刑事司法准则研究法律论文

【内容摘要】近代以来，国际社会就儿童权利达成普遍共识，联合国通过了一系列有关儿童权利以及预防未成年人犯罪、少年司法的国际公约、宣言和规则，《联合国预防少年犯罪准则》又称《利雅得准则》，是非常重要的联合国规范性文件，对我国预防未成年犯罪具有非常重要的指导和启示作用。以下是小编精心整理的《刑事司法准则研究法律论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

刑事司法准则研究法律论文 篇1：

我国刑事司法案例指导制度的构建设想

【摘要】将中国刑事司法案例指导制度作为制定法的补充，对维护法的统一性、安定性，实现社会公平、正义具有重要的意义。文章分别就刑事司法指导性案例的遴选、刑事司法指导性案例的创制主体、刑事司法指导性案例的公布及备案、刑事司法指导性案例的适用和刑事司法指导性案例的废止与修改五个方面，提出粗略设想。

【关键词】刑事；司法案例指导制度；构建设想

the Construction of Criminal Justice Case Guiding System of China

Lai Yanxi

Sichuan Police College LuZhou SiChuan zip：646000

【

【Key words】 criminal justice；case guiding system；construction

一、刑事司法案例指導制度的含义

2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（下简称《规定》），首次以文件的形式确定要在我国建立案例指导制度，该规定明确指出了指导性案例仅为法官审理案件提供借鉴和指导，并未赋予指导性案例法律约束力。不可否认的是，这种案例指导制度在一定程度上解决了我国现阶段因司法水平参差不齐等原因造成的“同案不同判”问题，但是由于其法律约束力的缺失，在实际的司法实践当中，并未收获到预期的效果。笔者认为，刑事司法领域具有其他司法领域不可比拟的严厉性和强制性，更应充分发挥指导性案例在总结审判经验、统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正上的积极作用，有必要对案例指导制度进行内容上的升华，赋予指导性案例法律上的约束力。因此，笔者提出了“刑事司法案例指导制度”这一概念，它是指：在刑事司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些刑事案例对法官产生强制性约束力的刑事司法制度。在这一制度下所产生的“刑事司法指导性案例”不同于案例指导制度中的“指导性案例”仅仅对法院的裁判活动具有参考或知道价值，它将会对今后法院处理同类案件的裁判具有强制的约束力，并且可以将其作为裁判的依据，直接引用到判决文书中。

二、刑事司法案例指导制度的构建设想

（一）刑事司法指导性案例的遴选

1.刑事司法指导性案例遴选的标准

第一，合法性标准。合法性是刑事司法指导性案例其得以适用的前提。合法性，要求作为遴选对象的刑事司法裁定或判决不但实体内容必须符合现行刑事法律的规定，而且要求其作出裁定或判决的程序也必须符合刑事法律的规定，必须合乎公平、正义的法律要求。

第二，生效性标准。这是选择其成为刑事司法指导性案例的基础条件，是要求作为遴选对象的刑事司法判例应是已经发生法律效力的，且没有进入到审判监督程序的。

第三，刑事裁判规则缺失的标准。刑事裁判规则的缺失，是提出构建刑事司法案例指导制度的法理上的依据，因此，在遴选指导性案例的时候，理应将其作为遴选的标准之一。这里的“刑事裁判规则缺失”包含两种情况：其一是对于具体的刑事案件，没有可以依据的刑事法律予以裁决，存在立法上的空白；其二是对于具体的刑事案件，虽然有刑事法律作出了规定，但是，由于制定法过于宽泛或模糊，法官在基于法律原则、类推准则、社会习惯等途径进行裁量时，需要在较大的自由裁量权之下进行裁判。

第四，普遍性标准。即刑事司法判例要成为刑事司法指导性案例必须至少符合下列条件之一：（1）新型判例。这种判例是对司法实践中从未有过的新情况如何适用刑事法律所做的权威性解决，具有一定的创造性，为以后这一类型案件的裁判应如何适用法律确立标准。（2）疑难复杂型判例。这类判例主要是因为其法律关系复杂、认识分歧较大，法官的在对价值和正义进行综合衡量后，所作出的一种最符合法律精神的司法选择，并且为以后同类的案件的裁判确立了标准。（3）标准型判例。这类案件本身案情并不复杂，但是由于各个法官的素质不同或者是由于认识上的差异，在法律适用尤其是在量刑时，所用的标准不一，容易在法定刑幅度内出现偏重偏轻的情况，造成量刑的失衡的刑事判例。

第五，说理明确、具体的标准。这是对作为遴选对象的刑事判例的质量上的要求。从某种意义上来说，对刑事司法指导性案例的遴选就是对刑事判决理由的遴选，刑事判例数量丰富，其内容越明确具体，越能有效地弥补制定法的缺漏，并起着说服当事人和律师及社会公众的作用，从而避免该裁判的权威性受到质疑。

2.刑事司法指导性案例遴选的来源

刑事司法指导性案例应来源于全国各级人民法院，而不仅限于最高人民法院。首先，最高人民法院仅审理在全国范围内具有重大影响的刑事案件，类型大多较为单一，其受案量相对于下级法院来说较小。而地方各级人民法院所受理的一些较小的刑事案件往往是疑难案件或是比较新颖的、法律规定模糊甚至没有规定的案件，具有代表性；其次，基层法院依然有大量具有很高专业素养的法官，他们所作的刑事司法案例也可能符合遴选标准。

（二）刑事司法指导性案例的创制主体

从我国的实际出发，应将创制主体和制作主体相分离。刑事司法案例的制作主体，笔者认为可以是任何一级的法院，只要其所制作的案例符合刑事司法指导性案例的遴选标准，就可以作为遴选的对象。而刑事司法指导性案例的创制主体，笔者认为只能限于最高人民法院及其授权的高级人民法院。

刑事司法指导性案例既然是具有法律效力的，则对它的创制实际上是属于一种立法活动，而这就要求创制的主体需要有立法权。而根据我国宪法和有关法律的规定，最高人民法院作为我国的最高审判机关，实际上是拥有准立法权的，[1]因而它作为刑事司法指导性案例的创制主体是可行的。并且，从最高人民法院的职责来看，统一法律的实施是其主要任务，由其创制刑事司法指导性案例可以有效地实现最高人民法院对刑事审判工作的协调、指导和监督的职能，有效地消除英美法系国家中判例庞杂所产生的弊端。

但是，由于我国的发展极不平衡，东西部地区的经济发展程度差异很大，许多犯罪尤其在经济犯罪领域，在不同的地区可能体现出不同的社会危害性，因而需要相应地施以不同的刑罚；再次，我国是多民族国家，民族风俗习惯各异，刑事司法领域应当体现出这一特点；最后，我国地域广阔，由于历史原因各地也存在不同的地区文化差异。所以，我国的刑事司法指导性案例应该体现这些不平衡性和差異性。基于这样的考虑，如果仅由最高人民法院来创制刑事司法指导性案例，虽然可以解决刑事司法中的一些普遍性问题，但是却无法兼顾各个地区的在刑事法律适用上的一些具体问题。另外，由于遴选的刑事判例数量庞大，只由最高人民法院来承担创制的活动，似乎在现实上也不具有操作性。高级人民法院作为一个省区最高级别法院，既拥有一批高法律素养的法官，又有较为丰富的司法实践和较为规范的司法活动经验，并且还有地区法院了解掌握本地区审判情况的便利，因此可以遴选大量的具有典型性、普遍性，体现法律精神又体现本地区情况的刑事司法指导性案例。这里需要说明的是，由于这些由高级人民法院遴选出来的刑事司法指导性案例与本地区的情况紧密相关，故这些案例仅能在该高级法院所辖范围内发生法律效力。综上，最高人民法院应当授权高级人民法院创制刑事司法指导性案例，这样既可以确保刑事司法的适应性，又可以防止因创制权力泛滥而破坏刑事法律的统一性和权威性。

（三）刑事司法指导性案例的公布及备案

1.刑事司法指导性案例公布及备案的主体

虽然刑事司法指导性案例的创制主体可以是最高人民法院和其授权的高级人民法院，但是，公布主体只能是最高人民法院。这是因为，一个刑事司法指导性案例的公布是其发生法律效力的前提，刑事法律作为最为严厉的一个法律部门，其发布主体必须要具有极大的权威性，并且要有利于保持全国刑事法律的统一性。因此，最高人民法院作为我国最高的审判机关，由其担当刑事司法指导性案例公布的唯一主体是毋庸置疑的。至于刑事司法指导性案例的备案主体，笔者认为也应当是最高人民法院，最高人民法院应当在进行案例公布工作的同时，将这些案例报全国人民代表大会常务委员会备案，以便全国人民代表大会常务委员会能对这些案例及时进行法律审查。

2.刑事司法指导性案例公布及备案的方式

（1）刑事司法指导性案例公布方式。最高人民法院可以定期编纂出版正式的《刑事司法指导性案例集》，并且可以借助于网络，及时公布已创制的刑事司法指导性案例。另外，其他的出版发行单位也可以将最高人民法院已公布的刑事司法指导性案例汇编成册出版。

（2）刑事司法指导性案例备案方式。在最高人民法院公布刑事司法指导性案例的同时，应当向全国人民代表大会常务委员会备案，然后由人民代表大会常务委员会法工委依法对报备的刑事司法指导性案例进行法律审查。对认为与立法精神相违背的刑事司法指导性案例，全国人民代表大会常务委员会有权宣布其部分失效或全部失效。

（四）刑事司法指导性案例的适用

1.刑事司法指导性案例适用的条件

（1）缺乏有效的裁判规则。既然刑事司法指导性案例的效力低于刑事法律与立法解释，那么就只能在刑事法律与立法解释绝对缺失（不存在）或相对缺失（过于模糊）的时候才能得以适用，否则这种适用就是无效的，不能依此进行案件的裁判。

（2）具有相似的案件事实。每个案件都有自身的特殊性，不可能存在两件完全相同的案件，具有相似的案件事实，并不是要求待裁判案件与刑事司法指导性案例的事实完全相同，而是要求待裁判案件的必要事实（裁判所依据的主要事实）与刑事司法指导性案例相似。

2.刑事司法指导性案例适用的监督

（1）自我监督。这是法院内部的监督方式，即最高人民法院对全国各级人民法院的裁判，上级人民法院对下级人民法院的裁判，发现有违反指导性案例的，有权予以撤销或者责令其重审或者提审；另外，各级法院内部可以通过其内部的组织机构对是否违反刑事司法指导性案例裁判案件进行监督。通过这样的内部监督机制，可以促使各级法院自觉适用刑事司法指导性案例。

（2）人民检察院的监督。人民检察院是全国法律监督机关，当然有权对刑事司法指导性案例的适用过程进行监督。对于违反刑事司法指导性案例裁判的案件，检察机关有权提起抗诉，要求法院予以纠正。

（3）当事人的监督。违反刑事司法指导性案例应该成为启动再审程序的法定事由，在当事人发现法院违反刑事司法指导性案例裁判案件时，有权提起上诉或者申请再审，请求上级法院予以纠正。

（4）社会的监督。除了以上几种监督方式以外，我们应当允许其他社会组织，比如法学研究机构或团体，法学专家等也可以对刑事司法指导性案例的适用进行监督，如果发现各地方法院有违反刑事司法指导性案例的裁判，他们可以建议最高人民法院予以纠正。

（五）刑事司法指导性案例的废止与变更

1.刑事司法指导性案例废止与变更的情形

（1）废止刑事司法指导性案例的情形有：刑事司法指导性案例与新的刑事法律、司法解释完全背离；刑事司法指导性案例已经不合时宜；新的刑事法律对刑事司法指导性案例所指向的刑事法律漏洞进行了弥补；其他认为应当废止的。

（2）变更刑事司法指导性案例的情形有：刑事司法指导性案例与新的刑事法律、法律解释之间出现了矛盾；刑事司法指导性案例之间产生了矛盾；其他认为应当变更的。

2.刑事司法指导性案例废止与变更的主体

最高人民法院作为刑事司法指导性案例的发布主体，在发现刑事司法指导性案例出现废止或变更情形时应当及时宣布其废止或变更。另外全国人民代表大会常务委员会作为接受备案的机关，也有权对刑事司法指导性案例进行废止或变更。

3.刑事司法指导性案例废止与变更的程序

（1）最高人民法院的废止与变更程序。最高人民法院应成立专门的机构负责对刑事司法指导性案例进行审查，认为符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，应形成书面的决定草案，报审判委员会审议，审议通过后由最高人民法院发布公告废止或变更。

高级人民法院发现有符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，应形成书面意见，报最高人民法院，然后按照上述程序对其进行废止或变更。

中级人民法院发现有符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，应形成书面意见，上报高级人民法院，高级人民法院审议通过后报最高人民法院，按上述程序对其进行废止或变更。

基层人民法院发现有符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，层报至最高人民，再按上述程序對其进行废止或变更

（2）全国人民代表大会常务委员会的废止与变更程序。全国人大委员会法制工作委员会发现符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，应拟定相关的决定草案，提请全国人大常委会审议，审议通过后，由全国人大常委会发布废止或变更的决定。

4.刑事司法指导性案例废止与变更的形式

（1）刑事司法指导性案例废止的形式。在刑事司法指导性案例与新的刑事法律、司法解释完全背离的情况下，该刑事司法指导性案例自动废止；新的刑事法律对刑事司法指导性案例所指向的刑事法律漏洞进行弥补的情况下，该刑事法律生效时，刑事司法指导性案例自动废止；刑事司法指导性案例不合时宜及其他认为应该废止的情况下，由最高人民法院以发布废止公告的形式或全国人大常委会以发布废止决定的形式废止该刑事司法指导性案例。

（2）刑事司法指导性案例变更的形式。在出现刑事司法指导性案例需要变更的情形时，由最高人民法院或全国人大常委会通过变更裁判理由的形式使刑事司法指导性案例继续发生效力。

三、结语

上文所述关于中国刑事司法案例指导制度的构建的五个方面的内容，只是笔者的粗略设想，未能涵盖构建这一制度所涉及的每个细节，笔者将在日后的研究中，就更为具体问题作进一步的探讨。今日的中国正以最宽广的胸怀来审视和吸纳人类社会所创造的一切文明成果，《规定》将判例制度引入到了我们的视野当中，这意味着我国在司法创新之路上又向前迈进了一大步。我们完全有理由相信，刑事司法案例指导制度终有一天会构建起来，中国必将在不断进行的刑事司法创新和改革的基础之上，走出一条具有本国特色的法治之路。

参考文献：

[1]余永明.试论我国行政判例法的创制[J].法商研究，1996，1：16.

[2]徐景和.中国判例制度研究[M].北京：中国判例制度研究，2006：39-41.

[3]邓修明.刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社，2007：260.

[4]毛立新.论我国案例指导制度的建立[J].北京人民警察学院学报，2009，9：23.

作者：赖彦西

刑事司法准则研究法律论文 篇2：

《利雅得准则》视角下我国预防未成年人犯罪的立法与实践

【内容摘要】

近代以来，国际社会就儿童权利达成普遍共识，联合国通过了一系列有关儿童权利以及预防未成年人犯罪、少年司法的国际公约、宣言和规则，《联合国预防少年犯罪准则》又称《利雅得准则》，是非常重要的联合国规范性文件，对我国预防未成年犯罪具有非常重要的指导和启示作用。作为相关公约的缔约国，为履行国际义务，我国于1999年颁布实施《预防未成年人犯罪法》。在具体制度设计上，该法顺应国际立法趋势，总体上坚持以逐级预防理论为指导，并创造性地提出了“不良行为”专门法律概念等；同时该法也存在立法思路不清晰、重要制度不健全、法律可操作性不强、预防主体职责不明确、法律实施的相关保障不到位等不足之处，迫切需要修改和完善，及时解决法律适用中呈现的突出问题，有效预防未成年人犯罪。

【关键词】利雅得准则预防未成年人犯罪法立法评析法律实施

儿童、青年与犯罪问题作为日益严峻的社会问题引发了世界各国的普遍关注。为保护儿童权利，联合国通过了《儿童权利公约》《联合国预防少年犯罪准则》（《利雅得准则》）等有关儿童权利的国际公约、宣言和规则，在全世界范围内倡导各国加强国内立法与实践。作为相关公约的缔约国，为履行国际义务，我国在1999年颁布了《预防未成年人犯罪法》。

《预防未成年人犯罪法》是我国第一部预防未成年人犯罪的专门立法。近二十年的实践表明，该法对动员全社会预防和减少未成年人犯罪、优化未成年人成长环境提供了有力的法制保障，取得了良好的效果。但是随着我国经济社会的转型发展，价值取向多元化以及许多新不良因素的出现，预防未成年人犯罪工作面临着很多新情况和新问题，法律的滞后性导致该法的相关规定与实际不相符，与预防未成年人犯罪的发展态势也不相符，工作形势愈发严峻。尽管全国人大常委会会议通过了关于修改《预防未成年人犯罪法》的决定，但只是涉及刑事诉讼的内容，没有对预防法所面临的一些重大问题给予回应。①基于此，笔者期望我国尽快启动该法修订工作，并出台相关实施细则，及时解决法律适用中呈现的突出问题，切实保护儿童的合法权益，有效预防未成年人犯罪。

一、儿童利益最大原则与预防未成年人犯罪的国际立法

近代以来，国际社会就儿童权利达成普遍共识，儿童最大利益原则已经成为未成年人法律制度的核心原则，基于此，联合国通过了一系列有关儿童权利以及预防未成年人犯罪、少年司法的国际公约、宣言和规则。

（一）儿童利益最大原则是世界各国保护儿童权利普遍遵循的准则

随着国际社会越来越重视儿童权益问题，联合国大会于1959年11月20日通过了《儿童权利宣言》，明确了各国儿童应当享有的各项基本权利。1989年11月20日，《儿童权利宣言》已经通过了30年，联合国大会又通过了具有普遍性法律效力的《儿童权利公约》，再次明确了儿童的基本权利和救济保护措施。

目前，世界各国普遍都批准了《儿童权利公约》，是世界上最广为接受的公约之一。《儿童权利公约》共有54项条款，规定了世界各地所有儿童应该享有的权利以及基本原则，包括无歧视原则、儿童利益最大原则、生存和发展权以及尊重儿童意愿原则。

参见《儿童权利公约》。《儿童权利公约》还规定，缔约方为保护儿童权利的实现，应尽己所能采取一切适当的立法和行政措施，并有义务在采取行动和制定政策时考虑儿童的最高利益。之后制定的若干国际公约和区域性条约也多次重申了这一原则。目前，世界范围内大多数国家在国内法中也都确立或体现了这一原则，如英国、美国、法国等。世界各国在处理儿童相关事务时都普遍遵循儿童利益最大原则，我国也不例外。

（二）有关预防未成年人犯罪的国际立法

迄今为止，联合国共出台了《联合国预防少年犯罪准则》《联合国保护被剥夺自由少年规则》等关于少年司法的联合国规范性文件。《联合国预防少年犯罪准则》《利雅得准则》在其中非常关键。《利雅得准则》明确提出，“预防少年违法犯罪是社会预防犯罪的一个关键部分；预防少年违法犯罪，需要整个社会进行努力；明确了预防少年犯罪应遵循的原则，对家庭、学校、社区、大众传播媒介等都做了具体规定，要求各会员国制定有关政策和法律”。参见《联合国预防少年犯罪准则》。《利雅得准则》的制定，其重大意义在于：作为一部国际性法律文件， 庄严宣告犯罪是可以预防的，这是具有重要指导意义的。

康树华：《预防未成年人犯罪法若干理论问题研究》，载《政法学刊》2000年第1期。《利雅得准则》规定了处置原则和具体措施与方法，是世界各国预防未成年人犯罪的法律概括和总结，为全世界范围内预防未成年人犯罪，关爱未成年人发展提供了根本遵循，对世界各国起着指导、统一、协调的作用。

该准则于1990年在联合国通过，我国法律界虽然对此进行了积极的引导和介绍，“该准则的精神在我国《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》等法律中均有所体现，但是距离全面实施该准则尚有很大的差距”。

崔海英：《〈利雅得准则〉对我国防控未成年人犯罪的启示》，载《青少年犯罪问题》2014年第2期。因此，该准则对现今我国预防未成年人犯罪、优化未成年人保护机制，完善《预防未成年人犯罪法》都是值得学习和借鉴的。

二、《预防未成年人犯罪法》的立法评析

1999年6月，我国颁布实施《预防未成年人犯罪法》，充分体现了国家对未成年人的关爱和重视，标志着我国预防未成年人违法犯罪工作已全面纳入法制建设轨道。多年法律实践证明，该法对于保障未成年人身心健康、培养未成年人良好品行，培育未成年人發展的社会土壤，预防和减少未成年人实施各种不良行为和违法犯罪行为，都发挥了重要作用。当然，任何立法都会有其局限性和不足之处，该法也不例外，同时在法律实施过程中也凸显了一些问题，今后还需要在总结法律实施经验的基础上继续予以完善。

（一）《预防未成年人犯罪法》的探索与创新

我国《预防未成年人犯罪法》无论是在立法，还是在法律实施过程中都不断进行探索与创新，颇有亮点，体现出一定的立法水平和不俗的实施效果。

1. 注重与国际接轨，顺应预防未成年人犯罪国际立法趋势。

《利雅得准则》规定，预防应遵循以儿童为中心的方针，整个社会都需要进行努力；预防少年违法犯罪是社会预防犯罪的一个关键部分。

参见《联合国预防少年犯罪准则》。因此，我国积极履行国际义务，顺应国际立法趋势，颁布实施了《预防未成年人犯罪法》，“这是对国际人权社会的正面回应，是向国际人权社会上交的一份作业”。

参见孔维钊：《我国〈预防未成年人犯罪法〉的缺陷》，载《青少年犯罪问题》2015年第1期。

我国《预防未成年人犯罪法》中的很多规定都遵循了《利雅得准则》的原则和精神，是我国主动与国际接轨，顺应趋势，加强国内立法的重要体现。这在《预防未成年人犯罪法》中有诸多体现，如确立了预防为主的理念，明确对象为未满18周岁的未成年人；预防未成年人犯罪应实行综合治理；以及第六章对未成年人重新犯罪的预防的相关规定；等等。这些都是《利雅得准则》中有关少年司法工作、社会化过程、社会政策等内容在国内法中的直接体现。

2. 注重理论与实践结合，立法总体上坚持以逐级预防理论为指导。

何为逐级预防理论？有学者认为，“以犯罪预防对象人群的不同而将犯罪预防分为一般预防、临界预防和再犯预防三种类型。其中一般预防针对普通人群，旨在消除可能诱发犯罪的危险因素。临界预防针对已经表现出犯罪危险特征的人，采取专门措施阻止其向犯罪人演变。再犯预防则针对已经实施犯罪行为的人，重点是预防其重新犯罪。此种犯罪预防理论就是逐级预防理论。”

参见姚建龙：《论〈预防未成年人犯罪法〉的修订》，载《法学评论》2014年第5期。《预防未成年人犯罪法》共有八个章节，在框架上总体还是依据犯罪学逐级预防理论进行组织的。

参见董邦俊、王小鹏：《未成年人临界行为及预防对策研究》，载《政法论丛》2016年第4期。

总而言之，《预防未成年人犯罪法》的立法工作秉持了科学立法的理念，体现了一定的立法水平。“实现科学立法，必须坚持以科学的理论为指导，从国情和实际出发。”

参见田成有：《科学立法的三个维度》，载《人大研究》2018年第7期。在《预防未成年人犯罪法》的立法过程中坚持以犯罪学逐级预防理论为指导，从我国国情和预防未成年人犯罪的实际出发，按照犯罪过程发展变化和预防犯罪的规律，有助于提升针对性和有效性，增强法律实施的效果。

3.创造性地提出了“不良行为”专门法律概念，且对其进行分类规范。

不良行为作为人类行为类型之一，是指违反特定社会规范或道德标准的行为。由于其程度轻微，不属于犯罪行为范畴。促成不良行为的环境因素有：家庭教育不良、学校教育失效和不良的社会风气等。由于不良行为是多种因素综合作用的结果，因此在进行行为矫正时，必须综合采取多种方式或方法，只靠惩戒，难以收到预期效果。一般而言，不良行为都具有潜在危害性和现实危害性，成为了犯罪的先兆和基础。因此，预防和减少未成年人犯罪应重点关注不良行为，实现防微杜渐的效果。

《预防未成年人犯罪法》分别对“不良行为”和“严重不良行为”进行阐释，并赋予其法律含义，并予以列举式规定，这是国内未成年人保护立法上的亮点，极富独创性。“不良行为”是《预防未成年人犯罪法》独有的法律概念，具有借鉴国外专门设定适用于未成年人的法律概念的色彩。

参见姚建龙：《论〈预防未成年人犯罪法〉的修订》，载《法学评论》2014年第5期。此外，《预防未成年人犯罪法》第三章、第四章分别对于列举式的“不良行为”和“严重不良行为”进行分类规范，根据行为性质、危害程度的不同，分别予以相应的干预措施。

（二）《预防未成年人犯罪法》的局限与不足

当前，预防未成年人犯罪工作面临新的形势，出现了不少新情况，无法通过修订一次法律就全部解决，而且法律实施的问题也是非常关键的。当务之急，应当抓住主要矛盾，聚焦突出问题，有针对性地予以解决。立法思路不清晰、重要制度不健全、法律条文原则性强、预防主体职责不明确、法律实施的保障不到位等，都是完善和修改法律应解决的痛点、难点。

1.立法思路不清晰。

立法思路关乎制定法律的方向，立法思路不清晰还将引发连锁反应，如法律的定位、与其他法律的衔接、法律修改形式等问题都无法确定，导致法律修订无从下手。一是《预防未成年人犯罪法》的法律定位不清晰。当前，儿童福利法和少年司法法都是世界各国有关未成年人保护和预防犯罪最基础的法律。“《预防未成年人犯罪法》不具备福利法的性质，也不具有司法法的性质，大体上属于预防未成年人犯罪的指引性社会法的范畴。”

参见姚建龙：《论〈预防未成年人犯罪法〉的修订》，载《法学评论》2014年第5期。这与当前国际立法趋势不完全相符。二是与其他法律的衔接模糊。目前，《预防未成年人犯罪法》只在第六章“对未成年人重新犯罪的预防”做了相关规定，与《刑法》《刑事诉讼法》有所呼应，但是其与刑事法律和行政法律之间的关系仍然比较模糊，尚未形成相互衔接的机制。三是法律修改形式不明确。一般而言，法律修改形式主要包含修订、修改决定、修正案三种，具体采取何种形式等，都需要厘清立法思路后才能抉择。

2. 重要制度不健全。

《预防未成年人犯罪法》于1999年颁布并实施，2012年的修订基本内容没有大的变化，主要增加了刑事诉讼法的相关内容。经过近二十年的发展，在法律实施的过程中，预防未成年人犯罪领域出现了许多新情况、新问题，一些重要制度不健全的问题日趋严峻，甚至还存在立法上的空白点。纵观国外关于未成年人的立法，有一些制度是普遍存在的，主要有保护制度、福利制度和司法制度，而反思我国《预防未成年人犯罪法》，虽然也体现了联合国有关儿童权利的宣言、公约、规则的相关内容，但是由于立法思路不清晰，法律的定位模糊，立法过程中有关儿童福利法、少年司法法的相關规定不多，有些重要的制度，社会各界强烈关注、急切呼吁，且在法律实施过程中存在问题的，如国家监护制度、未成年受害人救助制度都尚未建立，未充分体现儿童利益最大原则。另外，现行法律虽然对于严重不良行为未成年人的矫治工作有所规定，但是规定不具体、不明确，对矫治内容、矫治机构、矫治措施等都有缺失，仍然需要进一步完善。

3.现行法律条文过于原则性，可操作性不强。

法律的生命在于实施，只有法律规定清晰明了，弹性小、可操作性强，才能更好地指导法律实践，实现立法目的。反之，如果法律条文过于原则性、抽象笼统，法律运用就步步维艰。反观《预防未成年人犯罪法》，原则性规定比较多，而且现实中的应用性也不强。具体体现在以下两个方面。一是一些法律条款偏于原则性的“理念描述”，没有明确的实施方式和责任部门，或缺乏具体的罚则，实施起来弹性很大。如《预防未成年人犯罪法》第3条有关“综合治理”的规定，明确了需要政府、学校、家庭、社区等共同参与、各负其责，但是如何各负其责，则缺乏细化和具体操作性的规定，导致相关部门职责不清、边界模糊、责任稀释。二是一些法律条款属于宣示性、倡导性的“软条款”。如该法第二章“预防未成年人犯罪的教育”中的相关规定，明确要求学校、家庭以及社会等都应当开展预防未成年人犯罪的教育活动。这些条款大体都具有一定宣示性、口号性，并不真正具有强制要求实施的特征，难以作为判案的依据或者执法的援引条文，实施效果也无从评估。基于此，在修订法律的过程中，应尽量减少此类原则性条款和倡导性条款，真正实现“有法可依”。

4.预防主体职责不明确，缺乏有效的追责机制。

在预防未成年人犯罪中，家庭、学校、社区作为最主要的预防主体，发挥着不可忽视的作用。如《预防未成年人犯罪法》第2条规定，预防未成年人犯罪，立足于教育和保护，从小抓起，对未成年人的不良行为及时进行预防和矫治。该法对政府、家庭、学校、社区的职责都做了相关规定，但预防主体职责规定比较简单，不够细化，同时没有明确规定相关预防主体的法律责任，对不履行职责没有制定具体的、可操作性的惩戒条款，导致现实中难以追责，预防工作也没有发挥应有的作用，影响了法律實施的效果。“如《预防未成年人犯罪法》第7条、第8条第2款、第9条分别规定了教育行政部门、学校在开展法制教育方面应尽的各项义务，但没有对失职、渎职行为做出相应的规定，这是导致目前学校预防犯罪教育流于形式、学生法制观念不强的主要症结。”

任海涛等：《对〈预防未成年人犯罪法〉的修改建议》，载《预防青少年犯罪研究》2013年第6期。又比如，预防未成年人犯罪法虽然强调父母的责任，但是在立法中只规定未成年人的父母不履行监护职责的，由公安机关对其予以训诫，并没有其他实质性的强制措施，训诫的效果很不理想，导致一些父母疏于履行自己的法定职责。

5.法律实施的保障不到位。

《预防未成年人犯罪法》实施过程中，时常出现“使不上力”“群管无人管”的情况，其实这都是与法律实施的相关保障不到位有关。一是体制机制保障不到位。《预防未成年人犯罪法》规定预防未成年人犯罪实行综合治理，但是没有明确具体的单位进行统筹负责。综合管理是个系统工程，如何管、建立何种机制管理，目前法律都没有规定，也没有配套的政策和措施。二是政策、措施保障有缺失。法律实施过程中，政府要依据相关规定，制定政策法规，细化配套措施，目前相关政策措施的制定及推进落实还不到位。三是人员保障不到位。目前我国还未建立预防未成年人犯罪的专门机构，当然也谈不上配备专业人员。四是经费保障不到位。目前各级人民政府都有相应的财政经费进行保障，但是对于预防未成年人犯罪这个庞大的系统工程而言，政府也“有心无力”，经费上仍然还存在比较大的缺口。五是法律实施的监督不到位。目前，《预防未成年人犯罪法》关于法律监督无相关规定，法律监督的不足容易导致法律效力的弱化。

三、关于《预防未成年人犯罪法》修订和实施的若干建议

当前青少年成长的社会环境发生了很大变化，比如农村留守儿童、流动青少年、闲散青少年处于缺管少爱状态，青少年违法犯罪呈现出低龄化、暴力化、团伙化等特点，网络的普及对青少年的影响，都对预防工作提出了更为严峻的挑战，亟需聚焦法律适用过程中的突出问题，尽快启动《预防未成年人犯罪法》修订工作。

（一）厘清立法思路，明确修改形式

厘清立法思路，需要进一步明确法律的定位、法律修改形式以及与其他法律的衔接等问题。一是关于法律的定位。有学者提出，“现阶段修订《预防未成年人犯罪法》，应重点完善对未成年人前犯罪行为的干预与防范，而把对犯罪行为的干预留给刑事法，并赋予《预防未成年人犯罪法》司法法的性质。”

参见姚建龙：《论〈预防未成年人犯罪法〉的修订》，载《法学评论》2014年第5期。 笔者十分赞同赋予《预防未成年人犯罪法》司法法的性质，此外，还建议修订时赋予其具有儿童福利法的性质，这既是对社会强烈呼吁国家履行监护责任，建立国家监护制度的正面回应，也是现阶段比较务实可行的做法。二是关于法律修改形式。根据目前立法实践，修正案形式比较少，主要是用于对宪法和刑事法律的修改，修改决定形式是对法律条文的部分修改，而此次《预防未成年人犯罪法》的修改将涉及法律的全面修改，应采取法律修订的形式。有学者提出，“结合我国的实际情况进行综合分析，制定《少年法》，构建以刑事司法为主、少年基本福利为辅的少年法一体化是我国少年法发展应选择的路径。”

参见肖珊珊：《我国少年法一体化的必然抉择》，载《预防青少年犯罪研究》2017年第5期。笔者认为，制定专门性的一体化“少年法”是一种理想化的立法思路。虽然理论界一直在做此种呼吁，但是2012年《刑事诉讼法》增设了未成年人专章，立法创新应予以尊重，冒然废除很不合适。虽然制定《少年法》也可算是采取了法律修订的形式，但是现实条件不成熟，专门制定《少年法》也不可取。基于此，采取名称不变化，全面修改条文的法律修订形式是可行且务实的选择。三是关于与其他法律的衔接。《预防未成年人犯罪法》与其他法律衔接的问题从深层次上讲，其实就是如何对未成年人法律体系进行“宏观调控”，如何进行顶层设计。修订后的《预防未成年人犯罪法》需要统筹考虑好与《未成年人保护法》以及刑事法律、行政法律之间的衔接关系，明确相互区别的调整范围，为今后有可能制定的《儿童福利法》《少年司法法》等预留立法空间，最终形成统一、协调的未成年人法律体系。

（二）建立健全重要制度

基于前文所述，在立法设计时赋予《预防未成年人犯罪法》儿童福利法、司法法的性质，因此，从法理上而言，修订法律时建立国家监护制度、未成年受害人救助制度就“顺理成章”。同时建立健全相关制度也是法律实施过程中的一种“救济”，是对社会普遍关切的现实问题的正面回应。一是建立国家监护制度。根据儿童最大利益原则，国家作为社会救济的“兜底”，可以行使未成年人的监护权，当出现特殊情况时有权强制干预，承担其监护和教育责任。根据我国民法总则的相关规定，在没有法定监护人、意定监护人的情况下，应该由公设监护人进行监护。公设监护人包括未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。考虑到实际情况，要求未成年人父、母所在单位或居民（村民）委员会来承担监护职责显然已经没有现实意义，因此在法律修订时，应明确民政部门作为承担国家监护责任的政府部门，建立专门的监护机构，并落实人财物配套，确保制度落在实处。二是建立未成年被害人救助制度。未成年被害人的救助，秉持了以儿童为中心的理念，也体现了法律的“温暖”。未成年被害人救助主要包括社会救助、司法救助。建议在修订时进一步明确救助条件、救助机构及救助措施等，如未成年被害人需要救助的，又符合条件的，民政部门应当给予多方面救助；司法机关在依法办案时也应该对未成年被害人给予“特别关照”等。三是完善矫治制度。严重不良行为未成年人的矫治工作非常重要，完善现有非刑事处置措施是完善矫治制度、提升矫治效果的重要途径。“一方面完善现有非刑事处置措施，如专门学校教育、治安处罚等，另一方面增补必要的处置措施，如劳动赔偿、训导、参与社会服务、接受心理辅导等。”

参见孔维钊：《我国〈预防未成年人犯罪法〉的缺陷》，载《青少年犯罪问题》2015年第1期。并且在修订中还需要对非刑事处置措施的实施主体、条件、程序等予以细化规定。

（三）细化法律规定，增强可操作性

《利雅得准则》规定简洁明了，对于“是什么”“怎么办”都有明确的规定，指导性很强，值得学习和借鉴。如《利雅得准则》第24条规定“教育系统应对面临社会风险的青少年给予特别的关怀和注意。应编制专门的预防方案、教材、课程、方法和工具，并予以充分利用”，对于“怎么办”就有明确规定。“而《预防未成年人犯罪法》及其他有关未成年人的法律、法规和司法解释中有许多条款属于原则性的法条，只有大概的内容和行为方向，没有明确具体的規定和要求。”

罗佳：《我国〈预防未成年人犯罪法〉评析》，载《当代青年研究》2012年第6期。法律规定不明确，可操作性肯定较弱，会直接影响到法律的适用以及法律实施的效果。针对前文所述问题，建议分类进行修订：一是原条文本来就是规定指导性原则的，则无需细化；二是原条文属于原则性的“理念描述”但需实施的，则要求细化法律的规定，明确实施方式、责任部门或具体的罚则，使法条更加清晰，内容更加具体化，但也要避免立法过于“微观”。对于微观层面上的办事流程等，可以通过制定配套的细则等修订办法来实现；三是原条文属于宣示性、倡导性的“软条款”的，则尽量将此类条文整合凝练，尽量减少此类条文的数量。法律修订过程中采取上述三种方法，进一步明确具体的规定和要求，增强法律的可操作性，真正实现“有法必依、执法必严、违法必究”。

（四）明确预防主体职责，建立追责机制

《利雅得准则》在第四章“社会化过程”中分别对家庭、学校、社区的职责做了简要的规定，这些都是值得借鉴的，建议在修订《预防未成年人犯罪法》时，分别对家庭、学校、社区的具体作用、职责要求以及不履行职责的法律责任等都作出明确的规定。一是家庭预防。未成年人违法犯罪与其所处的家庭环境、所接受的家庭教育密切相关，因此，应进一步发挥家庭教育在预防犯罪中的作用。建议在修订《预防未成年人犯罪法》时，可以从提升家庭教育质量着手，对家庭教育主体客体、实施内容、方式方法以及政府保障等都细化规定，同时增加对家庭教育进行干预的内容，根据不同程度采取不同层次的惩戒措施，如强制性教育、罚款等，充分发挥家庭在预防未成年人犯罪过程中的主渠道作用。二是学校预防。学校承担着培育社会主义建设者和接班人的重任，是育人的主阵地，学校应着重于加强预防未成年人犯罪的教育，建议在修订《预防未成年人犯罪法》时，补充教师报告机制，当教师在工作中发现监护人不认真履职，任由未成年人实施不良行为或严重不良行为，可以第一时间向学校、教育行政部门、社区报告，情况严重者，还可以向公安机关、社会福利机构等报告；另外在法制教育过程中，教育行政部门、学校出现失职渎职行为，依照相关法律规定，对相应负责人给予行政处分。三是社区预防。社区处于预防工作的第一线，城乡社区（居民委员会、村民委员会）可以在预防工作中大有作为。针对社区当前普遍存在的体制机制、人员经费等问题，建议在修订《预防未成年人犯罪法》时，明确规定社区及其人员的工作职责，促使社区及其人员实实在在履职，保障社区预防工作落在实处。基于社区的“天然”优势，社区工作可以在信息统计、报告反馈、追踪调查、主动干预等方面有所作为。

（五）完善法律实施的保障

法律实施的相关保障是多方面的，包括体制机制保障、政策措施保障、人员保障、经费保障、法律实施的监督等。一是完善体制机制保障。目前，我国将预防青少年违法犯罪工作归属于社会治安综合治理，由各级综治委专门设立预防青少年违法犯罪工作领导小组，具体负责领导工作。有学者提出，“由综治委牵头，成立预防未成年人犯罪委员会，与未成年人保护委员会实行两块牌子、一套班子，具体负责组织领导中央和地方的预防未成年人犯罪工作”。任海涛等：《对〈预防未成年人犯罪法〉的修改建议》，载《预防青少年犯罪研究》2013年第6期。笔者也赞同此种方式，符合当下实际，也便于操作，但是必须建立联席会议、信息报送、工作研讨、专项保障等工作机制，确保机构运转有序，发挥合力。二是完善政策措施保障。政府要依据预防未成年人犯罪法的相关规定，制定一揽子的政策法规和实施措施，包含宣传教育、社会保障、社会管理、社会环境整治等，打出预防未成年人犯罪的“组合拳”。三是完善人员保障。在政府人员精简的大背景下，行政部门人手都十分紧张，日常行政工作就占用了大量的时间、精力，预防工作效果难以得到保证，因此特别要加强专门社会工作队伍建设，通过建立组织招募、培训培养、考核激励等一揽子保障制度，引导、激励社区工作者们“沉下心来”“埋头苦干”。另外，还可以向民间组织借力。通过政府购买服务的方式，加入一批自愿提供帮扶服务、受过专业训练、专业性强的民间组织社工，形成行政部门力量的有效补充。四是完善资金保障。预防未成年人犯罪是个系统工作，工作经费支出巨大，政府财政拨款总归有限，除了“节流”之外，还是需要“开源”。在这方面，政府可以通过建立一定的激励机制，调动基金会参与，为地方政府提供财政支持。五是加强法律监督。法律能否得到有效实施，与外部的监督密切相关。通过完善相关制度，加强行政机关、审判机关和检察机关之间的相互监督，以及媒体监督、社会监督等手段，促进各级执法机关严格适用《预防未成年人犯罪法》。

参考文献

[1]康树华：《预防未成年人犯罪法若干理论问题研究》，载《政法学刊》2000年第1期。

[2]牛凯、姚建龙：《关于〈预防未成年人犯罪法〉修订的几个问题》，载《预防青少年犯罪研究》2013年第6期。

[3]罗佳：《我国〈预防未成年人犯罪法〉评析》，载《当代青年研究》2012年第6期。

[4]孔维钊：《我国〈预防未成年人犯罪法〉的缺陷》，载《青少年犯罪问题》2015年第1期。

[5]姚建龙：《论〈预防未成年人犯罪法〉的修订》，载《法学评论》2014年第5期。

[6]董邦俊、王小鹏：《未成年人临界行为及预防对策研究》，载《政法论丛》2016年第4期。

[7]田成有：《科学立法的三个维度》，载《人大研究》2018年第7期。

[8]任海涛等：《对〈预防未成年人犯罪法〉的修改建议》，载《预防青少年犯罪研究》2013年第6期。

[9]肖珊珊：《我国少年法一体化的必然抉择》，载《预防青少年犯罪研究》2017年第5期。

（责任编辑陈振华）

作者：钱芳

刑事司法准则研究法律论文 篇3：

国际刑事司法协助的基本原则

经过长期的司法实践，现代国际刑事司法协助业已积累了一些基础性、概括性的规则，形成国际刑事司法协助的基本原则。这些基本原则对国际刑事司法协助的开展均具有普遍性的指导意义。

一、国家主权原则

在国际刑事司法协助过程中，国家主权原则的表现是：

1、国家司法权的专属性。一国内部司法权利的运作具有专属性的特点。一国的司法机关对涉及本国的国际犯罪案件进行追诉完全是一个主权国内部的事情，其他任何国家、国际组织不得干涉。一国的司法当局对刑事案件的侦查、起诉、审判和执行刑罚，原则上只能在一国领域内进行和有效，司法权不能及于其他主权国家。但由于国际犯罪、跨国犯罪以及其他含有涉外因素的犯罪行为，在一定情况下必须取得其他主权国司法机关的支持、协助和配合，刑事诉讼才能得以顺利进行，所以国际刑事司法协助在这一基点之上将一国的司法权引向一国的领域之外，并通过他国的司法机关完成刑事司法职能，理论上可将其称为司法权的域外延伸。在国际刑事司法协助种类中，刑事诉讼的移转管辖、外国刑事判决的承认和执行等是通过国际刑事司法协助的形式将一国的司法权合法地转移到另一国家，理论上可将其称为司法权的有条件转让。司法权的域外延伸和司法权的有条件转让与一国司法权的专属性并不矛盾，正是在国际刑事司法协助这一大的前提之下，司法权的域外延伸和司法权的有条件转让才使得国家主权在司法职能的行使上得以完整、有效。

2、国家对国际条约的善意信守与遵循。国际刑事司法协助的开展以国际条约和互惠承诺为基础，一国既已参加或缔结一项国际公约、双边或多边条约，或者对其他国家作出互惠承诺，就必须严格信守国际条约或互惠承诺所确立的权利和义务。

3、司法豁免权在国际刑事司法协助中受到尊重。在国际刑事司法协助中，绝不可无视其他国家外交代表的尊严而侵犯其应当享有的特权。那样不仅会造成国际秩序的混乱，使外交代表的所在国感到其主权受到侵犯，影响国际关系的正常发展，而且也会造成他国以对等原则实施报复，还会直接影响到国际刑事司法协助的正常开展。

4、治外法权的排除。治外法权是一种建立在不平等条约之上的特权，它将国际刑事司法协助的当事国摆在不平等的地位之上，是对一国司法权的侵犯，不符合国家主权原则。现代国际刑事司法协助国际条约规定，任何一个缔约国都不能寻求这种特权。

5、对本国利益的特殊保护。对本国利益的特殊保护在国际刑事司法协助中主要表现在两个方面：一是对本国公共利益的保护，即无论国家间有无条约存在或互惠承诺，只要司法协助的请求违反被请求国的主权、安全、公共秩序或其他根本的公共利益，被请求国即有权予以拒绝提供协助，这种拒绝不会构成违反国际条约的背信行为。二是对本国国民的保护。对本国国民的特殊保护体现在对犯罪嫌疑人、被告人和被判刑的人的引渡协助上，即"本国国民不引渡"。虽然这一规则始终未成为一条被普遍接受的国际法准则，但仍有较多的国家采用，更有一些国家如德国、保加利亚等国将其上升到宪法原则加以保护。

二、平等互惠原则

平等互惠原则在国际刑事司法协助中的具体表现为：

1、主体资格的平等。参加或者缔结刑事司法协助的当事国必须具有国际法的主体地位，具有国际法所确认的国际人格，一些特殊的地区也得有其主权国的授权，或国际社会的承认，或有关国家的认可，而成为国际关系的主体，从而才能享有有关国际刑事司法协助条约所确认的权利并承担相应的义务。

2、参加、缔结国际条约的自愿性。有关国际刑事司法协助条约的参加或缔结必须在国家自愿的基础上进行，任何非经一国同意，强迫其服从国际刑事司法协助条约规则的行为都是对一国平等权的侵犯。

3、权利、义务的对等。无论是通过双边、多边国际条约开展的国际刑事司法协助，还是通过互惠承诺进行的刑事司法协助，任何一个国家在请求其他国家给予协助时所享有的权利，其在未来他国请求协助的时候也将履行相同的义务。

4、"国民待遇"上的平等。国际刑事司法协助条约的缔约国公民相互在对方境内参与诉讼活动，享有该国的"国民待遇"，即享有同所在国国民同等的诉讼权利和义务，缔约国的司法当局不能对其实施任何特殊的不公正待遇。

5、国家豁免权的适用。国际刑事司法协助中，不得以一个主权国家作为管辖的对象而请求协助或提供协助，从而违背国家间的平等原则。

6、平等协商。国家间在刑事司法协助事务的合作中，应本着平等互惠的精神协商处理，特别是出现意见分歧时，要在互谅互让的基础上协商进行。

7、对等限制。对拒绝履行刑事司法协助义务，或不积极采取有关刑事司法协助措施，致使刑事司法协助无法正常进行的缔约国，其他国家可以采取相应的手段对其进行限制。

三、法制原则

国际刑事司法协助是一个国家刑事司法制度的重要组成部分，任何一个国家开展刑事司法协助都必须在其宪法和法律规定的基本原则的基础之上进行。由于国际刑事司法协助必须是两个或两个以上的国家的配合与协作，当事国除了要遵守本国的法律及其基本原则外，还要遵守对方国家的法律，因而国际刑事司法协助就派生出以下两项规则：

1、双重犯罪规则的适用。双重犯罪规则是罪刑法定原则在国际刑事司法协助中的体现，为国际刑事司法协助所特有。在国际刑事司法协助中，只有当事国双方对所需办理的事项都认为符合本国的法律规定，司法协助行为才能进行。只要任何一方认为被指控人的行为不符合本国刑事法律认定的犯罪行为，那么该国就不会愿意以违反本国法律为代价进行这种活动。

但对于有些行为，虽然根据请求国和被请求国的法律均构成犯罪，如若出现一方法律规定的特殊原因而致使该行为不再接受刑罚的制裁，这些行为也将排除在国际刑事司法协助的范围之外，有人认为这是双重犯罪规则在国际刑事司法协助中的特殊应用。这类情况有：根据请求国和被请求国的法律，犯罪的追诉时效或行刑时效已过；请求国和被请求国对有关犯罪行为也实行了赦免。

2、一事不再理。确立一事不再理规则的目的是避免造成新的不公或司法冤屈。国际刑事司法协助中一事不再理是在刑事管辖权竞合的情况下出现的，即对于同一犯罪事实，根据请求方和被请求方的法律，双方都拥有刑事管辖权，当请求方提出刑事司法协助的请求时，被请求方可根据一事不再理的适用规则，作出拒绝的回应。一事不再理原则要求国际刑事司法协助的请求方和被请求方不能对同一犯罪事实就相同的犯罪人都实施刑事管辖。

四、特定性原则

国际刑事司法协助的特定性原则，是对国际刑事司法协助的案件范围和请求方对被请求方具体协助行为在刑事诉讼中的具体适用上作出特殊限制的规则。它包括三个方面的内容：

1、政治犯罪、军事犯罪的例外。国际刑事司法协助将政治犯罪案件作为例外原则排除在协助范围之外基于两项理由：一是尊重各国在政治上的独立自主性。各个国家由于社会制度不同，价值理念各异，对某些政治行为是否构成犯罪常存有不同看法。政治犯罪例外原则就是使各个国家在刑事司法领域的合作集中于普通刑事犯罪，而不让敏感的政治问题成为刑事司法合作的障碍，从而使国际刑事司法协助在充分尊重国家主权和政治独立的基础上保持良好的司法合作关系。二是因为政治犯罪案件例外原则与国家的庇护权紧密相关。庇护权也是国家主权的一个部分，一个国家对要求避难的外国人是否行使庇护权利通常也都从政治角度考虑。政治犯罪案件例外规则从某种角度上讲也正是对一国庇护权的尊重。

应当说明的是政治犯罪不予协助的规则在国际犯罪方面越来越受到限制，为了防止国际犯罪分子借政治犯罪之名逃避司法惩治，联合国有关国际公约对一些国际犯罪的庇护权进行了限制，对某些犯罪，不要因其中含有政治因素而将其作为政治犯罪的例外排除在国际刑事司法协助的范围之外。

军事犯罪是指对一国特定军事义务的违反，侵害的是一国的军事或国防利益，这种利益具有鲜明的特性，"任何一个不想证明自己在任何情况下均是请求国亲密的军事同盟的国家，都无必要也不会愿意就发生在请求国中的军事犯罪提供引渡合作。"^{黄风：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版，第86页。}这里的军事犯罪指的是单纯的军事犯罪，即对一国特定的军事义务或国防利益的违反。军人所触犯的普通刑事犯罪则不属于例外原则的内容。

2、引渡案件刑罚的最低标准限制。为了提高引渡合作的效用，现代社会国家间的引渡合作，一般都在国际公约或有关国家的国内立法中对引渡的案件范围通过一定的方式加以限制。当然这种限制是在双重犯罪规则基础上的限制。

早期对引渡案件的范围限制主要采用的是"列举式"，即在有关国内立法或国际条约中对可引渡之罪具体列明，由于各国立法技术上的不同导致立法罪名上的不一，因而在具体刑事司法协助的实践中，采用"列举式"对某一行为是否属于应予引渡的犯罪类型易于发生歧义。为弥补"列举式"的不足，一些国家开始采用"最低刑罚标准"的形式来确定可引渡犯罪的范围，即统一规定只有当犯罪达到一定的量的标准时，才符合引渡的案件范围。这个量的标准就是刑罚，它包括法定刑标准、宣告刑标准和剩余刑标准。法定刑标准就是法律对要求引渡的罪行规定的法定最低刑符合对引渡犯罪确定的法定刑标准时，才属于可引渡之罪。所谓宣告刑标准就是被请求引渡者已被判处的刑罚达到对引渡犯罪所确立的最低刑期标准。剩余刑标准是针对正在服刑的逃犯，只有当正在服刑的逃犯还需执行一定时期的监禁刑时，才可以引渡。

3、刑事司法协助事项在诉讼中适用的特定性。具体包括引渡对象诉讼行为的特定限度；证人、鉴定人的特殊保护；证据及其他有关材料的保密和使用限制等。

五、人权保护原则

从现有的国际间刑事司法协助条约和国际刑事司法协助的具体执行上看，以下几个方面仍然反映出国际刑事司法协助的人权保障特点。

1、死刑不引渡。国际间对死刑不引渡制度的执行着重于人权保护，这是联合国《公民权利及政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中规定的对任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性待遇或处罚的精神在国际刑事司法协助中的具体体现。目前，国际间在有关引渡的立法和司法实践中，不论是废除了死刑的国家，还是仍然保留死刑的国家，大都主张"死刑不引渡"。而且，在一些国家如瑞士的有关国际刑事司法协助的立法中，还规定了"死刑不引渡"的强制性条款。德国、意大利等国家在其有关的引渡立法中都作了类似的规定。

2、民族、种族、国籍和宗教、政治信仰等方面的人权保护。民族、种族、国籍和宗教、政治信仰方面的案件作为不予协助的例外，目的是保护平等权和宗教、政治信仰自由权，其不仅适用于引渡案件，还适用于其他刑事事宜的协助。

3、年龄、健康状况的人道主义考虑。国际刑事司法协助，主要是引渡协助，一些国际条约允许被请求国从人道主义出发，出于对被引渡人年龄和健康状况的考虑，对有关人员可以作出拒绝引渡的决定。

4、有关人员诉讼权利的最低限度保障。有关人员在一国参加刑事诉讼，他应享有一国宪法、刑事法律等所规定应当享有的全部诉讼权利。

〔作者单位：公安部港澳台事务办公室〕

(责任编辑：戚燕方)

作者：成良文