建设工程劳务市场现状及发展分析

我国建设工程领域广泛存在施工劳务分包, 然而我国尚未建立起完善的建设工程施工劳务分包制度, 针对我国建设工程施工劳务分包的现状和突出问题, 应从法律上明确界定建设工程劳务分包, 进一步规范建设工程施工劳务关系, 不断加强对建设工程施工劳务分包各方当事人特别是施工劳务分包人的保护, 不仅有利于促进我国建筑业健康发展和国民经济的增长, 而且对于构建和谐社会也具有重要的现实意义。

1 我国建设工程施工劳务分包的现状和突出问题

建筑市场目前劳务队伍的组织形式主要有三种:一是劳务分包企业, 以独立企业法人形式, 提供劳务分包服务;二是施工总承包企业和专业承包企业自由的劳务作业班组;三是“包工头”带队的零散用工。现仍以包工头带队仍是建筑劳务主流。在以农民工为主的建筑劳务市场存在—些亟待解决的问题。

(1) 用工企业与“包工头”签订劳务合同, 一些“包工头”随意用工、管理混乱, 违法转嫁经营风险, 损害农民工的合法权益。

(2) 农民工队伍职业技能培训和签定数量严重不足, 从业人员素质较低, 给工程建设质量带来隐患和安全隐患。

(3) 农民工队伍庞大松散, 无序流动, 大量农民随包工头无序流动, 给城市管理和行业管理带来困难。

(4) 建设领域存在拖欠农民工工资问题。“包工头”现象还直接造成转包、挂靠等扰乱市场秩序的违法违规行为。

2 目前我国建设工程施工劳务分包的制度缺陷

2.1 法律缺陷

上位法与下位法不衔接、不统一、不协调, 相关法规政策缺乏足够的稳定性、持续性和有效性。在法律和行政法规层次上体现为:《建筑法》对建设工程总承包、工程分包和专业工程分包作了明确规定, 但对施工劳务分包没有明确规定;仅有《民法通则》、《合同法》的基本原则可以适用于施工劳务合同, 而其他法律和行政法规对施工劳务分包均没有明确的规定。

由于施工劳务分包不同于一般性的劳务关系, 其具有显著的特殊性, 如果在法律和行政法规层次上没有基本规定, 而仅仅依据《民法通则》、《合同法》的规定, 是远不足以建立和完善建设工程施工劳务分包制度的;而且由于目前法律没有对劳务分包的法律属性予以明确界定, 导致在认识和实践中产生大量将劳务分包认定为转包、违法分包的偏差。

在部门规章和地方法规层次上, 自2001年起国家建设部等有关部委陆续出台了一系列文件, 有些地区也陆续出台了一些地方法规。但所有这些部门规章和地方法规均缺乏上位法的依据, 法律效力较低, 执行力度不强, 而且各地的地方法规规定不统一, 不利于有效规范建设工程施工劳务分包。在政策和规范性文件层次上, 无论是建设部还是地方的政策、规范性文件, 均未保持必要的稳定性和持续性, 也没有切实可行的具体制度措施, 规范性文件设定的目标未能得到实现。

2.2 配套缺陷

劳务分包企业资质推行缺乏必要和有效的配套、保障措施, 导致推行劳务分包企业资质难以克服实际困难, 难以培育优秀的劳务分包企业, 难以满足市场需求。

建设部于2001年开始推行劳务分包企业资质管理, 规定劳务分包企业获得施工资质的条件之一, 即作业人员持证上岗率要达100%, 但据2005年有关统计, 全国仅有800多个技能培训机构和700多个鉴定机构, 全国累计培训和鉴定的建筑劳务人员仅300万人左右, 总持证率还不到一线操作工人总数的9%。目前建筑劳务人员培训也没有行之有效的措施实施, 建筑劳务技能培训和鉴定仍未有较大改观。

2.3 监管缺陷

监管依据不足, 劳务分包的市场监管不力。建立劳务分包制度, 必须要加强市场监管, 严厉查处违法违规行为。但是由于目前我国法律和行政法规没有明确规定违法劳务分包的法律责任, 建设主管部门实施监管时, 缺乏直接有效的法律依据, 而且由于受到立法权限的限制, 部门规章、政策、规范性文件对于“包工头”等不规范的劳务分包形式, 难以规定妥当、严格的行政处罚责任和其他法律责任, 即使有所规定, 法律效力也不强。

3 对完善建设工程施工劳务分包制度的若干建议

建立和完善建设工程施工劳务分包制度, 需逐渐改变建筑劳务市场“包工头”带队为主流的局面, 加快发展培育劳务分包企业。笔者认为, 应当以修订《建筑法》为契机, 在法律中明确建没工程施工劳务分包的以下问题。

(1) 确立劳务分包的法律地位, 准确界定劳务分包的法律属性, 规范劳务分包人的从业资格, 逐步推进形成以具备相应劳务分包资质的劳务分包企业为主的建设工程施工劳务分包市场。

(1) 明确规定施工劳务分包是合法的丁程施丁承包形式之一。应当明确规定允许工程承包人 (包括工程总承包人、承包人、专业承包人及工程分包人) 采取施工劳务分包方式, 将施工劳务分包确立为一种合法的工程施工承包形式之一。

(2) 准确界定劳务分包的法律属性。

(3) 明确劳务分包人应具备相应的从业资格。应当在法律上明确规定建设工程施工劳务分包人应具备相应资质条件的劳务企业, 并授权国家建设主管部门对建设工程施工劳务分包人的资质管理作出具体规定, 解决建设部制定的《建筑业劳务分包企业资质标准》缺乏上位法依据的问题。

(4) 采取过渡方式逐步形成具备相应资质的建设工程施工劳务分包市场。应当在法律中明确规定, 在一定年限的过渡期内, 采取工程施工劳务分包强制审查制, 即在规模较大的工程开工建设前, 建设主管部门在审批施工许可证时, 一并审查工程施工 (总) 承包人、专业工程施工承包人及工程施工分包人的施工劳务作业的组织安排, 必须由其自有劳务职工或者由具备劳务资质的施工劳务分包企业承担工程施工劳务作业, 否则不予核发施工许可证;过渡期届满后, 凡须申领施工许可证的建设工程, 均采取工程施工劳务分包强制审查制, 从而逐步淘汰“包工头”带队形式, 逐步形成以具备相应劳务资质的劳务分包企业为主的建设工程施工劳务分包市场。

3.2 明确区分建设工程施工劳务分包与工程转包、违法分包

(1) 建设工程施工劳务分包与工程转包的区别根据现行《建筑法》第二十八条的规定, 工程转包是指程施工承包人违反法律规定, 以非法盈利为目的, 将与其承包内容相同的工程整体转让或肢解后全部转让给其他单位或个人进行施工的行为。工程转包具有非法盈利性、转让完全性、管理放任性等基本特征;工程转包不仅是将全部工程客体转包, 而且是一程承包人将其承包全部工程的技术、质量、安全、现场、材料采购、劳务作业等工程施工的各主要工作完全转让给其他单位或个人承担和实施;工程承包人对于其转包的工程不进行实际管理和控制, 而由受转让方对转包的工程进行实际管理和控制。

建设工程施工劳务分包完全不同于工程转包。劳务分包仅仅针对工程施工劳务作业 (含部分辅材) , 劳务分包人只计取劳务费, 其不承担工程技术、质量、安全、现场、材料采购等主要施工工作;工程承包人对工程施工进行实际管理和控制, 不存在将工程整体或整体肢解后转让给劳务分包人的行为。

(2) 建设工程施工劳务分包与违法分包的区别实践中依据现行《建筑法》第二十九条的规定, 要求工程总承包人进行建设工程施工劳务分包须取得建设单位的“认可”, 或者将工程总承包人采取建设工程施工劳务分包形式认为总承包人未“自行完成”工程主体结构, 从而将这些情况认定为违法分包。建设工程施工劳务分包只是工程 (总) 承包人对其施工劳务作业的安排, 不构成将全部或部分工程的全部施工责任转交给劳务分包人的问题, 工程 (总) 承包人仍实际管理和控制全部工程施工;工程 (总) 承包人与劳务分包人签汀施工劳务合同后进行施工, 与工程 (总) 承包人使用其有劳务职工施工的差别, 只是劳务分包是合同法上的劳务合同关系, 而使用自有劳务职工是劳动法上的用人单位与职工的关系;即使施工单位不承接工程, 其仍能签订劳务合同, 也完全应承担其对自有劳务职工的法律责任;因此, 无沦工程 (总) 承包人采用劳务分包还是使用其自有劳务职工, 均与承揽建设单位发包的工程没有必然关系, 不影响建设单位与工程 (总) 承包人形成的工程 (总) 承包法律关系因此, 现行《建筑法》中要有适用于建设工程施工劳务分包, 采取劳务分包必须建设单位的认可, 也不影响工程总承包人“自行完成”工程主体结构。而且还应当对工程主体结构由工程总承包人“自行完成”的含义予以明确。笔者认为, 所谓“自行完成”是指 (总) 承包人利用自身提供的机械设备、使用自购或发包人提供的建筑材料、有完善的项目管理机构、运用自身技术和管理力量全面管理施工进度、技术、质量、安全和资金等, 达到向发包人交付符合约定的施工成果。对“自行完成”含义予以界定, 有利于进一步区分工程分包与施工劳务分包。

3.3 明确建设工程施工违法劳务分包的法律责任

建设工程施工违法劳务分包的形式主要包括:不具备劳务分包资质而从事劳务分包;以劳务分包的名义进行“包工包主料”的分包等。须在法律中明确从事违法劳务分包的主体应承担相应的民事责任和行政责任民事责任主要是将违法劳务分包认定为无效民事行为, 按照民事法律规定的无效民事行为承担责任;行政责任主要是应对从事违法劳务分包的主体予以相应的行政处罚, 根据情节轻重予以罚款、降低资质、在一定年限内禁止从事工程施工或吊销资质等。

摘要：针对建设工程施工劳务分包的现状和突出问题, 分析了目前我国建设工程施工劳务分包的制度缺陷, 提出要确立劳务分包的法律地位, 区分建设工程施工劳务分包与工程转包、违法分包, 明确违法劳务分包的法律责任等发展建议。

关键词：劳务市场,问题,发展分析