刑法学的理论概述

刑法学的理论概述（通用6篇）

篇1：刑法学的理论概述

刑法理论概述：

一、刑法学理论学派

1、刑事古典学派（旧派）

古典自然法对刑法思想学派的影响

自然法实质是道德法，从反封建的目的出发，强调从自然规律出发，从人类原始社会状态出发，那时并没有国家，也没有法律，但是当时仍有规则，那么就是道德，也就是符合人类自然规律的法，即自然法，而自然法则是人类理性的体现。并由此作为出发点，来说明当代国家的权力的来源，提出了社会契约思想，三权分立思想，来证明当代国家中的法律应当是社会公众通过契约让渡权利，委托国家管理社会的结果，从而得出主权在民的结论，人人自由、平等就是必然的结论。

古典刑法学派受古典自然法学思想的影响形成旧派。

旧派刑法理论，以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。因此，理解这一学派基本观点的前提，是明确封建刑法的特点。大抵可以认为，封建刑法具有以下四个特点：一是干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活；二是恣意性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量；三是身份性，即同样的行为由于行为人、被害人的身份不同，而导致处罚的有无与轻重；四是残酷性，这是指刑罚方法大部分是死刑与身体刑。[5]形成封建刑法上述特点的最根本原因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性，国家是个人生活的唯一场所，个人与国家的关系成为人类社会生活的全部内容，于是个人极为渺小，权利惨遭剥夺。为了从根本上否认这一点，就必须使人民主权得以实现，使国家权力受到限制。因此，旧派学者开始必然推崇社会契约论，[6]论证国家权力源于人民，从而达到限制国家权力，实现刑法的补充性、法定性、平等性与人道性的目的。

代表人物：

贝卡利亚：近代刑法学的开创者之一，《论犯罪与刑罚》一书的作者，这本书对启蒙思想的直接承续并在刑法上的科学引申，直接导致了刑事古典学派的产生。他用自然权利与社会契约来论证刑罚权的来源。他也假定在自然状态下人人都有一份不可侵犯的自由，这就是天赋的自然权利。正是这种自然权利的转让，形成了国家的权力。也刑罚权的来源。

主要观点及学说

1、提出刑法基本原则的内容：罪刑法定主义，罪刑均衡原则和刑罚人道主义。他的罪刑法定主义的主要内容：一是只有法律才能为犯罪规定刑罚，以立法限制司法权：二是立法机关只能制定法律，但不能同时又适用法律；三是立法权自身应有限度，并非可以把一切行为都规定为犯罪，同样也不能规定过于残暴的刑罚；四是否定法官的法律解释权，其中隐含着其对法律明确的要求。

罪刑均衡的内容：他从使用多重的刑罚足以遏制犯罪这一功利的角度出发，主张罪刑均衡，主要包含两个方面的内容：一是罪刑在数量上的对称性，认为刑罚的强度仅仅取犯罪的危害程度，这种比例关系的确立就好象为人们提供了一张犯罪的“价目表”，罪行越严重，犯罪人付出的代价就越高、越大。罪刑相均衡，在我们今天已经是不证自明的常识，但在那个时代则是先知式的缄言。二是罪刑在形式上的类似性。类似不是等同，而是尽可能的想象。

刑罚人道主义，也是他竭力提倡的刑法基本原则，他认为残酷的刑罚将会使刑罚的效果发生贬值，“人的心灵就象液体一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了”“严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行”。他的刑罚人道主义的结论实质上还是从刑罚的功利性角度出发的。此外，他还是刑法史上第一个明确提出废除死刑的人。他的理由是：死刑违背了社会契约，死刑并不能产生最佳的威吓效果，死刑会引起人们对受刑者的怜悯，死刑给人们提供了残酷的榜样，会毒化人们的心灵，死刑一旦发生错误则是无法挽回的。

2、犯罪的本质：他在《论犯罪与刑罚》中明确指出衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害。这体现了其对犯罪本质所持的客观主义的立场。此外，他还认为犯罪应当具有违法性。他看来刑法是国家与公民相订立的一个契约，规定哪些行为是犯罪，此外就是公民的自由空间。

3、刑罚的目的：关于刑罚的目的，他提出了双面预防的理论。他认为刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙（一般预防与特殊预防的统一），其中他更为强调的是一般预防，预防的手段主要在于刑罚的威慑性。

4、刑罚适用的原则：一是刑罚的必要性，认为一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。二是刑罚的确定性。刑罚的确立就是有罪必罚，只要发生了犯罪必然受到刑罚的处罚。三是刑罚的及时性。认为刑罚的及时性不仅能够减少对犯人的精神和肉体上的折磨，而且犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，从而实现刑罚的威慑作用。

边沁：是功利主义哲学的创始人，功利主义是以行为的目的和效果衡量行为价值。认为行为和实践的正确性与错误性只取决于这些行为和实践对受其影响的全体当事人的普遍福利所产生的结果；所谓行为的道德上的正确或错误，是指该行为所产生的总体的善或恶而言，而不是指行为本身。

1、刑罚是必要的恶：他认为所有的惩罚都是损害，所以惩罚本身都是恶，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。由于刑罚的适用对于预防犯罪来说并非是一种主要的手段，而且还是有代价，因此他提出在某些情况下适用刑罚是不合适的。一是滥用之刑。二是无效之刑。三是过分之刑，四是昂贵之刑。在这四种情况下适用刑罚，可能会带来更大的恶害。刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费，因此罪刑应当相称，他提出：

一、刑罚之苦必须超过犯罪之利；

二、刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。即越是有机会逃脱刑罚的犯罪，就越应该加大刑罚的严厉性。

三、当两个罪刑相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻的阶段停止犯罪。

四、罪刑越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充分。

五、不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。（区别对待）

费尔巴哈：德国著名的刑法学家，是近代意义第一个真正的刑法学家。贝氏是一个刑法思想家。区别于另一个哲学家费尔巴哈，是他的儿子。

他严格区分道德与法，认为法不能从道德中演绎出来。主要学说

1、罪刑法定原则：他在刑法教科书中明确提出罪刑法定原则，使罪刑法定主义从思想转化为实定刑法的原则。“无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚无犯罪”——法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，他以罪刑法定原则使犯罪认定标准法定化，从而防止了将道德过错与犯罪混为一谈。并基于此，将犯罪的违法性特征提到了一个十分重要的地位，为此后犯罪构成要件理论的发展提供了法理基础。费氏确立 的罪刑法定原则，更重要的意义在于限制司法权，保障公民的自由与权利。认为罪刑法定主义是国家对公民个人的一种承诺、一种约定，同时也是对司法权的一种约束，国家只能在法律规定的范围内认定与处罚犯罪，没触犯刑法，就没有犯罪，没有犯罪就没有刑罚。费氏以法治国思想为基础，强调法律的绝对权威，并将法律神圣化，从法律中寻找可罚性的根据。回避了法律的本质问题。

2、心理强制说：费氏的刑罚理论，可以概括为一句话，即用法律进行威吓。其威吓论的核心是威吓的心理根据与法律根据。关于心理根据，费氏提出了著名的心理强制说。他认为要预防犯罪，仅靠教育是不够的，因此国家必须求助于心理强制。他认为人之违法精神动向的形成并非无中生有，而是受了潜在于违法行为中的快乐，以及不能得到该快乐所带来的不快所诱惑与驱使，因为人是趋利避害的。因此使违法行为中蕴含着某种痛苦，已具有违法精神动向的人就不得不在违法行为可能带来的乐与苦之间进行细致的权衡，当违法行为所蕴含的苦大于其中的乐时，主体便会基于舍小求大的本能，回避大于不违法之苦的苦；而追求大于违法之乐的乐，从而自我抵制违法的精神动向，使之不发展成为犯罪行为。法律根据，提出罪刑法定主义，心理强制是通过法律威吓来实现的，因此刑法应当具有确定性与必然性，树立刑法权威性。

康德：

道义责任论与道义报应：他对社会、政治与法律问题的思考是从人的本性出发的，康德认为，人具有两重性，作为万物之中的一种存在，人像物一样既有受知性之自然法则限制的一面，也有不受限制的一面，有能力自己规定自己的行为，在这个意义上，他又是自由的，所以他将人称为“有限的理性存在”。他认为人的自身价值就是“自由”。但人的本性又具有 “非社会的社会性”。即一方面人具有社会性，希望生活在社会中，另一方面人又具有非社会性，希望作为个体而生活，能按照自己的意愿来行事，所以这种“非社会的社会性”不断对社会都造成分裂的威胁，为此要解决好个人与社会的关系，并实现个人在社会中应当具有自由，就要求助于法律与道德。因为人是有理性的，所以人的意志是自由的，在自由意志支配下的行为后果，才是人承担相应责任的基础。这种责任在法律与道德的评价上应当是一致的。他认为道德义务是一种绝对命令，是正义的，而国家的实体法要保持正义的性质，就应当是与道德保持一致，所以法律义务与道德义务具有同一性，犯罪是违反法律义务的，同样也是违反道德义务的，因此相应的责任不仅是法律上的，也是道义上的，这就是道义责任论，正是因为犯罪是一种不义的行为，所以国家刑法的建立并不是基于维护国家的权力，而基于伦理的报应的必然性，这种伦理报应就是道义报应。

黑格尔： 法律报应论：同样强调道德与法律的区分，但是关于犯罪，他从现实法的角度出发，得出与康德不同的结论，他认为犯罪是一种不法行为，因此刑罚之于犯罪不是道义报应，而是法律报应。

总结：旧派的刑法学思想以自由与理性与核心，这是与其所处摧毁封建制度，鼓励发展自由资本主义的经济要求有关。在自由资本主义初期，从思想上清除封建旧势力的阻碍，构建新的生产关系，解放个人的生产力是首要任务，因此当时的资产阶段思想家们都是立足于个人本位，要求给予个人充分的自由，相应地要极大的限制国家权力，“最好的政府，最少的管理”。由此出发，个人行为是个人责任承担的来源，而个人行为应当在自由的状态下做出，自由的来源，从现实社会中找不到，因此不得不跳出现实，寻找超现实的来源，这就是自然法。应当说自然法是思想家们反思历史，反思人的本质而形成的思想精华，包含着人类经历原始社会、奴隶社会和封建社会所反映出来的伦理和道德内容，但是否是一种脱离人类认识而早已存在的，从唯物主义角度来讲，它是基于现

实的需要而人为创造出来的，不是先验的，但是为了给人生来就有的自由平等找到解释，并通过社会契约理论来限制国家的权力，论证主权在民的合法性，在资产阶级启蒙思想运动中，自然法就这样被创造出来。

受其影响刑事古典学派，（旧派）基本上主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。

2、新派

刑事实证学派（新派）则是基于对前期旧派理论的不满而形成的。

刑法理论一般认为，新派的产生或者说引起学派之争有两个方面的原因：

其一是19世纪中叶以后欧洲大陆特别是德国社会的、经济的变化。德国从19世纪中叶开始，自然科学的发达与技术的进步引起了产业革命，由原来的农业国转变为工业国；自19世纪70年代开始，资本主义制度经过原来的自由竞争联合体而进入垄断主义、帝国主义阶段。其结果，近代的大工业都市的发展、工厂工人的增加、工人阶级与资产阶级的对立、抗争的激化、大众的贫困化、失业人群的泛滥、家庭的崩溃、帝国主义战争等现象出现了；犯罪率上升，累犯特别是常习犯与少年犯急剧增加。然而，德国于1870制定、1871年施行的德意志帝国刑法典(即当时的新刑法典)，对于作为新的犯罪现象的累犯、常习犯、少年犯罪没有做出任何考虑，使人们痛感在新的犯罪现象面前无能为力。从此，发出了对以往刑法思想即古典的刑法理论的批判声，这是导致学派之争的现实原因。不难看出，犯罪现象的增加对社会造成的严重威胁，必然导致社会防卫的呼声高涨，社会本位的新派刑法观便应运而生。

其二是犯罪学的发达。19世纪30年代，凯特勒(L．A．J．Quetelet)首先从统计学领域发展了犯罪学，凯特勒在其著作中阐明了犯罪的社会原因，这对历来认为犯罪只是自由意志的产物的古典刑法思想给予了冲击。“犯罪学的发达”背后还有实证哲学的指导。实证哲学认为一切知识都是关于现象的知识，故一切知识、科学都应以经过实证的事实为基础，以所观察到的事实为基础而建立的知识体系才具有科学性。正是这种实证哲学推动了新派的形成。

代表人物及其观点：

1、龙勃罗梭：（1）天生犯罪人论。

他是犯罪人类学派的创立者，他首先肯定犯罪的人类学的、遗传学的原因，阐明了犯罪是自然的必然的现象以及犯人的重要性。龙勃罗梭早期强调天生犯罪人观念，十分强调遗传对犯罪的影响，将遗传视为犯罪的重要原因，认为行为之所以犯罪是导致行为人实施犯罪的生物学的遗传基因在起作用，这主要是受达尔文遗传概念的影响。天生犯罪人理论一经传播，马上受到各方的批评，因此在后期，他修改了自己的观点，从只注意遗传等先天因素对犯罪的影响，到把犯罪原因扩大到堕落等后天因素的影响，并从生理、心理、环境、气候等多方面对犯罪原因进行探讨，并认为在所有犯罪中，天生犯罪人占33%。

（2）刑罚救治论：龙氏强调刑罚的功利性，他从犯罪人出发，以预防再犯可能性、再犯之能力的角度谁刑罚的功利性，不认同刑罚的报应性，而且也不认同以一般预防为核心的恐吓与心理强制的理论，代之以对犯罪人行为的矫治，从而使刑罚的意义发生了质的变化，为现代教育刑的提出廓清了道路。龙氏认为刑罚不再是与社会危害性相适应，而是应与犯罪的危险状态相应知，或者说，以需要给予何种程序的处罚才能使之重返社

会而不再犯罪作为衡量的尺度。因此他主对传统的刑罚制度进行根本性的变革。他针对不同的犯罪人提出应根据不同的情形分别采取不同的措施：

1、对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会隔离。

2、对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因。

3、将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。他还反对对犯人一关了事的旧式监狱，而提倡与主张在监狱中对囚犯进行教育感化，使监狱从原来的封闭式逐渐转向开放式或者半开放式，由此使监狱真正成为救治犯罪人的医院。

2、菲利，他将自己的立场称为实证学派，主张对犯罪及其对策进行实证的、自然科学的研究，认为犯罪是由三种因素造成的：第一、人类学因素，主要承继了龙勃罗梭的人类学理论，但又有发展。第二、自然因素，包括气候、温度、土壤及农业状况。第三、社会因素，菲利特别强调经济因素对犯罪作用。菲利指出：“任何足以使人类社会生活不诚实、不完满的社会的，都是引起犯罪的社会因素。我们文明中显然存在着引起犯罪的经济因素，自由竞争规律实际上是一种变相的同类相食，其法则即“你死我活“。在有限的职业中，工人的竞争就等于有些人就业是建立在他人失业的基础上的，这是一种变相的人吃人的形式，竞争者虽不像原始人那样相互吞食，而是通过诽谤、推荐、保护、金钱等手段搞垮对方，以保证最善交易者的地位，而使最诚实、最有才能及最具有自尊心的人沦入饥饿的痛苦之中。此外，在财富增长的情形下，经济因素也发挥着滋生犯罪的作用。确实，今天的社会是由19世纪人类黄金时代——资产阶级文明阶段过渡而来的下降阶段，财富本身就是犯罪的一个原因。”

基于此三种因素，菲利提出犯罪饱和论。

（1）犯罪饱和论：他认为犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种现象。每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及条件的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应。饱和，是一个化学概念，菲利借用来表示犯罪现象。基本观点，认为犯罪一种必然的社会现象，而且存在是有规律性的。犯罪的差额是由物质条件和社会条件决定的。

（2）社会防卫论：此外他还提出社会防卫论。既然犯罪如同自然现象一样不同避免，那么有些人是必然要犯罪的，而这些人对于社会来讲是具有人身危险性的。这些犯罪之所以要承担刑事责任，并不是基于道义上的非难，而是为了防卫社会，保护秩序，这种刑事责任本质是一种社会责任。社会防卫论带来了刑罚观念的变革，对刑事立法与刑事司法产生了深刻的影响。

（3）菲利强调刑罚个别化，嘲笑传统的刑罚是如同一个药方却要医治不同种类的病症，因此社会效果不好。他认为刑罚“对犯罪的威慑作用是很有限的。因此，犯罪社会学家应当在对犯罪及其自然起因的实际研究中去寻找其他社会防卫手段。”应建立犯罪精神病院来收容精神病罪犯，防止其继续危害社会。对于已犯罪的人，注重特殊预防，对同类型的罪犯采取不同的手段，改造可以救治的罪犯，永久隔离不能救治的罪犯。因此他提出分类制度，即根据犯罪人的特征，对罪犯进行有效的分类，由此落实具有针对性的矫正措施。此外，他还提出预防犯罪最主要的是社会预防。主张改良社会以清除犯罪的社会“病灶”，因为在犯罪原因中，只有社会因素是人类可能也可以施加以影响或者说控制力的。

3、加罗法洛（意大利），是第一个以犯罪学为其著作名称的学者，在其著作中论证了犯罪人的危险性是犯罪的中心要素。这些思想旨在说明犯罪的中心不是行为，而是行为者即犯罪人，强调与犯罪作斗争的中心在于犯罪人的危险性、反社会性格，与犯罪中心主义的古典刑法相对而主张必须研究犯罪人，并根据犯罪人的分类使犯罪对策个别化，强调特殊预防。

4、李斯特：

（1）目的刑主义：他提出犯罪原因二元论，即社会因素与个人因素，但强调社会因素比个人因素具有无可比拟的重要性。他是目的刑主义的首创者，认为刑法在任何历史阶段，都是对犯罪的明确而有目的的社会反应，是社会保全自身的基本手段，所以，任何一次刑罚的发动，都蕴含着特定的目的。刑罚是为了保全社会而对 犯罪人所施加的教育，以促使其回归社会，所以应当特别重视对于犯罪人本身的改造，以预防其再犯罪；同时由于各个犯罪人对于社会的危险性以及其对社会的适应性有很大的不同，所以应特别倡导“刑罚个别化”的观念。今天，很多西方学者都认为，李斯特的目的刑论比报应刑论更加积极：刑罚从根本上讲面对的是犯罪人而不是犯罪行为，刑罚着眼于未来的犯罪预防而不是过去的事实清偿。

保安处分：李斯特认为刑罚是有局限性的，对付犯罪，除刑罚以外还需创设保安处分制度。他认为把将犯罪人改造成为新人，不再实施犯罪行为，作为达到保卫社会的途径之一。对有实施危害社会的行为的危险者，事先采取预防或防卫措施，避免其实施危害社会的行为，这同样是或者较为重要的达到保卫社会的途径。根据这种刑罚的目的思想，就应当对一定的犯罪者在应定其罪、宣告其刑罚的场合，先不宣告刑罚，而宣告由保安处分的改善所收容。他是现代保安处分制度的缔造者。

（2）复兴刑事政策：刑事政策的概念由费尔巴哈提出，真正使刑事政策成为一门学科的是李斯特。定义：刑事政策者以犯罪原因及刑罚作用之科学的研究为基础的诸原则之全体，依此原则，国家以刑罚诸制度为手段，镇压犯罪。

新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因；所以，仅对已经发生的行为进行非难、追究责任并不能防止犯罪，而必须研究犯罪原因；犯罪原因多种多样，其中行为人的性格是一个重要因素，故防止犯罪有赖于消除行为人的性格危险性；刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪；对于具有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这便是社会的责任。

(二)旧派与新派的基本对立

1．研究犯罪与刑罚的前提是如何解释行为人为什么犯罪。旧派与新派存在自由意志论与决定论的对立。

旧派主张自由意志论，即人都具有理性，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为行为的动机。简要之，意志自由的含义是，可以不受因果法则的支配而选择行为。这种绝对的自由意志论认为，所有的人都能够不受素质、环境的影响，而理性地选择行为。费尔巴哈的心理强制说实质上是这种绝对自由意志论的另一种表述。在他看来，行为人犯罪也是一种理性的选择，是基于利害权衡所作的选择；正因为如此，他主张由刑法明文规定犯罪及其法律后果，促使人们做出不实施犯罪行为的选择。

新派反对自由意志论，主张决定论。李斯特明确反对将自由意志论作为刑法的基础。他说，如果要防止犯罪，就必须从犯罪本身展开研究，而不能止于抽象的概念研究；应当将犯罪视为社会与个人的产物，即犯罪是由环绕犯人的社会关系及犯人固有性格所决定的，并非产生于超越因果律的自由意志；自由意志论导致刑法不可能实现防止犯罪的目的，针对犯罪的社会原因与个人原因采取有效的刑事政策，则可以实现防止犯罪的目的。菲利极力否认自由意志论。他指出：“人的自由意志的观念(因果关系是其中唯一不可思议的因素)引出一个假定，即一个人可以在善恶之间自由选择。但是，当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在，并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在呢?”“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心理存在的实际功

能。”[24] 2．犯罪观与刑罚观的对立源于国家观、世界观的对立。旧派与新派在个人本位与社会本位方面的对立，就说明了这一点。

旧派立足于个人主义、自由主义的观点，认为世界以人为基础而存在，人的存在本身即是目的；为了个人的生存与发展，必须尽可能少地限制个人自由，尽可能多地限制国家权力；代表国家权威与规制的刑法，也应当限制处罚范围。因为国家只不过是为了国民的生存、增进国民的福利而存在的机构；刑法并非目的而是手段，刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的人，伦理秩序的维持应当依靠刑法以外的其他社会机制。这正是前期旧派严格区分法律与伦理的用意所在，与康德区分的用意是不同的。

新派表现出反个人主义、反自由主义的立场，以社会为本位。根据新派的观点，国家不只是为了保护国民利益，更要保护社会利益；个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益，故社会利益优于个人利益。新派将行为人的反社会性格或危险性格作为刑事责任根据，并提出了社会防卫论。菲利则明确的提出：“就刑法而言，我们觉得，为了社会自卫的利益，有必要反对古典派过分强调个人主义的做法。”

当然，所谓个人本位与社会本位，也只是意味着在个人利益与社会利益之间分别重视、强调个人利益与社会利益。旧派并非完全忽视社会利益，这不仅可以从旧派将一般预防作为刑罚目的这一点得以明白，而且可以从旧派学者的观点中得到证实。例如，费尔巴哈提倡权利侵害说，但他同时认为，权利不只是存在于个人，也存在于国家。“康德把人民对立法权的反抗看作是一种破坏合法政体的违法行为。”[27]新派也并非完全忽视个人利益，因为保护社会利益的同时也会或多或少保护个人利益。菲利明确指出：“实证学派，恰恰因为它旨在寻求个人和社会权利的均衡，所以不满足于支持社会反对个人，它也支持个人反对社会。”

旧派与新派在这一方面的差异是在个人利益与社会利益发生冲突时，新派会强调社会利益，旧派会强调个人利益。

3．旧派与新派在犯罪论领域彰显为客观主义与主观主义的对立。

不管是旧派还是新派，都没有采取客观归罪与主观归罪的立场，而是坚持了主客观的统一，即对于犯罪的成立，都要求客观上有符合犯罪构成要件的事实，并且违法，主观上具有责任能力与故意、过失。但是，在客观要素与主观要素之间，究竟重视哪一要素，则会得出不同结论，于是形成了客观主义与主观主义。

客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。客观主义立场旨在限制处罚范围，实现罪刑法定原则：如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国民生活的各个角落的局面；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断，从而导致刑法的恣意性。

主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。主观主义立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。刑罚的目的在于特殊预防，即消除犯罪人再犯罪的危险性，故针对犯罪人的危险性格科处刑罚才具有意义；只有消除了犯罪人的危险性格，避免其再次犯罪，才有利于实现社会防卫。在此意义上，犯罪人的危险性格是科刑的依据，外部行为没有任何意义。但由于现代科学研究结论表明，只有当犯罪人的内部危险性表现为外部行为时，才能认识其内部的危险性格，即只有借助于外部行为才能发现行为人的危险性格，在此意义上，又不得不将外部行为作为犯罪的成立条件。

客观主义与主观主义的对立在整个犯罪论领域都得到了具体表现，而且还影响了刑罚论。

4．在责任领域，道义责任论与社会责任论成为旧派与新派基本对立点。

道义责任论是旧派刑法理论的主张。旧派所说的责任，是指就犯罪行为对行为人的非难；所谓有责任，就是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责；所谓没有责任，则是指不能就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责。具体地说，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实际上是对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。道义责任论一方面是启蒙思想家所提出的个人主义、平等主义为背景，另一方面又一直存在于古代的法律思想中，即人皆有理性，既然行为人基于自己的意志实施犯罪，就应当承担责任，这是人类当然的伦理要求。正是在此意义上，使用“道义的”责任这一术语。

道义责任论受到了新派学者的批判。如加罗法洛认为，道义责任论不能解决以下问题：如果犯罪行为是永久变态或内心冲动的结果，如果犯罪行为是由暴力引起的，或者甚至是不可抗力的，而这种情况有可能再次发生在同一人身上，那么有什么理由来废除社会防卫呢?相反，为了反对那些因明显完全缺乏自由意志而不能控制自己或者抵制邪恶冲动的人，社会需要增加防卫而不是放松防卫。他还联系精神病、醉酒、催眠状态与未成年等问题剖析了道义责任，认为道义责任论明显与社会防卫的目的相冲突。他得出的结论是：“道义责任的原理只能导致刑事遏制的目的失败。”[31] 社会责任论为新派学者所提倡。其基本观点是，所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位；犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由；刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。

由于社会责任论是以社会防卫为中心的刑法理论，容易与国家主义、权威主义相结合，形成扩大刑罚权的倾向，导致无视责任主义的本来的机能，因而受到了批判。但是，社会责任论认为，并不是危险性的征候以某种形式表现出来时就具有责任，只有在现实地实施了犯罪行为，具有故意、过失的心理事实时，才具有责任。所以，在对现行法的解释上，并不是那么过激的主张。现实上，社会责任论与道义责任的决定性差别是，如何认识无责任能力人的责任。“实证主义理论指出，每个人都要为自己所实施的任何犯罪向社会承担责任。无论是少年、精神病人、醉汉或是夜游者，他都应当承担责任。”[32]这与道义责任论所得出的结论刚好相反。

二、刑法的正当性问题（刑罚的目的的合理性）

正当是指某一事物的存在具有合理的根据，因此，刑法的正当性对刑法存在根据合理性的考察。刑法存在的合理性，是指刑罚的发动具有正当合理的根据。关于刑法存在的合理性的论证，纵观刑法学历史，主要存在报应与预防两种理论。

（一）报应与刑法的正当根据

报应主义认为，刑罚的正当性就在于它是对犯罪的一种回报。因此，按照报应论者的形象说法，罪犯对社会有一种应偿付之债，社会则因犯罪的恶行而向其回索。正是在这个意义上，杀人偿命与欠债还钱一样，被认为是公正之常理。报应思想来源于原始社会的复仇观念，但两者又有所不同。这种差别主要在于：复仇具有强烈的主观性，而报应具有一定的客观性，所以它是有节制的。因为报应兼指以恶报恶与以善报善，以恶害

报以恶行是谓报应，以善果报以善行也为报应，报应中的恶与恶、善与善务必成对等相称关系。所以，报应有一定的限度，而复仇则常是放纵而漫无节制的。因此，复仇与报应不能等同视之。在一定意义上，复仇是一种原始的未经过滤的报复情感，虽然它孕育着报应的成分，但只是报应的粗俗形态，还不能视之为报应本身。报应观念在其发展过程中，经历了神意报应、道义报应与法律报应三种形态，由此构成报应理论。

1、神意报应

神意报应是万事皆求诸神的古代社会中生产力低下、认识上愚昧无知的必然产物。在这种情况下，人们将法律规范与自然规律相等同，并对之作出一种超自然的解释，在因果条件的基础上形成了神意报应的观念。神意报应的特点是以神意作为刑罚权的根据，由此论证刑法的正当性。在中国古代社会，存在天罚之说。天罚是指代天行罚，从而使世俗社会的刑罚神圣化。在西方中世纪，神意报应的思想在救赎理论中发挥得淋漓尽致。这里的救赎是指犯罪人不仅要悔过，而且还要为其犯罪付出一份代价。这种神意报应的观念强化了犯罪人赎罪的思想，成为当时情况下刑法正当性的有力证明。应当指出，神意报应虽然在刑法史上对于刑法根据的正当化起到了理论支撑的作用，但毕竟带有浓厚的宗教神秘色彩。在现代世俗社会，这种神意报应论已经没有市场。

2、道义报应

道义报应主义为德国著名哲学家康德所主张。道义报应论之报应，是一种基于道德义务而产生的报应。换言之，道德义务是报应的根据，也是刑法正当性的根据。因此，道德义务是理解康德的道义报应论的关键。义务源自于拉丁语的债务和法语的责任一词，是指负有或应支付他人而又必须履行的一种法律上的不利条件。由此可见，义务与两个概念有关：债务和责任。债务是债务人对债权人所负的特定的给付义务。因此，债务是一种特定的义务。从债务到义务，是从具体到抽象的转化过程。责任也与债务有一定的关联，指为债务不履行时所提供的一定财产的抵押（担保）。由此可见，责任与一定债务之不履行有关，侧重于所处的一种道德上或者法律上的不利地位。从债务与责任当中引申出来的义务，具有应当实施一定行为之含义。道德义务是指道德上的义务，是道德哲学中的一个重要概念，指对行为的道德约束。那么，这种义务源于何处呢？康德认为，自律性是道德的唯一原则。这里的自律性就是理性自己给自己颁布命令，这是一种绝对命令，道德法则要求每一个有理性的人根据普遍法则行动，因而这种道德法则是自律性法则。康德认为，由于绝对命令表示去做某些行为是一种责任，绝对命令便是道德上的实践法则。但是，由于责任在这样一种法则中所表明的，不仅仅包含实践上的必要性，而且还表明确实的强迫性，所以，绝对命令就是法则，绝对命令表现为一种义务。凡是与义务相违背的行为叫做违犯，这种违背义务的行为就引起责任。从道德含义上看，责难是一种判断，任何人通过这个判断就宣布他是一种行为的作者，或者是一种行为自由动机的承担者，这个行为于是被认为是他的道德表现或德行，并且受到法则的约束。因此，违反道德义务行为的责任及其惩罚，是建立在人的意志自由基础之上的，这种惩罚具有道义根据。康德正是从道德义务的自律性中引申出报应的正当性。正是基于这种道义的神圣不可违抗性，违反道义的犯罪才获得了道德罪过性，因而对于道德罪过的惩罚也就具有了刑法上的正当性。康德的道义报应论确实为刑罚的内在正确性提供了理由，但是，由道义报应而产生的道义责任到底是一种道德责任还是一种法律责任？这里存在

一个道德与法律的关系问题。世界上不存在道德刑法，人不能因为犯有道德过错而受到法律的惩罚。在这个意义上，康德确有将道德责任与法律责任混为一谈之嫌，但康德的道义报应论可以看成是一种对刑罚的道德论证，或者说是对刑罚公正性的道德论证。

3、法律报应

法律报应主义为德国著名哲学家黑格尔所主张。黑格尔从法的特殊运动的视角论证了刑法的正当性。黑格尔的论证始于道德与法律的区分。在黑格尔看来，法和道德是存在明显区别的，道德完全是内心的东西，不能加以任何强制，所以国家的法律不可及于人的心意，因为在道德的领域中，我是对我本身存在的，在这里暴力是没有什么意义的。因此，只有法才具有强制性，道德则不具有这种强制性。法的正当性不能由道德来论证，而只能从法本身得以论证。黑格尔认为，刑法的正当性来自于法的自我实现，是法的自我辩证运动的必然结果。刑法的这种正当性不仅从法的辩证运动中得以证明，而且从具有意志自由的犯罪人的行为中得到支持。由于犯罪是犯罪人选择的结果，因而刑罚也可以合乎逻辑地从犯罪人的行为中引申出来，获得合理性。自在的正义与自为的正义，这就是黑格尔的法律报应论为刑法的正当性提供的法理论证。

（二）预防与刑法的正当性根据

预防主义完全不同于报应主义，它以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑法的正当性。

预防理论中又可以分为威慑论与矫正论。

威慑论把刑罚当作对犯罪的一种遏制手段，而矫正论则把刑罚当作对犯罪的一种改造措施，两者都证明刑法的目的性，即以目的的正当性证明手段的正当性。建立在目的理论之上的预防论，改变了报应论的因果机械性，强调惩罚的目的性，从更为广阔的社会背景去理解刑法的正当根据，使刑法具有一定的主观能动性。如果说目的理论只是强调了刑法的目的，由此成为预防论对刑法正当性论证的一个方面，那么，功利主义强调刑法的效果，为预防论对刑法正当性的论证提供了更为有力的根据。根据功利主义，刑法的适用必然会给造成一定的痛苦，它之所以必要，就在于它能够避免更大害处，包括预防犯罪。这里的预防犯罪可以分为一般预防与个别预防，预防主义意图通过论证刑法的功利效果从而论证刑法的正当性。

1、一般预防主义，也称为威慑论，主张通过对社会一般人进行刑罚威吓，以达到预防犯罪的功利效果，意大利著名刑法学家贝卡里亚认为犯罪对于行为人具有一种引力，而刑罚则是一种阻力。其目的在于抵消犯罪的引力。因此，贝卡里亚得出结论：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。正义的刑罚应该是必要的刑罚。这里的必要性，就在于阻止犯罪。英国著名哲学家边沁是近代功利主义哲学创始人，他明确地犯罪视为一种必要的恶，使刑罪彻底功利化。边沁认为，所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。德国著名刑法学家费尔巴哈则在心理强制说的基础上推出了“用法律进行威吓”的名言。费尔巴哈认为，使违法行为中蕴含着某种痛苦，它具有违法动机的人就不得不在违法行为可能带来的乐与苦之

间进行细致的权衡，当违法行为所蕴含的苦大于基中的乐时，主体便会基于趋利避害的本能，回避大于不违法之苦的苦；而追求大于违法之乐的乐，自我抑制违法动机，使之不发展成为犯罪行为。据此，费尔巴哈认为刑罚的威吓能够起到心理强制作用，实现一般预防的目的。

2、特殊预防主义，也称为矫正主义，主张通过对犯罪人的矫正，以实现预防犯罪的功利目的。意大利著名刑法学家龙勃罗梭通过对犯罪人的生物特征的考察，得出了“天生犯罪人”的结论，认为犯罪是由人的遗传基因造成的。因此，对犯罪人适用刑罚既非报应也非威吓，而是基于个人性格的危险性，是为了防卫社会，从而创立了刑事人类学派。意大利著名刑法学家菲利在龙勃罗梭思想的基础上，进一步提出了社会防卫主义，认为犯罪是由人的素质、地理和社会环境所决定的，而不是意志自由的结果，因而对犯罪人适用刑罚不是报应与威吓而是矫正。德国著名刑法学家李斯特创立了刑事社会学派，主张“矫正罪以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害。”因而提出保安处分，实现刑罚个别化。

3、报应论与预防论的片面性

报应与预防各执一辞，分别自认为是刑法唯一的正当根据。其实，仅从报应或者仅从预防一个方面论证刑法的正当性，都是片面的。只有从报应与预防的统一上，才能全面而科学地揭示刑法的正当性根据。

就报应论而言，根据既存的犯罪决定对这一犯罪的惩罚，无疑具有一定的真理性，它使刑法的正当根据建立在坚实的事实基础之上。但是，一种不考虑任何社会效果的刑法又在多大程度上具有科学性呢？尽管报应论以制度化的复仇满足了犯罪行为受害者的愿望，从而减少了他们自己很可能要寻求的报复，因而具有一定的社会利益。但建立在报应理论基础上的惩罚，其社会意义相当有限。总之，报应论为单纯地满足社会正义感而确立惩罚，不考虑刑法的社会效果，在很大程度上贬低了刑法的社会意义。

就预防论而言，威慑论把刑法的正当根据建立在刑法的威慑性之上，矫正论则把刑法的正当根据建立在刑法的矫正性之上，意在通过刑法的适用获取预防犯罪的社会效果。但如果不以报应为基础，单纯地以预防犯罪的功利目的来论证刑法的正当性，则首先涉及到的一个问题是：如果惩罚一个无辜者能够取得更大的社会效益，那么，这种惩罚是否具有正当性呢？根据功利主义的逻辑推论，回答是肯定的。显然，威慑论本身潜藏着罚及无辜的危险性。至于矫正论，按照黑格尔的话来说，是把犯人看作应使其变成无害的有害动物。那么，国家与社会，严格地说，是国家统治者或者社会中的某一部分人为什么有权矫正犯人，犯人的理性尊严又何在？在这种矫正与被矫正的刑法模式中，如果把矫正者的价值观绝对化，并将其强加于一切与之相悖的人，由此作为控制社会的终极方案，那么，结局也将会是十分可怕而可悲的。

由于报应论与预防论都不足以独自以刑法的正当性作出完整的论证，因而一体论便应运而生。即使在报应论与预防论中，也出现了所谓变相报应论与修正功利论。由此表明，极端的报应论与极端的预防论已经明显失势。

（三）、一体论

一体论的特点是把报应论与预防论融为一体，其最基本的立论就是：报应与预防都是刑罚赖以存在的正当根据。一体论具有折衷的性质，但这种折衷又是必要的，它可以克服报应论与预防论各自的片面性，也能避免两者在论战中两败俱伤。我们认为，报应与预防作为刑罚正当性的根据，植根于社会结构之中，任何脱离社会结构抽象地讨论报应与预防或者两者统一的观点，都是肤浅的。因此，只有从社会正义论出发，才能对刑罚的正当性根据作出科学的论证。

由社会正义的立场出发，我们认为报应与预防都是刑法的正当根据。

报应论把刑法视为一种社会复仇，是社会公正感的满足。在一个社会里，如果有罪不罚，无罪受罚，那么刑法也就丧失了其正当性。在这个意义上，报应是正当性的题中应有之义：它既满足了被害人的复仇愿望，又将刑罚限制在犯罪人的犯罪行为的范围之内，从而达到被害与加害之间的利益与心理上的平衡。在这中间，社会除了满足正义感以外，别无所求。报应虽然是刑法正当性的根据，但单纯的报应，刑法又有可能成为一种复仇欲的发泄，不能体现出刑法存在的社会价值。这种社会价值不仅仅是社会正义感的满足这样一种消极性的存在价值，而且是要使社会另有所获的积极价值。

以功利主义为基础的预防论，从预防犯罪出发论证刑法存在的正当根据，这就是它的目的性价值。预防论摆脱了报应论所具有的直觉性与情绪性，将刑法置于功利的天平上，进行利弊权衡与苦乐计算，形成理性化的刑法制度。

刑法的正当性根据是报应与预防的有机统一。确定某一行为是否犯罪，并非仅仅考虑报应的因素，同样要考虑预防的需要，即对这一行为的惩罚是否能够预防这一行为的发生。例如，精神病人的危害行为，从报应的角度说，将之作为犯罪予以惩罚是不公正的；从功利的观点看，这种惩罚是无效，不可能防止其发生。因此，从报应与预防的统一上看，都不能对这种行为作为犯罪予以惩罚。不仅如此，报应与预防还有互相制约的意义：预防追求刑法的功利性，可以得出惩罚无辜是正当的这种极端结论；但受到报应的节制，将刑罚限于罪犯是构成刑法之正当性的无条件的前提。因此，在发动刑罚的时候，面临着报应与预防的双重考虑，也是双重限制，刑法的正当性由此得以说明。

三、刑法的价值

讨论价值问题，必须从哲学的角度来分析，什么是价值，是客体满足主体需要的程度。学过法理学，我们知道法律的基本价值是自由、正义和秩序。那么刑法的基本价值是什么，首先要找到刑法要解决的基本问题，下面我们先来认识一下这个问题。

法以调整个人与社会的冲突关系为已任,这种个人与社会的冲突,可以说是一种社会冲突。

社会冲突的法学本质应当是:主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流首先意识的不协调或对之的反叛。

刑法,作为其他一切法律的制裁力量,它所调整的是最严重的社会冲突,在某种意义上可以说是个人与国家之间的冲突。

刑法的基本价值：价值是客体满足主体需要的程度 刑法应当具有什么样的价值？

1、价值一——公正。

公正是法的本性，公正是法的象征。

刑法因为涉及到对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视。公正作为刑法的首要价值，就是说，刑法中的一切问题都应当让位于公正性。当然，公正性的标准及其判断是一个与社会密切相关的问题，因此，刑法的公正性本身也不是绝对的、抽象的，而是相对的、具体的，受制于一定的社会物质生活条件。

刑法的公正性有立法公正、审判公正与行刑公正之分。

这三者中，立法公正是基础，没有立法公正就根本谈不上其他的刑法公正性。正如马克思指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，司法只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容，内容早就被法律所规定。”立法的公正性主要表现在刑事禁止性规范的合理性上。也就是说，只有对那些确有必要禁止的行为，才能在刑法上规定为犯罪，并予以刑罚处罚。如何理解“确有必要”，应当把握社会动态发展这一决定因素。正如苏联刑法学家所指同的那样，从立法上说，实行刑法的禁止性规范或者排除刑法的禁止性规范，无疑是涉及到某种行为是否应受惩罚的问题，因而也就影响到刑事责任的社会公正与否的问题。由于社会生活变化，尤其是在经济体制改革时期，社会的经济、政治等急剧变动，某一行为过去认为是犯罪的，现在其社会危害性已经消失，甚至有利于社会；或者过去不认为是犯罪的，现在对子对社会具有较大的危害性。在这种情况下，刑事立法应当及时进行废、改、立，以便跟上社会发展的步伐，保持立法的公正性。

审判公正的关键在于公正的法官，要把法律所体现的自由理性精神具体融解和贯彻落实到个别案件的公正审理之中，就需要公正不阿、精通法律、维护法治尊严的法官。表现在刑事审判中，为了实现社会公正原则，保障公正处刑，必须考虑犯罪行为的客观特征与主观特征以及违法者的个人情况这样三个因素，必须在分析审判质量和关于刑罚效果的各种数据的基础上，就某些类型的案件提出适合于社会上各种典型情况的统一政策，以确保公正地进行审判活动。

行刑公正，则主要表现在犯罪人的行刑处遇上，最重要的是将犯人当做人，尊重犯人的人格，维护犯人的合法正当的权利。

2、价值二——谦抑。

谦抑是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当立求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。

犯罪作为一种社会现象，其原因是十分复杂的。在一定的社会条件下，它的产生具有某种必然性。意大利刑法学家菲利曾提出犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质与量是与每一个社会集体的发展相应的。因此，对于犯罪这种社会疾患，应当寻找社会的求治办法。而且犯罪不可能指望通过刑罚予以消灭，而只能尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内。

刑罚作为抗制犯罪的主要法律手段，兼具有积极与消极的两重性。

德国刑法学家耶林指出：刑罚如两刃剑，用之不得其当,则有国家与个人两受其害.” 因此,那种迷信刑罚的威慑力,尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然犯罪人的矫正功能的观点是不足取的.刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。

因此，运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件： 其

一、危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。

我们在确定某一危害行为是否应当规定为犯罪并予以刑罚处罚时，一方面应当确认该行为具有相当程度的社会危害性；另一方面又应当确认，作为该行为的法律反应，刑罚具有无可避免性。相当程度的社会危害性主要是根据社会价值标准作为判断。而所谓刑罚之无可避免性，则是指立法者对于一定的危害行为，如果不以国家最严厉的反应手段——刑罚予以制裁，就不足以有效地维持社会秩序。

那么在什么情况下，刑罚是可以避免的，也就是什么样的行为不应当适用刑罚来制裁呢，从理论上讲，应当符合三种情况：（1）无效果。

指对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制的效果。比如说12岁的未成年人杀人，由于12岁的未成年人无论在控制行为的能力上还是辩别是非的能力上都还尚未达到能承担刑事责任的条件，因此对于这种情况，法律一般不规定是犯罪。还有就是思想犯，就是只是有犯罪的想法，但没有施行，也不规定为犯罪。刑法所针对的一定的行为。

（2）可替代性。

就是指对于某一危害行为，即使不运用刑罚手段，而运用其他社会的或者法律的手段，也足以预防和抗制这一危害行为。这种类型比较多，就是能用道德教育、民事制裁或行政制裁手段就能预防的情况。

（3）太昂贵。

是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。比如，随地吐痰，如果适用刑罚，那么社会效果并不好，人们会认为国家的刑法过于严厉。

在西方发达国家，当今实现刑法谦抑的主要途径在于：非犯罪化与非刑罚化，非犯罪化，是指取消某种罪名，即排除某种行为京戏受刑法惩处的性质。非刑罚化，是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，这些行为仍被认为是犯罪，但对待这些犯罪的方法与原有的刑事惩罚是不同的。在非刑罚化思想的影响下，人们致力于组织对监禁的替代方法。

非犯罪化和非刑罚化思潮所强调的犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济观念和刑法的最后性观念，仍值得借鉴。

3、价值三——人道。

刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。

应当指出，人道本身也是一个历史范畴，每一个历史时期，都有与之相适应的人道标准。刑法的人道性，立足于人性。而人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法，即把任何一个人都作为人来看待。

因此，刑法的人道性的最基本，也是最根本的要求可以归结为如下命题：犯罪人也是人。作为人，犯罪人也有其人格的尊严，对于犯罪人的任何非人对待都是不人道或者反人道的。

应当说，我国刑法是人道的，没有规定任何残酷的与侮辱人格的刑罚。随着社会的进步、经济的发展，我国刑法还必将进一步人道化，这主要表现在削减死刑、限制无期徒刑，大量地运用自由刑的替代措施。刑法的人道性，在更广泛的意义，也是更重要的意义上还表现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑事追究。因此，在刑法中实行严格的“法无明文规定不为罪、法为明文规定不处罚”的罪刑法定主义原则，也应当是刑法的人道性的必然要求。

以上，便是现代刑法的三大价值目标，构成刑法的三大支点。

篇2：刑法学的理论概述

《宪法学》复习资料包括：教材——中央广播电视大学出版社2004年8月版，焦洪昌主编《宪法学》，《中华人民共和国宪法》法规文本，以及其他网上辅助资料、单元教学信息、平时作业。教师在教学中应该结合1988、1993、1999、2004四次宪法修正案，但凡更新的以修正案为准，特别请注意2004年的修正案中的热点内容。考试题型：

单项选择题（每题2分，共20分）

1、多项选择题（每题2分，共10分）

2、填空题（每空1分，共15分）

3、简答题（每题8分，共24分）

4、名词解释（每题4分，共16分）

5、论述题（15分）第一章

1、宪法作为国家根本大法的主要特征，即与一般法律的根本区别 答

1、宪法规定的内容与普通法律规定的内容不同。

宪法的内容是确认社会和国家制度的根本原则或基本原则（国家生活中最根本、最重要的问题），是“根本法”、“最高法”、“母法”。而普通法律只涉及社会生活的某一个方面，是“基本法”、“普通法”、“子法”。

2、在法律效力上与普通法律不同（宪法法律效力的最高性）。

与普通法律比较起来，宪法具有最高的法律效力：是制定普通法的依据和基础；普通法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；全国各族人民，一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企事业组织都必须以宪法为根本的活动准则。

3、在制定和修改的程序上与普通法律不同（宪法制定、修改程序的严格性）。宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表的三分之二以上的多数通过。

一般法律修改则由全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院以及全国人大的一个代表团或30民以上的代表，均可提出议案，并只需给全国人大全体代表过半数通过即可。

注意：如果此题是简答题，则只要回答三个提纲就可以了

2、我国宪法规定的宪法修改的程序 答：同上第三点。

3、宪法的概念

答：宪法就是规定一个国家的根本性问题，使民主制度法律化，集中体现统治阶级的意志和利益，具有最高法律效力，反映政治力量实际对比关系的国家根本法。

4、宪法规范的含义和特点

答：含义：宪法规范是指调整宪法关系、具有宪法效力的法律规范 特点：

（1）宪法规范是最高的法律规范。（2）宪法规范的包容性和概括性。

（3）宪法规范的制裁性具有特殊的表现形式。

5、世界上宪法解释和监督的三种体制类型，我国宪法的修改和监督机制 答：世界上宪法解释制有三种：

一种是议会解释制（立法机关解释制），如英国。我国是全国人大常委会解释宪法。

二种是法院解释制（司法机关解释制），如美国。三种是由特定机关解释宪法，如宪法法院或宪法委员会。我国宪法的修改为全国人大修改，监督为全国人大及常委会。

6、我国宪法实施监督的制度

（1）宪法在序言中明确规定宪法是国家的根本法

（2）全国人民代表大会及其常委会监督宪法的实施；全国人大常委会具有解释宪法的职权。（3）全国人大设立的各专门委员会协助最高国家权力机关行使监督宪法实施的职权。

（4）现行宪法建立了一套完整的宪法监督体系，以保证宪法的统一实施。第二章

1、英国宪法、美国宪法、法国宪法在世界宪法史上所具有的代表性 注意：世界历史上三个第一

不成文宪法的始祖——英国宪法

第一部成文宪法——美国宪法

欧洲大陆第一部成文宪法——法国宪法 2、1982年宪法四次修正案的内容

我国建国以后共有一部临时宪法和四部正式宪法：

《中国人民政治协商会议共同纲领》——起临时宪法作用。1954年宪法——新中国第一部宪法； 1972年宪法； 1975年宪法；

1982年宪法——现行宪法

修正案共有四次：1988年、1993年、1999年、2004年四次修宪的内容。1988年修正案内容中：主要记住“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。1999年修正案内容中：主要记住“将邓小平理论写进宪法”；“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”；“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”；“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。2004年修正案：

将“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论指导下”修改为“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下”； 将两个文明修改为“物质文明、政治文明和精神文明”三个文明；

“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益，国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。完善全国人民代表大会组成的归“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成”。

修正案将乡、镇人大的任期由3年改为5年，各级人大任期一致。第三章

1、我国的国家性质的宪法规定

在宪法学上，国家性质一般是指以有关的宪法内容和宪法规范所规定和反映的一国在政治、经济和文化方面的基本特征以及该国社会制度的根本属性。1982年明确规定“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”。

2、人民民主专政实质上即无产阶级专政的理解

人民民主专政和无产阶级专政本质上是一致的，主要表现在：

1、从领导权看，人民民主专政与无产阶级专政一样，都是以工人阶级为领导的国家政权，工人阶级是通过自己的政党来实现对国家政权的领导的，在我国即通过中国共产党来实现。

2、从阶级基础看，人民民主专政与无产阶级专政一样，都是以工农联盟为基础的。

3、从国家职能看，人民民主专政与无产阶级专政的职能一样，有对内职能和对外职能。在对内职能方面，有政治职能即民主和专政的职能，也有经济文化职能，在对外职能方面，都担负着保卫国家，抵御外来入侵和维护世界和平，发展国际友好合作的任务。

4、从历史使命看，人民民主专政与无产阶级专政历史使命一样，都是为了发展生产力，消灭剥削，消灭剥削阶级，最终实现共产主义。

3、爱国统一战线的理解和组成部分（注意2004年的修改）

新时期的爱国统一战线是在中国共产党领导下，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者组成的政治联盟，是我国人民民主专政的重要内容之一。

4、中国人民政治协商会的议事原则——民主协商

5、中国共产党领导的多党合作制的内涵（政治领导）

中国共产党是社会主义事业的领导核心，是执政党，各民主党派是参政党，中国共产党对各民主党派的领导是政治领导，即政治原则、政治方向和重大方针政策的领导。“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共”是合作的基本方针。第四章

1、政权组织形式的概念和分类

国家的政权组织形式，也称政体，是指特定社会的统治阶级为治理社会所采取的政权的组织形式，它是国家形式的一个重要方面。

种类有君主立宪制和民主共和制。君主立宪制又分为二元制君主立宪制和议会制君主立宪制；民主共和制又分为总统制民主共和制和议会制民主共和制

2、根本政治制度的概念

政治制度：是指统治阶级实现其阶级统治的政权组织形式及其有关制度的总称。如国家的政权组织形式、国家的结构形式以及选举制度、文官制度、自治制度等。其中，政权组织形式是政治制度的主要和核心部分，所以被称为根本政治制度。

3、我国的人民代表大会制度是我国的根本政治制度

人民代表大会制度，是中国人民革命的创造性的产物，是马克思主义关于政治制度的学说在中国的具体应用。它是适合中国国情的一种政权组织形式。人民代表大会制度是我国的根本政治制度的表现：

①、我国现行宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”。这是我国国家制度的核心内容和基本原则，而人民代表大会制度正是实现这一核心内容的基本原则的组织形式”。各级人民代表大会都是人民行使国家权力的机关。②、人民代表大会制度比较充分和比较全面地反映了我国的阶级本质我国的政权具有广泛的阶级基础，各阶级，各阶层，各党派，各民族在政权中都有一定的地位。

③、人民代表大会制度不以其他制度为依据，可以创立其他多种制度。它不是依据其他任何制度创立的，是在社会发展实践中总结创立的，它一经确立，就成为国家其他各项制度建立的基础和依据。第五章

1、选举权与被选举权的概念

选举权是指公民享有选举为人民代表或某些国家领导人员的权利。被选举权是指公民享有的被选举为人民代表或某些国家领导人员的权利。

2、我国选举制度的民主原则 选举权的普遍性原则 选举权的平等性原则

直接选举和简接选举并用的原则 无记名投票

选民对代表实行监督和罢免的原则 选举的物质保障和法律保障原则

3、选区划分与选举投票的规定

直接选举时需划分选区。选区可以按居往状况划分，也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分。选区的大小，按照每一选区选一至三名代表划分。在直接选举时，选区全体选民的过半数参加投票选举有效，代表候选人获得参加投票的选民过半数选票即可当选。第六章

1、国家结构形式的概念

国家结构形式：国家的内部构成形式，即国家的整体与部分之间、中央与地方之间的相互关系。

2、我国采取单一制的国家机构形式

（1）从历史因素看，我国从公元前221年起，秦始皇统一中国，开始形成了以汉族为主体的包括少数民族在内的中央集权制的多民族国家。

（2）从民族关系发展因素看，长期统一的中国，虽有汉族统治者压迫少数民族人民，少数民族统治者压迫汉族人民，全同样也有各族人民相互交流、友好、融合的一面。（3）从我国的民族成分和民族分布的情况来看，建立单一制的国家有利于民族的团结。

（4）从我国资源分布的情况和经济发展不平衡的状况来看，建立单一制的国家有利于各民族的共同繁荣。

（5）根据我国尚未完全统一和少数民族多的特点，我们需要建立具有自身特色具有灵活性的单一制国家。

3、民族区域自治的概念

民族区域自治是在国家统一领导下，按照宪法和法律的规定，在各少数民族聚居的地方建立自治地方，实行区域自治，设立自治机关，行使自治权，自主的管理本自治区域内的事务的政治制度。

4、民族自治地方的类型 三级：自治区、自治州、自治县

5、民族自治地方的自治机关

自治机关：自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。自治权——民族区域自治的核心

（１）、制定自治条例和单行条例的自治权。（２）、组织本地方公安部队的自治权。

（３）、安排和管理地方性的经济建设事业的自治权。（４）、管理地方财政的自治权。

（５）、管理本地区文化教育事业的自治权。（６）、配备民族干部和培养民族人才的自治权。

6、特别行政区的概念和法律地位

特别行政区是指在我国行政区域内，根据我国宪法和法律的规定，专门设立具有特殊法律地位，实行特殊的社会、政治和经济制度的行政区域。法律地位：

（1）特别行政区基本法的规定表明，特别行政区是中华人民共和国的单一制国家不可分离的部分，是我国的一个地方行政区域。（2）特别行政区是实行高度自治的地方性质区域，享有行政管理权、立法权、独立司法权和终审权，不同于普通地方和民族自治地方。

（3）特别行政区的政权是爱国者的政权，而不是人民民主专政的政权。（4）特别行政区按照“一国两制”的方针，不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。

7、特别行政区基本法对“一国两制”的规定，高度的自治权

（1）原有的政治制度在一定时期内不变，不实行社会主义制度和政策，在政权组织形式上也不改变。

（2）原有的经济制度和生活方式在一定时期内不变。实行私有制和市场经济。（3）行政管理权。（4）立法权。

（5）独立的司法权和终审权。（6）财政独立权。

（7）特别行政区在中央人民政府授权范围内，依照基本法自行处理有关的对外事务。

（8）除悬挂国旗、国徽外，可使用特别行政区的区旗、区徽。（9）全国人民代表大会及其常委会和中央人民政府授予的其他权力。第七章（大多数和宪法修正案重复）

1、我国的全民所有制、集体所有制、个体私营经济的宪法规定：宪法第7、8、11、16条

“国有经济，即社会主义全民所有制经济是国民经济的主导力量，国家保障国有经济的巩固的发展。”（第七条）

“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群体集体所有制经济。”（第八条）

“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分，国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行监督和管理”。（第十一条）企业管理方面：“国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式实行民主管理。”（第十六条）

2、我国基本经济制度和分配制度的宪法规定：宪法第6条

“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”；

3、土地使用权的宪法规定：宪法第10条

任何组织或者个人不得侵占，买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。

4、公民的合法的私有财产保护的规定：宪法第13条

“公民合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。

5、社会主义精神文明建设的基本内容

科学文化建设和思想道德建设。第八章

1、公民和国籍的有关规定

公民：是指具有一个国家国籍的人。国籍的取得分为出生国籍和加入国籍两种。各国国籍的具体规定大致有以下三种不同的原则：

（１）出生地主义原则

（２）血统主义原则

（３）混合主义原则。即采用出生地主义原则，也采用血统主义原则。我国也采用“混合制”原则，即采用血统主义和出生地主义相结合的原则。

2、公民基本权利的种类和相关内容，以及平等权、政治权利和自由的内容、人身自由权的规定

我们公民的基本权利有九项（1）平等权

（2）政治权利和自由（3）宗教信仰自由（4）人身自由

（5）批评、建议、申诉、控告、检举和取得赔偿权（6）社会经济权利（7）文化教育权利（8）特定主体的权利保护

（9）保护华侨、归侨和侨眷的权利和利益平等权；

含义：是公民平等地享有权利，不受差别对待，要求国家同等保护的权利与原则。内容：

（1）法律面前一律平等。是指法律实施上的平等，即司法平等和守阿飞平等。国家机关在适用法律时，对任何人的保护或者惩罚，都是平等的，不应因人而异，应一视同仁。（2）男女平等

指公民在享受权利和履行义务方面不受性别的影响，实行一律平等。（3）民族平等

指各民族不分大小，先进后进，都应该完全平等。政治权利和自由的内容 政治权利：选举权和被选举权

“中华人民共和国年满１８周年的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”

政治自由：言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由 人身自由权的规定

人生自由是公民的最基本的自由，是公民参加各种社会活动和享受其他权利的前提条件。

主要内容有：公民的人身自由不受侵犯 公民的人格尊严不受侵犯 公民的住宅不受侵犯

公民的通信自由和通信秘密受法律保护

3、劳动和受教育既是权利又是义务

4、我国公民基本权利义务的特点，重点是基本权利义务的一致性（这是两个问题）

我国公民基本权利义务的特点： 公民权利和自由的广泛性； 公民权利和义务的平等性 公民权利和自由的现实性 公民权利和义务的一致性

其中基本权利义务的一致性表现： 公民享受权利和应尽义务是统一。公民的权利和义务本身就是互相依存。某些权利和义务是重合的。权利和义务相互促进，相辅相成。第九章

1、国家机构的概念及其特点

国家机构是一定社会的统治阶级为实现其统治职能而建立起来的进行国家管理和执行统治职能的国家机关的总和。它包括立法机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。特点：（1）鲜明的阶级性。（2）历史性。（3）国家机构是一种国家组织，享有特殊的强制力。（4）国家机构具有严密的组织体系。

2、我国国家机构的组织与活动原则

民主集中制原则；联系群众，为人民服务原则；责任制原则；社会主义法治原则；精简和效率原则。

3、全国人民代表大会的性质和职权，全国人大常委会性质、职权和组成人员 全国人民代表大会的性质：最高国家权力机关、国家立法机关。

全国人民代表大会的职权：立法权；国家领导人的任免权；国家重大事项的决定权；监督权。

全国人大常委会性质；是全国人民代表大会的常设机关，是最高权力机关的组成部分，也是行使国家立法权的机关。

全国人大常委会的组成人员；委员长1人，副委员长若干人，秘书长1人，委员若干人，委员长、副委员长连续任职不得超过两届

4、国务院的性质、组成和领导体制

国务院的性质：即中央人民政府，是最高国家和权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。

国务院的组成：总理，副总理若干人，国务委员若干人，各部部长等组成。每届任期5年，总理、副总理，国务委员连续任职不得超过两届。国务院的领导体制；实行总理负责制。

5、地方人大和地方人民政府的相关立法职权

地方人大有保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行以及地方性法规的制定权。地方各级人民政府的立法职权省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规制定规章。

6、基层群众性自治组织

居民委员会和村民委员会是城市居民和农村村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众自治组织。第十章

1、《国旗法》的主要内容

我国国旗是1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过确定的，以后即为我国四部宪法所确认。

国旗是一个国家的象征和标志。中华人民共和国国旗是五星红旗，象征全国人民大团结。

篇3：司法会计鉴定的法学概述

一、司法会计的学科归属及概念分析

法学和会计学这两门学科原为相互独立的理论体系,但随着法律实践的不断发展,使得法学和会计学相互借鉴、融合,从而产生了边缘学科一一会计法学和法律会计学。

会计法学是“运用法学基本理论和会计学等学科的基本原理和方法,探讨、研究和阐述如何正确有效地组织会计活动的法律问题的独立学科,是经济法学的分支也是会计学科的重要组成部分”。它以会计法律法规为主要研究对象,研究方向以会计学为中心。

而法律会计学则属诉讼法学的范畴,它是特定主体运用法学和会计学知识,旨在通过调查获取有关财务证据资料,并在法庭上质证,以解决有关法律问题的一门融法学、会计学、证据学、犯罪学等诸多学科为一体的边缘学科。

司法会计是法律会计学的一个分支,这决定了司法会计的侧重点在于“司法”。司法会计活动与司法程序有着密切的联系,是程序法的一部分。其重点是法律诉讼中发现、收集、认识、判断、鉴别证据的科学方法,主要活动包括司法会计检查、司法会计鉴定和司法会计文证检查等内容。主要目的是为诉讼提供证据,所以司法会计又归属于证据法的研究范围。

司法会计,大陆法系称为“Judicial accounting”,英美法系则称为“Forensic accounting”。仅字面理解,“judicial”是“司法的”,而forensic指“司法法庭的”。前者强调司法会计活动由司法机关组织,以及为诉讼过程中的各个环节服务:后者则更侧重于法庭会计,即为法庭服务,提供证据。但二者在实质意义上是相同的,即都将司法会计界定为一种法律诉讼活动,通过对涉及会计的法律问题进行解释和处理,为法律诉讼提供服务。

对于司法会计的属性,由于研究基点和判断视角的差别,产生了不同的解释。其中会计界认为“司法会计是通过对财务技能的运用以及对未决问题的调查方法,将证据规则与此相结合的一种会计活动”。而多数法学家则认为司法会计是一种法律诉讼活动。从证据法角度看,司法检查笔录和司法鉴定结论都是法定证据,因此作为一种为法律诉讼服务的活动,司法会计仅包括司法会计检查和司法会计鉴定。而以会计学的观点,司法会计还包括税务会计、保险理赔会计等非诉会计检查和非诉会计鉴定,但此观点显然是弱化了法律诉讼服务的属性。这些认识差异体现了司法会计集法律性和科学性为一身的特征。如果仅从一种法律诉讼行为考虑,则其特征如下:

第一,司法会计应具有严格的程序性。“程序是法治理念的一个要素,可以说没有程序就没有法”。程序公正是诉讼的基本价值,司法会计作为诉讼行为的特性决定了其必须符合诉讼程序的要求、遵守诉讼法相关程序的规定。

第二,司法会计行为只存在于涉及财务会计业务的案件的诉讼过程中。所谓涉及财务会计业务的案件是指案件事实本身涉及财务会计内容以及为查明案件事实,需要对财务会计资料进行检查、鉴定的案件。这类案件在民事案件、行政案件以及刑事案件中都很广泛,其中刑事案件的比例最大,仅仅是案件事实本身包含财务会计行为或内容的犯罪案件已高达120多种。

第三,司法会计行为的结果是通过收集、固定、提取诉讼证据资料形成为法律诉讼服务的证据。根据我国刑诉法第42条规定的证据种类,通过司法会计行为可以固定、提取和获取的证据主要包括:1.作为书证的财务数据资料;2.作为物证的财务会计资料;3.作为视听资料的财务电算化资料;4.司法会计鉴定结论;5.司法会计检查笔录。

由此,我们可以这样理解司法会计:是指在涉及财务会计业务案件的司法诉讼过程中,为了查明案情,对案件所涉及的财务会计资料及相关材料进行专门检查或专门鉴定的一种司法诉讼活动。

二、司法会计鉴定的概念、诉讼职能及证据属性

(一)司法会计鉴定的概念

司法会计鉴定是司法会计活动的一项基本内容,同时又与法医鉴定、司法痕迹鉴定、司法精神病鉴定、知识产权鉴定等并列,属于司法鉴定中的一种。

对司法会计鉴定,两大法系的理解不同。英美法系奉行“当事人主义”,司法会计鉴定人以专家证人的身份出现,只有聘请的司法会计鉴定人员提供的对己有利的鉴定结论,当事人才在法庭上出示和运用,同时英美法系并不像大陆法系那样具有严格的司法鉴定程序作为依据,因此在司法实践中并不会严格区分会计检查、会计鉴定和会计评估等行为的界限。尽管英美法系也要求科学公正的立场,并要求出具鉴定结论的同时还要就鉴定活动的科学性和公正性发表声明,但这并不影响缺乏唯一性的结论如会计评估意见等作为鉴定结论证据使用。而由于受注册会计师业务范围及宣传的影响,一些北美国家不但把会计评估列入了Forensic Accounting的范围,还会列出例如会计咨询、解决争议问题、提供行业意见等。因此,司法会计鉴定在英美等国家并不作为一种专门的司法程序,只是会计专家出庭作证的取证手段。

我国同大陆法系国家一样,司法会计鉴定的启动、具体实施和结论的质证、认证都是司法诉讼程序的组成部分,有专门法律予以规范,哪些财务资料或证据可以成为司法会计鉴定的依据并不是当事人或鉴定人所能决定的,而是由侦查机关、公诉机关或审判机关提供。通过确定的司法会计鉴定程序得出唯一的鉴定结论作为诉讼证据,会计评估、审计意见等都不能作为鉴定结论使用。

对于司法会计鉴定的概念,不同学科的专家也给予不同的定义,澳大利亚会计专家布鲁尼和林德库斯认为,司法会计鉴定是“运用相关的会计知识,对财务事项中有关法律问题的关系进行解释与处理,并向法庭提供相关的证据,不管这些法庭是刑事方面的还是民事方面的”。而乌克兰法学家卡司基诺维奇解释这一定义时认为:“司法会计鉴定是一种诉讼行为,是根据侦查人员和法官的委托,对原始会计凭证进行会计技术鉴定,目的是弄清对案件的正确处理有重大意义的相关事实情况”。我国的司法会计学专家于朝的定义为:“在诉讼中,为了查明案情,指派或聘请具有司法会计专门知识的人员,对案件中需要解决的财务会计问题进行鉴别判定的一项司法会计活动”。

上述几个定义概括了司法会计鉴定的基本属性特征,会计学者与法律学者在鉴定对象的表述上有所分歧,前者为“财务事项中的法律问题”,后者为“案件中需要解决的财务会计问题”,对鉴定对象认识的差异会导致对根本属性的不同认识,前者将司法会计鉴定作为一种科学实证活动,更强调司法会计鉴定的科学性;后者将司法会计鉴定作为司法活动的组成部分,更强调司法会计鉴定的诉讼性。笔者认为,从不同的学科角度判断事物会有不同的视角,但判断一种事物的根本属性,必须把它放在事物运行的环境中考虑,才能全面地认识和看待问题。科学性和法律性都是司法会计鉴定的基本属性,而法律性是司法会计鉴定最根本的属性。

综合上述表述,我们可以这样理解司法会计鉴定的概念:在法律诉讼中,为查明案情,由诉讼机关或当事人委托司法会计人员,对案件涉及的财务问题进行鉴别判定并出具鉴定结论的诉讼活动。

(二)司法会计鉴定的职能

在刑事诉讼中,司法会计鉴定通过对财务会计的原始凭证、记账凭证、账本、财务报表等资料进行技术上的鉴别、分析,为犯罪的手段、作案金额、犯罪的原因和过程提供强有力的证据。司法会计鉴定结论在案件中的具体职能如下:1.确认经办人员和作案人员。司法会计鉴定通常可以从会计资料的记载和所反映的内容,来确定经济业务的具体经办人员,从而确定作案人员。2.确认犯罪事实、过程、手段。司法会计鉴定依据的基本证据是财务会计资料,因此具有很强的技术关联性,通过对账单、账表、账务之间的联系、钩稽关系,弄清是否有巧立名目、弄虚作假或违反财经法规,从而确认犯罪事实、过程、手段的存在。3.确认犯罪数额。犯罪数额的确定关系到定罪量刑,因此需要对犯罪数额做出精确的鉴定结论。

(三)司法会计鉴定结论的证据属性

司法会计鉴定的最终目的是得出鉴定结论,为诉讼提供证据。司法会计鉴定结论与其他鉴定结论一样,是属于法定证据之一,应具备证据的客观性、关联性和合法性。但同时作为一种特殊的证据,司法会计鉴定结论具有独特性,具体如下:

第一,司法会计鉴定结论具有科学性,或者说确定性和唯一性。司法会计鉴定结论按照结论方向,可以划分为肯定性结论和否定性结论。司法会计鉴定结论只在技术上给予确定、唯一的回答,为案件诉讼提供确定的指引。同一案件的同一检材也只能存在一个正确的司法会计鉴定结论,即不存在两个或两个以上矛盾但正确的鉴定结论。

但在实践中,存在因事实依据不充分、检材资料残损不全等问题,无法做出肯定或否定性的鉴定结论,出现了常说的或然性结论。虽然这也是司法会计鉴定的工作结果之一,但不能作为司法会计鉴定结论、不能成为诉讼的证据。如果遇到鉴定材料不齐全又不能补充的情况,应及时中止或中断鉴定工作,并说明原因。而会计核算方法和会计资料鉴定方法,也会导致做出司法会计鉴定结论、具有一定的技术风险。检验方法包含一定的主观性和局限性,不论是样本选取的标准或鉴定方法的不同都可能会导致不相同的鉴定结论。但这种现实的风险并不能否定司法会计鉴定结论的科学性。

第二,司法会计鉴定结论是会计学、法学、证据学、鉴定学知识综合运用的结果。司法会计鉴定过程是一种运用复合性专业技术的诉讼活动,因此鉴定人员除了应具备会计和审计专业知识外,还需要具备丰富的法律专业知识。例如在挪用公款案件的会计鉴定中,按照法律规定,必须将每次挪用的金额累计计算。但从会计资金运动的理论来说,如果累计则会造成重复计算。因此必须熟悉刑法上“挪用”的具体含义,才能做出正确的司法会计鉴定结论。所以,司法会计鉴定结论并不是单纯的会计结论,它也是法学、证据学、鉴定学综合运用的结果,这也是由司法会计鉴定结论的法定诉讼证据的性质所决定的。

篇4：我国刑法防卫过当概述

关键词：正当防卫；防卫过当

一、防卫过当的概念、特征

（一）防卫过当的概念

日本学者大谷实认为：“所谓防卫过当，指对急迫不正的侵害，以防卫的意思实施反击行为，但其反击行为超过防卫限度的场合”；山中敬一认为：“所谓防卫过当，是指超过防卫限度的行为”。

我国刑法理论中关于防卫过当的概念主要有以下几种：一是防卫过当是指防卫超过制止不法侵害所需要的限度造成的重大损害；二是防卫过当是指违反了正当防卫的限度条件，超出正当防卫的必要限度造成不应有的危害；三是防卫过当是指正当防卫超过必要限度造成重大损害，并且应当负刑事责任的行为。

从我国刑法对防卫过当的立法演变可以看出，刑法对防卫过当的规定越来越严密，也越来越科学。本文认为，我国现行刑法对防卫过当的规定还是比较科学的，但是第 20 条第 2 款不宜作为防卫过当的定义。该款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任……”。从该款的规定我们似乎可以认为防卫过当也是一种正当防卫，这种表述是不科学的。防卫过当应该如此定义：“防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为。”基于此，可以把我国现行刑法第 20 条第 2 款修改为：“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

（二）防卫过当的特征

防卫过当具有以下特征：

一是防卫过当具有防卫的前提，属于防卫行为的范畴。

二是防卫过当具有一定的社会危害性和对过当结果上的主观罪过，这也是防卫过当与正当防卫的本质区别。

二、防卫过当的犯罪构成

（一）防卫过当的主观方面

我们探讨防卫过当的罪过形式。从实际情况来看，存在着两种情况：一是防卫人没有认识到自己的行为会“明显超过必要限度造成重大损害”；二是已经认识到自己的行为必然或可能要“明显超过必要限度造成重大损害”。对于第一种情况来说，防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在着疏忽大意的过失心理和无罪过的心理两种情况。对于第二种情况而言，防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在着直接故意、间接故意和过于自信的过失三种情形。

（二）防卫过当的主体

我们知道防卫过当不是具体的罪名，防卫过当主体的认定要根据防卫人所触犯的具体罪名来认定。我国刑法第 17 条第 1 款规定：“已满 16 周岁的人犯罪的，应负刑事责任”。所以，一般认为防卫过当的主体是已满 16 周歲具有刑事责任能力的人。但是，我国刑法第 17 条第 2 款又规定：“已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒的，应当负刑事责任”。

（三）防卫过当的客体

防卫过当不是具体的罪名，这就决定了防卫过当犯罪客体的认定只能依附于其所触犯的具体罪名。防卫过当同正当防卫相同点就是，它们都是防卫行为，正当防卫可以针对不法侵害人的人身或财产进行防卫，防卫过当只是由于防卫行为明显超过必要限度造成重大损害才是犯罪行为，所以，与正当防卫相比，防卫过当的客体从总体上来讲也应该是不法侵害人的人身权或财产权，这取决于防卫过当所触犯的具体罪名。

（四）防卫过当的客观方面

我国刑法第 20 条第 2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。防卫过当是防卫人在制止不法侵害的过程中，因采取了明显超过必要限度的行为，进而造成重大损害的行为。

三、防卫过当的刑事责任

（一）防卫过当应当负刑事责任的理由

我国现行刑法第 20 条第 2 款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。正当防卫与防卫过当虽说都造成了一定的损害，正当防卫中造成的损害是法律所允许的，所以阻却违法，是排除犯罪性的行为。而防卫过当中的损害超出了法律所允许的范围，是一种犯罪行为。

（二）防卫过当应当减免处罚的根据

首先，防卫过当与正当防卫的一个相同点就是它们都具有防卫性。其次，我们知道正当防卫大多数是防卫人在面对突如其来的不法侵害时做出的反击行为。再次，从刑法修改的宗旨来看，对防卫过当者减轻或者免除处罚有利于正当防卫制度在现实生活中的发挥。

四、立法完善建议

现行刑法第 20 条第 3 款的规定还不是十分的严密、科学，不利于司法人员对立法精神的把握。根据本文对防卫过当的理解，特提出以下立法建议：将第 20 条第 2 款中的“正当防卫”修改为“防卫行为”，因为该款是关于防卫过当的规定，使用“正当防卫”一词容易使人们误解为防卫过当是正当防卫的一种；规范刑法第 20 条第 3 款的用语，对“行凶”一词进行修改，因为“行凶”不是科学的刑法术语，以足以致人重伤的故意伤害代替。对其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行科学界定，否则容易导致防卫权的滥用。

【参考文献】

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[11]陈兴良.论无过当之防卫.刑法问题与争鸣》（第二辑），北京：中国方正出版社，2000.

[12]王政勋，贾宇.论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式[J].法律科学，1999（02）.

篇5：民法学第一章民法概述练习题

一、单项选择题

1.在社会主义法律体系中，民法居于（）的地位。

A.根本大法

B.基本法

C.单行法

D.中间法

2.中华人民共和国民法调整

A.所有的财产关系

B.所有的人身关系

C.纵向的财产关系

D.平等主体之间的财产关系和人身关系

3.平等原则是指民事主体在（）活动中的法律地位平等。

A.经济

B.民事

C.交换

D.日常

4.某国驻华领事上街购物、乘坐的汽车被我公民王某撞坏，该领事即向当地人民法院起诉，请求王某赔偿损失。本案适用（）

A.中国民法

B.该领事所属国民法

C.国际惯例

D.第三中立国民法

5.民法的下列渊源中，在空间上的适用范围受到限制的是（）

A.国务院制定的行政法规、决定、命令中的民事规范

B.国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章中的民事规范

C.地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民政府发布的决议和命令中的民事规范

D.最高人民法院所作的有关民事问题的司法解释和具有指导性的指示

6.近代民法的代表是（）

A.罗马法

B.法国民法典

C.德国民法典

D.苏俄民法典

二、多项选择题

1.我国民法调整（）之间的财产关系和人身关系。

A.平等主体

B.公民

C.法人

D.公民与法人

E.法人与其上级主管机关

解析：

2.下列规范中属于我国民法渊源的包括

（）

A.《城市私有房屋管理条例》

B.《中华人民共和国担保法》

C.《中华人民共和国个人所得税法》

D.《企业法人登记管理条例》

E.《中华人民共和国合伙企业法》

3.根据民法不溯及既往的原则，下列（）民事案件，审理时一般不能适用《民法通则》。

A.《民法通则》生效前进行的民事活动，于《民法通则》实施后起诉的

B.《民法通则》公布前发生的民事行为，自《民法通则》实施后起诉的

C.《民法通则》制定前发生的民事纠纷，在《民法通则》公布后起诉的

D.《民法通则》实施后发生的民事关系，现在正在审理的

E.《民法通则》生效前人民法院已审结，现在当事人又提出申诉的 4.民法的效力包括（）

A.在时间上的效力

B.在空间上的效力

C.对人的效力

D.对物的效力

E.对民事权利的效力

5.民法具有以下性质

（）

A.民法为市场经济的基本法

B.民法为文明法

C.民法为实体法

D.民法为私法

E.民法为国际法

6.民法的基本原则包括（）

A.平等原则

B.自愿原则

C.公平原则

D.诚实信用原则

E.公序良俗原则

答案：ABCDE

解析：

7.下列规范性文件中属于民法渊源的是（）

A.宪法

B.基本法

C.地方性法规

D.司法解释

E.经国家法律认可的习惯

三、简答题

l.简述民法的任务。

答：民法的任务是民法立法宗旨的具体体现，是由民法的性质和地位所决定的。民法的任务主要有三项：（1）保护民事主体的合法权益。一方面从法律上确认各项民事权利；另一方面规定权利受到侵害时的救济方法。（2）促进社会主义市场经济的发展。（3）维护正常的经济秩序和社会秩序。

2.民法基本原则的效力和功能如何？

答：民法的基本原则，是其效力贯穿于各项民事制度之中的民法的根本规则，是民法立法的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。

其效力具体表现在：（1）它是民事立法须遵循的准则；（2）它是解释民法的基准；（3）它是民事活动中的基本行为准则；（4）它是在没有具体规定时，裁决民事案件的依据。

民法基本原则的功能：民法基本原则具有评价功能和补充功能。其评价功能表现在：民法的基本原则可以帮助人们准确地理解民法的精神实质，正确地评价民事关系当事人的行为。其补充功能表现为：民法基本原则可以补充法律的漏洞。

四、论述题

1.试论我国民法的调整对象。

答：我国民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。《中华人民共和国民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《中华人民共和国合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《民法通则》和《合同法》的规定科学地揭示了我国民法调整的社会关系的范围，即民法调整以下两大类社会关系：

（1）平等主体之间的财产关系。财产关系是指人们在物质资料的生产、分配、交换和消费过程中所形成的具有经济内容的社会关系。财产关系的范围很广，性质也不尽相同，但我国民法并不调整所有的财产关系，它只调整平等主体之间发生的财产关系。这种财产关系具有三个方面的特征：①当事人的法律地位平等；②财产关系是基于当事人的自愿而发生；③这种平等主体间的财产关系主要是以法律的形式反映了商品经济关系，因此反映到经济上就表现为等价有偿的特性。

（2）平等主体之间的人身关系。人身关系是指与人身不可分离而又不具有直接财产内容的社会关系。人身关系的范围也十分广泛，但并不是所有的人身关系均由民法来调整，民法只调整平等主体之间的人身关系，其特征表现为：①人身关系的主体的法律地位平等；②这种人身关系不具有直接的财产内容.但却与财产关系有密切的联系；③这种人身关系与主体的人身不可分离。

2.试述民法各项基本原则的含义和具体表现。

答：根据我国《民法通则》的规定，我国民法的基本原则包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则。

平等原则，是指民事主体享有独立的法律人格，在具体的民事关系中互不隶属，地位平等，各自独立地表达自己的意志。平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的首要原则。其具体表现为：（1）民事主体的法律地位平等；（2）民事主体平等地依法享受民事权利和负担民事义务；（3）民事主体的合法权益受法律平等保护；（4）民事主体的民事责任平等。

自愿原则，是指民事主体在民事活动中以自己的意志充分表达自己的意愿，按照自己的意思和利益确立、变更、终止民事法律关系。其具体表现为：（1）当事人自主决定民事活动的事项；（2）当事人对自己的真实意思负责。

公平原则，是指要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。其具体表现为：（1）民事主体参与民事法律关系的机会平等；（2）在当事人的关系七利益应均衡；（3）当事人合理地承担民事责任。

诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应诚实，守信用，善意地行使民事权利和民事义务。其具体表现为：（1）民事主体在民事活动中要诚实.不弄虚作假，不欺诈，进行正当竞争；（2）民事主体应善意行使权利，不以损害他人和社会利益的方式来获取权利；（3）民事主体应信守诺言，不擅自毁约。严格依法和依约履行义务，兼顾各方利益；（4）在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时，应依诚实信用的要求确定当事人的权利义务和责任。

公序良俗原则，是指民事主体在民事活动中不得违反公共秩序和善良风俗，不得违反社会公德，不得损害社会利益和国家利益。其具体表现为：（1）民事活动应当尊重社会公共利益和社会公德；（2）民事主体不得滥用权利。

3.试述民法的性质。

答：我国民法是社会主义民法，因为它是建立在社会主义经济基础之上的，体现人民的意志。同时我国民法又具有各国民法同有的一些特性。总的来说，我国民法具有以下性质：（1）民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。市场经济也就是发达的商品经济。从民法史上说，民法是随着商品经济的产生而产生.随商品经济的发展而发展。我国经济体制改革的目标是要建立社会主义市场经济体制。社会主义市场经济关系需要与之相适应的法律进行调整.而调整市场经济关系的最基本的法律就是民法。因为发展社会主义市场经济关系首先需要三个基本要素，即确认主体；确认主体的权利；确认主体交易的规则。民法正好具有与之相匹配的主体制度、财产权制度和合同制度等，这些是建立和发展社会主义市场经济所需要的最基本的制度。（2）民法为文明法。民法是文明社会的产物.只有在私有制产生，交换出现，人类进入文明社会才有了民法规范。任何社会的民法都是与当时社会文明相适应的，我国社会主义民法是与社会主义文明建设相适应的。可以认为.没有民法、也就难以维护社会主义市场经济所要求的社会文明。我国民法正是促进和维护社会主义文明发展和进步的文明法。（3）民法为行为规范兼裁判规范。民法规定当事人的行为模式，规范主体的行为。民事主体在民事活动中只有遵守民法的规定.才受国家的保护；违反民法的规定.则会承担相应的民事责任。因此，民法是主体的行为规范。同时，在当事人发生纠纷时，法院或者仲裁机构须依照民法的规定来确定当事人的权利、义务和责任.所以民法规范又是法院裁判案件的裁判规范。（4）民法为实体法。民法规定主体的行为准则，确认主体的权利义务，因此.民法为实体法，与主要规定保障实体权利义务得以实现的程序的程序法相区别。（5）民法为私法。私法涉及法律上有平等地位的人之间的法律关系，而民法调整平等主体之问的财产关系和人身关系，因此，民法应属于私法。当然，在民法中不排除存在一些公法的规范。

4.试述民法的效力。

答：民法的效力是指在何时、何地、何人之间的关系应适用有关的民事法律规范，包括在时间上的效力、在空间上的效力和对人的效力。（1）民法在时间上的效力是指民事法律规范在何期间内有效，有两条规则：一是法律不溯及既往规则，即法律原则上只适用于生效后发生的事项，而不适用于法律生效前发生的事项。法律的生效时间也就是其施行时间，而不是公布的时间；二是新法改废旧法规则，即在新法生效后，有关针对同一事项的旧法即使没有明令废除也当然废止。（2）民法在空间上的效力是指民事法律规范适用于何地域内发生的民事关系。我国民法适用于中华人民共和国的领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国领域内发生的民事关系。但由于民法的渊源不同，民事法律规范的效力范围也就有所不同，如地方性法规仅适用于该地区。（3）民法对人的效力是指民事法律规范适用于哪些人。我国民法对人的效力采取属人主义与属地主义，除法律另有规定外，不仅适用于我国公民、法人和其他组织，也适用于在我国境内的外国人、无国籍人以及外国法人在我国设立的分支机构。

参考答案：

一、单项选择题

1.B 2.D 3.B 4.A 5.C 6.B

二、多项选择题

1.ABCD 2.ABCE 3.ABCE 4.ABC 5.ABCD 6.ABCDE 7.ABCDE

三、简答题

l.简述民法的任务。

答：民法的任务是民法立法宗旨的具体体现，是由民法的性质和地位所决定的。民法的任务主要有三项：（1）保护民事主体的合法权益。一方面从法律上确认各项民事权利；另一方面规定权利受到侵害时的救济方法。（2）促进社会主义市场经济的发展。（3）维护正常的经济秩序和社会秩序。

2.民法基本原则的效力和功能如何？

答：民法的基本原则，是其效力贯穿于各项民事制度之中的民法的根本规则，是民法立法的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。

其效力具体表现在：（1）它是民事立法须遵循的准则；（2）它是解释民法的基准；（3）它是民事活动中的基本行为准则；（4）它是在没有具体规定时，裁决民事案件的依据。

民法基本原则的功能：民法基本原则具有评价功能和补充功能。其评价功能表现在：民法的基本原则可以帮助人们准确地理解民法的精神实质，正确地评价民事关系当事人的行为。其补充功能表现为：民法基本原则可以补充法律的漏洞。

四、论述题

1.试论我国民法的调整对象。

答：我国民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。《中华人民共和国民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《中华人民共和国合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《民法通则》和《合同法》的规定科学地揭示了我国民法调整的社会关系的范围，即民法调整以下两大类社会关系：

（1）平等主体之间的财产关系。财产关系是指人们在物质资料的生产、分配、交换和消费过程中所形成的具有经济内容的社会关系。财产关系的范围很广，性质也不尽相同，但我国民法并不调整所有的财产关系，它只调整平等主体之间发生的财产关系。这种财产关系具有三个方面的特征：①当事人的法律地位平等；②财产关系是基于当事人的自愿而发生；③这种平等主体间的财产关系主要是以法律的形式反映了商品经济关系，因此反映到经济上就表现为等价有偿的特性。

（2）平等主体之间的人身关系。人身关系是指与人身不可分离而又不具有直接财产内容的社会关系。人身关系的范围也十分广泛，但并不是所有的人身关系均由民法来调整，民法只调整平等主体之间的人身关系，其特征表现为：①人身关系的主体的法律地位平等；②这种人身关系不具有直接的财产内容.但却与财产关系有密切的联系；③这种人身关系与主体的人身不可分离。

2.试述民法各项基本原则的含义和具体表现。

答：根据我国《民法通则》的规定，我国民法的基本原则包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则。

平等原则，是指民事主体享有独立的法律人格，在具体的民事关系中互不隶属，地位平等，各自独立地表达自己的意志。平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的首要原则。其具体表现为：（1）民事主体的法律地位平等；（2）民事主体平等地依法享受民事权利和负担民事义务；（3）民事主体的合法权益受法律平等保护；（4）民事主体的民事责任平等。

自愿原则，是指民事主体在民事活动中以自己的意志充分表达自己的意愿，按照自己的意思和利益确立、变更、终止民事法律关系。其具体表现为：（1）当事人自主决定民事活动的事项；（2）当事人对自己的真实意思负责。

公平原则，是指要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。其具体表现为：（1）民事主体参与民事法律关系的机会平等；（2）在当事人的关系七利益应均衡；（3）当事人合理地承担民事责任。

诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应诚实，守信用，善意地行使民事权利和民事义务。其具体表现为：（1）民事主体在民事活动中要诚实.不弄虚作假，不欺诈，进行正当竞争；（2）民事主体应善意行使权利，不以损害他人和社会利益的方式来获取权利；（3）民事主体应信守诺言，不擅自毁约。严格依法和依约履行义务，兼顾各方利益；（4）在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时，应依诚实信用的要求确定当事人的权利义务和责任。

公序良俗原则，是指民事主体在民事活动中不得违反公共秩序和善良风俗，不得违反社会公德，不得损害社会利益和国家利益。其具体表现为：（1）民事活动应当尊重社会公共利益和社会公德；（2）民事主体不得滥用权利。

3.试述民法的性质。

答：我国民法是社会主义民法，因为它是建立在社会主义经济基础之上的，体现人民的意志。同时我国民法又具有各国民法同有的一些特性。总的来说，我国民法具有以下性质：（1）民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。市场经济也就是发达的商品经济。从民法史上说，民法是随着商品经济的产生而产生.随商品经济的发展而发展。我国经济体制改革的目标是要建立社会主义市场经济体制。社会主义市场经济关系需要与之相适应的法律进行调整.而调整市场经济关系的最基本的法律就是民法。因为发展社会主义市场经济关系首先需要三个基本要素，即确认主体；确认主体的权利；确认主体交易的规则。民法正好具有与之相匹配的主体制度、财产权制度和合同制度等，这些是建立和发展社会主义市场经济所需要的最基本的制度。（2）民法为文明法。民法是文明社会的产物.只有在私有制产生，交换出现，人类进入文明社会才有了民法规范。任何社会的民法都是与当时社会文明相适应的，我国社会主义民法是与社会主义文明建设相适应的。可以认为.没有民法、也就难以维护社会主义市场经济所要求的社会文明。我国民法正是促进和维护社会主义文明发展和进步的文明法。（3）民法为行为规范兼裁判规范。民法规定当事人的行为模式，规范主体的行为。民事主体在民事活动中只有遵守民法的规定.才受国家的保护；违反民法的规定.则会承担相应的民事责任。因此，民法是主体的行为规范。同时，在当事人发生纠纷时，法院或者仲裁机构须依照民法的规定来确定当事人的权利、义务和责任.所以民法规范又是法院裁判案件的裁判规范。（4）民法为实体法。民法规定主体的行为准则，确认主体的权利义务，因此.民法为实体法，与主要规定保障实体权利义务得以实现的程序的程序法相区别。（5）民法为私法。私法涉及法律上有平等地位的人之间的法律关系，而民法调整平等主体之问的财产关系和人身关系，因此，民法应属于私法。当然，在民法中不排除存在一些公法的规范。

4.试述民法的效力。

答：民法的效力是指在何时、何地、何人之间的关系应适用有关的民事法律规范，包括在时间上的效力、在空间上的效力和对人的效力。（1）民法在时间上的效力是指民事法律规范在何期间内有效，有两条规则：一是法律不溯及既往规则，即法律原则上只适用于生效后发生的事项，而不适用于法律生效前发生的事项。法律的生效时间也就是其施行时间，而不是公布的时间；二是新法改废旧法规则，即在新法生效后，有关针对同一事项的旧法即使没有明令废除也当然废止。（2）民法在空间上的效力是指民事法律规范适用于何地域内发生的民事关系。我国民法适用于中华人民共和国的领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国领域内发生的民事关系。但由于民法的渊源不同，民事法律规范的效力范围也就有所不同，如地方性法规仅适用于该地区。（3）民法对人的效力是指民事法律规范适用于哪些人。我国民法对人的效力采取属人主义与属地主义，除法律另有规定外，不仅适用于我国公民、法人和其他组织，也适用于在我国境内的外国人、无国籍人以及外国法人在我国设立的分支机构。

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篇6：财务管理理论的概述

世界著名的《韦氏国际词典》（Webster‘s New International Dictianary）第三版对“理论”一词解释为：理论是某一研究领域的一套前后一致的假设、概念和实用原则所构成的系统。我国的《辞海》对理论的解释是：理论是概念、原理的体系，是系统化了的理性认识。我国《现代汉语词典》对理论的解释是：理论是人们由实践概括出来的关于自然界和社会的知识的有系统的结论。不论怎样描述，理论与实践的关系总是非常密切并相辅相成的。它们互为对方提供支持和帮助，每一方都有助于纠正对方的缺陷，使它变得更加完善。理论的职能是扩大经验的范围，并深化其含义。凡属科学的理论，必须能完整地、准确地解决两个问题：（1）如何解释实践，即认识世界；（2）如何进一步做好实际工作，即改造世界。

根据上述理论的含义，结合财务管理的特点，我们可以把财务管理理论定义为：财务管理理论是根据财务管理假设所进行的科学推理或对财务管理实践的科学总结而建立的概念体系，其目的是用来解释、评价、指导、完善和开拓财务管理实践。