论公司捐赠的法律规制

2024-05-18

论公司捐赠的法律规制（通用6篇）

篇1：论公司捐赠的法律规制

论公司捐赠的法律规制

摘要：公司捐赠是承担社会责任的一种形式，但是我国法律还没有对公司捐赠做准确的界定，首先笔者在文章中对公司捐赠的定义进行了探讨，更加明确了公司捐赠的内涵，其次谈谈在现实中公司捐赠带来的许多法律问题，包括捐赠行为有可能产生各个利益主体间的冲突，而我国的法律对此也没有相关的规制，最后从公司捐赠决策机构、公司捐赠数额、税收优惠机制、三个方面对法律规制公司捐赠提出了建议。

关键词：公司捐赠法律问题法律规制

最近祖国的西南五省发生严重干旱，出现在人们面前的是干涸的红土地，成片龟裂的稻田，干枯的水库池塘，真是触目惊心。国家在发展经济的同时也带来了许多环境问题，影响了人们生活的质量。当出现这一系列的问题时我国政府做出了很大的努力，但仅仅依靠政府的行动是不够的，公司是重要的市场经济主体，公司也应当承担一定的社会责任，于是公司捐赠也就纷纷出现。

一、公司捐赠的界定

探讨公司捐赠的法律规制问题，首先必须明确公司捐赠的内涵。查阅现在的法律，并没有哪一部法律对公司捐赠有一个明确的界定，只是学者们对公司捐赠有各自的看法。1999年9月1日起实施的《中华人民共和国公益事业捐赠法》的第2条有这样的规定：“自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的，使用本法。”此条并没有直接给公司捐赠下定义，只是认为法人可以捐赠，而且捐赠的对象是公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，没有包括其他组织或者个人。捐赠的目的也很单一只是为了公益事业。在2003年，财政部下发了《关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》认为企业捐赠是：“企业自愿无偿将其有权处分的合法财产赠送给合法的受赠人用于与生产经营活动没有直接关系的公益事业的行为。”此条最大的缺点是捐赠的财产是用于与生产经营活动没有直接关系的公益事业，笔者认为公司捐赠的财产当然可以与生产经营活动有直接关系。而此条的规定太过绝对，不利于公司的捐赠。笔者认为《公司法》应尽早尽好的规定公司捐赠的一系列制度。当然首先得把公司捐赠的内涵予以明确，然后才能制定相关的制度去规范公司捐赠的行为。

二、公司捐赠的法律问题

我国《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须要遵守法律，行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实信用，接受政府和社会公众的监督承担社会责任。”此条规定指出公司应当承担社会责任，而公司捐赠是承担社会责任的一种形式。但伴随着公司捐赠的出现，同时也带来了许多法律问题：

（一）公司捐赠和股东利益的冲突

公司捐赠是公司承担社会责任的一种方式，而承担社会责任就会导致公司固有财产的减少，公司财产的减少就会影响股东的分红，从而有可能减少股东的应得利益。但有人认为公司捐赠虽然导致公司财产的减少，但是捐赠行为会提升公司的整体形象，会给公司打无形的广告，从而会提高公司的利润。这样也就保护了股东的利益。那么在现实生活中的公司捐赠，到底该如何平衡公司捐赠和股东的利益呢？

（二）公司捐赠和债权人利益的冲突

公司捐赠行为会带来公司财产的减少，相应的会减少公司的一般担保财产，从而也会影响债权人债权的实现，公司股东或董事做出公司捐赠的决定，有时可能不会考虑债权人的利益。那么公司应该是先进行捐赠还是先履行债务呢？

有一个著名的专家高卡罗尔把企业责任做了一个金字塔模型，在金字塔的最底层是经济责任，第二层是法律责任，在金字塔的顶尖上是道德责任，在最上面是企业的慈善责任。笔者比较认同这这种观点，因此认为公司应该在履行债务的前提下，去捐赠资金、物资或技术和劳务给社会。否则就会给债权人的利益造成威胁。

（三）公司捐赠的激励机制不完善

公司捐赠是一种道德上的责任，公司可以自愿捐赠也可以不捐，当政府的财政税收不足以解决社会上出现的问题时，政府则希望更多的公司站出来承担社会责任，要想更多的公司捐赠行为的出现，政府就必须出台一系列措施去激励公司捐赠。当然，公司捐赠不仅仅只有此类问题，还有很多的问题。比如，公司开始承诺捐赠给他人资金，但到了真正交付时又不兑现。还有对不合理的公司捐赠缺乏有效的监督机制等等。

三、完善我国相关法律对公司捐赠的规制

（一）公司捐赠的决策机构

公司捐赠的决定权由谁来行使，这是个很重要的问题。到底是交给股东（大）会还是交给董事会来决定？如果决策权的主体不适当的话势必会加大各利益主体的冲突。笔者认为，公司捐赠的一般决策权应该交由董事会，因为如果交给股东（大）会，大的股份有限公司想要捐赠的话，需要召集开股东（大）会是一个很繁琐的过程，不利于捐赠迅速的做出，影响捐赠的效率。公司章程中应该首先规定捐赠的单笔数额，当超过此数额时，捐赠的决策权就由股东大会来行使。这样就会防止董事做出不利于股东的捐赠，对董事的捐赠行为进行控制。但是又会影响公司捐赠的效率，建议《公司法》规定一种特别决策程序，当发生召开股东大会需要一段时间而又急需公司捐赠的情形时，《公司法》应当规定董事会或执行董事有紧急状态下的决策程序，从而使公司更好的承担社会责任，当然也要避免侵害股东的利益。

（二）公司捐赠的数额

公司捐赠数额多会提升公司的形象，使更多的人对此公司有好的印象，08年王老吉捐赠灾区就体现了这点，但是捐赠数额过多又会导致股东和债权人的利益很难保障。财政部2003年3月14日发出的《关于加强企业对外捐赠的财务管理的通知》关于捐赠的原则和要求中规定，“量力而行。企业已经亏损或者由于对我捐赠将导致亏损或者影响企业生产经营的，除特殊情况外，一般不能对外捐赠.”除了此条有关于公司捐赠数额的规定，但是规定的太原则不具体，缺乏操作性。而捐赠的数额可以通过公司章程事先规定一个范围，遇到特殊情形时再讨论。对捐赠的数额在章程里可以规定一个确定的上限，明确规定每年捐赠的数额和每笔捐赠的限额；或者是规定一个比例，在确定一个浮动的基数标准数额后，取其中确定比例的资金为捐赠限额，应该都是可行的。

（三）税收优惠机制

我国2008年实施的《企业所得税法》第九条规定“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。”此处的免税优惠是指资金捐赠，而不包括物资、技术、劳务类的捐赠。这种对内容捐赠不同的采用不同的税收征收形式，会影响公司捐赠的的热情，还有对企业捐赠无形资产在税法中没有进行相应的规定。这些优惠措施并不是统一规定在一部法律下，而是散见于各种法律、通知、条例和文件中。笔者建议，对公司捐赠的不同内容，应该由一部法律系统完整的规定。不仅仅是规定资金捐赠的税收优惠，同样要规定其他内容捐赠的优惠，这样也会提高公司捐赠的热情。我国税法规定公司捐赠只有向特定的社会团体所进行的捐赠，才能享受税收的优惠政策。这样就导致很多的团体接受捐赠不能享受税收减免，从而又会抑制公司捐赠的积极性。笔者认为，应该增加享有捐赠人优惠的机构，使得公司可以通过多渠道捐赠而不影响公司捐赠所获得的税收减免。

公司捐赠在社会中普遍出现，同时也带来了许多的法律问题，人们对公司捐赠认识不够，相关法律规定的不健全，都影响了公司捐赠的效率，所以应该从加强政府的引导，增强公民的意识，和健全相关的法律等方面来完善公司捐赠行为，使得公司捐赠既能保护股东和债权人的利益又能促进社会的发展，从而达到社会的和谐。

参考文献：

[1]刘连煜.公司治理与公司社会责任[M]中国政法大学出版社，2001

[2]刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M]法律出版社，2006

[3]金彭年，王学峰.社会责任与公司捐赠[J]唐都学刊.2005:3

[4]李领臣.公司慈善捐赠的法律规制[J]青年法苑.2004

[5]焦小霞.论公司社会责任实现之公司捐赠[J]法制与社会.2010

[6]李雪冉，俞捷.公司捐赠制度概论[J]法制与社会.2007:10

作者简介：廖晓文（1985-），男，江西九江人，安徽大学法学院2009级经济法学专业硕士研究生。

篇2：论公司捐赠的法律规制

王兆华王力

[摘要]随着一人有限公司的形式即将载入《公司法》，我们必须警惕一人有限公司存在的种种弊端，从一人公司的登记设立、财务监督和加强股东责任等方面对其进行有效的规范，以促进一人公司的良性发展。

[关键词]一人公司弊端规范

7月24日《新京报》报道，公司法修改草案已基本形成，草案规定，一个自然人可投资成立1个有限责任公司，最低注册资本为5万元。一人公司的形式有可能得到法律认可，体现了国家更加注重建设有效率的、平等的市场经济，一人公司也激发人们的创业欲望。

对一人公司概念学者们有不同的表述：“一人公司，也叫独资公司、独股公司，是指公司资本的由一个股东所有的股份有限公司或有限责任公司。”[1]“一人公司是指只有一个股东，并且股东承担有限责任的公司。一人公司也称独股公司、独资公司。”[2]“一人公司，系指公司之全部股份或出资，全部归属于单一股东之公司”[3]一人公司是公司的一种特殊形态，其特殊性主要表现在：一是一人公司仅有一个股东，二是一人公司的全部出资或全部股份由公司惟一的股东所有，即一人公司的惟一股东必须持有全部出资或全部股份。在西方发达国家一人公司的出现是随着市场经济的发展，个人出资经营者为追求有限责任利益，将其独资企业采取有限责任公司或股份有限公司形态的结果。

既然公司的股东可以享受有限责任的保护，自然会有人通过滥用公司的形式来逃避责任，在我们对一人公司充满期待的时候，我们绝对不能忽视一人公司存在的弊端，例如公司股东会、监事会制度因为只有一名股东而无法建立，公司的财产易于与股东的财产发生混同，使得交易者承担了不必要的风险;对债权人的保护薄弱;股东易于滥用公司人格图谋法外利益;规避侵权责任，严重削弱侵权法的社会功能等。这些公司治理与法律规制方面的问题，成了世界上绝大多数国家在早期禁止一人公司存在的依据，但理性的人们很快发现，一个具有合理存在理由的现实，只能通过制度进行完善而不能禁止。与其可能存在的弊端相比，一人公司对于市场活力的作用更值得期待。于是，当今市场经济国家纷纷建立了一人公司的制度，并在公司立法时修正有限责任原则方面采取了许多重要措施，以控制股东对一人公司法律人格的滥用，引导规范一人公司的良性发展。

“市场经济是法制经济，基于一人公司可能出现的种种风险，笔者以为，在确认一人公司合法性的同时，更重要的就是通过相关的法律制度，来有效地对一人公司的运行进行规范”[4]，这是涉及对债权人和社会公共利益的保护，以及维护正常社会经济秩序的重大问题。“公司法理应针对一人公司之负面效应，构建一套有利于其扬长避短、行之有效的解决方案，使其不良后果缩小到最低限度，使一人公司在科学严谨的法律体系下良性运转”[5]。因此，我国应当在以下在一人公司的登记、经营、和责任等方面下手加大对一人公司的法律监督：

1，实行严格的登记、公示和必要的书面记载制度，同时禁止滥设一人公司，禁止一个自然人设立多个一人有限责任公司。“严格规定一人公司的设立条件和设立程序，禁止滥设一人公司”[6]。防止一人公司的滥设，就必须强化登记机关的权力，实行实质审查主义，公示主义。为了使一人公司的债权人在于公司交易时充分了解公司的状况，一些国家要求一人公司在设立时必须予以登记，并记载于公司登记机关的登记簿上可供公众查阅。“日本和德国公司法均规定了一人公司唯一股东的登记和公示制度。”[7]有的国家的规定更为严格，不仅要求设立时要登记，还要求自一人公司公开登记起的运营状态，增加公司的透明度，如欧共体第12号指令就要求，一人股东应执行股东大会的职权，但以股东大会身份通过的决议应当以书面形式入档。同时，由他自己和由他代表的公司签订的契约，也应以书面形式纪录入档。这种书面记载制度增加公司的透明度的做法，确实是值得我们借鉴的。

2，实行最低资本金制度，强化资本充实和维持义务。“注册资本的最低限额制度是非常重要的。在一人公司中很容易出现资本不实或资本混同的问题,为了使最低注册资本具有实际意义,还应重视公司注册资本金的充实”[8]。资本充实义务的履行，无疑可使最低资本金制度具有实际意义。强化资本充实义务主要使股东要完全和适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资;在一人公司的场合中公司的资本极易流失使得成立后的公司成为“空壳公司”或“皮包公司”，所以自公司成立后和解散前皆应力求保有相当公司资本的现实资产，这就需要从外部加强对公司的监督。但是外部监督不能干涉公司的经营活动，侵犯公司的经营管理权.

3，实行公司法人资格否定制度。为了促进市场经济的发展，法律应当充分肯定公司具有法人资格，使投资者即股东获得有限责任利益;同时，法律又不能漠视股东利用公司的法人资格，从事不正当的活动，以侵害债权人的.利益和社会公共利益。“因缺乏有效约束，公司独立人格和股东有限责任被一人股东滥用之可能性，远远超过非一人公司的场合”。[9]但在司法实践中,这种反向适用该法理的成功判例比例仍较低。如前面提到的实证分析资料所以，必须把公司法人资格否认作为公司独立人格的必要补充予以确认。“一人公司因无其他股东可以牵制单一股东，更易发生滥用有限责任原则的现象。即使通过公司立法的加强，上述现象仍难以完全避免。那么，一人公司的场合下，就给公司法人格否认法理的适用留下了广泛的空间”。[10]公司法人资格否定，在英美法系就是“揭开公司面纱”(piercingthecorporateveil)制度，这一点为大家所熟知;而在大陆法系德、日、法等国就是所谓的直索制度，直索指“法人在法律上独立性的排除，假设其独立人格不存在之情形”[11]。在美国公司法中公司法人资格否定适用的常见理由有，“①制止‘欺诈行为’(fraud);②制止‘非法行为’(i11igality);③制止‘虚伪陈述’(misrepresentation);及④达到‘公平’(equity心)的目的”[12]。这些对我们是很有借鉴意义的。在单一股东滥用权力的情况下，法院可以强制单一股东承担个人责任，滥用权力情况包括：一人公司股东滥用公司法人资格回避法律;或利用法人资格回避契约的义务;或利用法人资格欺诈第三者等。这些情况出现时，法院可以否认一人公司的法人资格，强制该公司股东个人承担责任，以保护债权人和社会公共利益，维护正常的经济秩序。“在一人公司的场合下适用公司法人格

否认法理，强调公司直接承担滥用其独立人格的一人股东的责任，实践意义重大”。[13]

4，建立严格的公司财务制度，加强对一人公司的财务监督，严格禁止自我交易，杜绝公司的财产与股东的财产发生混同。既然一人公司属于法人的一种，其财产就必须独立，且严格和个人财产分离。在一人股东主观上有恶意，滥用了公司人格来规避债权或其他责任的时候应当适用法人人格否认，让一人股东承担无限责任，而判断一人股东主观上是否恶意滥用了公司人格的依据就是对其财务的监督，而这就必须建立严格健全的财务会计制度。“健全公司财务制度，将公司每一笔业务登录在册，形成备忘录和年度财务报告，以便对公司的财务进行审查,减少公司财产被转移、隐匿的机会”[14]。对一人公司的财务进行监督，也是各国普遍采取的措施：对一人公司，无论规模大小，都必须保存备忘录、年度财务报告，以供检查。另外，还可以设立专门的私人会计公司，负责对一人公司的财务进行监督。

5，建立一人公司的债务担保制度。这种制度主要是强化了股东个人的责任，一人公司的股东除了以其出资额为现对一人公司承担责任外，在公司破产或解散清算时，其财产不足以清偿债务的，应当承担有限的担保责任。这种担保制度的规定，不应当是强制性的规定，而应当是一种任意性的，毕竟一人公司也是法人，是法人就应当承担有限责任，何况有限责任也是一人投资办公司的动力源泉，这一点我们必须明白的。一人公司为了取信于对方交易人，可以向交易人披露本公司的投保情况，以加强本公司在市场上的竞争力，从而获得更多的交易机会。“法律通过这样的调整,会在一人股东、一人公司与外部利益相关人之间实现权利、义务的相对平衡”[15]

6，对一人公司的权利能力进行限制。一人公司缺乏有效的内部监督系统，对交易安全和经济秩序的稳定不利，故对不同的一人公司应限定其从事一定范围的行业：国有独资公司应被限定在有关国计民生的基础性、垄断性、公益性行业或其他重大行业为宜;非国有的一人公司不得从事这些行业的生产经营;对于股东为外国人的一人公司的能力范围可根据维护国家经济独立原则做出特别限制。

综上所述，如果我们能够在以上几个方面加强对一人有限公司的规制，可以想象我们将能够把一人有限公司的功能发挥到极致，一人有限公司必将在扩大就业，繁荣市场，促进经济的健康发展，增强国家的经济实力等方面起到重大的作用。

参考书目：

[1]江平.公司法教程[M].北京:法律出版社,1986,35

[2]孔祥俊.公司法要论[M].北京:人民法院出版社,,

[3]苏一星.关于我国“一人公司”的立法思考[J].甘肃社会科学,,(6).144

[4]单士兵.警惕“一人公司”的负面效应[N].中华工商时报,-7-29(1)

[5]刘平.一人公司制度的法律思考[J].当代法学,2002,(1).65

[6]刘素芝.一人公司立法完善之我见[J].湖南经济管理干部学院学报,,12(2).63

[7]陈伟航.论一人公司的法律规制[J].商业研究,2002,(8).137

[8][14]张荣梅.试论一人公司[J].河南商业高等专科学校学报,,16(3).46-48

[9][10][13]朱慈蕴.公司法人格否认法理与一人公司的规制[J].法学评论,,(5).59-64

[11]贾敏.论一人公司[J].四川高等商业专科学校学报,,(6).7

[12]胡果威.美国公司法[M].北京:法律出版社,1998.84

[15]周延.一人公司利弊分析及其立法思考[J].学术论坛,2003,(3).45

篇3：论公司慈善捐赠的法律规制

一、公司慈善捐赠的决策者

公司慈善捐赠作为公司资产的无偿让渡行为, 必然对公司运转产生极大的影响, 捐赠决策由谁做出就成为一个重要的问题。对此问题存在比较大的争论。有学者区分了有限责任公司与股份有限公司的不同情况, 认为捐赠决策权在有限责任公司中由股东会行使, 在股份有限公司中由股东大会授权给董事会行使3。也有学者认为捐赠决策权应当授予董事与经理4。因为董事会作为公司的常设业务执行机构, 在现代公司中具有重要的地位, 赋予决策权与其自身地位相符;而考虑到中国捐赠决策机关的现实状况5, 经理虚假捐赠及经理专业化等原因, 也应当允许企业赋予经理以决策权。还有学者认为由于股东大会决策程序复杂而缓慢, 而经理享有决策权又存在较大风险, 因此应当只赋予董事以决策权6。

2005年《公司法》的立法精神就是放宽对公司的管制, 尊重公司的自治7, 在公司治理制度方面给予了较为宽松的法律环境, 大幅度减少对于公司内部治理的强制性规范, 更多转向于授权性规范8, 从强调事先的规制转化为加强事后的救济, 满眼皆是‘公司章程另有规定的除外’。具体来说, 我国公司法第38条、第47条及第50条分别规定股东会董事会及经理的职权。透过这些法条可以看出公司法对于股东 (大) 会、董事会及经理的职权规定具有较大的伸缩性。对于类似公司捐赠等具体问题的决策权归属并没有给出明确的限制。

股东会和董事会的权源不同、范围也就有所差异。董事会的职权不同于股东会的权力。董事会的职权来自于法律法规和公司规章的授权, 股东会的权力来自于股份权。对于法律列举之外的剩余权力, 除必须由股东会行使之外, 可以由公司章程授权董事会, 同时加强对董事及董事会的监督。公司经理由董事会聘任, 对外行使职权的依据是代理权, 其对内职权应由公司的权力机关来安排, 而非法律强制性规定, 经理对内行使日常事务的管理权是基于董事会的授权。

结合我国企业捐赠决策者种类复杂多样的现实状况9, 笔者认为没有必要对公司捐赠的决策机关或部门给予绝对性的规定, 而应当依公司具体情况的不同做出不同的处理:在股东 (大) 会开会期间, 对于影响公司发展的重大捐赠项目可以由股东 (大) 会予以决策, 虽然这种情况会比较少见, 但是我们并不能排除全部的可能性。对于其他捐赠项目, 公司章程规定有决策主体的应当依照公司章程处理, 对没有规定的一般可以由董事会予以决定。董事会认为有必要提交股东大会表决的捐赠项目则应当提交股东大会决策。董事会授权下的经理对外代表公司执行职务, 经理也可以依据章程或者董事的授权而享有捐赠的决策权。公司的其他机关也是如此, 可以依据公司章程的规定、董事会的授权而获得捐赠的决策权。

总之, 笔者认为对于捐赠的决策权归属应该有比较灵活的认识, 不应该对此问题给予统一的规定。美国甚至曾经出现过由股东个别决定捐赠对象的案例, 为了使股东决定捐赠对象避免公司经营者擅权, 该公司使用了“股东制定捐款对象计划”10。根据具体情况, 如果公司认为有必要采取这种捐赠决策方式, 从法律制度层面也不应当予以禁止。新公司法的立法精神从强调事先的规制转化为加强事后的救济, 只有这样才能充分调动公司的能动性, 最终活跃我国的市场经济。因此, 我们也应该将更多的目光放在捐赠决策的约束机制及事后的规制上来。

二、决策者的约束机制

(一) 捐赠决策机关 (或部门) 的忠实与勤勉义务

《公司法》第148条规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程, 对公司负有忠实和勤勉义务。第149条又以列举的方式规定了忠实义务的内容。具体到捐赠的决策行为可以具体划分为两条标准: (1) 合理考虑了公司的短期利益。如果捐赠行为的实施将会使公司的短期利益受到严重损害甚至威胁到公司的生存与短期发展, 那么该捐赠的决策应当是不当的。 (2) 合理考虑了公司的长期利益。公司的长期利益可以得到实现是公司承担社会责任的重要基础和主要理由。董事、高管在为公司捐赠决策时是以公司的短期利益的为代价, 换取社会福利的增进。11在考虑公司的长短期利益的同时要注意考量制度的激励因素。例如合理的考虑到税收优惠政策的抵免数额, 抵免项目等。决策者应当在综合考虑公司的长期与短期利益的基础上确定捐赠的数额及对象等。在特定情况下其他机关或部门拥有捐赠决策权的, 也应当参照适用以上针对高管人员的规定, 并依其对公司内部承担责任。

(二) 捐赠数额及对象

公司捐赠合理的数额是公司恪尽社会责任与顾及公司股东权益的一项平衡点设计12。对此, 英美国家在长期的判例演绎中发展了一系列限制捐赠的对象或额度的规则。包括但是不限于:如果受捐赠机构持有捐赠方公司有表决权的10%股份, 则不应该允许捐赠。捐赠不应超过公司股本与盈余的1%, 非经股东会的普通或特别会议的决议授权不得超过该额度上限13。我国也可以借鉴这种限制, 在审理具体案件时由法官考查具体情况做出适当的判断。对于捐赠对象, 决策机关应当参照公司章程在尽到勤勉注意义务的基础上选择。

三、捐赠决策的救济

当捐赠决策者的行为违反上述约束机制或者存在其他损害相关者利益的情形时就必须有相应的制度加以救济。

(一) 撤销机制

1. 合同法中的撤销机制。

《合同法》第186条及第195条是关于赠与合同的规定。公司捐赠行为包括了一般的赠与以及具有公益性质的慈善捐赠。赠与合同是一种诺成合同, 赠与双方就赠与达成协议赠与合同即生效, 当赠与具有公益性和道德义务性时合同赠与人不得任意撤销。而如果赠与人的经济状况显著恶化, 赠与人可不再履行赠与。因此, 具体到公司慈善捐赠行为可以分为以下几种情况:第一, 一般的慈善捐赠行为不可撤销。因为具有救灾、扶贫等社会公益性的赠与不可撤销。第二, 如果捐赠决策机关违反了忠实义务且受赠人明知的情况则可以予以撤销, 因为此时属于恶意的串通行为。第三, 由于公司慈善捐赠的决策机关各有不同, 对于无权机关做出捐赠决策是否有效的问题, 笔者认为除非有证据证明受赠人明知决策机关没有决策权而为捐赠行为, 否则捐赠合同对外产生效力。公司不得以内部机关没有决策权为抗辩, 公司只可事后依章程追究责任人的内部责任。第四, 当公司的捐赠的履行将使公司的经济状况显著恶化的情况下, 公司可以不再履行赠与。

2. 破产法中的撤销机制。

英美等国在判例中规定对于破产或濒临破产的公司不可以从其资产中无偿赠与其他人。清算人或管理者有权请求法院要求恢复赠与的资产, 或其他低价的交易, 只要这些是发生在破产前的法定期限之内14。

我国《企业破产法》第31条规定, 人民法院受理破产申请一年内, 涉及债务人财产的下列行为, 管理人有权请求法院予以撤销:无偿转让财产的……由于捐赠行为会严重影响到破产财产的数量及最终分配, 在破产之前的法定期限内进行慈善捐赠的行为破产管理人有权请求法院予以撤销。但是《合同法》又规定, 为了救灾等公益目的而为的捐赠不可以撤销。笔者认为, 可以将公司破产的情况归于《合同法》不可撤销的例外即“经济状况显著恶化, 严重影响其生产经营”之列, 进而适用破产法上的撤销制度。因为, 在这种情况下破产法上的债权人是特定而现实存在的, 而捐赠行为所相对的受赠人是不特定的。公司不为公益捐赠并不至于显著影响特定人的利益, 相较而言公司债权人则直接承受了捐赠行为的不利。所以笔者认为, 应该优先适用破产法上的规定。

(三) 救济途径

1. 公司诉讼及抗辩。

公司捐赠的决策者应当履行忠实义务及勤勉注意义务。当公司慈善捐赠的决策机关与第三人恶意串通, 违反忠实义务时, 该行为当属无效, 可以以公司名义主张撤销赠与。而对于注意义务的违反则不可以要求撤销, 因为决策机关对注意义务的违反只能表明此捐赠行为中决策者疏于对公司利益及股东利益的计算15, 而捐赠行为本身没有“可责难性”, 只能依公司章程等追究决策者内部责任。当公司捐赠的履行将使公司的经济状况显著恶化时, 公司可以不再履行赠与。此时公司的代表人可以以这种经营状况为抗辩。

2. 破产管理人诉讼。

已经进入破产程序的公司, 在破产之前的法定期限内进行慈善捐赠的行为, 破产管理人有权请求法院予以撤销。

3. 股东派生诉讼。

《公司法》第153条规定:董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 损害股东利益的, 股东可以向人民法院提起诉讼。当公司的董事、高管等决策者做出的捐赠决策使公司遭受实际巨大损失、并且股东个人认为自己的利益也因此而遭受损失的时候, 股东可以向董事会或监事会建议提起诉讼, 如果董事会或监事会拒绝接受其意见, 股东则可以直接向法院提起诉讼;根据我国最高院的司法解释, 当出现特定紧急情况时, 如不及时提出诉讼则捐赠物资将被转移则股东也可以直起诉讼。

篇4：论公司捐赠的法律规制

[关键词]慈善捐赠；公司法；法律规制；投资行为

[中图分类号]D922.182；C939[文献标志码]A[DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2015.03.005

从5·12汶川大地震掀起的全国范围内募捐热潮，到“郭美美事件”、壹基金事件，慈善事业被推至风口浪尖，慈善捐赠在近几年受到媒体的极大关注，其相关的一系列法律问题也越来越多地呈现在人们视野之中。目前，我国慈善捐赠法律制度尚在构建中，很多实施细节还未予以明确，对于公司慈善捐赠行为，甚至缺乏最为基础的法律定位（尽管刘连煜等[1-7]结合公司治理和社会公共责任的学术观点赋予公司慈善捐赠以正当地位，但之后的法理延伸无法贯穿主体行为的利益平衡，仅凭道德标准也无法维系具体化、复杂化的财产让与）。鉴于公司的本质是营利法人，其行为应当区别于以个人意志为基础的自然人和主体结构简单、行为意志明确的其他法人或非法人组织：一方面公司的全体股东、高级管理层、债权人等多方利益的介入，会使慈善捐赠在定位、决策等环节上产生争议；另一方面，公司的资金额度、执行方式、价值衡量、效果判定等具体操作需要经过系统化的论证分析，因为捐赠的无偿特征相悖于公司营利的本质目的，即使公司慈善捐赠有足够的法理依托，其具体操作也会引发一系列规范问题。目前，我国还没有针对公司慈善捐赠的专门立法，相应异议只能通过交叉法律、司法解释，甚至社会习惯来解决，这难免会留下一些制度漏洞，给不法分子以可乘之机，同时适用本身的混乱也会对不同位面的权利主体产生影响，如果不能明晰脉络并予以规划协调，公司慈善捐赠则很难实现内在的效益行为意义。因此，本文拟从法理角度分析公司慈善捐赠需规范的主要问题，结合我国慈善捐赠法律规制的现状，对其法律定位和法律规制提出一些浅见，以期实现公司慈善捐赠的社会积极效应和后期规范化的统一管理。

一、我国公司慈善捐赠需规范的主要问题

《2013年度中国慈善捐助报告》指出，我国用于慈善事业的物资主要来源于企业捐赠（2013年，企业法人的捐赠约占我国年度捐赠总额的69.67%，所占比重比上年增加11.63%，成为我国捐赠的绝对主力）。而公司作为基本企业形式则成为中坚力量，其贡献程度无论是在质上还是在量上均占有很大比重。但是其中的一些规范问题不容忽视，如“封杀王老吉”“万科捐赠风波”“尚德公司诈捐门”等事件的发生，都从不同角度反映出公司法人作为捐赠主体的局限——尽管捐赠行为是单方面的财产让与，但其主体本身不可能真正摆脱其所在的利益关联。因此，公司慈善捐赠需规范如下几个问题。

1.主观意愿的归属

诚然，学界已经肯定了公司法人的捐赠能力，但拟制人格终究无法承载抽象化的复杂感情——单纯从行为出发无法解释慈善发起的动机本质，在此意义上，公司捐赠的行为评价会出现两种结果：其一，公司是形式上的捐赠主体，其意愿表达出自以股东为代表的所有权人，目的在于强化整体效果和流畅的程式操作；其二，捐赠行为是辅助性的策略手段，决定权集中于以董事会为代表的公司管理层，并以有利于经营为最终目标。鉴于捐赠并非公司本职的经营范围，且公司法人的独立人格存在一定阻断效果，其过度的投机性行为不值得提倡，至少在公司基本利益之内，他人无权以鼓励的方式加以推动，或通过道德批判强行施压。

2.积极性的合理引导

虽然多数公司都参与过慈善活动，但是很难说是真正地出于理性，其中只有极少部分是自发实施的单纯捐赠行为。毕竟，每一次捐赠的完成意味着公司财产的直接减少，而该行为带来的收益往往不能形成等值对价，故普通公司难以对慈善产生热情，面临激烈竞争或地处不发达地区的公司尤为如此。即使法定的税收抵扣能够保证一定程度的无偿捐赠，但仍有很多公司为免于繁琐程序而拒绝参加，甚至还有公司不知有此优惠条款。目前，公司慈善捐赠的最大动力还是来源于能产生类似广告效应的名誉价值，公司所博弈的不仅包括人们的主动关注，还含有免受鄙夷的风险规避，如果不予以合理引导，很容易成为公司之间的攀比舞台和打压手段，或成为例行任务式的额外负担。

3.捐赠行为的规范调整

我国没有专门的公司慈善捐赠法，很多细节只能通过《公司法》《合同法》《公益事业捐赠法》等相关法律条文来进行规范，但这些零散规定很难形成制度化的规范体系，进而全面、适当地解决问题。近年来，慈善事业逐渐由政府主导向社会管理过渡，无形中加大了公司的自由选择空间，而相应多样化、复杂化的捐赠行为也对慈善基本制度提出了新的要求，如主体资质认定、公司股权捐赠、捐赠决策权的转移，都需要有针对性的法律来进行解读。从法理角度而言，公司完全可以自主捐赠并独立承担相应法律后果，但随着公司规模的变化和资金流动的附加影响，公司章程和个人决策已经无法提供周密的保护，越来越多的迹象表明，公司、社会、利害关系人之间的地位平衡需要法律的特定介入。

张若翔：基于投资角度的我国公司慈善捐赠之定位分析与法律规制浅思

4.潜在恶意违法行为的界定

在实践中，公司捐赠一般并不直接针对受益者，而是通过受赠的公益组织过渡完成。由于慈善制度本身的缺陷，时常有人将其视为牟利的工具，并借机实施不法行为。例如安利公司与安利基金会之间存在重叠和混淆，在捐赠正当性上一度产生争议；尚德公司诈捐事件则直接引发多家机构互相勾结侵吞捐赠财产的丑闻。此外，捐赠公司可能出于某种目的非法转移自身财产，在损害经营能力和偿付能力的同时，危及其他股东、债权人等主体的合法权益。当然，受害者可以通过主动行为和司法途径获得一定程度的救济，不过慈善捐赠的特殊性和隐蔽性使得该诉求无法得到很好的实现，且不论过程中是否存在时间、精力、财力的额外耗费，单是发现机制就需要大量的前期投入。

5.存续机制的完善

尽管慈善捐赠的功利目的受到广泛批评，但不可否认，这正是公司法人持续捐赠的主要动力来源，特别是对于集团化大型公司来说，名声即意味着价值和财富，其可以间接地提高主体地位、扩大市场影响。例如，2008年王老吉集团通过1亿捐款造成社会轰动效应，同时取得断货的销售效果。当然，并非每一次策划都能如此成功，多数公司会受到“非理性投资”和“道德裁判”的双重困扰，甚至一些对股东负责的审慎之举也会被指为逃避责任（如2008年万科捐赠风波）。从慈善事业的整体性和长期性而言，其需要持续性的理性参与，相关法律则应致力于双赢模式的制度搭建，一方面应明示资金来源并在执行环节落实使用以重塑捐赠者信心，另一方面可通过多种手段积极反馈以促成细水长流的良性循环。

二、我国公司慈善捐赠法律规制的现状

由于我国没有出台专门的公司慈善捐赠法，相应的法律规制一般以普通慈善捐赠行为为基础，再根据公司法人的特殊性质加以规范。准确地说，现有的公司慈善捐赠法律制度并非一个完整的有机体系，而是散见在不同成文法如《公司法》《合同法》《公益事业捐赠法》《企业所得税法》等之中，其主要体现在公司主体和捐赠行为两个层面。

第一个层面是从作为捐赠主体的公司法人出发，其所属法律规范大多只是概括性的基础定位，而不是实质意义上的具体限制。在运用到这些规范的时候，往往需要通过一定的法理分析才能导出正确的结论，应当说，它们的最大作用在于为公司捐赠提供足够的理论支持，使其捐赠行为在应然方面有依据。

在传统民商法中，公司被视为以营利为单纯目的的社团法人，而捐赠本质上则属于无偿赠与，显然，无偿的慈善捐赠与公司的营利目的相悖，这也是很多相关法律争议产生的根源，其中首要的就是公司慈善捐赠的适格问题。早期的公司法恪守“越权原则”，即公司行为不得超越其所设立的经营目的，但随着社会责任理念的兴起，各国法学界逐渐达成共识，将慈善捐赠纳入公司活动的合理范畴。我国《公司法》第5条第1款规定，“公司从事经营活动，……承担社会责任”，即在一定程度上肯定了公司慈善捐赠的可行性与正当性。

我国《公司法》第38条和第47条规定，股东会和董事会分别享有“决定……经营方针和投资计划”之职权和“组织实施……经营计划和投资方案”之职权，即股东会拥有捐赠决策的最高权力，董事会依照其意愿负责实施。随着董事会中心主义的强化，公司的捐赠决策往往可通过少数董事即可完成，而当董事未能履行谨慎、勤勉义务时，其极可能会危及股东的相关权益。根据法理，董事能够在公司章程或股东会的授权范围内自行作出捐赠决策，但授权范围如何确定、股东如何寻求侵权救济，目前尚没有具体的法律规定。

第二个层面是从一般主体的捐赠行为出发，其所属法律规范多出自专门的慈善法律或规章制度，适用于公司和公司以外的其他捐赠主体。该类规范通常为强制性的具体程式规定，公司法人在实施捐赠行为的过程中或直接引用，或必须遵守，应当说，它们构成了慈善捐赠规范的实质性主体，是具体捐赠行为的重要法律保障。

公司的慈善捐赠在本质上是一种合同赠与，因此它可以适用《合同法》中涉及赠与行为的有关规定。鉴于公司慈善捐赠的受赠人通常是公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，而不是直接的受益人，其更多时候适用《公益事业捐赠法》的有关规定。在《公益事业捐赠法》中，公司的慈善捐赠被确定为自愿、无偿的间接公益行为，通过专门的基金会、慈善组织委托代理，或者由特定的公共服务部门过渡完成。《公益事业捐赠法》相对完整地规定了慈善捐赠的范围、程序、方式和效果，是目前我国规范公司慈善捐赠行为的核心法律制度。

与《公益事业捐赠法》的规定相对应，《企业所得税法》第9条规定，“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除”。该条款是针对公益慈善捐赠的税收抵扣优惠，充分体现了国家支持、鼓励公益慈善行为的方针政策，它的意义不在于为慈善事业创造多少价值，而在于为广大企业提供一种新的慈善尝试途径，间接扩大慈善捐赠的活动空间。对于包括公司在内的企业而言，本应缴纳的税金在此还可以附加额外的捐赠效果，自然是较好的选择。

值得注意的是，这些法律规范并不是围绕公司慈善捐赠而展开，而是结合该主题能够被适用，或者是其可能涉及的法律依据，即使在学界颇为流行且得到《公司法》印证的社会责任说，也只是提供了一种原则性思路而非彻底解决法理基础问题——社会责任的实现方式可以是多元化，不必然归于慈善捐赠，况且捐赠行为只能出于主体的自由选择，而非义务或责任的强制，否则应当对“违法”公司施以处罚或者责令履行义务。倘若从另一种角度思考，公司慈善捐赠还可视为是效力不确定的隐形投资，所博弈的是广告效应、形象维护，以及自身环境的改善，相应对价则是单纯作为手段的捐赠行为。

三、我国公司慈善捐赠投资角度的定位分析

篇5：论公司捐赠的法律规制

【内容提要】关于独立董事报酬的规定在我国立法上是一个空白点，在实践中，上市公司也没有形成统一的标准，相反存在着比较大的差距，因此，从法律的层面来确定独立董事报酬的形式、独立董事报酬的标准，将对独立董事制度的实践有着重要的指导作用。

【摘要题】法学与实践

篇6：论网络言论自由的法律规制

一、网络言论的特点

作为第四媒体的网络，打破了媒介对社会舆论的相对垄断，造就了一种开放的信息传播环境，呈现出区别于传统媒体的显著特点。

(一)匿名性导致审查困难

作为一种新兴的媒体，网络言论不同于传统媒体的最大特点就是匿名性。网络上流传着一句名言：隔着电脑，你可能在和一只狗交谈。网络的匿名性使人获得一种安全感，人们可以自己所设计的任意一种身份“畅所欲言”，如果他匿名发表言论，监管者很难查出言论发表者的真实身份。

(二)表现形式多样导致煽动性强

载体和内容的丰富多样性使网络言论表现形式多样，煽动性强，如果用于负面宣传会在很短时间内产生巨大的不良影响，易造成大面积的社会恐慌。有数据显示，我国网民文化程度不高，法律意识淡薄，接近70%的网民学历在大学本科以下，这也使得大量网民容易受到虚假信息的蛊惑，缺乏是非判断理性，易于冲动。

(三)网络公开性导致高度传播性

网络的虚拟性、言论的高度公开性和易复制性等特点决定了网络言论的发布、传播速度极快，某些热点网贴，，在几十分钟甚至几分钟内，浏览量可达几十万人次。言论一旦经网络公开，将以几何级速度向外传播，瞬间传播到全世界。

(四)辨识的间接和滞后导致其真伪难辨

在浩瀚的网络信息中，谁能吸引眼球谁就能名利双收。利益的巨大诱惑使许多人恣意传播不负责任的言论，或者捏造、发布半真半假的信息，或者对信息进行了扭曲和夸大。对网络言论的真实性需要时间来检验，往往需要通过间接的手段进行印证，这就给网络谣言的存在和散布提供了充足的空间和时间，有的虚假言论常常都有很强的迷惑性，在得不到足够的真实信息时，人们常常会信以为真。

二、我国网络言论自由权立法缺陷

我国目前还没有一部专门的法律对网络言论进行规制，更没有形成体系，许多方面还是空白。

(一)缺乏对隐私权、名誉权保护等方面的立法

侵权责任法第一次正式提出“网络侵权”的概念，对其进行规范，规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，同时还对网络服务提供者课以监管义务。但这项规定与整个法律制度的衔接与协调、网络服务提供者监管义务的落实，网络侵权受害者法律救济手段的提供等方面还存在着诸多问题。

《互联网信息服务管理办法》只限制网络传播的内容，对违反者应承担的责任规定缺失，更没有对于违法行为进行制裁的法律手段。刑法中也没有专门针对通过网络言论犯罪的规定，更缺少对相关犯罪的认定标准。

(二)立法层次低，制定主体混乱

现有的立法绝大部分属于管理性的行政规章，调整范围窄，而且不是完全意义上的法律，立法层次过低，也是目前网络言论暴力现象失范的主要原因。现行法律规范中普遍存在客体交叉，重点不突出、针对性不强等问题。行政部门多头立法，且多以零星的法规方式出现，未能构成严谨的法律体系。

(三)立法内容雷同，缺乏实际操作性

纵观我国7部有关网络的规定，在涉及到网络言论的内容时，并没有针对网络自身的特点，表述的文字几乎异曲同工。这些表述又与《未成年人保护法》第25条、《出版管理条例》第26条、《广播电视管理条例》第32条、《音像制品管理条例》第3条、《有线电视管理暂行办法》第9条等有关言论自由限制的法律法规的表述雷同。

(四)责任义务多，权利保护少

我国对网络制定规范，多是政府从方便管理的角度考虑，内容也大多是规定网络从业者或者网民承担的义务，强调网络经营者或网民违反相关规定时应承担的责任，比如罚款或者停业，取消其刊载新闻资格或查封网站的.处罚，少有对网络从业者和的网民权利进行保护的规定。甚至有少数条款严重限制了公民的言论自由权利，如《互联网电子公告服务管理规定》中规定了强制审批制度，如果要经营电子论坛、网络聊天室、留言板，除了要有经营许可证以外，还应当在向省自治区、直辖市电信管理机构或者信息产业部提出专项申请或者专项备案，涉嫌违法。

三、完善我国网络言论自由权立法的几点思考

(一)立法原则

1.保障言论自由的同时，保障公共利益和公民权利。这是网络立法的基本原则。言论自由是我国宪法规定的公民基本权利，网络使言论自由在更宽广的领域得到实现，但其核心依然是人人都有权享有主张和发表意见的基本权利，只是由于网络的特殊性使其表现形式区别于现实社会。网络言论自由权，是《宪法》保护的言论自由权在网络上的自然延伸。“国家保障公民互联网言论自由，公民依法享有互联网上充分的言论自由，可以通过各种形式在网上发表言论。” 网络言论作为公民言论的一种形式，同样要建立在合法的基础上。联合国《公民权利与政治权利国际公约》和《世界人权宣言》等国际人权法都指出言论自由是有限度的，受到国家安全、社会公共利益等的制约。从私法的角度来说，言论自由受到他人权利的限制，比如隐私权、名誉权等的限制。

2.必要性和最少限制手段原则。政府对于人民而言始终处于强势地位，在网络社会亦是如此。政府不能仅从维护自身利益出发，想方设法的限制言论自由，而应当最大限度地保障公民的合法的信息表达自由空间，并且最大限度地限制网络不法行为，在表达自由的保障和限制之间寻求最佳的平衡推进自由的技术和限制自由的手段都应该用于人类自己谋取福利。限制手段的采取必须是必要的，必须是舍此不能达到控制效果的方法。在几种方式可供选择时，应该选择能达到消除侵害目的且对网络言论限制最小的方式。

3.科学性原则。网络技术发展迅速，一日千里，这就要求网络立法也要紧跟时代的发展，充分利用现代网络技术的最新成果，从内容和形式上更加科学地制定我国网络言论自由权的法律制度。例如，网络过滤技术在过滤暴力信息上的作用还有待证明，但它在过滤色情信息上已经开始发挥重要作用，德国的《多元媒体法》就要求信息散布者以技术手段防止某类信息被青少年获得。美国等国家不仅依靠法律，而且注重发挥技术及用户控制对规范网络言论的作用。

(二)完善相关配套法律

1.针对现阶段网络言论传播的特点，出台相关的法律法规，细化网络违法犯罪行为的种类，对应承担民事责任和刑事责任的行为种类加以规定。

宪法层面，将公民的隐私权写入宪法，作为公民的一项基本权利，明确隐私权的法律地位。刑事法律层面，增加对侵犯公民人身权、名誉权、住宅不受侵犯权、通信秘密权行为的规范与制裁，实现对公民权利的保护。考虑将隐私权作为一项独立的权利纳入刑法的保护范围，将侵犯私人信息秘密、私人生活安宁和私人事务自决等行为予以刑事法律规范。设立“侵犯隐私权罪”，对于情节严重、手段恶劣并造成严重后果的隐私侵权行为进行刑法惩戒，十一届人大四次会议在分组审议刑法修正案(七)草案时，有很多委员提出为保护公民个人信息，需要追究网络“人肉搜索”者的刑事责任。

(三)专门立法

1.推行网络实名制。实名制被公认是规范网络秩序的最有效手段。为了让网络运营商和网民适应实名制，同时保护网民个人隐私，可以允许网民在身份验证通过后用网名发帖。迄今为止，韩国已通过立法、监督、管理和教育等措施，对邮箱、论坛、博客甚至视频实行实名制，成为全球贯彻实名制最彻底的国家之一，这也使得韩国成为网络安全程度最高的国家之一。从年开始，韩国增加适用“限制性本人确认制的网站”，在实行互联网实名制的基础上，进一步扩大了适用的范围。我国未来网络实名制的道路如何设定，韩国的经验值得借鉴。

2.制定行业规章，加强行业自律。行业自律也是法律控制体系中的重要部分，，中国互联网协会成立，并于次年3月发布了《中国互联网行业自律公约》，规定了加入该公约的互联网行业从业者的种种自律义务。倡导“网络媒体也要切实担负起维护网络安全的责任，切实把规范网络传播秩序作为维护网络安全的关键环节。”

注释：

根据中国国务院新闻办209月26日发表的《2009年中国人权事业的进展》白皮书，截至2009年底，中国网民人数达到3.84亿，互联网普及率达到28.9%，超过世界平均水平。

《侵权行为法》第2条，第3条。

中国国务院新闻办年9月26日发表的《2009年中国人权事业的进展》白皮书。

何山.自由从来是相对的.时尚.(5).

韩大元.因特网时代的宪法学研究新课题.环球法律评论.(1).

但遗憾的是，刑法还没有迈出这一步。

刘正祥.网络言论的失范及法律规制.政法学刊.2010(4).

2009年11月2日，国务院新闻办公室主任王晨在第九届“中国网络媒体论坛”上的发言。

参考文献：

[1]中国互联网信息中心.第23次中国互联网络发展状况统计报告.