保险欺诈的法律规制

2022-08-03

第一篇：保险欺诈的法律规制

论奶粉安全的法律规制

摘要：近年来，随着我国经济的快速发展，人民生活水平日益提高，奶粉安全事故层出不穷，奶粉安全已是消费者的“心头大患”，威胁婴幼儿生命健康。本文通过我国当前阶段的奶粉安全问题，分析产生奶粉安全问题的原因，学习西方先进经验，究其根本提出完善奶粉安全法律制度的对策与措施。

关键词：奶粉安全法律规制法律威慑力

婴幼儿配方奶粉的质量安全，既是重大民生问题，也是重大的经济社会问题。但受产业发展状况、社会和生态环境、从业者道德和法律意识等因素限制，婴幼儿配方奶粉质量安全问题时有发生，对我国婴幼儿配方奶粉行业总体形象和消费者的信心造成极大负面影响，不少大陆民众人心惶惶，许多人不敢吃大陆的奶制品，外国奶粉销量开始上升，甚至到金门或马祖购买台湾奶制品，或是到香港购买奶粉，近年来出台了一系列政策措施，各地区、各有关部门积极开展整治工作，婴幼儿配方奶粉质量安全总体水平不断提升，但影响产品质量安全的因素依然存在。

一、奶粉安全隐患的主要原因

(一)《食品安全法》及其配套法规体系不够完善

第一、法律规定过于笼统，多年不修订，操作性不强，有些行政法规不能及时修正，与市场发展快、变化大的现实不适应，由于法律不能及时出台，不能产生规范和协调作用，尤其是当不良的社会关系形成，再用法律禁止就出现法不责众的现象。第

二、食品标准存在严重问题，检测水平严重滞后。三鹿集团董事长在接到消费者投诉后，组成质量检查小组，质检均合格，权威机构检测失灵的客观背景是三氯氰胺未列入国家规定的对奶制品检测的名单，也没有此项检测标准，此项国家检测标准到2008年10月7日才出台。第

三、行政问责制度不完善。解决行政权利异化和行政权力失范的问题需要完善行政问责制度，然而我国目前在这方面尚属空白，在我国，国家司法机关并不直接享有对公务员的行政责任追究的权力，从根本上讲，必须有个专门的法律规定，由于行政问责制度不完善，对不法分子处罚缺乏严厉的惩处措施。

(二)奶粉安全监管体制不力

第一、部门之间职责不清，部门之间协调性不够导致政出多门、互相矛盾、管理重叠，管理缺位。奶站作为奶农自产自销农产品基地又不纳入市场主体监管范畴，奶站组织形式多样，管理方式复杂，监管主体不明，多头混乱管理，经营良莠不齐，制度很不完善，中国1600万头奶牛百分之八十为散养，随着乳品市场竞争加剧，奶源由买方市场进入卖方市场，在实际运作中，乳企受制于奶站，无法监管奶站，政府监管又不到位，巨祸终于酿成，因此三氯氰胺可以顺利加入原料奶。第

二、缺乏长效监管机制，长期以来我国流行的是长期性、地毯性的监管模式，往往是问题出现了，后果酿成了，才开展一次大规模的执法运动，没有一个理性的长期有效的监管机制，这种执法往往以暴风雨的方式展开，以执法高压取得短期成效，2004年安徽省阜阳劣质奶粉毒害婴幼儿事件曝光后，全国各地掀起了围剿劣质奶粉的高潮，三年后有毒奶粉又卷土重来。

(三)法律威慑力不够

法律中刑罚较轻，威慑力不够，过轻的惩罚将直接导致生产商和销售商绕开或无视法律，在享有较轻的风险时，去违法获取较高的利益。按照我国现有的《食品安全法》规定，基本上是以罚款处理，相对于问题奶粉给婴幼儿带来的危害，罚款显得微不足道，违法者不怕被罚，在实际执行中，这样的措施远远达不到对奶农、奶站、奶企的威慑作用。国外或地区立法一般是高管需对企业侵权违法行为承担连带赔偿责任，而我国往往以其职务行为为由由公司代替高管承担责任，如果立法跟上国际潮流，奶粉高管不敢不对消费者不负责。行政机关作为慢，不作为应该有明确的追责办法，承担相应的赔偿责任，对于行政负责人要依法追究行政和刑事责任。

(四)信息公开有待强化

三鹿事件公开前被遮掩了十个月，在审判过程汇总被遮掩的事实逐渐显露，许多环节只要稍有作为，愿意挽救，二十多万受害儿童就能免于毒奶之害。信息公开是保障食品安全、降低社会成本的重要渠道，从预防意义上讲，奶粉相关信息公开，才可能使消费者做出理性选择，规避不安全因素;从事故处理意义上讲，相关信息公开，才可能使受害者与潜在受害者及时发现自己所处情境，按照信息中的指导做好自救措施和不安全奶粉的处理。可以使政府行为与公众行为在共同目标指引下，达成一致并效率最大化。

二、借鉴发达国家先进经验

从西方国家的奶粉安全立法、监管着手，有利于我们更好的了解世界安全立法的基本情况和先进思想，从而对我国的奶粉安全立法和监管提出意见。以下是荷兰婴幼儿奶粉安全和质量监管的经验做法：荷兰乳制品业是荷农业中最重要的部门之一，约占荷农业产值的20%及出口额的16%。荷乳制品以高质量、安全、品种多样享誉世界。

(一)荷适用于婴幼儿奶粉安全和质量的法律体系及监管机构荷奶粉的优势归功于立法，荷食品安全立法的基础是其“以人为本”的理念，只要认为对人类健康存在危害或可能造成危害，就必须采取一切必要措施进行保护，而无需充分科学论证的评估结果，更不用等到发生了损害消费者健康和安全的事实和后果。在荷兰，适用于婴幼儿奶粉的法律法规包括欧盟、全球食品安全倡议(GFSI)等国际组织及荷本国关于乳制品生产、销售的所有法律法规和技术标准。在监管机构方面，荷兰奶及奶制品监管委员会(COKZ)负责婴幼儿奶粉生产过程的安全和质量监控，食品和消费者产品安全管理局(VWA)负责婴幼儿奶粉销售环节的安全和质量监管，两者均为独立的监管机构。为确保COKZ监管的独立性和有效性，其工作人员均必须是乳制品行业的专家和业内人士，但不允许在任何乳制品及相关企业内兼任职务、持有股份或发生任何经济利益关系。

(二)荷兰婴幼儿奶粉安全和质量监控体系

经近百年的实践，目前，荷在婴幼儿配方奶粉生产、销售整个链条形成了一套完善的监控体系。具体而言，包括严格把好奶源关、生产关和销售关三方面：

1、严格把好奶源关

一是对农场环境、卫生条件、技术设备、安全性等有严格要求。荷兰长期以来推行农业合作社机制，即农场主为企业的所有者，与企业利益直接攸关。农业合作社机制要求其成员即农场主确保其环境、卫生条件等安全性措施严格符合有关法规和标准。二是对草料、玉米及其他饲料有严格的质量要求。一旦追溯发现饲料含有害或危险物质，饲料供应商需承担相应责任和后果。三是确保奶牛的健康。荷对奶牛、奶羊进行I&R强制登记制度，每头奶牛出生后必须打上标签，用于记录该奶牛全部信息以便日后进行追溯。四是确保鲜奶的安全和质量。荷采奶车司机资质由COKZ每年加以认定，采奶车在每个农场采集牛奶前，先要对农场的储奶罐进行严格检查，并抽取样品交由专业实验室化验。

2、严格把好生产关

COKZ对婴幼儿奶粉生产流程的监管十分严格，实行企业自查、实验室检测和COKZ复核及抽查三套监管体系，其主要做法如下：一是婴幼儿奶粉生产企业必须取得ISO、GFSI等国际组织颁发的证书。二是对配方严格把关。荷政府对婴幼儿奶粉的配方有极其严格的规定，奶粉所含的脂肪、蛋白质等的比例有精确的标准。三是执行极高的卫生标准。荷婴幼儿配方奶卫生标准高于其他奶制品生产标准。四是严格的监管机制确保生产环节的安全和产品质量。目前，荷婴幼儿奶粉生产企业均建立了系统的内部检查体系，对奶粉生产流程进行严格地自我把关。此外，企业与研究机构的密切合作也是婴幼儿奶粉安全和质量的重要保证。

3、严格把好销售关

荷重视婴幼儿奶粉包装和销售环节的安全和质量监控，确保包装材料及包装方法的安全。在销售方面，通过签署销售合同，生产商对奶粉销售环节的安全和质量进行控制。食品和消费者产品安全管理局(VWA)对婴幼儿奶粉销售进行监管，包括婴幼儿奶粉在内的所有乳制品必须首先抽样交有相关资质的实验室检验，实验室可颁发产品安全和质量鉴定证书，只有获得该证书后，产品方可上架销售。VWA还定期或不定期对上架乳制品进行抽查，一旦发现不合格产品，即迅速进行下架处理，并启动追溯体系召回所有不合格产品，同时及时通知消费者，并对有关企业进行严厉处罚。追溯体系包括两个方面，一是向前追溯，即一旦在某个环节发现问题，即可通过对之前环节的追溯，找到问题的症结，从而有效加以解决;一是向后追溯，即一旦在生产过程的任何环节发现问题，可向后追溯到全部最终成品即问题产品，从而及时召回这些产品，或及时对消费者发出警告，减少问题产品可能造成的损害。

三、完善奶粉安全法律制度的对策与措施

针对我国目前奶粉安全体系的突出问题，在学习借鉴西方先进经验的基础上，应找到一套适合我国实际的体系。

(一)完善立法，与时俱进。

我国新《食品安全法》出台后，奶粉安全进一步改善，但是还有一些不足之处。一是在立法具体要求上，有关法律、法规、条例必须对行政责任的范围、承担主体、责任判断、期限、程度等问题进行明确的并具备可操作性的规定，切忌笼统模糊。要完善乳品行业国家安全标准，重点解决标准缺失、矛盾、重复的问题。在立法中要明确规定违法的行政责任追究，三鹿奶粉中暴露的行政机关不作为，行政机关作为慢都应该有明确的追责办法，当前的国家赔偿法只对公民的人身财产损害规定了赔偿，还要对不合理的和低效的行政行为规定赔偿责任，避免给行政作为慢不作为提供法律空间。二是在立法上奶粉应纳入药品管理。参照药品管理办法严格管理。严格婴幼儿配方奶粉生产企业许可条件，参照药品管理的措施，进一步提高企业生产设备设施、奶源把关、生产过程控制、检验检测能力、人员素质条件、环境条件控制和自主研发能力等方面的要求。

(二)依法行政，强化监督管理。

奶粉安全事件的要害在于行政部门执法不力、监管不严。一是依法行政，依法行政有两方面的含义，首先执法监管部门要具备完成依法行政工作的硬件设备，人员配备等方面的要求。要保证行政部门有必要充分的经费保障，消除行政机关的趋利避害趋向，消除行政部门扩张权利的现象，避免行政不作为现象。再就是提高工作人员的依法行政工作能力，即按照法定职权实施行政行为并承担相应的行政责任的能力。履职能力也是制约执法的难题，要从培训制度、责任机制两个方面保障基层公务员依法行政能力的提高。二是我们要实施一种“全程的监督管理”，即从源头到上餐桌都全程监管，不留空隙，防止一些危害无知的不规范使用和滥用，保证奶粉的安全健康，在此基础上，又必须做完细化和明确工作。我国以前由于奶粉生产链过长而导致的多部门管理的混乱监管体制，将在这个过程中得到控制和改良。重新明确各个部门的监管职责，确立分段监管体制，从原料到产品，从生产到流通，使用全程监管。

(三)加大打击惩处力度。

婴幼儿配方奶粉生产经营单位和进口商必须落实质量安全责任追究制度，建立先行赔偿和追偿制度，按照“谁生产谁负责、谁销售、谁负责”的原则进行赔偿。第

一、建立可追溯的问责体制。建立婴幼儿配方奶粉产品奶源、配方、原辅料使用和包装标签备案制度。推行婴幼儿配方奶粉电子信息化管理，加快实现产品全程可查询、可追溯。明确问题出在哪，应该由谁负责。第

二、严查政府行政责任。在三鹿事件中，如此恶劣的事件没有一个监管官员受审，玩忽职守罪在实际问责中没有发挥作用。我们的行政官员的追责只限于行政问责，缺少的是司法问责，官员的渎职行为达到了刑事问责标准，必须启动司法问责，应该以玩忽职守罪予以追究。第

三、严查企业责任。加大对散户、奶贩、奶站的惩罚力度，国家机关要在奶源加强监测，出现严重质量问题，追究其刑事责任，避免法不责众的现象。

(四)建立畅通的信息发布、沟通平台。

加强安全信息管理和综合运用，构建各部门之间的信息沟通平台，实现互联互通和资源共享，建立顺畅的信息监测和通报网络体系，加强与法律之间的衔接。新的食品安全法还应该引用“可追溯管理模式和重视企业的召回责任”。问题食品生产者不但有责任立即停止生产，还应当召回已经流通在外的产品。在下架处理的同时，还必须通知相关生产者和消费者停止生产和使用，如果生产者没有履行这个义务，作为监管部门有责任责令停止经营和召回。

随着经济水平的快速发展，人们越来越关注奶粉安全，奶粉安全问题让奶业重创的同时，也带来了与奶粉相关的立法的完善和科学，奶粉监管体质的变革。我们应在借鉴国外奶制品先进管理经验的基础上，结合我国国情，建立具有中国特色的奶制品安全监管体系。

第二篇：政府权限的法律确认与规制

现代社会是法治社会，政治的和社会的生活必须靠法律来规范。那么，当政府与大学构成教育行政法律关系之时，政府的权限、政府在公共教育中的职能是什么?如果政府对大学的管制底线表现为大学的有限自主，政府的作用方式又是什么?政府又是通过什么样的手段、方式、方法来实现其职能，从而避免政府全能、无限地再次干预?

从我国依法治国的宪政理论来看，法治理论要求政府是有限政府，由此应当将政府的权责法定化，明确政府的角色定位：政府在高等教育管理中的角色不是高等教育的直接行政领导者，而应是高等教育事业的规划者和协调者;政府对高等教育的管理方式，应由过去以行政手段直接管理为主转变为以间接管理为主，通过法律来规范教育行为和活动;政府对高校的管理关系也应由过去的行政关系转向法律关系和服务关系。

结合《教育法》、《高等教育法》、《行政法》以及《国家教育事业发展“十一五”规划纲要》等相关法律法规、政策文件的规定，我们认为，我国政府对大学管理权限主要表现为：有权制定教育规划，统筹安排高等教育事业的发展，即教育行政规划权;有权对高等学校进行监督，包括对高等学校的办学水平、教育质量、财务活动等的监督，即教育行政监督权或教育行政评估权;有权对高等学校进行宏观指导、统筹与协调，在法律或法律原则范围内，运用非强制的指导、鼓励、建议、劝告、说服、教育及指引等方式进行管理，从而优化高等教育结构和资源配置，提高高等教育的质量和效益，即教育行政指导权;有权在高等学校的设立、校长任免、招生计划等方面下达必要的行政命令，作为高校必须服从，但行政命令必须有法律依据，受法律严格制约，即批准设立与任免权;有权对高等学校的国家划拨的教育经费进行分配，即教育经费分配权。

虽然我们对政府管理大学的权限进行了初步的界定，但在具体的行使过程中，要把握一个最基本的原则，即：大学和行政部门能做的事，坚决由大学去做;地方和中央能做的事，坚决由地方去做;市场和政府能做的事，坚决由市场去做。政府做大学和市场不愿做或没有能力做的事。对于市场，不是法律禁止的行为，政府不干预;对于政府，不是法律规定的事情，政府不做。

第三篇：地方政府性债务的法律规制

王登巍

43号文对地方政府性债务的法律管制以及62号文对地方优惠政策的约束，就是基于依法治国背景管住地方政府在GDP冲动下和政绩欲望下的两只咸猪手：伸手(直接负债拉动地方经济)和拉手(不计代价地招商引资)。

一、政府性债务基本厘定

1、概念界定

(1)政府性债务与政府债务

43号文多次强调政府性债务、政府债务和政府或有债务。政府性债务包括：政府负有偿还责任(政府债务)、政府负有担保责任、可能有一定救助责任的债务(政府或有债务)。

(2)公益性概念

《预算法》规定举借的债务只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。

公益性资本项目是指为社会公共利益服务、不以盈利为目的，且不能或不宜通过市场化方式运作的政府投资项目。

准公益性项目是指为社会公共利益服务，虽不以盈利为目的但可产生较稳定的经营性收入的政府投资项目。

2、范围界定

43号文明确在存量债务处置中，以对2013年的审计结果为依据。

按照《国务院办公厅关于做好全国政府性债务审计工作的通知(国办发明电【2013】20号)》，2013年地方政府性债务审计范围包括：

(1)地方政府负有偿还责任的债务。是指地方政府(含政府部门和机构，下同)、经费补助事业单位、公用事业单位、政府融资平台公司和其他相关单位举借，确定由财政资金偿还的债务。

(2)地方政府负有担保责任的债务。是指因地方政府提供直接或间接担保，当债务人无法偿还债务时，政府负有连带偿债责任的债务。一是政府融资平台公司、经费补助事业单位、公用事业单位和其他单位举借，地方政府提供直接或间接担保的债务。二是地方政府举借以非财政资金偿还的债务，视同政府担保债务。

(3)地方政府可能承担一定救助责任的其他相关债务。是指政府融资平台公司、经费补助事业单位和公用事业单位为公益性项目举借，由非财政资金偿还，且地方政府未提供担保的债务，但当债务人出现债务危机时，政府可能需要承担救助责任。

(4)通过新的举债主体和举债方式形成的地方政府性债务。

二、政府性债务的法律规制沿革

1、1995《预算法》的集权管制

政府性债务的管理的内容也主要是对地方政府性债务的管理，是财税体制改革的组成部分，也是中央和地方的事权分配。

政府性债务管理主要是受1995年《预算法》的规制，对于地方预算，28条规定“按照量入为出、收支平衡原则编制，不列赤字。除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。”

2、2008年金融危机背景下强刺激引发的地方政府性债务潮及投融资平台的海量产生

集权管制的改变发生于2008年，为了应对全球金融危机的影响，我国实行了强刺激的经济政策：以国十条为基础、以4万亿刺激计划及中央待发2000亿地方债为载体，以减收增支的财政政策为保障，我国首次在地方预算中编列赤字(中央7500亿，地方2000亿)。

2009年初，央行和银监会出台了《关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳较快发展的指导意见》，提出“支持有体检的地方政府组建投融资平台、发行企业债、中期票据等融资工具，拓宽中央投资项目的配套资金融资渠道”。

于是地方政府为了满足地方配套资金需求，以及拉动区域投资的地方政府政绩热情，设立了大量的投融资平台，发行的企业债也多是城投债。

3、强限制下的法治管理

城投债的大量增长，投融资平台公司的快速扩张，直接意味着金融风险。投融资平台公司不仅依靠的是政府信用，而且均由地方政府担保或出具承诺函，直接构成了政府性债务的内容。但投融资

平台公司债务情况缺乏统一的规划和管理，甚至缺乏财政预算的约束，导致政府债务风险加大。

2010年6月10日国务院下发国发【2010】19号文《关于加强地方政府投融资平台公司管理有关问题的通知》，财政部、发改委、人民银行、银监会2010年7月30日下发财预【2010】412号文《关于贯彻国务院关于加强地方政府投融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》，对于地方投融资平台本身及其融资行为进行限制和分类清理。

2012年11月5日国土资源部、财政部、人民银行、银监会下发国土资发【2012】162文《关于加强土地储备与融资管理的通知》，明确土地储备机构融资，应当纳入地方政府性债务统一管理，执行地方性政府债务管理政策，具体融资应根据土地储备计划，由财政部门、土地部门、人民银行分支机构核定，报同级人民政府批准后，按财政管理级次逐级上报省级财政部门。

最严格的限制和管控起始于2014年9月21日，为了适应2014年8月31日修订将于2015年1月1日实施的《预算法》，国务院下发了国发【2014】43号文《关于加强地方政府性债务管理的意见》，地方政府性债务的提法，不仅包括了地方政府债务，也包括了地方可能承担责任的隐性债务。文件建立了地方政府性债务的管控原则，实行规模由国务院及全国人大或常委会控制，分地区限额由财政部在批准规模内测算报国务院批准，各地政府在本地区限额内举债应报本级人大或其常委会批准。而且43号文还在第四部分“控制和化解地方政府性债务风险”部分专项要求“严肃财经纪律”，强调不得变相举债，不得挪用债务资金，不得为其他债务提

供担保，对企业注资和补贴要依法依规，进步一规范土地出让，制止违法违规出让土地及融资行为。

2014年9月26日，国务院下发了国发【2014】45号文《关于深化预算管理体制改革的决定》，进一步强调全面规范、公开透明的预算制度，深化财税体制改革，划清政府和市场的边界，进一步明确了地方政府举债规则，以及清理地方财税等优惠政策。并在第

(六)项专文阐述“规范地方政府债务管理，防范化解财政风险”。

2014年10月23日，财政部下发财预【2014】351号文《地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法》，要求对地方政府债务分类甄别，并提出了通过PPP模式转化为企业债务的途径。

为了进一步限制地方政府伸向市场的手，遏制地方政府的投资冲动，2014年11月27日国务院国发【2014】62号文《关于清理规范税收等优惠政策的通知》，对于地方政府对投资者在税收和非税等收入以及财政支出等方面的优惠政策进行了清理。

4、经济指标压力下的小松绑过渡

2015年1季度，经济指数开始下滑，进入2季度有继续下滑的背景下，国务院2015年5月10日下发【2015】25号文《关于税收等优惠政策相关事项的通知》，明确：

(1)国家统一制定的优惠政策，逐项落实。

(2)各地区各部门出台的优惠政策，有规定期限的按规定期限执行，没有规定期限确需调整的，设立过渡期执行。

(3)各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效，对已兑现的部分，不溯及既往。

(4)出台新的优惠政策，涉及税收或中央批准设立的非税收入的，国务院批准后执行，其他由地方批准后执行，一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩。

(5)62号文规定的专项清理工作，今后另行部署进行。紧接着，财政部、人民银行、银监会在5月11日又出台了40号文即《关于妥善解决地方政府融资平台公司在建项目后续融资问题的意见》，针对性提出了支持在建项目存量融资、规范在建项目增量融资的风向。

三、对地方政府融资机制的规范

1、基本原则

借、用、还相统一，全口径预算管理。中央政府不救助原则。地方政府救助的企业债务，相应的资产、收入或权利也应一并划转。(财预2014年351号文)

2、举债主体

(1)政府债务只能通过省、自治区、直辖市政府举债。市县级政府举债，由省级代为举借。(2)不得通过企事业单位等举借。

2、方式限定，分类管理

政府举债方式限定为政府债券：无收益公益事业为一般债务，发行一般债权，以一般公共预算收入偿还;有一定收益的公益事业为专项债务，发行专项债券，以对应的政府性基金或专项收入偿还。

3、分类纳入全口径预算管理

一般债务纳入一般公共预算管理(经国务院可编列赤字)，专项债务纳入政府性基金预算管理(按照以收定支原则编制，经国务院批准可以举借专项债务)，PPP项目的财政补贴按照性质纳入相应政府预算管理，或有债务偿债的纳入相应预算管理。

国有资本经营预算按照收支平衡原则编制，不列赤字。

4、用途限定

只能用于公益性资本支出和适度归还存量债务，不得用于经常性支出。

5、总规模和限额控制

全国的地方政府债务总规模由国务院确定并报全国人大或其常委会批准。各地区的限额由财政部测算后，报国务院确定。

6、实施限制

在限额内举债仍应报本级人大或其常委会批准。

7、规范或有债务

43号文规定，剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。地方政府新发生或有债务，要严格限定在依法担保的范围内，并根据担保合同依法承担相关责任。

地方政府担保范围：《担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。《预算法》规定：除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。

8、通过PPP模式转化为企业债务

43号文鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营，政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，使投资者有长期稳定收益。政府不承担投资者或特别目的公司的偿债责任。

四、过渡安排

1、存量债务

以2013年政府性债务审计结果为基础，结合审计后债务增减变化情况，经债权人与债务人共同协商确认，对地方政府性债务存量进行甄别。

对项目自身运营收入能够按时还本付息的债务，应继续通过项目收入偿还。对项目自身运营收入不足以还本付息的债务，可以通过依法注入优质资产、加强经营管理、加大改革力度等措施，提高项目盈利能力，增强偿债能力。对确需地方政府偿还的债务，地方

政府要切实履行偿债责任，必要时可以处置政府资产偿还债务。对确需地方政府履行担保或救助责任的债务，地方政府要切实依法履行协议约定，作出妥善安排。

2、确保在建工程后续融资

地方政府要统筹各类资金，优先保障在建项目续建和收尾。对使用债务资金的在建项目，原贷款银行等要重新进行审核，凡符合国家有关规定的项目，要继续按协议提供贷款，推进项目建设;对在建项目确实没有其他建设资金来源的，应主要通过政府与社会资本合作模式和地方政府债券解决后续融资。

五、关于融资平台

43号文明确规定，剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。

1、融资平台

根据《关于贯彻国务院加强地方政府融资平台公司管理通知》财预【2010】412号文，地方政府融资平台公司指：由地方政府及其部门和机构、所属事业单位等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，具有政府公益性项目投融资功能，并拥有独立企业法人资格的经济实体，包括各类综合性投资公司，如建设投资公司、建设开发公司、投资开发公司、投资控股公司、投资发展公司、投资集团公司、国有资产运营公司、国有资本经营管理中心等，以及行业性投资公司，如交通投资公司等。

2、融资平台的政府融资职能

融资平台的政府融资职能是指，负责政府投资项目的融资且偿债资金来源为财政资金，或者负责政府投资项目的融资并由政府提供直接或间接担保。

其中，直接、间接形式为融资平台公司提供担保包括但不限于下列各种形式：为融资平台公司融资行为出具担保函;承诺在融资平台公司偿债出现困难时，给予流动性支持，提供临时性偿债资金;承诺当融资平台公司不能偿付债务时，承担部分偿债责任;承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算。

六、关于PPP项目

1、PPP与政府性债务

PPP项目项下政府支付义务是购买服务的对价，并不是直接的债务。所以不必然构成简单的政府债务。政府支付PPP项目对价不一定是通过举债，也可以是通过增加税收或减少其他方面的支出来解决。

2、博弈与统一

发端于国务院国发【2014】60号文《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》，第九部分为“建立健全政府和社会资本合作(PPP)机制”，于是发改委和财政部分头行动，推出了各自体系下繁多的部门规章和文件。

2015年4月15日，发改委、财政部、住建部、交通部、水利部、人民银行六部委联合发布【2015】第25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，对于两大领域的社会资本参与投资和特许经营问题做出了规定。

随后的2015年5月22日，国务院发布“国办发〔2015〕42号”通知(以下称，42号文)，明确由财政部、发展改革委、人民银行制定的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》已经国务院同意，这也是我国目前关于PPP项目的最高层级的专门性规范文件。

对比此前财政部和发改委的文件，42号文的亮点包括： (1)定义更新

42号文对PPP的定义做了更新，强调了是公共服务供给机制的创新，明确政府通过竞争性方式，选择具有投资和运营管理能力的社会资本，按照平等协商原则订立合同，社会资本提供公共服务，政府根据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价。

(2)外延拓展

对于ppp的意义，突出增加了打破行业准入限制、激发经济活力和创造力， PPP已超越了优化公共服务供给和化解政府债务方面的意义。

(3)平台公司松绑

对于社会资本的界定有变动。需要注意，融资平台公司在与政府脱钩的前提下，如其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、

得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能，平台公司可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。

但同时也严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与PPP项目，进行变相融资。

(4)鼓励各种形式的社会资本参与

42号文鼓励国有控股企业、民营企业、混合所有制企业等各类型企业积极参与提供公共服务，给予中小企业更多的参与机会，大幅拓展社会资本特别是民营资本的发展空间。

(5)明确财政部的地位

明确了财政部门的地位和作用，要会同有关部门，加强政策沟通协调和信息交流，完善体制机制。财政部要强化统筹协调，会同有关部门对本意见落实情况进行督促检查和跟踪分析，重大事项及时向国务院报告。

(6)梳理了PPP与特许经营和政府采购的关系

第12条明确在13个公共服务领域广泛开展PPP模式提供公共服务，其中在5个特定领域需要实施特许经营的按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。

第15条明确规定使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目，地方政府根据预算法、合同法、政府采购法及其实施条例，选择合作伙伴。

(7)多元化项目用地供应

保障项目建设用地，可以划拨，租赁，作价出资或入股等不同方式。尤其作价出资或入股方式，将决定权交给了市、县人民政府，但应以市、县人民政府作为出资人。

(8)强调平等关系和契约理念

非常强调政府和社会资本的平等关系和契约理念，合理确定合作双方的权利与义务，按照权责对等原则合理分配项目风险，按照激励相容原则科学设计合同条款。

(9)强调财政承受能力

再次强调财政承受能力论证。尤其提出将经营收费权和其他支付对价，在政府综合财务报告中进行反映。

(10)加大融资创新

中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金，提高项目融资的可获得性。鼓励地方政府在承担有限损失的前提下，与具有投资管理经验的金融机构共同发起设立基金，吸引更多社会资本参与。

第四篇：论行政性限制竞争行为的法律规制

【关键词】垄断;行政性限制竞争行为;规制

酝酿了近20年的《反垄断法》，目前终于看到一线希望。2006年6月16日全国人大常委会对《中华人民共和国反垄断法(草案)》进行了一审。其中关于行政性限制竞争行为的规定仍和以往一样备受关注和争议。可喜的是，因争议较大在国务院审议稿中曾被整体删除的“滥用行政权力排除、限制竞争”一章又重新出现在草案中，表明了国家反对行政垄断的决心。可悲的是，草案的规定基本延续了现行《反不正当竞争法》的思路，仍然坚持了行政机关内部处理机制。本文想就行政性限制竞争行为的法律规制问题作一些粗浅的探讨。

一、行政性限制竞争行为的概念正确界定行政性限制竞争行为的概念是深入进行相关探讨的逻辑起点。法学界关于行政性限制竞争行为概念的观点颇多，但通说一般认为行政性限制竞争行为是指行政主体滥用行政权力进行的限制竞争行为，本文也采此说。详细而言，行政性限制竞争行为应具备以下要件：第一，从主体要件看，行政性限制竞争行为的实施主体是行政主体。行政主体指“依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。”具体而言，行政性限制竞争行为的可能实施者不仅包括各级地方政府、各级政府职能部门、直属机构和派出机构，而且包括经法律法规授权而享有一定行政管理职权的行政机关的派出机构以及行政性公司和事业单位，等等。根据我国国情，中央政府不是行政性限制竞争行为的实施主体。第二，从主观要件看，行政性限制竞争行为的实施主体一般存在故意和重大过失，表现为行政权力的滥用。如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政性限制竞争行为，例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。行政性限制竞争行为的主观要件向人们表明，“依法行政”和“行政垄断”的界限是清楚的。政府和政府部门依法维护公平竞争的市场秩序和实施宏观调控措施，是社会主义市场经济发展所必须的，是不能加以反对的。第三，从客观要件看，行政性限制竞争行为的客观表现为严重阻碍和限制竞争。从形式看，行政性限制竞争行为的方式主要有：(1)地区封锁。是指某一地区的政府或部门为了保护本地企业的经济利益而实施的排斥、限制或妨碍外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为，是我国行政性限制竞争行为的一种典型的表现形式;(2)部门分割。政府主管部门和具有行政管理职能的行业协会等单位利用隶属关系限制本部门、本行业的经营者与其他部门、行业的交易，以达到有效排挤其他经营者的目的。(3)限定交易。行政机关滥用行政权力，限定他人购买 (使用)其指定的经营者的商品(服务、劳务)，限制其他经营者正当的经营活动。(4)强制联合。行政机关强制本地区、部门、行业的经营者实施联合行动(如组建集团、联合定价等)，以达到限制竞争的目的。(5)其他行为。主要表现为各级地方政府和各级政府部门对本应同等对待的市场主体实施不合理的歧视性待遇，典型者如对国资企业和民营企业在市场准入方面的歧视性做法等。第四，从客体要件来看，行政性限制竞争行为一方面破坏了全国统

一、公平自由、规范有序的市场体系，另一方面也破坏了国家行政管理秩序。在把握行政性限制竞争行为四个构成要件的同时，有必要再从以下几方面进一步认识行政性限制竞争行为：第一，行政性限制竞争行为的本质是对行政权力的滥用。行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济性限制竞争行为源于滥用经济实力的优势，而行政性限制竞争行为所滥用的优势是行政权力，即所谓超经济的力量。这是行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为根本区别所在。比如，我国不少企业和行业协会具有行业管理职能，这些企业或行业协会的限制竞争行为可能是行政性限制竞争行为，也可能是经济性限制竞争行为，关键就是看其滥用的优势是行政权力还是经济优势。第二，行政权力是否滥用的衡量标准应该是《反垄断法》、法律和行政法规，而不是地方法规、政府规章、部门规章等。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等;而“不合理”则主要是指违反市场规律和政府理性目标。第三，行政性限制竞争行为正如它本身所标示的那样是一种行为，而不包括状态。行政性限制竞争行为常常会产生垄断企业、形成市场垄断状态，人们常称这种市场垄断状态为行政垄断。因行政性限制竞争行为而获益的企业，如果滥用其垄断地位限制竞争，其本质也是经济性限制竞争行为，或者说是经济性垄断。同理，依法具有独占地位的公用企业实施的限制竞争行为也属经济性垄断。第四，行政性限制竞争行为是违法行政行为。首先，行政性限制竞争行为是一种行政行为，大多数情况下是一种抽象行政行为，少数为具体行政行为。其次，行政性限制竞争行为是违法的行政行为。最后，行政性限制竞争行为以行政权力为后盾，具有行政强制性，正因如此，行政性限制竞争行为是一种制度性的比经济性限制竞争行为危害更严重、更持久的限制竞争行为，它直接影响到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。

二、行政性限制竞争行为规制立法现状鉴于行政性限制竞争行为的严重危害，我国从改革开发之初就开始对行政性限制竞争行为进行规制，并陆续颁布了一系列法律法规。最早在1980年10月，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”此后，国务院又多次发布了包含禁止行政性限制竞争行为内容的有关决定。最重要的立法是1993年制定实施的《反不正当竞争法》和2001年制定实施的国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。《反不正当竞争法》规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。” 国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，对各种违反法律、行政法规和国务院规定的地区封锁行为及其纠正措施做了详细的规定。其他一些法律法规也对行政性限制竞争行为做了部分规定。如2001年生效的《招标投标法》规定:“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”2003年生效的《政府采购法》也规定:“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”同时，大部分享有立法权的地方也都制定了地方法规和政府规章对行政性限制竞争行为做出了禁止性规定。应该说上述法律法规对规制行政性限制竞争行为起到了积极和重要的作用，尤其是《反不正当竞争法》和国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》居功至伟。但是，相对于形势的迫切需要而言，现行法律法规还存在着严重的缺陷。第一，行为种类不全面。现行法律对地区封锁规定的最为全面，对部门分割和限定交易有概括性规定，对拉郎配等强制联合行为、歧视行为等没有规定。