对赌协议的法律效力

第一篇：对赌协议的法律效力

关于对赌协议法律效力的分析

1、 对赌协议本身的法律效力

 结论：

⑴ 关于业绩对赌、上市对赌(狭义对赌)的条款有效;

⑵ 关于“一票否决权”的条款在公司改制为股份有限公司前有效，在改制后无效。

 分析：

⑴ 狭义对赌条款有效的原因

A.从合同法角度：

在对赌协议为双方真实意思表示情况下，合同无效的原因在《合同法》五十二条有明确规定：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定。个人认为业绩对赌、上市对赌条款不符合《合同法》关于合同无效的规定。具体分析如下： ①对赌协议为双方自愿协商一致，不存在欺诈、胁迫情形，也没有损害国家利益。②对赌协议是对投资者和公司原有股东之间利益调整的协议，不涉及国家、集体或第三人利益。③对赌协议无非法目的。④对赌协议不违反公序良俗和公共秩序。⑤根据《合同法司法解释二》第十四条规定，《合同法》五十二条第

(五)项中“强制性规定”是指效力性强制性规定。现行有效的法律、行政法规无限制对赌协议及对赌协议效力的任何规定，证监会关于IPO时终止对赌协议的要求仅在其组织的保代人培训中提出要求，不属于法律、行政法规，甚至不是部门规章。

另外，有人认为对赌协议违反了公平原则，个人认为投资者承担了一定的风险和成本(资本的投资成本和机会成本)，被投资企业基于风投企业的投资而获取了现金资源，取得了相应利益，因此，对赌条款并未违背权利义务对等原则。

B.从联营司法解释的角度：

有人认为对赌协议有变相借贷嫌疑，相当于联营保底条款，根据最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称联营司法解释)的规定无效。(《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于联营保底条款无效的具体规定：①联营合同中的保底 1

条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。②企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。③金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。)个人认为此种认识错误，理由如下：

①联营司法解释是1990年施行的司法解释，但其后1999年施行的《合同法》五十二条和2009年《合同法司法解释二》第十四条对如何认定合同无效有了明确规定。因此，根据上位法优于下位法、后法优于前法的原则，在《合同法》施行后不能再根据联营司法解释来直接认定联营合同保底条款无效;联营合同保底条款是否无效，应根据保底条款是否存在《合同法》五十二条规定的合同无效原因来确定。而根据本文第

1、⑴、A条的分析，个人认为对赌协议不存在《合同法》五十二条规定的合同无效的情况。

②对赌协议与联营合同保底条款存在差异，不能定性为联营合同保底条款：a、对赌协议中投资者作为公司股东，参与了公司经营，不符合联营司法解释中关于认定“名为联营实为借贷”时联营方不参与经营的规定;b、对赌协议时投资者作为公司股东，承担公司经营亏损，不符合联营司法解释中联营保底不承担联营亏损和风险的规定;c、对赌协议中固定利率进行股权回购的约定确实是保底条款，但回购是对赌协议各方均不愿发生的附生效条件的例外情况，并非必然发生。回购的触发一般也不以公司亏损为条件，此时回购也不存在联营体亏损时仍要收回本金和利息的情况。

⑵ “一票否决权”条款的效力

根据《公司法》第四十三条规定，有限公司表决权可公司章程自行约定;但《公司法》第一百零四条规定股份有限公司股东所持每一股份有一表决权，第一百一十二条规定董事会决议应过半数通过且一人一票。第一百二十七条规定同种类的每一股份应当具有同等权利。所以“一票否决”条款在公司改制为股份有限公司前有效，在公司改制为股份公司后，因“一票否决”的约定直接违反《公司法》的强制性规定，故无效。

 案例：

⑴ 证监会在股权分置改革及增发中认可了实质的对赌协议。

A.七匹狼股权分置：七匹狼大股东七匹狼集团承诺，在公司股改方案通过后2个月内，如果公司A股首次出现连续20个交易日中累计有10个交易日的收盘价格低于5元/股时，控股股东七匹狼集团将按不受流通限制的流通股份20%的比例将"市场价格"与5元的差额部分以现金方式支付给公司现有非流通股股东以外的其他流通股股东。

B. 东华合创(现东华软件)定向增发：2008年1月东华合创定向增发1264万股，以收购北京联银通科技有限公司100%股权的事项。增发方案中就含有“对赌协议”条款，即联银通科技原五位股东就联银通科技2007至2009年的净利润做出承诺，若上述业绩承诺未能实现，联银通科技原股东同意在次年将其本次认购股份的一部分按其本次认购的比例无偿赠送给东华合创的全部其他股东，三年累计赠送的股份总数不超过本次认购的股份总数。

⑵ 证监会对已履行完毕的对赌协议予以认可，说明对赌协议本身不存在无效问题。案例包括勤上光电、东方财富、维尔利。

2、 对赌协议在IPO时的清理

 结论：

公司在IPO发审期间及之后不得存在对赌协议，已有的对赌协议上会前必须终止，否则不能过会。

 分析：

对赌协议(狭义，仅指业绩和上市对赌，不包括一票否决条款，下同)虽然应属有效;但根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条、第十三条及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条的有关规定，发行人需在3年或2年内保持主营业务和实际控制人不得变更，而对赌协议可能导致公司股权、经营不稳，甚至可能因此导致实际控制人变更，故证监会多次在其组织的保代人培训中明确要求公司在IPO发审期间及之后不得存在对赌协议，已有的对赌协议上会前必须终止。

 案例：

现实中，对赌协议已披露但不清理而被否的案例包括丰林木业：

2010年8月第一次上会被否，其招股说明书中披露了IFC入股时协议中设置了卖出期权条款(该条款实质等同于上市对赌条款)，报会时该条款未清理。2010年12月丰林木业原股东与IFC三方签署协议终止了卖出期权条款，2011年7月丰林木业二次上会通过。

虽然证监会公布的丰林木业第一次上会被否理由是净利润持续下滑和税收依赖问题，但其第二次上会时税收依赖问题无改善，改变的仅是上市板块、保荐人、当年净利润增加并清理了对赌条款。

3、 清理对赌协议时保障PE利益的方式及法律风险

为保证PE投资收益，在公司IPO过程中需实质上保留对赌协议，而又在表面上做到符合证监会关于对赌协议的要求。其方式包括：①不清理、不披露;②表面上清理但实际保留两种方式;③其他技术处理方式(如债转股方式，投资者与原股东设立有限合伙作为公司股东并在有限合伙内以利润分配方式实现对赌方式，等等)。由于上述第③种方式需事先设计交易结构，不具普遍意义，本文对上述第①②两种方式进行分析。

⑴ 不清理、不披露对赌协议。

 法律风险分析：

A.对赌协议的效力：因对赌协议本身不存在无效问题，不清理时，对赌协议在IPO过程中及上市后持续有效。

B.虚假陈述的法律后果：①上市影响：不披露对赌协议违反了《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》中关于信息披露应真实、准确、完整，不得有虚假记载和重大遗漏的的规定，若被证监会在发审过程中发现未如实披露对赌协议的，将导致公司不能通过IPO发审;核准后上市前被发现的，可被撤销核准。②民事责任：根据《证券法》六十九条的规定，虚假陈述导致投资者在证券交易中遭受损失的，应当承担民事赔偿责任。③行政责任：根据《证券法》一百九十三条的规定，虚假陈述可被处于最高60万元的罚款应当承担民事赔偿责任。④刑事责任：根据《刑法》和一百六十一条的规定，虚假陈述严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。  案例：

证监会已公布的因信息披露不准确、重大遗漏而遭否的案例(不是对赌协议问题)包括网讯科技、恒久光电、胜景山河。

⑵ 表面上按证监会要求在报会前终止对赌协议，但另行签订协议实质性保留对赌并对该协议(以下简称“对赌保留协议”)不予披露。

 法律风险分析：

本方式同样违反了《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》中关于不得虚假的规定，若被证监会在发审过程中发现上述虚假陈述行为，将导致公司不能通过IPO发审;核准后上市前被发现的，可被撤销核准。

关于对赌保留协议的的效力：

A. 对赌保留协议与终止对赌协议及对证监会的陈述互相矛盾，但通过对赌保留协议中的具体阐述，可以保证对赌保留协议的有效性。

B. 对赌保留协议可能导致公司股权、经营不稳问题，甚至可能因此导致实际控制人变更，从而使得公司不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条、第十三条及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条的有关规定。但并不能因此导致对赌保留协议无效，理由如下：①对赌保留协议的内容并未直接违反上述规定，仅是存在导致公司出现违反上述规定的情况的可能;②《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》为证监会指定的部门规章，不是法律和行政法规，即使对赌保留协议违反了该两规定，根据《合同法》五十二条及《合同法司法解释二》第十四条的规定，也不能因此导致对赌保留协议无效。

C. 未如实披露对赌保留也是虚假陈述的一种情况，其法律后果如本文第

3、⑴、B条中所列。虚假陈述已然违反了《证券法》和《刑法》相关条款的强制性规定，但对赌保留协议本身并未违反《证券法》和《刑法》的强制性规定，故对赌保留协议本身仍有效。

对赌保留协议无效的情况是该协议中要求进行虚假陈述，则该等要求及相应违约责任等约定皆无效。举例说：如对赌保留协议中约定了各方应在证监会要求说明对赌协议情况时声明对赌协议已终止且终止协议为最终协议否则应承担违约责任，则该条款无效，即使一方违反协议未进行虚假陈述，守约方不得据此要求违约方承担违约责任。

第二篇：北京市天同律师事务所：对赌协议效力之争

对赌协议效力之争：PE投资者利益如何保障? ——中国最高法院一起诉讼引发多方关注

文/北京市天同律师事务所 彭卿 郑厚哲

对赌协议，又名估值调整机制，指投融资双方对未来不确定情况进行的一种约定。对赌协议具有既激励融资方实现盈利目标，也降低投资方信息不对称风险的优点，在PE投资中运用广泛。投融资双方对企业未来收益预期一致，才会达成对赌协议。但市场风险很难预测，原有预期如果无法实现，则争端不可避免。一旦涉诉，对赌协议效力问题往往首当其冲，成为诉争焦点。

北京市天同律师事务所合伙人彭卿律师指出，世界经济波动加剧，中国经济增速放缓，PE投资纠纷势必增多，大多会涉及对赌协议效力问题。目前很多对赌协议直接从国外移植，在中国相对严格的金融体制下，这些舶来条款是否有效争议极大。最近，作为专注中国高端民商事争议解决的专业律所，天同关注到中国最高法院正在审理的一起典型案件，即涉及对赌协议效力问题。

市场期待难兑现 补偿条款酿纠纷 在这起案件中，投资方与融资方及其原股东三方签署增资协议，约定投资方以相当于增资20倍的溢价认缴融资方增加的注册资本。协议约定了融资方的利润目标，如未达标，投资方有权要求融资方补偿，如融资方未能履行补偿义务，投资方有权要求原股东补偿。

因融资方利润远未达到预期，投资方向法院起诉，要求融资方及其原股东支付补偿金。针对补偿条款效力，诉讼双方争辩激烈：投资方主张依约补偿，融资方认为补偿条款属于保底条款，因损害公司及债权人利益而无效。

一审法院认定，补偿条款损害公司及债权人利益，应认定无效，投资方无权请求补偿。二审法院则认定，补偿条款违反投资风险共担原则，属于名为投资实为借贷，应认定无效，投资方溢价投入的资本，应予返还。两审法院裁判结果迥异，但均认定补偿条款违反风险共担原则而无效。融资方不服二审判决向最高法院申请再审。截至本文发稿，该案尚在最高法院提审过程中。

违反风险共担?还是利益对赌? PE投资中，常见的对赌协议多约定业绩达标时融资方行权，业绩未达标时投资方行权。但该案补偿条款仅约定业绩未达标时投资方行权，而未约定业绩达标时融资方行权，看似保护投资方单方利益，有违公平。因此两审法院均认定补偿条款违反风险共担原则而无效。

北京市天同律师事务所郑厚哲律师认为，原审法院观点值得商榷。案涉补偿条款仍是对赌协议的一种表现形式。该条款未约定融资方行权，系因投资方以高达20倍的溢价投资，相当于融资方已预先行使了权利。如融资方业绩达标，投资方高溢价投资只换取极少部分股权，溢价的绝大部分让渡给了融资方。如融资方业绩未达标，补偿相当于重新核定投资方投资额，并未增加融资方风险。补偿条款并非保护投资方单方利益，相反已预先满足了融资方利益，很难认定违反风险共担原则。

公司与股东对赌 效力存有风险

郑厚哲律师指出，案涉补偿条款是否有效，不在于是否违反风险共担原则，而在于股东与公司对赌是否侵害公司及债权人利益。补偿条款并非股东间对赌，而是约定公司与股东双重责任。该约定未能考虑到中国公司法的规定，存有重大瑕疵。补偿条款涉嫌公司向股东返还出资，侵害公司及债权人利益，极可能被认定无效。

类似公司与股东对赌，域外比较常见，但如在中国直接适用，极可能被认定无效。如红杉资本投资飞鹤乳业，双方约定飞鹤乳业如业绩未达标，需溢价向红杉资本回购股权。该约定适用美国法律可能并无障碍，但如将类似约定直接移植到中国，协议效力将面临股权回购损害债权人利益，名为投资实为企业间借贷等一系列风险。

对赌协议是否有效 亟待法律明确

对赌协议是否有效，我国尚无成文法规定。有观点认为，证监会对拟上市公司对赌协议的“零容忍”，似乎表明了对赌协议在中国不被认可。

北京市天同律师事务所彭卿律师认为，证监会对于对赌协议并非一刀切，如机器人(SZ300024)对赌协议仅涉及投资方对管理层的激励，并未引起股权不稳定，即顺利过会。且证监会对可能引起股权不稳定的对赌协议，要求事先清理并详细披露，并未否定其效力。相反，清理的前提恰恰应是承认对赌协议有效。因此，很难将证监会的态度，作为否定对赌协议效力的依据。

对赌协议效力应如何认定，或将只能通过权威司法机构在个案中逐步厘清。最高法院对于本案的司法态度，天同将继续关注。

第三篇：仲裁协议的法律效力

摘要：仲裁协议作为仲裁所产生的基础，作为仲裁裁决、仲裁程序的依据，直接决定仲裁双

方当事人的争议能否提交仲裁机构解决、仲裁机构有无管辖权、仲裁裁决能否被执行等等，而我国对仲裁协议的效力的规定比较苛刻，无形中限制了仲裁作用的发挥。本文通过对仲裁协议的生效要件，仲裁协议的效力表现，以及各种情形下仲裁协议的效力状况作简单的概述，从中得出我国《仲裁法》对仲裁协议效力的一些不足之处。关键词：仲裁 仲裁协议的效力 仲裁条款的独立性

一、仲裁协议概述

(一) 仲裁协议的定义

仲裁协议，又称仲裁合同，仲裁契约，是指当事人自愿把他们之间业已发生或将来可能发生的特定争议交付仲裁解决的共同意思表示。仲裁的基础就在于它的有效仲裁协议，我国《仲裁法》所确立的制度就是仲裁协议制度，所谓的仲裁协议制度就是指当事人向仲裁机构申请仲裁必须以当事人双方达成的仲裁协议为依据，仲裁的自愿性原则也是通过仲裁协议而体现出来的。

(二) 仲裁协议的有效要件

一份有效的仲裁协议，必须具备合法的形式，各国仲裁立法中虽然对仲裁协议的形式要求不尽一致，但绝大多数国家都规定仲裁协议必须是书面的。我国《仲裁法》第16条也规定，仲裁协议必须是书面的，但是各国也认为，这里的书面应当作广义的理解，包括普通书面形式和特殊的书面形式。前者是指合同中订立的仲裁条款和专门订立的仲裁协议，后者指往来的信函、电报、电传、传真、邮件等等，减少了由于仲裁协议书面的严格性导致仲裁协议无效的发生。

一份有效的仲裁协议还必须具备实质性的积极要件，我国《仲裁法》规定中协议应当具备下列内容：请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会。

1、请求仲裁的意思表示：在仲裁协议中，当事人应明确表示愿意将争议提交仲裁解决，由于仲裁协议是合同的一种，而合同本身就是当事人的共同意思表示，所以请求仲裁的意思表示至少应具备下列三个条件：必须是所有当事人在协商一致的基础上的共同意思表示;必须是所有当事人真实的意思表示;必须是有利害关系的各方当事人之间的意思表示。

2、仲裁事项：指当事人提交仲裁的争议范围，即当事人将何中性质的争议提交仲裁。按国际通行的做法，当事人只有把订在中协议中的事项提交仲裁时，仲裁机构才予受理。我国的规定是比较苛刻的，对于超越仲裁协议范围的事项的仲裁协议认定为无效。

3、选定的仲裁委员会：当事人在签定仲裁协议时，应当订明争议事项由哪一个仲裁委员会进行仲裁，否则就无法执行仲裁协议。但是事实上我国已放松了对此的限制，在《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中说明了可以补充协议，明确同时选择两个以上仲裁机构的，依当事人的选择权。

二、仲裁协议的效力

(一) 对当事人的效力

仲裁协议一经合法成立，首先对各方当事人产生直接的法律效力，当事人因此丧失了就特定争议向法院起诉的权利，而相应地承担着将争议提交依协议确立的范围、地点的仲裁机构仲裁并服从仲裁裁决的义务，除非当事人又另外达成协议而变更原仲裁协议。如果一方当事人就仲裁协议范围内的事项向法院起诉，另一方当事人则有权依据仲裁协议要求法院终止诉讼，法院应驳回原告的起诉。

(二) 对仲裁机构的效力

仲裁机构的仲裁权来源于当事人的授权，当事人签订了有效的仲裁协议，即将对特定争议事项的仲裁权授予了特定的仲裁机构。同时，仲裁机构的管辖权受到仲裁协议的限制，

只能依仲裁协议约定的方式对当时人在仲裁协议中约定的事项进行仲裁，而对仲裁协议约定范围一的任何争议都无权仲裁。此外，涉外仲裁还可以选择仲裁裁决所依据的法律，及仲裁的方式，同样对仲裁机构有约束力。

(三) 对法院的效力

仲裁协议对法院的效力是其法律效力的重要体现，一份有效的仲裁协议对法院的效力即排除法院的管辖权，也就是说任何一方当事人不得随意撤消已成立的中协议，不得就有关仲裁协议中约定的事项向法院起诉，法院应尊重当事人的约定，不得受理有仲裁协议的争议。

(四) 赋予仲裁裁决强制执行的效力

仲裁机构对争议作出裁决后，当事人双方应履行裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行，人民法院应依法确认其强制执行力。当然，人民法院对仲裁机构作出的裁决予以执行是以当事人间存在有效的仲裁协议为前提，否则人民法院便可裁定不予执行。对此我国《仲裁法》第63条和《民事诉讼法》第217条第2款及第260条第1款已作了明文规定。

三、对各种情形下仲裁协议效力的分析

(一) 不具备仲裁协议生效要件的情况

1、 口头仲裁协议(无书面仲裁协议)

大多数国家规定仲裁协议必须是书面的形式，然而有少数国家默认口头或其他形式仲裁协议的存在。日本民事诉讼法未对仲裁协议的书面性作任何特别要求，日本法律界认为，仲裁协议口头形式也可以，默示缔结也可以。在英国，普通法上的仲裁不要求书面形式的仲裁协议。事实上口头或默示的仲裁协议也是对仲裁协议效力的补充，在特定的情况下应该要承认口头或默示仲裁协议的效力，以便更好地按当事人之间的意思表示解决纠纷。 在以下的情形下，应当承认口头或默示仲裁协议的效力：第一，当事人双方虽无书面仲裁协议，但在仲裁过程中均承认有口头仲裁协议的存在，当然这一点可以由双方当事人再次以书面形式确定，但是在已申请仲裁的情况下，可以节约资源，加快案件的审理。第二，当事人之间的行为及相关材料可以证明他们之间存在仲裁协议，比如一方当事人提出双方之间有口头仲裁协议的存在并申请仲裁的，而另一方当事人进行实体答辩或其他仲裁行为而未予反对的，应视为仲裁协议的存在，且以“禁反言”原则应予以确认。第三，由于法律的规定或法律行为如合同的订立，变更等，使得当事人必须受原合同的仲裁条款的约束。可见，承认口头或是默示仲裁协议在实践中仍然是有意义的，我国《仲裁法》在修订时应考虑放松对书面形式的严格要求，也是符合现代仲裁的发展趋势的。

2、 违背当事人的意思表示的仲裁协议

有效的仲裁协议是基于双方真实的意思表示而签定的，真实的意思表示是指行为人的行为应反应其内心的真实效果意思，仲裁协议的订立，是建立在双方自愿、协商、平等的基础上，不允许任何一方把自己的意志强加于另一方。我国《仲裁法》第17条第三款规定：一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，仲裁协议无效。但在我国《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。也就是说，违背当事人真实意愿的仲裁协议属于可变更可撤消的合同，而不应以无效合同一概论之。应在充分尊重当事人意思自治的前提下决定合同的效力问题。 同时，对于欺诈、乘人之危而订立的仲裁协议在实践中也往往被法院认定为无效仲裁协议，实际上是扩大了无效仲裁协议的范围，有违仲裁的意思自治原则，不利于尊重当事人的利益、意志，以及鼓励交易。若当事人不提出撤消的要求，法院也不应越俎代庖。在实践中，如因仲裁相关事项发生争议，欺诈一方申请仲裁，而受欺诈一方自愿加入仲裁，也应当允许，认定仲裁协议有效，并予以执行。

3、 超越仲裁协议范围事项的仲裁协议效力

对于超越仲裁协议范围的事项，，如果一方当事人把不属于仲裁协议中指定的事项提交仲裁，另一方当事人有权对仲裁庭的管辖权提出异议;即使在仲裁庭审理终结并作出裁决以后另一方当事人仍然有可能有权拒绝履行该裁决所规定的义务，并可向管辖法院申请撤消仲裁裁决，法院亦可拒绝执行该裁决。 我国《仲裁法》第三条对婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议的事项不得仲裁。然而在实践中经常出现的情况是，当事人双方仅规定发生争议即提交仲裁解决，却未规定争议事项的内容，由于没有规定具体争议事项，往往导致仲裁协议的无效，使得双方当事人不能通过仲裁迅速解决，而须重新达成协议。比如当事人在协议中约定：由履行该合同所产生的一切争议均提交仲裁，这样就排除了合同的效力及合同的解释问题。当事人在买卖合同中约定：由货款的支付所发生的纠纷提交仲裁，这样就导致对货物的质量是否合格的问题不得仲裁，但是实际上这些都与货款的支付有一定的关系。如果不允许联系合同上下文及具体情况作出解释，给予仲裁机构以一定的自由裁量权，都是不利于纠纷的解决的。

4、 未指定明确的仲裁委员会的仲裁协议效力

在实践中常常出现不规范的仲裁协议，未明确指定仲裁机构的情况大致有下列几种：第一，约定了仲裁地点，没有约定仲裁机构的，或者虽然有约定，约定的仲裁机构不正确，用语不规范，约定的仲裁机构不存在。第

二、同时约定两个或两个以上的仲裁机构。第三，既约定仲裁，又约定诉讼的。凡此种种，不一而足。 对于这些仲裁协议的效力认定，有的可以根据《仲裁法》第18条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当时人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。”当事人可以自行补充，完善，使之成为有效协议。有的可以通过人民法院及仲裁机构进行推定，同样承认其效力。第一种情况，常常采用推定的方法，若指定地点只有一个仲裁委员会，推定约定的仲裁机构就是该委员会，否则无法推定的，即为无效的仲裁协议。第二种情况根据最高院1996年12月12日致山东省高级人民法院的函中可以认定同时选择两个仲裁机构也是有效的，只要当事人明确选定一个仲裁机构即可执行。 第三种情况，约定了仲裁，同时约定“对仲裁不服，向人民法院起诉”的仲裁协议，应当属于有效仲裁协议。因为这类仲裁条款，实际是约定仲裁优先，应该选择仲裁解决。但是，对争议约定仲裁，同时又约定可以起诉的仲裁协议效力如何认定呢?有观点认为，仲裁协议无效。因为此类仲裁条款相互矛盾，当事人仲裁的意思表示和诉讼的意思表示并存，因而不能确定仲裁意思表示有效，诉讼意思表示无效。反对意见认为，对此类仲裁协议不宜一律宣布仲裁协议无效，应结合考虑当事人的行为表现，作出认定。第一，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，未对仲裁机构受理该案提出异议，则仲裁庭就取得本案的管辖权。视为另一方放弃了协议书中的诉讼选择。仲裁庭裁决作出后，当事人就仲裁协议效力向人民法院提出异议，人民法院不予受理;如当事人以仲裁协议无效为由，要求人民法院撤销仲裁裁决，人民法院也不应作出撤销裁定。第二，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议，人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理。

(二)对于在仲裁法实施之前的仲裁协议的效力

根据《最高人民法院关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》，仲裁法实施前当事人订立的仲裁协议仍然有效，有关当事人向人民法院起诉的，法院不予受理，但当事人双方放弃书面仲裁协议的，人民法院应当受理。最高人民法院在《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中进一步明确规定：“在《中华人民共和国仲裁法》实施后重新组建仲裁机构前，当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点，未约定仲裁机构，双方当事人在补充协议中选定了在该地点依法重新组建的仲裁机构的，仲裁协议有效：双方当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效。”

(三)仲裁条款的独立性对仲裁协议的影响

仲裁条款的独立性是指仲裁条款作为主合同的附属条款，可以与主合同的其他条款分离而独立存在，不因主合同的无效而无效，不因主合同被撤消而失效，又被称为“仲裁条款的自治”。

1、合同的变更对仲裁协议效力的影响

合同的变更包括合同的主体的变更与合同内容的变更，狭义上的合同变更仅指合同的内容变更，但是由于合同的受让导致合同主体发生变更对仲裁协议的效力也将产生影响，受让方成了合同权利义务的新的承担者，那么对原合同中的仲裁条款是否应当一并接受?原仲裁协议是否对其有效?答案是肯定的，新的合同主体作为原合同的权利义务继受者应当也必须受仲裁条款的约束。同样，对于越权代理中被代理人也必须对代理人与第三人签订的仲裁协议效力予以承认，这也是因为被代理人必须受代理人代理事项对其的约束力，不得对抗代理关系以外的第三人。 至于合同的内容的变更则要区分是对合同的其他条款作出修改还是对仲裁条款作出的修改，如果是对合同其他部分作出修改，依据仲裁协议的独立性，仲裁协议将继续有效。对于争议解决方式的修改则可视为是对仲裁协议的修改，以修改后的条款为准。有时候，原合同与补充协议同时存在，而对于一部分的争议事项适用原合同的解决纠纷方式，而另一部分则适用补充协议的纠纷解决方式，这样一来就出现了矛盾，我认为在这样的情况下，若将事项分割开来分别适用原合同和补充协议解决问题太过于烦琐，给当事人带来诸多不便，应以补充协议中所制订的纠纷解决方式统一解决，将更符合仲裁与诉讼的经济原则。

2、合同的无效与被撤消

合同若被认定为无效，有的观点，比如英国的传统判例中就认为，主合同无效，合同就应是从来不存在的，作为合同的一部分的仲裁条款自然也无效。然而依据仲裁协议的独立性，主合同规定的是当事人间的权利义务关系，仲裁协议只是双方约定将纠纷事项提交仲裁的意思表示，与主合同的权利义务之间的关系并不密切。即使主合同由于主体、意思表示的内容不合法而无效，但是只要符合仲裁协议的生效要件——即上文所述的意思表示，仲裁事项及明确的仲裁机构，仲裁条款就是有效的。

对于合同被撤消的情况，大体如无效合同，应遵循仲裁协议的独立性，不因主合同被撤消而无效，但是也要尊重当事人的意思自治，若当事人由于被胁迫，欺诈而订立了主合同，并且不愿意通过仲裁方式解决纠纷的，应该举证证明，并支持其撤消仲裁协议的主张。

3、仲裁裁决被法院撤消后仲裁协议的效力

关于这个问题有两种观点：第一，严格仲裁制，即不论仲裁裁决的撤销基于什么样的理由，只要仲裁裁决被撤销，当事人之间的争议就要重新确定解决方式。如果通过仲裁方式解决，就必须重新达成新的仲裁协议，否则即可向法院提起诉讼。第二，积极仲裁制，即仲裁裁决的撤销不影响当事人对仲裁的选择，当事人之间的纠纷必须通过已选择的仲裁程序加以解决。 我国仲裁法中对仲裁裁决被法院撤消后的仲裁协议的效力采严格仲裁制。对其效力是不予认可的，第九条第2款中：“裁决被人民法院撤消或不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方当事人重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”但是这样的后果是，当事人双方重新达成仲裁协议的可能性是非常小的，几乎没有，实际上当事人只能选择诉讼这一条途径。但是由于仲裁协议本身的独立性，以及其实体与程序的双重属性，法院对仲裁裁决的撤消和不予执行是对仲裁裁决本身的否定，并没有否定仲裁协议的有效性，也就是说法院并没有否认双方当事人所达成的将争议事项提交仲裁的意思表示的有效性。除非仲裁协议本身因欠缺生效要件而导致仲裁协议无效，否则仲裁协议的效力仍是不可变更的，这也是符合积极仲裁作为当今商事仲裁的趋势的。

四、结语

仲裁协议的有效性对当事人的司法救济权的选择，确定仲裁机构管辖权都有着重大的意义，为了与国际仲裁的趋势相符合，以及有利于解决当事人之间的纠纷，我国的仲裁法在修改时

应充分考虑到尊重当事人意思自治的原则以及仲裁条款的独立性，放松对仲裁协议有效性的要求，以有利于双方当事人之间已订立的仲裁协议得以执行的目的，使双方当事人通过仲裁解决他们之间纠纷的最初目的能得到实现。

参考文献：

1、黄进、宋连斌、徐前权著，《仲裁法学》中国政法大学出版社 2002年6月修订版

2、《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》(一九九八年十月二十一日最高人民法院审判委员会第一零二九次会议通过)

3、孙彦臣 对外经济贸易大学 《评中国仲裁法关于仲裁协议有效性的规定》

4、阎铁毅 大连海事大学 《仲裁协议与仲裁条款的法律效力问题研究——兼论我国〈仲裁法〉中关于仲裁协议的规定》

第四篇：浅析夫妻忠诚协议的法律效力

摘要：随着生活观念、恋爱观念、婚姻观念的变革，夫妻间的关系也发生了极大的变化，为了维护夫妻关系，预防另一方的出轨等可能破坏婚姻关系稳定的行为，越来越多的人选择了签订“忠诚协议”以约束对方，但是夫妻关系不同于普通的单一民事关系，这种披着“契约”外衣的协议不能当然的认定为有效，同样也不能一概认定为无效，而应该根据其具体内容和性质分别适用不同的法律规范来认定其效力。本文从一个现实的案例出发，引出忠诚协议的效力问题，并详细论述忠诚协议的效力认定。

关键词：夫妻忠诚协议 效力认定 契约自由

由于当前社会经济文化的迅速发展，人们的价值观，恋爱观和婚姻观也不断在发展和变化，婚姻不仅仅只是感情的结果，人们更多考虑的是经济等各方面的综合。同时随着离婚率的不断升高，婚姻双方对婚姻的不安全感也在不断攀升，此时夫妻忠实的重要性得到加强和重视，而限制忠诚的条件却从感情发展到了经济，权利等方面。此时单纯的道德调整无法满足当事人对于夫妻忠实的要求，夫妻忠诚协议应运而生。但是夫妻关系不是普通的买卖关系，显然不能以普通的契约自由解释，但是忠诚协议的签订是夫妻间自由选择的行为，基于婚姻自由等基本原则，也不能一概认定为无效。

一、夫妻忠诚协议在司法实践中的体现

案例1[1]：2009年5月，蒋某偶然发现丈夫韩某与李某(女)存在暧昧关系，出于对今后生活的考虑，双方协商签订了一份夫妻忠诚协议。协议中约定：夫妻双方应当相互忠诚，洁身自好，若一方在婚姻期间背叛对方与他人发生婚外情，必须支付30万元补偿金。2013年1月6日，蒋某在家中发现了丈夫韩某与李某的不轨行为，遂至法院起诉离婚，并要求韩某按照夫妻忠诚协议补偿自己三拾万元。韩某表示同意离婚，但认为夫妻忠诚协议不具有法律效力，拒绝补偿三拾万元。法院认为蒋某与韩某签订的夫妻忠诚协议是对婚姻法抽象的夫妻忠实义务的具体化，符合婚姻法的原则和精神，并未违反法律的禁止性规定，也没有损害他人合法权益和社会公共利益，因此认定协议有效，支持蒋某的诉讼请求。

案例2[2]：2000年王某(男)与赵某(女)登记结婚，婚后二人感情一般。

1 2001年1月1日王某与赵某签订一份协议书，约定：夫妻之间应相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚相待。如乙方道德品质出现问题，向对方提出离婚，必须赔偿对方精神损失费和青春损失费共计人民币三十万元。2004年，双方因琐事发生矛盾，王某离家在外租房居住，二人分居期间，赵某发现王某与一女子有婚外情，并提供了照片和录音等证据予以证实。2005年3月，王某曾提起诉讼要求离婚，法院判决不准。2007年，王某再次提起离婚诉讼，赵某反诉要求王某支付协议约定的三十万元，此案经郑州市中级人民法院发回重审后，原审法院作出最终判决，部分支持了赵某的诉讼请求，判决王某赔偿赵某十五万元。

由以上两个比较典型的案例可以看出，夫妻忠诚协议的法律问题已经是婚姻诉讼中重要、疑难的问题，对于夫妻忠诚协议的认定不同法院也有不同的观点。在司法实践中契约自由旺旺在夫妻间忠诚协议的效力认定问题上占据上风，但是夫妻关系具有其特殊性，不能简单归于普通的民事财产关系，因此，正确的对待夫妻间的忠诚协议已经成为司法实践中亟需解决的理论问题。

二、夫妻忠诚协议概述

(一)夫妻忠诚协议概念

夫妻忠诚协议主要是指男女双方在婚前或婚姻关系存续期间,经自愿平等协商,对夫妻忠诚的义务以及违反此义务所要承担的不利后果所进行的约定,表现为过错方对无过错承担某种义务。这个不利后果通常包括财产关系和人身关系两方面的内容。例如,在经济上,过错方对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产权利。在涉及人身关系的权利上,过错方丧失对子女的抚养权、探视权等。

(二)法律性质分析

从静态角度看，夫妻“忠诚协议”是一种身份契约;从动态角度来看，夫妻签订“忠诚协议”的行为是民事法律行为。身份契约是特定主体间就成立、变更、消灭某种身份法律关系而达成的合意，其性质是广义契约，即“以交换的所为二个以上意思表示之一致为要素之法律行为。苟以发生私法上之效果为目的。无论其为债权契约，物权契约抑或为亲属上之契约(例如婚姻契约)，均包含在内”24。身份契约的主体具有不可替代性，内容具有浓厚的伦理道德色彩。夫妻“忠诚协议”是男女双方为了维系婚姻关系的稳定对夫妻相互忠实的权利义务所达成

2 的合意。从主体、内容及目的来看，夫妻“忠诚协议”是一种身份契约。 民事法律行为指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。夫妻双方订立“忠诚协议”的行为具有民事法律行为的构成要素，当属民事法律行为。

总之，忠诚协议是身份法律关系,其标的是精神给付。忠诚协议约定的财产给付,是附延缓条件的给付。[3]条件成就,形成财产给付法律关系。条件的成就,为当事人违反忠实义务。忠诚协议中关于财产给付的约定,本质上是给付精神损害违约金的约定,可以参照《合同法》的有关规定予以调整。

三、忠诚协议效力分析

(一)理论综述

对夫妻于忠诚协议效力的认定，理论界存在两种不同的观点，第一种是积极肯定说，承认夫妻“忠诚协议”的效力，认为夫妻“忠诚协议”应受法律保护。有效说的理由主要有以下几点：第一，夫妻相互忠实是婚姻关系的本质要求，夫妻“忠诚协议”是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法提倡的原则和立法精神，应该得到法律的支持。第二，夫妻忠诚协议是夫妻双方的真实意思表示，建立在双方平等、自愿的基础之上，符合私法上契约自由和意思自治的理念，其内容没有违反法律强制性规定，因此，夫妻忠诚协议应当有效。第三，《婚姻法》第 19 条规定了夫妻可以约定财产的处理方式，拥有对财产处理权。因此夫妻可以通过签订忠诚协议来放弃自己的财产或者承担一定的责任[4]。第二种是消极否定说，认为夫妻“忠诚协议”不应当受法律保护。主要理由如下：第一，夫妻相互忠实义务是道德义务而不是法律义务。《婚姻法》第四条规定的“夫妻应当相互忠实”只是一种原则性、倡导性规定，并无强制性效力。婚外情、包二奶等行为仅仅是道德问题，法律不鼓励、也不应加以干涉，当事人也不可以通过契约加以限制。第二，夫妻“忠诚协议”有侵犯人身自由之嫌疑。夫妻“忠诚协议”的内容多是限制夫妻双方与其他异性发生性行为，束缚人的情感。如果认定夫妻“忠诚协议”有效即是承认人身自由可以限制或者剥夺，这与宪法原则相背。第三，夫妻“忠诚协议”中约定的责任既不能适用《侵权法》，也不能适用《婚姻法》或《合同法》。假若赋予夫妻“忠诚协议”强制效力则于法无据。第四，如果赋予夫妻“忠诚协议”法律效力，会导致诸多不利的社会影

3 响，例如增加婚姻成本、在举证过程中容易侵犯他人隐私、有钱人花钱买性等[5]。

(二)忠诚协议效力认定

忠诚协议是否有效主要取决于对其性质的界定和婚姻本质的认识。我认为对夫妻忠诚协议原则上应当不予支持，但是对于其中合法部分应当予以支持。主要理由有下：

第一，婚姻的本质是身份关系，是特殊的民事法律关系，包含有多种人身属性，人身权应由法定，不能由当事人私自约定，这是民法的一个原则，婚姻法属于民事法律规范，应当遵从这一原则。

第二，婚姻法第四条规定的夫妻忠诚义务为原则性、提倡性条款，更多体现道德义务而非法律义务。最高人民法院关于婚姻法的解释

(一)第3条更进一步明确了这一点，该条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。”

第三，忠诚协议的签订有悖自由原则。自由是所有民事法律规范的最根本原则。忠诚协议的签订不仅限制了当事人的人身自由，更是对婚姻自由的侵犯，在这方面同样有德国的判例可供参考：甲男与乙女未结婚而同居，约定女方应服用避孕药。乙女在没有向甲男发出警告的情况下停止了服用，因此生下了一个孩子。法院判决甲男承担这个孩子的抚养费，甲男则要求乙女赔偿损害。德国联邦最高法院认为，“本案不存在任何可设想之法律原因为依据的请求权。法院特别否认了合同上的请求权，因为，非婚姻共同体的伙伴，一般不愿意将其自由的伙伴关系置于法律规则的管辖之下。这一点更适用于当事人之间的亲密关系。即便当事人例外地具有受法律约束的意思，他们之间也不成立有效的法律行为。因为，此项意思涉及到最为隐秘的个人自由领域，在这个领域是不容通过合同予以约束的。”这一判例表明，涉及到人身自由的，不能通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。

第四，违反忠诚协议、违反忠诚义务的行为是侵权行为，而非违约行为，侵权法律关系适用填补原则，不能预订。夫妻双方互相享有包括同居等在内的多项配偶权，对忠诚义务的违反实则是对配偶权的侵犯，虽然有着“契约”的外衣，但实则是侵权法律关系。不能通过合同予以预订。

第五，承认忠诚协议的效力并不能如预期的那样维护婚姻关系的稳定。婚姻关系是要靠情感来维护的，包含爱情、亲情等。当双方感情基础破裂并无法挽回后，以忠诚协议之名约束对方不仅不会维护婚姻的稳定，反而适得其反，这更与婚姻自由原则相违背，“法律的绳索也未必能缚住婚姻的翅膀”。相反，还有可能出现一方为了逃避赔偿责任，面对已经破裂

[6]

4 的婚姻也不愿意离婚的极端情况，这无疑是对人性的摧残。同时，解决婚外情等有悖于社会道德的现象并不简单是夫妻间的事情，也不是忠诚协议所能承载的，需要社会各个方面的作用。同时，忠诚协议的签订并非都是自愿的，事实上当一方以婚姻为条件时，另一方也不得不接受忠诚协议。

但是忠诚协议同时具有契约的性质，同时我国婚姻法赋予了夫妻双方自由处置财产的权利，因此对于忠诚协议中合法的部分应予以承认。首先，忠诚协议是民事法律行为，对于双方真实意思表示，符合民事法律行为有效要件的，应赋予其有效的可能，对于夫妻财产的处置约定应当予以尊重，同时对于夫妻一方因为另一方的背叛等行为导致的精神等损害也应该予以支持。其次，夫妻忠诚协议是婚姻法规定额夫妻忠诚义务的具体化，忠诚协议的出现使得这一抽象的规范可诉化，更加有利于保护夫妻弱势一方的权益。此外，虽然忠诚协议原则上无效，但是夫妻双方自愿履行的不得以无效为由主张撤销。对于经过公证程序的忠诚协议，表明当事人具有接受法律拘束的意思，应当原则上认定有效。

四、结论

综上所述，对于夫妻忠诚协议的效力不能一概而论，应当采取一种更加灵活的态度，对于其中合法的部分应予以承认，对于其中不合法的部分应认定为无效。我们必须明确，夫妻忠诚协议只是其所谋求的一种外在的保护婚姻爱情的形式，对于稳定婚姻家庭生活没有实质性的帮助。夫妻双方应该站在相互理解的基础上经营婚姻生活，须谨慎对待签定“忠诚协议”，夫妻关系稳定的维护不能简单的靠一纸协议，需要多方面的因素共同作用。

参考文献：[1]胡发富.法官札记26:夫妻忠诚协议是否具有法律效力——基于一则裁判实例的观点.江苏省宿迁市宿豫区人民法院.载于“审判研究”2014年12月13日 [2] 孙书灵,高魁,潘龙峰. 夫妻忠诚协议的效力[J]. 人民司法, 2009, 卷缺失(22): 76-79. [3] 隋彭生. 夫妻忠诚协议分析——以法律关系为重心[J]. 法学杂志, 2011, 卷缺失(2): 38-41. [4] 尤玉娟. 论夫妻忠诚协议[D]. [出版地不详]: 南京大学, 2011. [5] 汤渊儒. 夫妻忠实协议之法律研究[D]. [出版地不详]: 厦门大学, 2007. [6] 王歌雅. 夫妻忠诚协议:价值认知与效力判断[J]. 政法论丛, 2009, 卷缺失(5): 37-44.

第五篇：婚姻忠诚协议的法律效力分析(一)

婚姻忠诚协议的效力分析(上)

婚姻家庭关系从来就是社会各种复杂关系的最集中折射。社会经济的发展，社会观念的转变，最终都会集中反映到婚姻家庭关系中，使得家庭婚姻关系呈现出不同于以往的表现形式。在家庭婚姻关系中，夫妻忠诚协议就是在新的形势下，令理论界和实务界颇感困惑的现象之一，很值得探讨。

一、婚姻忠诚协议的概念与法律关系

(一)、忠诚协议的概念。忠诚协议，是指夫妻之间约定违反忠实义务的一方给付对方若干财产的协议。忠诚协议在实践中的称谓有多种，有称“忠诚承诺书”的，有称“忠诚保证书”的等等，不一而足。违反夫妻忠诚义务的内容，具体应该指夫妻一方与第三方发生性关系，给遵守忠诚义务的一方物质上主要是精神上造成了损害，因而需要违约方给予守约方一定数额的损害赔偿。“给付对方若干财产”的约定五花八门，如有的当事人约定，一方违反忠实义务，应将婚姻关系存续期间所得财产的全部或者部分给予对方;还有的当事人，约定了违约方给付守约方一定数量的金钱;还有在协议中约定违反忠诚义务的一方净身出户。这里所指的忠诚协议，仅指一方因违反忠诚义务而承诺给予对方一定数量的财产的协议，不包括在协议中约定违约方禁止离婚、离婚后放弃探望权、抚养权及其他限制人身自由或侵害第三者合法权益的情形。

(二)、忠诚协议所涉法律关系。不少人将夫妻忠诚协议仅仅当作一种身份关系的协议，据此有人说忠诚协议是用合同的形式来约定身份关系，而身份关系并不适用合同法的调整。因为《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议;婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”据此认为，凡涉身份关系有关的权利义务关系的，应该适用婚姻、收养、监护等有关的法律规定。另有一种独特的观点认为：夫妻忠诚协议实际上包含了身份关系和财产关系双重法律关系，第一个法律关系以不作为的身份行为为标的(客体)，第二个法律关系以财产给付为标的(客体)，且第二个法律关系是以延缓条件为财产给付的法律关系。所谓附延缓条件的财产给付是指只有当一方违反忠诚义务约定时，另一方才有权要求违约方支付违约金或损害赔偿金，而当双方都信守约定时，一方对另一方要求给付财产的请求行为不成立，因此夫妻忠诚协议是身份法律关系与违约财产给付关系的混合。①

笔者认为，这种将夫妻忠诚协议认定为身份法律关系与违约给付法律关系的混合观点较为新颖且具有一定的说服力，但是仍然欠缺准确性，因它不能解释即使当事人没有签订婚姻忠诚协议，当一方不履行夫妻相互忠实义务时给另一方所造成的精神损害即构成的侵权损害法律关系问题。而当一方严重违反夫妻忠实义务，达到重婚或与他人以夫妻名义同居的严重程度时，另一方是可以《婚姻法》第四十六条为理由提起侵权之诉的。因此在忠诚协议中，实际上涉及到三重法律关系：即身份法律关系、违约给付法律关系以及侵权损害赔偿法律关系，夫妻忠诚协议是以上三重法律关系的结合。

二、婚姻忠诚协议的法律效力

(1)、忠诚协议身份法律关系的效力。合同法并不调整人的身份关系，婚姻、收养、监护等涉及身份关系的应由婚姻家庭法或民法通则的相关规定来调整。忠诚协议所涉身份关系内容是夫妻双方必须忠于对方的身体，不得与对方之外的第三人发生性关系，即在性道德方面相互忠诚。在这个法律关系中，夫妻互为法律关系的主体，客体是只与对方身体发生关系的性行为本身，法律关系的内容则是互相忠于对方的身体，只与对方发生性关系的性道德。因此，夫妻就双方的身体性行为设定义务本身并不违法，恰恰符合《婚姻法》第4条规定。

第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”忠诚协议就双方的身份关系进行规定，并没有限制人 1

的人身自由，也没有损害任何一方的人格尊严，限制的只是人的性贪欲，因为无论是西方还是东方，无论是道德层面还是法律层面，婚外情(婚外性行为)都不是一项能够展现于台面的权利，对婚外性行为进行限制符合人类自身的主体利益。

(2)、忠诚协议违约给付法律关系的效力。探讨忠诚协议的法律效力问题，回避不了在忠诚协议中能否约定赔偿金的问题。反对忠诚协议具有法律效力的人认为，忠诚协议中的违约金也好，损害赔偿金也好，实际上都是人的精神损害赔偿金，而精神损害赔偿金只能由法律规定，不能够自己约定。但是如果用契约的对价理论分析，这一问题就会迎刃而解。在一项契约中，只要双方都付出了对价，该契约就成立，否则就不是一项契约;而忠诚协议对双方而言都是付出了对价的，因而忠诚协议是具有法律效力的契约。

按照英美判例法系的契约对价理论，一项契约之所以为契约，是因为契约双方都付出了对价，且对价还须具有法律上执行性。早期利益为中心的对价理论认为：“一方取得的权利、利益、利润或者受益，或是另一方承受的负担、损害、损失或责任。” 有的学者干脆将对价解释为当事人间为换取对方的诺言而付出的代价。尽管英美判例法系契约理论在实践的发展中不断遭到挑战，但契约的对价理论并无过时，挑战只是丰富与发展了该理论，让对价理论不断地焕发新的生命活力。目前对价理论一般认为，构成对价具有以下几个条件：一是对价必须合法，如对价不能够限制人身自由，不能够有损人的尊严等，对价的作出不是在对方威胁、利诱的情况下做出的;二是对价必须源于受允诺人或者代理人;三是对价不是受允诺人对允诺人先前就已经存在的义务;四是对价无需充分或对等才有效，只需要具有真实价值;五是对价必须是法院可强制执行的;六是对价须是待履行，过去的对价不能构成有效的对价。从以上叙述中，笔者认为对价理论能够很好地解释忠诚协议中的违约给付行为的有效性。就违反承诺方来说，其所付出的对价是因自己与第三人发生性关系而对守诺一方的财产给付;对守诺方来说，其遵守不与第三人发生性关系的消极行为(不作为)而承受的义务、负担等是对违反承诺方所作出的对价。在实践中，忠诚协议往往约定了违反方高昂的违约金或者损害赔偿金，根据对价无需充分或对等才有效，只需要具有真实价值理论，只要协议不是在一方胁迫、利诱等违背另一方真实意思表示的情况下作出的，该协议就应该是有效的，至于约定的数额过分高于违约方的实际支付能力或实际收入问题，法院在查明实际情况后可以根据公平原则予以适当的减少，但绝对不能认定整个协议无效。综上所述：从对价理论的角度来考察，忠诚协议中关于违约金或损害赔偿金的约定完全符合对价理论，且并不违反我国现行的任何法律，忠诚协议应该有效。

对于一方违反承诺给另一方造成损失的问题，许多人只指出这种损失只是精神损失，这不准确，它应该包括了守诺方的物质损失。违反承诺的一方在外与第三人搞婚外情与在外嫖娼一样，绝不是免费的，他或她很可能在与第三人发生性关系时有利益输送，天下没有免费的午餐，对这种物质损失进行约定合理合法。至于精神损失这种法定赔偿项目应该由法律或者法院来规定具体数额而不是当事人自己约定问题，对价理论已经给予了否定的回答。抛开对价理论，只从我国法律规定与民法理论方面来分析，笔者认为，由于精神损失的不可计算性，其数额确实难以确定，所以，一直以来，对于精神损失，我们多年来就认为精神损失不能金钱化，精神是无价的，它不能够物质化从而量化计算，因此反对精神损害赔偿的金钱化。不少人认为精神损害只适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等方式。但残酷的现实一步步击碎了一些坚决反对精神损害赔偿的学者，终于在2001年，最高人民法院出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该解释对精神损害赔偿作出了规定，明确了精神损失是可以用财产赔偿形式来补偿的，各地区高级人民法院根据当地的社会经济发展水平在审判实践中具体确定了精神损害赔偿金的数额为3000---100000元之间。如果我们能够容忍少数人坐下来决定多数人的命运，少数人通过协商做出的规定让大多数人遵守的行为，那为什么就不能让当事人双方自己作出约定呢?夫妻忠诚协议中所约定的赔偿金或违约

金，其本质的确主要是违反忠实义务的一方向无过错方支付的侵权损害赔偿金。笔者认为，侵权损害赔偿应当遵循损害填补原则只是法官在确定侵权损害赔偿数额时应遵循的规则，而该规则对当事入并无强制力。根据民法中的当事人意思自治原则，只要未违反法律的禁止性规定，约定是可以大于法定的，这也是契约的精髓所在。

至于侵权损害赔偿法律关系，严格说来，忠诚协议中本身并不包含它，只有在一方违反忠诚承诺而给另一方造成物质与精神损失时才能够形成侵权损害赔偿法律关系。不用说，夫妻双方无论哪一方违反忠诚承诺，侵权法律关系都成立，关键在于守诺方能否以侵权损害赔偿作为诉由主张另一方的侵权损害赔偿责任。

三、婚姻忠诚协议的判例

笔者已经在上面对忠诚协议的概念进行了厘定，即只有在协议中约定了一方违反夫妻忠诚承诺，另一方须支付违约金或损害赔偿金条款的才是真正的忠诚协议。但是，实践中忠诚协议内容往往五花八门，合法与违法往往交融期间。除了在协议中约定违约金或损害赔偿金外，当事人往往还约定了限制人身权、限制另一方对子女的探望权或抚养权、赔偿青春损失费等内容。

(一)、在忠诚协议中约定违约金或损害赔偿金。上面已经分析，这才是真正法律意义上的夫妻忠诚协议。

案例：2009年3月份，通过征婚，离过婚的赵雪与同样离异的贾平相识，后两人登记结婚，双方签订一份“忠贞协议书”。协议约定“夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女有道德观和责任感。若一方在婚姻关系存续期间由于道德品质问题，出现婚外情，要赔偿对方名誉损失和精神损失费20万元”。2010年3月，赵雪发现贾平和他单位的一个女孩存在不正当关系，在劝说无效的情况下，赵雪提出了离婚。贾平将一纸诉状递交到法院，诉求法院准予两人离婚。赵雪对离婚之事不持异议，但她反诉贾平，要求其支付20万元违约金。但贾平认为，妻子向他索要“忠贞协议书”违约金没有法律依据，请求法院依法驳回。 审理：新疆奎屯垦区人民法院审理认为，忠实义务是夫妻婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。夫妻应当忠实于对方，如一方有重婚、有与他人同居的情形之一而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。最终，法院认定，双方签订的“忠贞协议书”有效，支持赵雪要求贾平支付20万元违约金的诉求。

笔者意见：法院以《婚姻法》第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

(一)重婚的;

(二)有配偶者与他人同居的;„„”为依据，判决男方贾平支付赵雪20万元违约金是法律适用错误。因为贾平违反夫妻忠诚协议的行为并不属于重婚或有配偶者与他人同居的的任何一种情形。《婚姻法》第四十六条

(一)、

(二)项的损害赔偿属于夫妻一方严重违反忠诚义务给对方造成精神损害从而需要侵权损害赔偿的规定，在本案不符合此项规定的情况下，法院支持女方的诉求依据应该是男方不忠行为违反忠诚协议，而不是《婚姻法》第四十六条规定的侵权损害赔偿。另外，赵雪反诉贾平，要求贾平赔偿20万元违约金的诉由也是依据二人签订的忠诚协议而不是依据《婚姻法》第四十六条。

(二)、在忠诚协议中约定违反承诺方赔偿另一方青春损失费。实践中，有的忠诚协议在约定违约金(赔偿金)的同时又约定了赔偿青春损失费，也有只在协议中约定青春损失费的。 案例：王勇、赵玲于2001 年1 月1 日签订协议书一份，协议约定：夫妻之间应相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待。如一方道德品质出现问题，向对方提出离婚，必须赔偿对方精神损失费和青春损失费共计人民币30万元。后二人因感情不和分居，分居期间，赵玲发现王勇与一女子有婚外情，并提供了照片和录音资料等证据予以证实。

2005年，王勇提起诉讼，要求与赵玲离婚。河南新郑市人民法院于2005年4月21日作出(2005)新民初字第490号民事判决：不准原告王勇与被告赵玲离婚。2005年12月20日，原告王勇再次提起离婚诉讼，赵玲提起反诉，要求王勇赔偿精神损失费15万元。后王勇提

出撤诉申请，新郑市人民法院准予王勇撤诉，并以双方婚姻关系未解除，在双方婚姻关系存续期间，赵玲提起损害赔偿请求，依法应当驳回赵玲的反诉为由，裁定准许王勇撤诉并驳回赵玲反诉请求。后王勇又再次提起离婚诉讼，赵玲又提起反诉，在反诉中赵铃提出了王勇依约支付违反忠诚协议的精神损失费与青春损失费共计30万元的请求。

审理：此案了经过一审，不服一审判决上诉又发回重申程序。河南省新郑市人民法院经审理认为，忠诚协议系双方婚姻关系存续期间为了实现相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待的目的才签订的，该协议书系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应当认定有效。双方分居期间王勇与其他女人产生婚外情，导致夫妻感情破裂，使赵玲遭受精神伤害，王勇违反协议约定，亦违反夫妻应当互相忠实的法律规定，应当按照协议的约定对无过错方赵玲予以赔偿。但赵玲主张青春损失费不符合法律规定，本院不予支持。结合本案的实际情况以及王勇收入状况和本地的生活水平，精神损失酌情认定15万元。综上所述，依照民事诉讼法第六十四条第一款，婚姻法第四条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第11 条之规定，判决：王勇应当赔偿赵玲精神损失15万元，于本判决生效后10日内结清。宣判后。双方当事人均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。

笔者意见：该判决较好把握了忠诚协议的法律本质内涵。依据忠诚协议约定支持了该协议的部分内容，对于协议中约定的青春损失费没有支持，因该约定违背社会公序良俗，约定无效。但更重要的是，约定青春损失费违背了自然法则，自然法则是人类最高法则。人生易老，韶光易逝，生老病死是生命的基本规律，青春的流逝、生命的衰老并不会因婚姻状态等外在环境的变化而延缓或停滞，青春流逝、生命衰老与损失之间并无必然因果关系;青春流逝是人类必须面对的、不可逆转的生命规律，没有必要、也无法弥补和挽回，故青春的流逝并非法律意义上的损失，无须用金钱进行赔偿。

(三)在忠诚协议中约定违反承诺一方需支付另一方空床费。

案例：从2003年7月以来，丈夫熊小华开始时不时地不回家。一天晚上，丈夫又一次夜不归宿，夫妻俩再次发生不愉快。丈夫开玩笑地说要支付“空床费”给妻子刘敏，于是两人商量后协议约定：丈夫如果在凌晨零时至清晨7时夜不归宿，按照每小时100元的标准支付“空床费”给妻子。2003年7月3日，丈夫熊小华因夜不归宿给妻子打了第一张欠条，半个月后丈夫支付了第一次“空床费”700元。后来，熊小华开始打欠条，刘敏手中至今还握着五张“空床费”欠条，共有4000多元。再后来，丈夫不回家的时候更多了，既不给“空床费”，又不打欠条。

2004年3月份，刘敏以丈夫有外遇为由向重庆市九龙坡区法院起诉，请求离婚的同时，还请求兑现承诺支付“空床费”4000多元以及5万元精神损害赔偿金。

审理：一审法院认为“空床费”属于精神损害赔偿范畴，应予以支持。法院判决两人离婚，由熊小华赔偿刘敏4000元精神抚慰金。刘敏认为“空床费”和精神损害赔偿是两码事，她上诉到重庆市一中院。重庆市一中院作出终审判决，称4000元“空床费”应予以支持。笔者意见：一二审关于“空床费”的判决值得商榷。关键不在于“空床费”是否为精神损失范围，而在于空床的原因。如果空床的原因不是因为男方在外与第三者发生性关系夜不归宿，而是因为其他原因，则该条款就涉嫌限制人身自由，应属无效。在忠诚协议中，不与第三者发生性关系是义务，而空床不是义务，任何一方有权决定自己是否与配偶同床，否则就侵犯和限制了人身自由。

(四)、在忠诚协议中约定违反承诺一方禁止离婚。离婚自由是一项法定的权利。我国婚姻法总则中即规定了婚姻自由原则。但实践中夫妻常常期望婚姻能长久稳定，在当前离婚率较高的社会背景下，于是有人就试图通过婚姻忠诚协议对离婚自由作出限制。

案例：1984年4月，20岁的李秀碧与藤忠诚喜结连理。两人婚后通过辛勤劳动终于发

家致富，1992年生有一儿一女，夫妻俩盖起了三层小楼，从茅屋搬进了楼房。但丈夫逐渐对妻子看不顺眼。2000年，李秀碧发现丈夫与同城女子刘梦娜有染，且藤忠诚还买了一套商品房给刘梦娜。

为了挽回丈夫的心，李秀碧毅然与丈夫和刘梦娜三人签署了一份协议。协议约定：“李秀碧自愿将藤忠诚和刘梦娜非法同居时所居住的金堂县淮口镇的那套商品房赠送给刘梦娜;刘梦娜与藤忠诚断绝非法同居关系，藤忠诚应与李秀碧白头偕老、不离不弃。如刘与藤两人再有往来，李秀碧有权收回所赠房屋。” 然协议的签署并未能阻止丈夫与情妇非法同居。2002年9月10日李秀碧起诉刘梦娜到金堂县人民法院，要求收回所赠房屋。

审理：法院认为，李、藤、刘三方签署的协议有违公序良俗，是无效的。因此经审理后，法庭判决被告刘梦娜必须返还原告李秀碧房屋。

笔者意见：该协议中虽未出现“忠诚”字样，但是其内容与夫妻忠诚协议并无二致，都是要求对方忠于自己，忠于家庭，不与第三者发生性关系，并约定了财产关系内容。但该协议约定一方不准离婚则违反了婚姻自由原则，应属无效款。

(五)在忠诚协议中约定违反承诺一方放弃小孩的抚养权与小孩的探望权。笔者手头暂无这方面的案例列示，但在夫妻忠诚协议中有此类条款的应属无效，因为法定的权利不能通过约定加以剥夺。