推其逻辑, 事实上是将变异的民事行为概念在法理逻辑上的矛盾转嫁到“行为”概念上, 那“行为”与“原行为”的逻辑矛盾又将转到哪个概念上呢显然, 这不是解决问题的方法, 同时“这种转嫁还会带来词汇的矛盾, 引来不必要的为概念而辩论[4]”。事实也表明, 在现在很多初学民法的学生对民事法律行为与法律行为、民事行为感到困惑, 而不能很好的理解法律行为。
四、合法行为与法律行为本质合法的区别
法律行为属于合法行为与法律行为本质合法中的合法有着质的区别, “法律行为属于合法行为这一命题中所使用的‘合法’概念其含义仅仅是指法律行为自身就有不为法律禁止实施、因而便表现为有合乎法律要求的实施根据[5]”。也有就是说法律对这种意思表示进行之实施持放任态度, 因此从这一点上来说, 法律行为合法中的“合法行为”是与“非法行为”相对立存在, 有的学者又将其称为适法行为。而法律行为本质合法说的“合法”既要有合乎法律要求的实施根据, 还要有发生法律效力的根据, 因此这里的“合法”与“非法”相对立, 这样做只能在立法技术上表现为法律行为的成立与其效力赋予合二为一。
另外, 正如前文也提到的, 法律行为必须体现为自由主义和私法自治精神, 因此当事人意思表示成了法律行为固有的本质特征, 以意思表示所要求的行为“合法”属于不为法律禁止实施这一特定含义, 而不是本质合法说中说要求的既要有实施根据又要说效力根据。并且贺古在创造法律行为概念时所指的合法行为也是指追求私法上的效果为本质界定, 同时又不为法律禁止实施的意思表示行为。这完全与概念最初产生时的意思相同, 如果说我们采用本质合法说, 那行我们就间接承认行为人在实施法律行为时要自觉的去查出自己的意思追求以及意思表示形式完全合乎法律的具体规定后才得以实施的话, 那我们有理由相信这完全是为当事人负担义务, 使得法律行为本身说要求的私法精神荡然无存, 还打下了法定主义的烙印。
五、本质合法说来源
我们再来看我国一些学者所提倡的本质合法说来源, 据学者考证, 该定义来源于前苏联学者阿加尔柯夫, 阿加尔柯夫认为应当将法律行为界定为合法行为, 因为法律一词本身就包括了正确、合法、公正的含义[6]。在这里阿加尔柯夫将无效的法律行为排除在法律行为的范畴, 认为法律行为只能是合法的行为才能是法律行为, 有学者认为前苏联学者的这种观点是建立在“前苏联意志法”学说上的, 而当时前苏联之所以建立意志法是为了和资产阶级法相区别, 突出社会主义法的优越性而出现的[7], 但这却使得民法在这一时期无法适用于社会, 因为按照“意志法”的观点, 任何法律都是国家意志的体现, 那么这将为这一时期所制定的法律打下了法定的印记。并且当时苏联处于计划经济时期, 这种意志法恰恰能解决因计划而带来的种种逻辑矛盾, 例如计划合同, 按合同的本质来说, 合同是双方当事的意思表示一致而成立合同, 但计划合同却要按国家的意志来订立合同, 这在逻辑上就说不过去, 但是有了意志学说, 我们都可以将此理解为合同法是国家意志的体现, 而计划合同因满足国家的要求而符合法律。因此我们可以看出我国在计划经济时期, 引入了这个概念, 并被一些学者接受而用于现要的市场经济中去, 显然是不合适的。
六、结论
综上, 笔者认为我们可以从另一个角度去思考法律行为本质合法说, 即我们不否认法律行为有合法性, 但是对合法性的判断是在已经“实施的民事法律行为的法律后果时才有意义[8]”。法律行为它首先是民事主体的行为, 而不是国家的行为, 因此是民事主体基于自主自愿而为的, 至于行为本身是否合法与否, 应是由下一步再来评价, 而不应将其成立与合法有效作一起处理。
作为实现私法自治的手段, 应处处体现为这种自治精神, 而民事法律行为本质合法说的最大缺陷就在于将成立与生效合二为一, 从而无声的从中抹杀了当事人自治, 而有法定主义的烙印。这也与法律行为产生不相符合, 同时对我国市场经济所要求的主体自治平等要求相冲突, 因此, 法律行为本质合法说在将来的立法中应当初抛弃。
摘要：法律行为作为实现私法自治的手段, 法律行为本质合法说, 即我们不否认法律行为有合法性, 但是对合法性的判断是在已经实施的民事法律行为的法律后果时才有相关的判断, 而不是直接去判断其合法。法律行为本质合法说在将来的立法中应当初抛弃。
关键词：民事法律行为,私法自治,法定主义
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此“留置”合法吗 篇5
张某(出租人)与李某(承租人)于2001年3月签订了一份房屋租赁合同，合同约定：房屋租金为每月500元。李某自同年5月至10月一直拖欠房租，张某多次向李某催交租金未果。一日，张某乘李某外出，到李某住处拖走摩托车一辆。李某回来得知此事后，上门找张某理论，张某则说，你的摩托车先“留置”在这里，限一个星期内缴清租金，否则，车子恕不奉还。张某只好将李某告上法庭。
法律上的“留置”是指债权人依照合同约定占有债务人财产时，债务人不按照合同约定按时履行债务，债权人有权继续占有该财产，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产为价款中优先受偿的一种制度。据此，我们可知，留置权的成立必须具备以下条件：(一)留置的财产必须是债权人依据合同合法占有的；(二)留置权所担保的只能是与占有留置物有直接联系的合同；(三)留置权必须以在债务履行期限届满时债权人仍合法占有债务人财产为前提。显然，张某并非依据房屋租赁合同占有李某的摩托车，且李某的车子与租赁合同无直接的担保关系，张某无权留置该摩托车。张某拖走李某车辆的行为是非法的，其超过一周不缴清租金不返还车辆的说法也是错误的。
事实上，张某大可不必扣留李某车辆作押，只要向仲裁机构或法院提起诉请，即可通过合法途径追回李某所欠的租金。
数形结合法 篇6
例1
已知不等式x2-logax<0, 当时恒成立, 求实数a的取值范围.
思维启迪
在同一坐标系中分别作出y=x2和y=logax的图像, 利用图形进行分析.
解
由x2-logax<0, 得x2
设f (x) =x2, g (x) =logax.
由题意知, 当时, 函数f (x) 的图像在函数g (x) 的图像的下方, 如图, 可知即解得∴实数a的取值范围是
探究提高
本题是函数与不等式的综合题, 运用数形结合的思想及函数的思想, 抓住函数图像的本质特征是解决本题的关键所在.
例2
已知a>0且a≠1, f (x) =x2-ax, x∈ (-1, 1) 时均有则实数a的取值范围是_______.
试析专车合法化 篇7
“专车”有多火?滴滴打车公关部负责人薛帅说过, 在滴滴的后台数据中, 每天仅通过滴滴打车一款软件就会生成20余万单“专车”服务。
“专车”有多颠覆?据薛帅估算, 专车司机的平均月收入大约在1.2万到1.5万之间, 最高者可以达到近2万。
按专车司机平均月收入1.2万计算, 这是沈阳交通局官方统计出的沈阳出租车司机平均工资的3倍, 多位北京出租车司机讲述, 这个数字应该是北京出租车司机平均工资的两倍左右。
专车是否是合法的呢?《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条:“违反本条例的规定, 未取得道路运输经营许可, 擅自从事道路运输经营的, 由县级以上道路运输管理机构责令停止经营;有违法所得的, 没收违法所得, 处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足2万元的, 处3万元以上10万元以下的罚款;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”但这是关于俗称的“黑车”的处罚规定。行政法上有六个基本原则, 其中一个是合法行政原则, 合法行政原则包括法律优先原则和法律保留原则, 所谓法律优先原则, 是指行政机关必须遵守现行有效的法律;而法律保留原则是指行政机关应当依照法律授权活动。如果行政机关依据关于黑车的处罚规定去处罚专车, 就会明显违反法律保留原则, 因为法律并没有授权行政机关去处罚专车。根据行为与法律的内容要求是否一致, 可以把行为分为合法行为和违法行为。合法行为是指社会中的人所做出的符合法律规定的行为。一般而言, 人们做出合法行为, 都是为了追求一定的法律后果, 如买卖行为、注册公司的行为等。而立法者从为了更好地调整社会关系的角度出发, 也会认可这些行为, 让这些行为产生法律上的效果。而所谓违法行为, 就是指违反法律规定, 会产生人们希望尽量避免的、或不想去追求的法律后果的行为, 如交通违章行为、贩卖毒品行为等。违法行为会损害法所追求的自由、正义、秩序等价值, 所以立法者对违法行为会规定相应的制裁手段, 通过法的强制作用来保证法的价值。但除了合法行为和违法行为之外, 丁以升学者认为还存在一种中性行为。中性行为是指介于合法行为与违法行为之间, 虽然没有得到法律的认可, 但也没有被法律宣布禁止, 而处于现行法律的调整范围之外, 现行法律规范不能对其界定是合法还是违法的行为。其存在的原因, 是由于法律调整的范围本身有一个界限, 也可能是因为立法不完善, 存在着“立法真空”或“法律漏洞”。除非法律另有规定, 公民个人一般不对自己的中性行为承担法律责任, 而社会组织和国家机关一般应对自己的中性行为承担法律责任。[1]本人认为专车的产生应当归属于中性行为, 因为它反映了法作用的局限性, 但法作用的局限性不是缺点, 法作用局限性的产生是有客观原因的:1.法律是以社会为基础的, 因此, 法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;2.法律是社会规范之一, 必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;3.法律调整社会关系的范围和深度是有限的:法的调整范围最小, 要求最低;4.法律自身条件的制约: (1) 存在立法空白和立法漏洞; (2) 法律的滞后性:法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾; (3) 法律的僵化性:法律的抽象性和待决案件的具体性之间的矛盾。因此, 我们不能过多地责怪立法者, 也不能依据现行法律规定去处罚或用其他方式对待专车。所以我们有必要分析一下专车的合法化问题。
一、专车是否应该合法
美籍奥地利法学家汉斯·凯尔森说过, 不法行为是被认为对社会有害的, 且根据法律秩序的意图, 是必须加以避免的行为。[2]专车是否对社会有害呢?让我们先来聊聊共享经济。共享经济源自发展经济学, 这一概念来自于发展经济学教授达德利·希尔斯, 指民众公平、有偿的共享一切社会资源, 彼此以不同的方式付出和受益, 共同享受经济红利的一种经济形态。“共享成长”的发展观, 应该是对发展经济学的一种贡献。较高的人均收入水平不能保证较低的绝对贫困程度。仅仅侧重提高国民生产总值的增长速度, 以预期和期望逐渐增加国民收入来改善弱势人群生活水平是远远不够的。真正有效的经济和社会发展是在保持经济增长的同时, 增长的利益和好处, 要全面惠及整个社会和各层次的人群。共享经济无疑是一种利国利民的好事, 它是以市场化进行资源配置的一种典范, 能够进行有效的“红利转移”, 解决发展的问题, 而不仅仅是经济增长的问题。共享经济的发展高度依赖技术进步, 移动互联网作为媒介的信息技术让共享经济蓬勃发展。滴滴出行之类的公司应运而生。专车的出现, 特别是移动互联网技术的促进作用, 让出行变得更加便利, 节约与环境友好已是无庸置疑的现实, 它以市场的方式让更多人选择放弃自驾, 也相当大程度上解决了出行难的问题。专车, 确实改变了出租车行业现状, 这符合共享经济的特征:以市场化配置资源。要求政府职能实现转移。既有的出租车行业已不能满足与适应当前“地球村”形态的人口流动与出行现状。我们可以从经济属性与公共属性去谈谈这个问题。从公共属性上, 专车的出现切实缓解了当前的打车难、出行难问题;减少了堵车、堵城的状态, 显然是有利于环保与环境友好的;而出行的便利促进了发展已是常识;同时, 对于消费而言, 减少成本, 本身就是一种发展红利。凡此种种, 它不仅对经济增长, 甚至对于发展都是有极大帮助的经济形态, 这一点并不违背其公共属性。也许有人要问, 私车接入专车平台, 安全问题、治安问题、服务问题等怎么解决?它是否也带来了巨大的社会问题?实际上, 市场的手段在经济领域经常优于行政手段已是常识, 专车平台比谁都重视用户体验, 其一系列的先行赔付、身份约束甚至司机信用的建立等等维度, 都会超过现有出租车公司的管理与运营。安全问题等并不因为专车而出现, 这一方面, 在专车公司监管平台之上, 再加上政府的一个监管平台, 是非常必要而且很具备操作性。在经济属性上, 专车无外乎两个问题, 利益与发展的问题。发展的维度, 专车的出现能够实现科学而有效的管理, 亦能与传统出租车行业兼容相当长时间, 似乎不是问题。至于产业链, 如汽车制造行业等, 似乎是更宏大的命题。那么从利益上来看, 既有专营牌照的方式, 司机在抱怨“份子钱”过高而收入菲薄;消费者则抱怨打车难、出行难, 仿佛一个“囚徒困局”。问题在哪里?我们得了解一下“份子钱”, 一线城市的份子钱基本由出租车折旧与维护成本、出租车企业成本、燃油补贴、各种税费、车辆保险及出租司机的“五金”构成, 按照北京曾经公布的一份数据, 出租车公司净利润率只有3%, 但一辆车一个月却要交纳差不多五千元的份子钱。这个账广受置疑, 不管是“钱袋子说”还是“垄断论”, 说明民众对此极不满意。而专车的出现大大改变了这一现状, 更低的成本、更低的费用, 更加好的服务, 成为了现实。
专车是否违背法律秩序的意图呢?法律秩序的意图, 也可以说是法要实现的价值, 体现了一种主客体之间的关系;表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义 (不包括负面意义) ;既包括对实然法的认识, 更包括对应然法的追求。法的价值有多种, 我认为与专车最密切相关的价值应该是效率。
关于资源配置上的效率, 张文显主编的《法理学》一书中曾有过这样的叙述:“资源配置上的效率原则要求优化资源配置, 促进资源由低效率利用向高效率利用转变。无论是自然资源 (如土地、矿山、水源、森林等生产要素) , 还是人文资源 (如产权、投资、信贷、政策、机会、信息等) , 无论是属于经济基础范畴的资源, 还是属于上层建筑范畴的资源, 都要按照价值极大化的规律和原则进行配置。这是因为:
第一, 效率是由人民大众的法律评价所得出的。人民大众对法律的评价是以人民大众的利益和需要为出发点的, 而人民大众的利益和需要导源于他们的社会物质生活条件, 依赖于社会生产力的提高。因此, 是否有利于解放和发展社会生产力就成为根本的评价标准。
第二, 效率原则是由社会主义初级阶段的社会性质和根本任务所决定的。在整个社会主义初级阶段, 必须始终以经济建设为中心, 只要这一点不动摇, 包含效率并以效率优先为基础的价值体系就应当被维护和坚持。
第三, 效率原则是由效率价值的属性所决定的。效率价值更多属于经济范畴, 其他价值 (如正义、公平、自由等) 则主要属于道德范畴。效率优先也就是发展优先, 因而与其他价值比较, 它是硬道理, 法律的其他价值在特定的特别需要发展生产力的历史时期应当在一定意义上服从和服务于效率价值。
第四, 效率原则是市场经济的必然规律, 是经济体制改革的必然要求。市场经济的基本规律之一是自由竞争、优胜劣汰。这一不可抗拒的铁的规律迫使每一个市场经济主体不仅必须有强烈的效率意识和观念, 而且一定要把效率置于居先的位置。这种重新配置和组合的目标正是力求进一步发挥市场竞争机制的作用, 促进优胜劣汰, 获得更高的效率。
第五, 坚持效率原则, 并坚持效率优先, 有重要的理论意义和实践意义。在理论上它有利于防止和纠正各种错误思潮, 保证法学研究健康发展和进步。在实践上, 它有利于按照人民大众的普遍意志和根本利益, 依据时代精神, 确立新的法律原则, 加速建立和完善与社会主义市场经济和改革开放相适应的法律体系。”[3]
专车可以更好地利用社会闲置资源, 提高整个社会的运行效率, 完全符合以上关于资源配置的效率原则的叙述。如传统车辆租赁公司往往有一部分车辆会因为价格、租期的关系而被闲置。商务约租车的形式可以在短时间内盘活这批被闲置的车辆, 提高城市的车辆运用率。这样从某种程度上来说, 是助力缓解了出行难。因此, 专车不但没有违背法律秩序的意图, 反而有助于实现法律的意图, 对社会则能够带来更多的利益, 所以专车应该要合法。
二、专车是否要用法律规范来管理
要用法律规范调整的行为, 是那些具有社会指向, 并且可能造成社会矛盾、冲突和社会危害性的行为。[4]法是社会规范而非技术规范或自然规律, 社会规范意味着法是由人制定的, 但它也来自社会生活, 受社会本身的制约, 因此法律具有客观性和主观性两个方面。法律不同于道德、习俗, 它以公共权力为后盾, 具有特殊的强制性, 它是人的行为准则, 也是人的意识和观念的基础。因此在现代社会, 法律不会也不能调整所有的行为, 只调整具有社会意义的人的行为。2015年6月15日, 武汉汉阳区公路运输管理所 (简称汉阳区运管所) 执法人员, 在钟家村铜锣湾广场附近用“钓鱼执法”的方式查处1辆涉嫌非法营运的“专车”后, 遭遇大批“专车”司机赶到现场进行抗议, 导致钟家村及周边道路严重堵塞。随后, 警方赶赴现场处置, 并最终出动特警才维持住秩序。而在2015年6月12日, 杭州教工路往文一路方向被大量私家车辆堵塞, 无法通行。现场约有20余辆私家车停在机动车道上, 拥堵长度约三四百米。原因是两名出租司机钓鱼专车司机后, 不断有优步司机开车聚集在那里, 向运管人员喊话并堵塞交通。由于场面持续失控, 现场来了翠苑派出所民警和机动特警才平息了事端。再往前推, 2015年6月10日, 因一辆专车遭遇交警“钓鱼执法”, 广州多辆专车聚集于广州大道, 要求有关部门现场“放人”、“放车”。交通堵塞约4小时之后, 被钓专车得以离开现场, 人群逐渐散去, 以专车的胜利而收场。
针对专车的出租车罢运事件在各地也时有发生。长春市从2015年1月12日上午就发起出租车开双闪支持罢运, 下午警察进行干涉, 但是司机们还是在第二天凌晨正式展开出租车罢运, 到了凌晨3时, 罢运队伍被警察冲散。早上又有大批出租车罢运队伍逐渐形成。同时, 济南、成都和南昌也发生了罢运事件, 济南的出租车司机们计划罢运两天。1月13日早晨开始, 出租车基本没有出车了, 有极少数出来拉活的出租车被砸。罢运队伍本来计划去济南市政府、龙奥大厦集结, 但政府客管办早就得到消息, 协调了大量警察在龙奥大厦周围管制, 后来司机们是分散在各地区集结。成都这次出租车罢运是说来就来, 基本没有预兆, 1月13日早上开始, 在成都新会展中心电视台门口, 市政府门口, 天府大道。大批出租车聚集在一起举行抗议罢运。南昌1月13日参与罢运的出租车大概在500台左右, 罢运队伍上午9时多出发, 从老福山前往省政府抗议, 但是那里的警力庞大, 去了的出租车都被驱赶, 无奈只好到京东大道世纪风情聚集。[5]2015年8月10日早高峰时, 针对武汉的“私家专车”, 武汉解放大道、长江二桥、长江大桥等地, 许多的士司机开空车, 打双闪, 在上班要道上慢慢行驶, 交通因此受堵。
专车司机和出租车司机发生矛盾, 是不难理解的:专车的存在威胁到了出租车司机群体的既得利益, 这成为专车司机和出租车司机对峙的根本原因。以北京市为例, 出租车的收费标准为2.3元/公里, 而滴滴快车、一号快车仅为1.5元/公里, 专车价格更为低廉;再加上各种优惠政策, 这也使得不少出租车目标群体转投到了专车的怀抱。数据显示, 全国目前有130多万辆出租, 粗略计算, 出租车司机群体总量或将超过200万人。而根据滴滴快的总裁柳青的预计, 2015年年底专车司机人数或将超过100万。发生在这两大百万级规模群体之间的利益纠葛, 如果得不到及时、合理的调解, 武力对峙或将成为常态。[6]因此, 对于这么严重的社会矛盾, 是非常需要法律来进行调整的。专车市场里的参与者:专车司机、出租车司机、运管执法人员、专车平台和乘客, 由于各自的利益不同, 会对专车表现出不同的态度, 做出不同的行为。亚里士多德说过:“法律是没有激情的理性。”我们需要法律这个相对理性的事物来对专车做出评价。如果没有法律这个相对理性的标准, 各方小则免不了各说各话, 不能客观严谨地对各个问题做出判断, 大则免不了强词夺理, 根据主观利益颠倒是非。法学研究到现在, 虽然不是在各个方面都已能肯定地指出效率、正义、秩序等价值该如何实现, 但基本上已能使法律的运作脱离人治的擅断。制定出法律以后, 就可以通过法的作用处理专车的问题。法的作用分为规范作用与社会作用。规范作用是指法律对于个体行为人的影响。规范作用分为指引作用、评价作用、预测作用、教育作用与强制作用。指引作用包括两种指引:一是个别性指引, 即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引, 单次指引准确程度高, 总体效率低;二是规范性指引, 是通过一般的规则对同类的人或行为的指引, 单次指引准确程度低, 总体效率高, 法律的指引主要是规范性指引。规范性指引有两种方式:一是确定的指引, 即以义务为内容的指引;二是不确定的指引, 又称选择的指引, 是以权利为内容的指引。指引作用的基本结构是: (1) 针对本人; (2) 针对未发生之行动。评价作用是指法律作为一种行为标准, 具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。评价作用的基本结构是: (1) 针对他人; (2) 针对已发生之行动; (3) 以法律为判断标准, 因此判断结果为“合法/违法”, 而不是“对/错”。预测作用是指凭借法律的存在, 可以预先估计到人们相互之间会做出什么行为。预测作用的基本结构是: (1) 相互性:一般是处于法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测; (2) 针对未发生之行动。教育作用有示警作用和示范作用两种基本类型, 教育作用的基本结构是: (1) 针对不特定的一般人; (2) 针对已发生之行动。强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。强制作用的基本结构是: (1) 针对违法犯罪分子; (2) 针对已发生的违法犯罪行为。法的社会作用是指法律对社会整体的影响。法的社会作用主要在社会经济生活、政治生活、思想文化生活等领域发挥, 且主要发挥对社会的政治职能 (通常所说的阶级统治职能) 和社会职能 (执行社会公共事务的职能) 。而这些作用通过道德、习惯和宗教这三大基本社会规范是无法完全发挥出的。
三、用法律规范如何调整专车
2015年10月10日, 交通部公布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法 (征求意见稿) 》 (以下称《征求意见稿》) 来管理专车, 这个《征求意见稿》首先肯定了专车是合法的, 这种行为在全世界没有几个国家能做到, 所以《征求意见稿》有它的积极意义, 但纵观《征求意见稿》全文, 可以说其消极意义要大于积极意义。以致于10月22日, 针对尚处于征求意见阶段的专车新规, 傅蔚冈、何霞、金勇军、刘莘、于文豪、王静、王军、张效羽、张兴祥、张国华、钟瑞庆、朱巍等十余位知名学者联名发表了“关于暂缓制定《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的建议, 同时深圳市300多名政协委员、人大代表联名委托深圳市交委向交通运输部提交修改建议。针对专车这一互联网+的产物, 我认为主要可以用萨维尼的立法思想来制定法律规范以调整专车, 萨维尼说过:“人们可以看到, 在有据可查的历史发展的最早时期, 法律就已具有了为某个民族所固有的特征, 就像他们的语言、举止和构成有自己的特征一样。不仅如此, 这些现象绝不是孤立存在的。它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的某个民族所独有的才能和取向, 它们只是特定属性的表象。把它们联结为一体的, 乃是这个民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识, 而不是因偶然的和专断的缘故而产生的观念。”[7]也就是说, 交通部应该要经过认真调查之后才能开始制定处理专车的法律规范。虽然交通部说自己经过多次立法调研才制定出该《征求意见稿》, 但从该《征求意见稿》的内容上看, 很大程度上是在用监管出租车行业的办法监管专车, 专车与出租车是有很大区别的, 如专车向平台方提交适当的车辆、个人资料就可以由平台方管理好。而对于出租车, 由于乘客在上车之前, 是无法知道车辆的基本情况、司机的服务态度等, 容易产生风险, 所以监管出租车行业才从公司准入、车辆准入和驾驶员资格方面设定较高门槛, 确保乘客安全。另外, 这个《征求意见稿》第五条规定:
“申请从事网络预约出租汽车经营的, 应当符合下列条件:具有企业法人资格, 服务所在地与注册地不一致的, 应在服务所在地登记分支机构;在服务所在地具有固定的营业场所和相应服务机构及服务能力;具备开展网络预约出租汽车经营的互联网平台和与拟开展业务相适应的信息数据交互及处理能力, 服务器设置在中国大陆;网络服务平台数据库应当接入服务所在地道路运输管理机构出租汽车监管平台;使用电子支付的, 应与银行、非银行支付机构签订提供支付结算服务的协议;有健全的经营管理制度、安全生产管理制度和服务质量保障制度;法律法规规定的其他条件。外商投资网络预约出租汽车经营的, 除符合上述条件外, 还应当符合外商投资国家安全审查的相关规定等。”
我认为这第五条第一款第一项的规定是不符合实际情况的, 专车平台方提供的网络服务必然是全国性的, 如果要在每个提供服务的市县都进行登记, 将会造成专车平台方极大的不便, 也会浪费国家的行政资源。《立法法》第六条规定:“立法应当从实际出发, 科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力与责任。”这是《立法法》规定的立法应遵循的实际与科学原则。而这第五条第一款第一项的规定就违反了实际与科学原则。并且行政法上有合理行政原则和高效便民原则。合理行政原则包括公正、公平原则、考虑相关因素原则和比例原则三个子原则。公正、公平原则是指同等情况同等对待;不同情况不同对待。考虑相关因素原则则指只考虑与法规范授权目的相关的各种因素, 不考虑与授权目的不相关的因素。而所谓比例原则, 是指手段必须符合法律目的;手段必须能够达到目的或者至少有助于目的的达成;有多种手段可供选择时, 选择侵害相对人权益最小的。高效便民原则则分为高效原则和便民原则, 高效原则是指应当遵守法定时限, 积极履行法定职责;便民原则则指在行政活动中不得增加当事人的程序负担, 应方便公民、法人和其他组织。要求“具有企业法人资格, 服务所在地与注册地不一致的, 应在服务所在地登记分支机构”也违反了比例原则和便民原则。
庞德对法律有这样的看法:“为了理解当下的法律, 我满足于这样一幅图景, 即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意把法律看成这样一种社会制度, 即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下, 它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求———即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望———的社会制度。就理解法律这个目的而言, 我很高兴能从法律的历史中发现了这样的记载:它通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足;对社会利益进行日益广泛和有效的保护;更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突———总而言之, 一项日益有效的社会工程。”[8]因此, 从该《征求意见稿》所表现出的问题来看, 交通部目前还没有能力制定出最大限度地满足各方面需求的管理专车的部门规章。并且由于专车的管理关系到人民群众的日常出行, 关系到运管执法部门、专车公司、社会和消费者各方利益, 关系到价格、通信、公安、税务、网信等多部门协调监管, 所以, 在国家层面上, 任何形式的管理专车的法律也不宜马上出台, 而应授权地方试点, 在对地方试点的经验进行总结之后, 才能制定相应的法律规范。法律有它的历史和发展过程, 空喊口号并不能制定出好的法律, 交通部在该《征求意见稿》第一条规定:“为更好地满足社会公众多样化出行需求, 鼓励出租汽车服务创新, 促进出租汽车多元化服务融合发展, 保障运营安全和乘客合法权益, 规范网络预约出租汽车经营服务行为, 根据国家有关法律、行政法规, 制定本办法。”这条说明了《征求意见稿》的制定目的, 但《征求意见稿》规定的具体措施和它的目的却大相径庭, 这其实是陷入了自然法学派的困境之中, 要解决这一问题, 就应用萨维尼的方法论来制定法律, 因为法律真正的源泉是普遍的信念、习惯, 而不是由立法者以专断刻意的方式制定的东西。
所以, 专车应变成合法的存在, 并且要用法律规范来管理, 法律规范的内容应符合实际情况, 要尊重现在已形成的管理专车的习惯, 不能操之过急, 等地方试点的经验出来以后再制定全国性的法律。
参考文献
[1]丁以升.论法律调整之外的中性行为[A].黎国智, 马宝善主编.行为法学在中国的崛起[C].北京:法律出版社, 1993.89.
[2][奥]凯尔森著, 沈宗灵译.法与国家的一般理论[M].北京:商务印书馆, 2013.94.
[3]张文显主编.法理学[M].北京:高等教育出版社, 2007:325-326.
[4]张文显主编.法理学[M].北京:高等教育出版社, 2007:151.
[5]长春成都等多个省会城市出租车大规模罢运[EB/OL].中金在线, 2015-01-14.
[6]贺树龙.冲突频现, 中国式专车将开往何方[EB/OL].百度百家, 2015-06-16.
[7]Legislation and Jurisprudence, p.24.
同居是否合法有道“时间槛” 篇8
我和老李都是二婚。1985年2月, 我们按照农村习俗摆酒结婚后, 以夫妻名义生活至今, 但一直没有办理登记结婚手续。婚前, 我已经有一个儿子, 而他也有一对儿女, 所以结婚后我们没有再生育子女。前不久, 老李因病去世, 留下一套住房, 现在他的子女要求继承老李遗留下的住房, 并要求我从房子里搬出去。他们说我和老李没有领结婚证, 不是合法夫妻。请问, 他们的说法正确吗?
读者潘某
潘某同志:
他们的说法不正确, 没有办理结婚登记而以夫妻名义同居生活并不一定不合法, 这里有个“时间槛”需注意。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (一) 》第5条规定:“未按《婚姻法》第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女, 起诉到人民法院要求离婚的, 应当区别对待: (1) 1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前, 男女双方已经符合结婚实质要件的, 按事实婚姻处理。 (2) 1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后, 男女双方符合结婚实质要件的, 人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的, 按解除同居关系处理。
从上述司法解释可以看出, 在1994年2月1日之前以夫妻名义同居, 虽未办理结婚登记, 但男女双方符合《婚姻法》规定的结婚实质要件, 应属于事实婚姻, 双方享有夫妻之间的权利义务, 同居生活期间取得财产应属于夫妻共同财产, 一方去世后, 另一方享有法定继承权。而从1994年2月1日之后, 我国已经不承认事实婚姻, 如果双方没有登记而在一起生活, 只能算同居关系, 不享有夫妻之间的权利和义务。
村规民约须合法 篇9
目前农村一些地方为了加强村民自治，进一步规范人们的行为，维护本地秩序，制定了一些村规民约，这是农民自我管理的一种有效形式。但是也有一些民约，在内容上存在不少问题。有些村规民约掺杂了浓厚的封建宗派色彩。动不动就罚款。还有一些条款与现行政策和法律、法规相抵触，如有的规定私人建房占地由村里说了算等等。
我们应该认识到，村规民约不具备法律效力，更不得与宪法及其他法律和党的方针政策相抵触，不得侵犯村民的人身权利和合法财产权。根据我国《行政处罚法》的有关规定，享有罚款权的主体只能是国家行政机关、法律法规授权的组织及依法受委托的组织。村民委员会属于群众自治组织，显然不具备罚款的资格。因此，村规民约里有罚款条款是不合法的。一些内容有问题的民约破坏了法律的严肃性和统一性，侵害了当事人的合法权益。还有一些村规民约对规定的惩罚措施没有完善的程序和手续，管理混乱，给个别人贪污、挪用甚至挥霍开了方便之门。因此，建议有关部门在加强普法宣传教育的同时，对村规民约建立起登记和管理制度，加强检查和指导，使村规民约逐步完善和配套，发挥它的积极作用。
“合法”物诱 篇10
公职人员特别是领导干部，虽然不能排除个别属于“带病提拔”，但绝大多数是经过公务员考试、民主测评、组织考察等程序挑选出来的优秀分子，那他们为什么也容易实施涉财职务犯罪呢？“我原生活在一个让很多人羡慕的小康之家：爹妈公务员退休，爱人在事业单位工作，自己则是市级机关一名处级干部，一个孩子上重点中学。起初，我一心工作，上下班两点一线，并不在意什么物质享受。但自从我当了处长管上工程项目以后，不断有人吃请和送钱送物，开始我还很警惕并多次拒绝这种请吃和馈赠，但在面子、虚荣、人情等面前，终究未能抵御诱惑。经常免费出入高档消费场所，不时有额外钱财，我的欲望渐渐地强了，心理也开始不平衡了，努力工作的热情开始转向千方百计进行权钱交易。”
随着反腐的深入，针对公职人员的物质诱惑虽然有所减少，但依然强烈，不仅花样不断翻新，而且手段日趋隐蔽。
一是以物质的价值增强诱惑性。近三年南京市鼓楼区院查处的职务犯罪不仅总涉案数额连年增长，而且单案最高涉案金额，由2012年的500余万元到2013年的1000余万元，再到2014年的1.84亿元，呈现出迅速增长的趋势。随着反腐力度的加大，腐败犯罪被揭露的风险也迅速增高，由此导致仍想利用权力获取更多利益的行贿人，不得不提高行贿价码，以增加诱惑的成功率。与此同时，一些腐败成瘾的官员也会因此提高权力寻租的价码，并通过拉帮结派增强腐败的安全性。
二是以对象的喜好增强腐蚀性。与以往一味以金钱开路不同，一方面反腐败力度加大，直接收受巨额现金或财物风险太高；另一方面公职人员喜好不同，有的官员虽爱金钱，但更爱有价的艺术品、古董等。于是一些不法商人精于琢磨官员喜好，以更具针对性的行贿增强物质诱惑的腐败力。在著名的远华走私案中，赖昌星曾为一海关官员不爱钱财、不近女色而“头疼”，但当发现该官员好字画后，最终还是把他拉下了水。这种更具针对性，有更强腐蚀性的腐蚀手法呈现上升趋势。
三是以形式的合法增强迷惑性。在强力的反腐高压下，腐败得到了一定程度的遏制，但巨大的金钱和物质诱惑仍会让一些贪官心动。毕竟腐败犯罪一旦被揭露会人財两空，所以不论是行贿人还是受贿者，考虑最多的还是交易安全问题。于是就形成了以形式合法掩盖实质非法的，更具迷惑性的腐败形式。如以人情往来掩盖贿赂犯罪。某副局长在分管工程项目过程中，以化整为零的方式，将本应该招标的项目，拆成多个小项目以规避招投标，并从中收受贿赂。为掩盖自己的犯罪行为，该落马官员每次受贿时，都会送行贿人以字、画、玉之类的东西作为还情。直到被抓，他还理直气壮地辩称：“我们这是人情往来。”
手中有权就会面临各种诱惑，如果我们自觉将集中的权力通过分权、公开，逐步增强权力的监督，那么，各种诱惑就会减少，不仅个人的职业风险会迅速降低，而且也为将权力装进制度的笼子作出自己的努力。
（感谢南京市鼓楼区人民检察院、南京大学法学院对本栏目的支持）
编辑：刘雁君 nina_lyj@sina.com