刑事疑罪法律探讨论文

摘要由于各个历史时期统治阶级的不同需要,对疑罪的处理也有不同的方法与原则。纵观中国古代刑法史,自从奴隶制国家产生后,相继经过封建制、半殖民地半封建社会形态,疑罪的处理原则也大致经历了“罪疑从神”、“罪疑从赦”、“罪疑从轻”、“罪疑从赎”、“罪疑从实”的历史变迁。本文对上述各原则的利弊进行浅要分析和探讨。下面小编整理了一些《刑事疑罪法律探讨论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

刑事疑罪法律探讨论文 篇1：

浅谈“疑罪从无”原则的理解与适用

[摘 要]疑罪从无原则是现代刑事诉讼中的一项基本原则，其直接来源于无罪推定原则。意在保护相对于强大的司法机关而言弱小的被告人的合法权益不受侵犯，同时限制国家刑事司法权利的滥用，减少并防止冤假错案的出现。基于此，从疑罪从无原则在我国司法实践中的适用现状出发，分析其所面临的冲突与异化，结合证据裁量与情理的探究，提出了解决其困境的相应对策。

[关键词]疑罪从无；刑事审判；情理；法理

刑法的主要功能是保卫社会安定有序和保障个人权利自由不受侵犯。即一方面刑法要最大限度的防止并控制犯罪的发生，维护社会公共利益；另一方面刑法担负着保障人权，防止司法权被滥用，实现社会正义的重任。疑罪从有或疑罪从无是两个相对应的概念，非此即彼，具有绝对的排他性。二者的冲突正好集中反映了刑法保障人权与保护社会之间的价值冲突。正如德国法学家耶林所说：“刑法是把双刃剑，使用不当就会两败俱伤。”疑罪从有便可能刑及无辜，滥用刑罚权力，违背保障人权的原则；而疑罪从无又可能放纵犯罪，违背有罪必罚的宗旨。[1]我国的司法机制是如何落实无罪推定原则的，疑罪从无原则是否切实保障了被告人的合法权益不受侵犯，限制了国家刑事司法权利的滥用？

一、“疑罪从无”原则的适用现状

（一）疑罪从无原则在我国刑事审判中的适用现状

在我国，地方人民法院每年审结的一审刑事案件大约在50万件，而在疑罪从无制度确立之后，人民法院以事实不清，指控的犯罪不能成立而宣告无罪的案件，多则几千件，少则几百件，且在这些被宣告无罪的被告人中真正属于因为“证据不足，指控罪名不能成立”的不足一半。

从客观的数据分析来看，疑罪从无原则在我国的刑事司法实践中并未得到很好地落实。许多法院的法官对存疑案件都不敢也不愿果断宣判无罪。取而代之的是“疑罪从轻”、“疑罪从挂”，即使有，也基本上是能够引起全社会高度关注，各大媒体争相采访报道的重大案件，法官迫于社会公众压力及舆论支持而最后严格按照法律规定，坚持疑罪从无原则。

（二）疑罪从无原则在我国司法实践中的异化

疑罪从无原则虽然已在我国确立多年，其在司法实践中还存在偏差和很多不合理的司法现象。

1.“存疑判决”的回潮

“疑罪从轻”是指案件虽然存在疑点，但依旧认定被告人有罪，只是在量刑上给予适当减轻的制度。当审判者发觉案件事实存在疑问时，也许就会觉得自己（代表审判及公诉方）存在理亏，既然双方都有不足，那么何不各退一步，顺顺利利地把事情愉快地解决了呢？在这种情况下，审判者更愿意运用减轻情节的原则，在认定有罪的同时判处一个比法律规定的刑罚相对或大大减轻的刑罚。多数法院对该判无罪的案件的普遍做出“疑罪从轻”（包括对该判死刑的，判死缓）的策略选择。[2]

2.“疑罪从挂”现象的“正当化”

“疑罪从挂”是指当案件存疑无法判决时，将案件搁置，暂不做判决的做法。“以事实为根据，以法律为准绳”的宗旨要求判决必须在事实清楚，证据确实充分的基础上做出。既然案件事实不清，证据不足那么如何依法做出裁判呢？于是乎束之高阁成为了合理化的选择，而实事求是的宗旨也奠定了“疑罪从挂”正当化的理论基础。这样的解释，虽给予了选择“疑罪从挂”一定的正当性，但实际上，这是对实事求是的曲解。“疑罪从挂”只会使疑难案件越来越多地堆积起来。案件久拖不决，不仅影响诉讼效率，而且使保障人权和控制犯罪、维护社会稳定的目标都无法实现。

3.“疑罪再审”的永无止尽

“疑罪再审”是指侦诉机关对法院已经做出无罪判决的疑罪在继续侦查收集新的证据后反复地启动再审程序，是刑事追诉永无止境的做法。[3]虽然侦诉机关有义务追查事实情况，还被告人及全社会一个公道。但法院已经做出无罪判决后，除非有确切的证据证明判决有误，否则一再地启动再审程序，不仅浪费国家的人力、物力、财力，也使被告人和犯罪嫌疑人长期处于被追诉的状态下无法安定生活。虽然“疑罪再审”坚定地贯彻了“疑罪从无”原则，但事实上一再地再审程序背离了“疑罪从无”原则中有利于被告人的思想，而且其“从无”的效力也是不确定的，这也从另一面削弱了法律的尊严与威信。

二、“疑罪从无”原则落实的障碍分析

（一）情理障碍：程序正义与结果正义的现实冲突

程序正义尽管已经越来越多地受到专业人士们的重视，但是在现实的审判中，普通大众注重的更多的是公开审判的结果。换言之，有更多的人关心的是摆在他们面前的审判结果的正义。于是对于那些具有一定的证据能够证明有犯罪嫌疑，但证据在质与量上又不足以定罪的情形，就很少会按照疑罪从无原则来被判处无罪，而是更倾向于结果正义的从轻判决。法官运用各种情理推断的技术，在经过对情理的考量与权衡后，将各种案外因素以情理的名义加入期中来影响审判结果。通常的案外因素包括刑事政策、办案压力、舆论导向等，在上述因素的综合作用下诞生了一件件“疑罪从轻”的典型案例。

（二）证明障碍：证据裁量规则不完善

“案件事实清楚，证据确实充分”是我国刑事诉讼在定案上的宗旨，体现了我国刑事审判的高标准、严要求。不难发现，不论是民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼都是采用这一标准，使得这一标准弹性较大，不易真正把握，也使我国的各个案件的证明标准太过于统一。同时相关的证据规则与程序规则也不够完善，该有的制约规则没有得到落实，使得司法人员拥有了很大的自由裁量的空间，间接为疑罪从有提供了广阔的平台。

在证据调查收集上，侦查机关依旧更偏重于口供的采集。在定案模式和标准上习惯于“三对口”的方式。在这样的环境下，把大量的时间、精力花在口供上时，极易错失收集其他关键证据的良机，从而给案件的真正侦破增加了难度。

（三）制度障碍：规则存在漏洞和冲突

无罪推定原则除了疑罪从无外还包括被告人的沉默权、非法证据排除规则等。我国虽然吸收了无罪推定的精神，但却没有完全把无罪推定原则应用到整个诉讼机制当中。疑罪从无与沉默权、非法证据排除权是相辅相成的，将其割裂的行为只会使得疑罪从无原则的贯彻缺少坚实的战友，相应的犯罪嫌疑人、被告人在疑罪中被推定为无罪的权利自然更难得到保障。

除了规则本身不完全外还与相关制度存在一定的冲突。如我国《刑事诉讼法》第189条规定：“原判决事实不清或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”这也就是说，当一审法院作出无罪判决后，二审法院可以将案件发回一审法院要求继续调查或自身进行调查指导事实清楚，证据充分。虽然这有利于追究案件事实真相，但也从另一面否定了疑罪从无判决，使“从无”只是暂时的，不确定的。[4]

三、对“疑罪从无”原则的重新审视

准确运用和把握疑罪从无原则，是刑事审判中需要认真探讨和实践的基础性问题之一。对疑罪从无原则的重新审视，笔者认为应从如下几个方面入手：

（一）重视法官心证形成程序，规范裁量权

法官对案件事实形成确信一方面依据在庭审中对控诉机关提供的证据的质证，另一方面还受到法官调查取证行为和对案件证据材料审查过程的影响。法官个人的心证形成总会难免受到主观情绪的干扰，因此应规范法官的裁量权，将量刑也纳入法庭审理程序当中，将量刑规范化。首先是改革量刑方法，对犯罪行为和量刑情节进行定量分析，以便在既有的法定刑幅度内确定基准刑和从轻或从重的调节比例。其次是统一先确定基准刑，再根据各种量刑情节的调节比例调整基准刑的量刑步骤。最后是完善量刑程序，将量刑程序纳入庭审程序，建立相对独立健全的量刑程序。在法庭调查阶段增加就量刑的事实和证据进行法庭调查的环节，在法庭辩论环节，允许公诉人、被告人、辩护人和诉讼代理人就量刑问题发表意见，如控辩双方不仅可就法定量刑情节而且可以就酌定量刑情节摆上公堂，公开、充分地论证对量刑的影响，从而使量刑理由和量刑结果之间具有更令人信服的因果关系。

（二）承认“择一认定”的合法性

在19世纪中叶，为了克服传统的疑罪从无原则导致的明显的不公正，西方一些国家逐渐出现了“择一认定”这一原则，这也是在司法实践中，法治对情理让步的合理产物。[5]如果当被告人没有实施所指控的犯罪行为，那么应对其作出无罪判决，但与此同时，法官又相信被告人一定实施了另一犯罪行为，不过对于后者的认定只能是选择性的。如受盗窃罪指控的被告人辩称某物品是从一陌生人处买的，购买赃物符合窝赃罪的构成要件，在排除该物品为被告人合法拥有的情况下，不可能对其行为作出其他合理解释，即被告人要么实施了盗窃行为，要么实施了窝赃行为。此时，法官显然没有确立任何一种犯罪行为的“确信”，根据疑罪从无原则，被告人即不得被认定为盗窃罪，也不得被认定为窝赃罪。这种分开考察的方法最让理论上行得通，但对于实施情况而言显然是不公正的。因为此案例中唯一可以证实的是，被告人一定实施了其中一项犯罪行为。在此种情况下，笔者认为就应根据“择一认定“来选择使用较轻的法律判决被告人有罪。“择一认定”是疑罪从无的“例外”。虽然“择一认定”显然违背了疑罪从无的本意，但刑事政策的需要和经验，即法院在模棱两可的情况下一般不做无罪判决，而试图多少有些强制地做出明确的认定，有着决定性意义。

相对于坚守疑罪从无传统理念的法治视角，情理视角更为重视个案的特性，更能对个案的情况做出针对性反应，也更贴近社会的一般情理要求。承认择一认定的合法性，才能够更好地实现被告人权益保护和社会安全之间的平衡。

[参考文献]

[1]刘政维，张忠斌.“疑罪从无”中“疑罪”之把握[J].湖北第二师范学院学报，2010，27（7）.

[2]谢进杰.“疑罪从无”在实践中艰难的展开[J].犯罪研究，2005，（6）：23-25.

[3]左卫民.权力话语 实践的艰难展开：1996年中国刑事诉讼法典修改的反思[J].中外法学，2002，（4）.

[4]史志军.论“疑罪从无”原则在在刑事证据制度中的运用[J].法律适用，2003，（1）.

[5]秦宗文.“疑罪”应当“从无”吗——法治于情理视角下对疑罪从无原则的重新审视[J].法律科学，2007，（1）.

[作者简介]章锡莉，女，浙江余姚人，浙江农林大学法政学院；周伯煌，男，浙江诸暨人，浙江农林大学法政学院。

作者：章锡莉 周伯煌

刑事疑罪法律探讨论文 篇2：

论中国古代疑罪处理原则

摘要由于各个历史时期统治阶级的不同需要,对疑罪的处理也有不同的方法与原则。纵观中国古代刑法史,自从奴隶制国家产生后,相继经过封建制、半殖民地半封建社会形态,疑罪的处理原则也大致经历了“罪疑从神”、“罪疑从赦”、“罪疑从轻”、“罪疑从赎”、“罪疑从实”的历史变迁。本文对上述各原则的利弊进行浅要分析和探讨。

关键词古代 疑罪 处理原则

一、疑罪释义

罪疑,或称疑罪,指有证明某人有罪的证据,但不足。证明该人无罪的证据也有,也不足,难以确定是否犯罪,故称疑罪①,即事有疑似、处断难明的案件。

《疏议》说:“疑,谓虚实之证等,是非之理均;或事涉疑似,旁无证见;或旁有证闻,是非疑似之类。”②这就是说,凡有罪证据与无罪证据数量相等,指控与辩护的理由持平;或被告似有犯罪嫌疑,但旁无证见之人;或者虽有人证明 某人犯罪,而案情事实似乎又与其无关,诸如此类,都属于“疑罪”。

二、疑罪处理原则的历史沿革

(一)“罪疑从神”原则。

古代奴隶制国家,大都实行过神明裁判制度,这是一项十分原始的疑罪处理原则。当“法官”对认定被告是否有罪发生疑问时,便寄托于天上的神灵,让他们来干预和处理人间的纠纷,这种断案方式显然不科学,非常落后、愚昧。

(二)“罪疑从赦”(“罪疑从去”)原则。

最早确立这一原则是在我国西周时期,罪疑从赦原则是在案件事实发生疑问时,一律按照无罪赦免处理。当时史书记载:“疑狱,祀与众共之,众疑赦之。”③。按照该原则处理对犯罪事实有疑问的案件,势必会使其中相当一部分确实犯有罪行的案犯逃脱法律的制裁。对于这一点,当时的统治阶级并不是不了解,但是权衡利弊,还是认为:宁肯不依常法,也不能错杀无辜之人。

这种处理疑罪的原则体现了‘明德慎罚”的指导思想,为后人所传颂、后世所流传的“宁可不杀,不能杀错”,无疑是这一原则的最传统最典型的继承。

(三)“罪疑从轻”原则。

罪疑从轻,即对疑罪采取从轻处罚的原则。从轻的具体作法就是“减等”,古人称之为“赦降”。这一原则同样始于西周,到了汉代则有了更进一步的明确的表述。据《尚书》记载:“五刑之疑有赦,五罚之疑有赦,其审克之,刑疑赦从罚,罚疑赦从免,疑于刑则质于罚也,疑于罚则质于过而有免之也。”④就是说,对于本应按照“五刑”惩处的犯罪,如果发生疑问,就降等按照“五罚”的规定处理;对于本应按照“五罚”处罚的违法行为,如果发生疑问,则降等按照一般的过错进一步宽大处理,直至免予处罚。

该原则是说,在仍然认为被告人有罪的前提下,处理时适当从轻处罚或者减等处罚。当然,该原则毕竟没有把疑罪视为实罪,在处罚标准上明确规定为应降格、减等,从根本上体现了对疑罪应谨慎从事、留有余地的指导思想。

(四)“罪疑从赎”原则。

这种处理原则始于周朝,在唐代被进一步制度化和规范化。《尚书》中载:“墨辟疑赦,其罚百锾。阅实其罪剔辟疑赦,其罚惟倍,阅实其罪郁辟疑赦,其罚倍差,阅实其罪。官辟疑赦,其罚六百锾,阅实其罪大辟疑赦,其罚千锾,阅实其罪。”这一段话,大约是古代实行赎刑制度的最早记载。按照该原则的规定,对应处以墨刑、剿刑、宫刑、死刑的犯罪如有疑问时,可先改处数量不等的罚金,被告人交纳罚金后即可赎其所犯罪行,但还应进一步“阅实其罪”,如果被告人的罪行在以后被证实时,还可对其重新加以处罚。

“罪疑从赎”的原则,实际上是暂时性、替代性,同时也是过渡性的处理案件的一种方式。从这种意义上来看,该原则类似于现代某些资本下义国家实行的“保释金”制度。即被告人所交纳的赎金数额,根据其所被怀疑的罪行的大小而定,其性质相当于“保释金”,如果将来被证明确实有罪时,还可以重新予以处理。这项法律原则的实施,尤其是对于死罪有疑时,允许收赎的有关规定,更是可以有效地避免错误的“人头落地”的悲剧发生。这充分体现了当时封建统治阶级“审慎用刑”、特别是‘审慎用死刑”的立法指导思想。

(五)“罪疑从实”原则。

“罪疑从实”原则,即把疑罪完全等同于已经查明事实、弄清证据的实罪,从而把二者共同处罚的原则,这是一种最彻底的有罪推定,是一种“宁可信其有,不可信其无”的指导思想。在这种思想的指导下,对被告人所实施的拷打、刑讯、逼供都是合法的。在这种“合法”外衣掩盖下的招供,其中的冤假错案可想而知,著名的“杨乃武与小白菜”一案就是其中最典型的代表。“罪疑从实”原则在漫长的封建社会中被披上一层合法的外衣,那时候进行“有罪推定”是习以为常的,也是法律所认可的。但在不同的历史阶段,在不同的朝代,处于没落时期的反动统治者在该原则的适用上尤为肆虐、最为嚣张,滥杀无辜几乎成了各时期统治者即将结束其统治时的一个惯用伎俩。

三、结语

中国古代对疑罪的处理原则,概括起来不外乎以上五种。其中,第一种方式是一种野蛮的、原始的、愚昧的、唯心的办法,随着人类文明的发展,该法已遗弃废置不用;中间的三种做法,都不同程度地体现了某种慎重的态度,作为刑事案件具有的特殊性而言,这三种处理方式是有一定的道理的;而最后的一种,则有悖于刑事案件的特点,只能沦为反动统治阶级企图借以维持其苟延残喘局面的工具,其适用效果也如同饮鸩止渴,只会加速其自身灭亡的步伐。以上这些不同的疑罪处理原则的利弊得失,值得我们深思,对我们今天的学习及立法中是很值得借鉴的。

(作者单位:长春市公安局净月分局)

注释:

①曾宪义主编.中国法制史.中国人民大学出版社.2006.

②刘俊文点校.唐律疏议.法律出版社.1999.

③礼记·王制篇.

④尚书·吕刑.孔安国注:“刑疑,赦以罚;罚疑,赦以免。”.

作者：张　博

刑事疑罪法律探讨论文 篇3：

购买公民个人信息中“购买”行为入罪空间探究

摘 要：对《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中的“购买”行为采用文理解释，不符合“疑罪从无”和“罪责刑相适应”的刑事司法原则，容易造成法律适用的不统一、不公正。同时，对“购买”行为的解释也不应过于保守，应当在注重审查客观证据的前提下，适度把握证据标准，为“购买”普通公民个人信息行为入罪做出合理的界定。

关键词：购买 普通公民个人信息 证据标准

2017年6月1日，最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》的出台，进一步明确了公民个人信息的内涵、侵犯公民个人信息罪等犯罪的定罪量刑标准，为司法实务中办理此类案件提供了更有针对性的法律指引。但在案件办理过程中，某些看似明确的规定在具体适用时存在分歧，比如实践中常见的通过互联网等途经“购买”公民个人信息的行为，此处的“购买”在何种情况下能够达到构成侵犯公民个人信息罪的程度值得探讨。对“购买”公民个人信息而不使用的行为如何甄别、如何定性，涉及到司法机关能否在现有的法律和司法解释的规定下，结合具体的案件，科学的对这些行为进行分类，并视其主观恶性、社会危害性等因素予以适当处理。

一、采用文理解释“购买”违反刑事司法基本原则

（一）违反“疑罪从无”原则

“疑罪从无”原则是现代法治观念的重要体现，是和“无罪推定”紧密联系的一项司法原则，该原则的基本内容是：存疑不起诉，存疑不定罪。在西方，早在古罗马法中即有相应的表述：“有疑，当有利于被告人之利益”，我国《刑事诉讼法》第195条第3项明确规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”具体到侵犯公民个人信息罪，公民个人信息之所以能够成为犯罪对象，一方面，因其承载的“特殊价值”而容易被不法分子出卖或提供并成为获利工具；另一方面，是其被非法获取后可能会被他人利用，或被用于实施违法犯罪活动，或被用于合法经营活动。正因如此，《刑法》第253条之一从“出售、提供”端和“非法获取”端两个方面对相应行为予以规制。《解释》第5条进一步从两个方面对相应行为的定罪量刑予以细化。购买者作为获取端，结合《解释》的规定，只有行为人购买公民个人信息后会或者可能会被用于违法犯罪或者合法经营并获利达到一定数额，才可能构成侵犯公民个人信息罪。但何种个人信息可能会被用于违法犯罪活动，在实践中需要综合判断。

[案例一]2016年5月，犯罪嫌疑人何某花人民幣500多元从犯罪嫌疑人陈某某处购买了1万条深圳市的车主信息，每条信息内容包括车主姓名、手机号码、机动车型号、购买年份等。何某供述其购买此类信息是为了给对应车主群发短信推销加油卡，但其尚未具体实施，也无证据证实其实施了相应行为或其他违法犯罪行为。

这一案例中，关于何某的行为是否构成侵犯公民个人信息罪有两种意见：第一种意见认为，犯罪嫌疑人何某的行为构成侵犯公民个人信息罪。理由是：《解释》第4条、第5条第1款第5项明确规定，“违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，且达到5000条的”，属于刑法第253条之一规定的“情节严重”。何某非法购买的公民个人信息条数已超过5000条，因此构成侵犯公民个人信息罪。第二种意见认为，犯罪嫌疑人何某的行为不构成侵犯公民个人信息罪。理由是：犯罪嫌疑人何某虽然非法购买了公民个人信息，且超过5000条，但其购买此类信息是为了推销加油卡谋利，系为了“合法经营活动”而购买。现有证据尚不能证实其行为属于《解释》第6条“为‘合法经营活动’而非法购买公民个人信息”规定的三种“情节严重”情形中的任何一种，因此不能认定其构成侵犯公民个人信息犯罪。本文认为，这两种意见均有偏颇之处。判断是否可能被用于违法犯罪等活动，应当结合信息的类型来确定。如《解释》中的行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息等均系可能影响人身、财产安全的公民个人信息。此类信息本身具有较强的人身指向特征且被非法获取后很有可能对人身、财产安全造成相当的危险，这是社会一般公众所能理解的。除此以外的普通公民个人信息，倘若没有证据证实行为人购买的目的系用于合法经营，如果机械的适用《解释》第5条第1款第5项，认为只要购买此类信息达到5000条以上就构成侵犯公民个人信息罪，就相当于在没有任何证据证明的情况下，推定行为人购买此类信息要用于违法犯罪活动，显然违背“疑罪从无”的司法原则，也不符合刑法对打击侵犯公民个人信息犯罪的初衷。

“疑罪从无”，是刑事案件穷尽侦查手段后证据仍不充分的情况下认定事实应当遵循的原则。任何罪名的构成要件均概莫能外。在刑事案件中，做出对犯罪嫌疑人、被告人不利的推定应当非常慎重，否则就容易犯“有罪推定”的错误。

（二）违反“罪责刑相适应”原则

“罪责刑相适应原则”也是我国刑事立法和司法实践中的一项重要原则，是指犯多大的罪，就应该承担多大的刑事责任，也应该判处其相应轻重的刑罚，即有罪当罚，无罪不罚；轻罪轻罚，重罪重罚。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应”。对于侵犯公民个人信息罪，根据《解释》第6条第1款规定，“为合法经营活动而非法购买、收受本解释第5条第1款第3项、第4项规定以外的公民个人信息，并利用非法购买、收受的公民个人信息获利5万元以上的，应当认定为刑法第253条之一规定的‘情节严重’”。第5条第1款第3项、第4项规定以外的公民个人信息即本文探讨的普通公民个人信息。可见，在合法经营场合，购买普通公民个人信息，并利用该信息获利超过5万元，才能构成侵犯公民个人信息罪。如若根据《解释》第4条、第5条的规定，简单地认为尚未使用的“购买”行为也可入罪，通过和第6条进行比对不难发现，同一法律规范下的同一法律用语在法律适用中存在着逻辑上的障碍。假设犯罪嫌疑人A为了合法经营活动购买了1万条普通公民个人信息，但在利用该信息过程中，实际获利并未超过5万元，根据《解释》第6条，A的行为尚不构成侵犯公民个人信息罪。假设犯罪嫌疑人B购买了5000条普通公民个人信息，B并未将这些信息用于“合法经营”活动，也未利用该信息从事任何其他违法犯罪活动，仅仅是购买了该些信息，但根据《解释》第4条、第5条之规定，B的行为却构成侵犯公民个人信息罪。但很明显，B的行为并不比A的行为更值得科处刑法。可见，如果简单适用规定，明显违背罪责刑相适应原则。

进一步看，根据《解释》第10条之规定：“实施侵犯公民个人信息犯罪，不属于‘情节特别严重’，行为人系初犯，全部退赃，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚”。该条是对侵犯公民个人信息犯罪认罪认罚从宽处理的规定，其中明确提到“全部退赃”。还以前述的A、B为例，假设A将购买的公民个人信息用于合法经营并获利5万元，后在刑事诉讼过程中依法退赔了全部获利，依据《解释》第10条之规定，对A可以从宽处理。但B因为并没有获利，所以不存在全部退赃的问题，因此无法适用从宽处理的规定，依旧需要依法定罪判刑，对A、B的处理同样明显违反罪责性相适应原则。

综上，本文认为，对《解释》第4条、第5条之规定的不正确适用不符合疑罪从无和罪责刑相适应的司法原则，不能仅因行为人购买了普通公民个人信息并超出5000条就认定其行为构成侵犯公民个人信息犯罪。

二、“购买”公民个人信息但并未使用的行为涉及犯罪形态问题

从犯罪形态理论而言，《刑法》第253条之一及《解释》第5条规定的非法获取公民个人信息的行为（本段不探讨为了合法经营活动而获取的情形），在实质层面上更像是一种犯罪预备行为。《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”正如前文所言，公民个人信息之所以能够成为犯罪对象，是因为其本身易被他人利用，用于其他合法或非法活动。虽然不能推定行为人购买公民个人信息是为了实施违法犯罪活动，但如果犯罪嫌疑人、被告人购买公民个人信息并已经对其加以利用，例如通过互联网将购买来的公民个人信息非法出售，或用于实施电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索、绑架和非法讨债等违法犯罪活动。那么，其先前购买公民个人信息的行为实际上是在为后续的违法犯罪行为创造条件，是后续犯罪行为的犯罪预备阶段。根据张明楷老师的观点：“犯罪预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体的危险状态，因而对法益的威胁并不紧迫，在通常情况下没有值得科处刑罚的实质违法性”，[1]这也是为何本文不对购买《解释》第5条第1款第3项、第4项的信息构成犯罪产生质疑而仅仅质疑购买第5项普通公民个人信息构成犯罪的一个理由。本文认为，购买普通公民个人信息对法益的威胁并不紧迫，在行为人尚未将此信息用于犯罪活动时，购买行为的实质违法性并未体现出来，因此不应对其进行刑法评价。因为无论如何，我们不能排除行为人购买普通公民个人信息仅仅系购买并未想侵害任何法益的极端状态。在司法实践中，也不排除行为人会以此对自己作无罪辩解的情形，如辩解购买他人姓名、联系方式信息系为了交友等。

从《解释》第5条条文来看，其处罚非法获取公民个人信息的行为不是从犯罪预备行为角度考虑的。因为《解释》第5条是对“非法获取”行为本身的处罚，并不考虑行为人利用非法获取的公民个人信息实施其他违法犯罪的情况。根据2013年4月23日“两高一部”共同下发的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》，“对使用非法获取的个人信息实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚”。而对于预备犯，刑法规定的是“可以比照既遂犯从轻、减轻、或者免除处罚”。因此，一方面，从法律适用的角度看，《解释》第5条第1款第5项规定，非法获取普通公民个人信息，且达到5000条的，属于刑法第253条之一规定的“情节严重”，应当被判处3年以下有期徒刑或者拘役，另一方面，根据前文论述，又不能简单机械的认为只要购买了普通公民个人信息并超出5000条就认为其行为构成侵犯公民个人信息犯罪，那么《解释》第5条第1款第5项的适用空间何在？如果这一项规定在逻辑上没有适用的空间，那么就是对法律规范的解释存在问题，必须要进行修正，使这一罪名的各种犯罪情形及其处罚相协调，并同刑法总则的规定不出现矛盾。这就涉及到对购买公民个人信息行为入罪的证据采纳标准问题。

[案例二]2016年3月3日，犯罪嫌疑人张某某为牟取非法利益，利用互联网QQ软件，向犯罪嫌疑人陈某某非法购买名为“深圳”的电子表格，内含包括姓名、身份证号码、手机号码、职业在内的公民个人信息15093条。犯罪嫌疑人张某某供述其购买这些公民个人信息是为了加价转卖，且侦查人员从张某某使用的电脑中提取到了其与“下家”商谈出售这些信息的聊天记录，但“下家”并未在案。

关于张某某的行为是否构成侵犯公民个人信息罪，有三种意见：第一种意见认为，犯罪嫌疑人张某某的行为构成侵犯公民个人信息罪，理由是其行为符合《解释》第4条、第5条第1款第5项规定的字面含义。第二种意见认为，张某某虽然购买公民个人信息5000条以上，但无充分证据证实其确实将购买来的公民个人信息又出售给他人，因此其购买公民个人信息的行为并未造成实质性损害，不应当仅因为其购买了5000条以上的公民个人信息就认定其构成侵犯公民个人信息罪。第三种意见认为，犯罪嫌疑人张某某的行为构成侵犯公民个人信息罪，因为现有证据已经显示其购买公民个人信息的用途是为了转卖，无论是否实际转卖成功，其“非法性”显而易见，因此，應当认定张某某的行为构成侵犯公民个人信息罪。出现上述不同观点的根本分歧在于：一是对于尚未使用的单纯购买公民个人信息中“购买”行为的入罪标准如何进行评价；二是在实践中对犯罪嫌疑人为“合法经营”而购买公民个人信息的辩解，如何予以取舍。本文同意第三种意见，因为利用互联网非法售卖公民信息未遂的行为往往取证困难，购买公民个人信息达到5000条以上，如果用于违法犯罪活动，只需证明其有此目的即可，不需要证明其目的行为已经实施，也不需要确认其目的实施的对象，在本案例中，张某某的供述能够和其电脑中的电子证据相互印证，证实张某某已经着手联系“下家”，为实现其非法转卖目的开始行动，应当认为已经达到了“用于违法犯罪”活动的证据标准。

三、“购买”公民个人信息行为的证据标准应着重对行为目的的考察

本文认为，认定“购买”行为是否达到入罪标准，最重要的是要判断行为人购买普通公民个人信息的目的。对行为人用于合法经营活动等辩解，在审查过程中要把握两个原则：一要注重收集客观证据，二要适度把握证据标准，不能对其辩解不予区分全盘采纳。

所谓注重收集客观证据是指，要注重收集行为人购买信息真实用途的客观证据。以上文提到的行为人B为例，B购买了5000条普通公民个人信息，假设现有证据查实，B仅仅是购买了这些信息，但并未对信息作任何使用或处分，根据本文的观点，其行为尚不能构成犯罪；假设B辩称其购买这些信息是为了合法经营活动，就应当依据客观证据具体判断其是否有相关的实体经营及其经营行为是否合法。若确实存在合法的实体经营，适用《解释》第6条的规定。若其辩称的实体经营活动经查证并不存在，下一步要探究其购买信息是否是为了交换、转卖、从事违法犯罪活动等。若经查证不存在上述行为，只能认定其不构成犯罪，理由是其仅仅是购买了信息但并未对信息加以利用或者处理。

所谓适度把握证据标准是指，对于购买公民个人信息的行为，尽管需要通过客观证据进一步证实其购买的目的，但是对于客观证据的证明程度不能要求过于严苛。以案例二为例，现已有客观证据证实张某某和“下家”就转卖信息事宜进行了一定的交流，此证据就足以证明张某某购买公民个人信息的目的是为了加价转卖，故犯罪嫌疑人张某某的行为已构成侵犯公民个人信息罪。案例二中的第二种观点认为，张某某的行为不构成侵犯公民个人信息罪的原因是，其交易的“下家”并未在案，这种观点实际上排除了《解释》第5条第1款第5项的适用空间。假设其“下家”到案，进一步证实了张某某向其出售涉案信息的情节，很明显，张某某的行为应以“出售”公民个人信息罪定罪，那么《解释》第5条第1款第5项中关于“购买”普通公民个人信息的规定将无存在的必要。

综上，对购买普通公民个人信息行为中的“购买”不能仅从字面去理解其含义，而应深刻认识到此处的“购买”是介于单纯的购买后“静置”（尚无证据证实其购买目的）和购买后“已使用”（已由完整的证据链条证实其用途）行为之间的一种“过渡”行为。单纯购买普通公民个人信息后“静置”的，尚不能认定其构成犯罪，购买公民个人信息后“已使用”的，依据购买该信息的用途，结合《解释》其他条款判断是否构成犯罪。同时，把握该“过渡”行为入罪的证据标准要注意适度原则，注意收集足以证明购买目的的客观证据，同时注意不可过于严苛，导致挤压购买普通公民个人信息行为的入罪空间。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第312页。

作者：黄晓丹 郑丽莉