武汉大学2010年思修试题

武汉大学2010年思修试题（精选3篇）

篇1：武汉大学2010年思修试题

武汉大学马克思主义学院

《思想道德修养与法律基础》试卷（B）

一、不定项选择题（每题的备选答案中有1－4个正确答案。请选择正确的备选答案，多选、漏选，该题均为0分。每题2分，共20分）

1、马克思运用辩证唯物主义和历史唯物主义的立场、观点和方法，解开了人的本质之谜。人的本质是（）

A、单个人所固有的抽象物

B、一切社会关系的总和

C、一切关系的总和

D、一切自然关系的总和

2、中华民族各兄弟民族之间以和为贵、携手共进，并和世界上其他民族友好交往、休戚与共体现的是中华民族精神的（）

A、爱国主义

B、团结统一

C、爱好和平

D、勤劳勇敢

3、社会公德的主要内容包括（）

A、文明礼貌

B、勤奋工作

C助人为乐

D遵纪守法

4、下列关于道德与法律的说法正确的是（）

A、道德和法律所追求的目标一致

B、法律为道德建设提供了目标

C、道德发挥作用的领域更加广泛

D、法律发挥作用的领域更加广泛

5、马克思说：“真正的爱情表现在恋人对他的偶像采取含蓄、谦恭甚至羞涩的态度，而绝不是表现在随意流露热情和过早亲昵。”这表明：（）A、在恋爱过程中不应有轻率和放荡的行为

B、爱情内含着丰富的社会属性，把人的一切自然属性排除在外 C、真正的爱情是远离疯狂和淫荡的东西的

D、在恋爱过程中要有高尚的道德情操和健康的交往方式

6、政治权利和自由是指公民作为国家政治生活主体依法享有的参加国家政治生活的权利和自由，是国家为公民直接参与政治生活提供的基本保障。这一基本权利具体内容包括（）

A、人身自由权

B、选举权和被选举权

C、宗教信仰自由

D、政治自由

7、民事主体在行使民事权利时，应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益和他人权益，这体现了民法的（）

A、平等原则

B、公平原则 C、诚实信用原则

D、禁止权利滥用原则

8、理想和信念的关系是（）A、理想是信念的根据和前提 B、信念是实现理想的重要保障

C、当理想作为信念时，它是指人们确信的一种观点和主张

D、当信念作为理想时，它是与奋斗目标相联系的一种向往和追求

9、保持心理健康应做到（）

A、努力工作

B、积极参加集体活动、增进人际交往 C、掌握应对心理问题的科学方法。

D合理调控情绪

10、下列属于我国《刑法》主刑的是（）A、管制

B、死刑

C、有期徒刑

D、拘留

二、简答题（每题6分，共30分）

1、简述人才素质的构成要件及其在人才素质中的地位和作用。

2、简述促进个人与他人和谐应坚持的原则。

3、简述为人民服务道德要求的具体内容。

4、简述法律关系及其三要素。

5、简述人民代表大会制度的优越性。

三、材料题、案例分析题（共25分）

1、生于夏花般灿烂-------我们的赵小亭

2010年的暑假，刚刚度过20岁生日的赵小亭，第二次报名参加了武汉大学暑期社会实践活动。她和18名同学一起来到贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县马场河乡中心小学开展为期1个月的暑期义务支教。支教期间，赵小亭负责教授安全课和合唱课。尽管她所支教的马场河乡中心小学条件十分艰苦，睡课桌、喝溪水，她不仅从没叫过苦，而且还站出来为其他的队友们打气，鼓励他们认真教学。她以实际行动向我们诠释了奉献、友爱、互助、进步的志愿精神。7月21日，赵小亭在调研途中，行走过一段崎岖山路时，不幸被一块巨石砸中头部，当场遇难。为了帮助贫困山区的孩子们改变命运，她将自己美丽而又年轻的生命长眠于贵州苗岭山中。

回顾小亭短暂的一生，没有什么惊天动地的英雄事迹。她如此美丽，又如此平凡，她和许多同龄的孩子一样，认真学习，一帆风顺地成长。但她又是不平凡的：一个作为在东部长大的孩子，却两次主动要求到贫困偏远山区支教，并且用她的乐观和坚强感染大家，给山区的孩子带去希望和力量。她在别人需要帮助的时候伸出自己援助的双手、在自己快乐的时候与别人分享自己的幸福。虽然她自己的生活环境很舒适，但是她却仍然惦记着那些需要帮助的人，并为他们身体力行。她像一面镜子，映射出中华民族的传统美德。有人说，“90后”是垮掉的一代，但赵小亭这个“90后”的典型代表用实际行动告诉世人：我们“90后”仍然是奋发向上的一代！从赵小亭身上我们会发现，在我们的社会，爱的精神和道德仍然喷涌，她这种不畏艰苦、甘于奉献的精神体现了当代大学生的社会责任感。

通过阅读上述材料，请分析并回答：

（1）如何评价赵小亭短暂一生的人生价值。（6分）（2）当代大学生应如何积极创造自己有价值的人生。（7分）

2、郑某因醉酒上班被田某当场批评，便对田某怀恨在心。一天晚上下班后，郑某骑自行车尾随田某至一无人处，掏出事先准备好的水果刀从背后猛地刺向田某。田某受伤后顺势抓住郑某的自行车，将其推翻在地并高喊：“杀人啦！”郑某见势，将刀拔出再次刺向田某。田某在躲避之际将手中的袋子甩向郑某，砸在郑某的头部。因袋中装有田某带回家刷洗厕所用的硫酸，瓶子被砸破后，硫酸将郑某的双眼烧瞎，并导致大面积毁容，构成重伤。

问：田某的行为是故意伤害还是正当防卫？请说明具体理由。（12）

四、论述题（共25分）

1、什么是法律权利与法律义务？结合实际谈谈大学生应如何处理好法律权利与法律义务的关系，正确行使权力、履行义务。（12分）

2、为什么要将诚信作为道德建设的重点？结合实际谈谈大学生应如何培养和践行自己的诚信道德。（13分）

篇2：武汉大学2010年思修试题

一、单项选择题（每小题5分，共50分）

1、思想道德素质和（）是人的基本素质

A.理论素质

B.政治素质 C.心理素质

D.法律素质

2、《礼记 中庸》认为，道德修养应“莫见乎隐，莫显乎微，故君子慎其独也”这种“慎独”的道德修养方法要求我们提升自身修养时要注重（）

A.学习科学理论

B.理论联系实际

C.加强道德自律

D.多思考深理解

3、理想，是人们在实践中形成的（）

A.有实现必然性的对未来社会和自身发展目标的向往和追求

B.不可实现性的对未来社会和自身发展目标的向往和追求 C.超越客观性的对未来社会和自身发展目标的向往和追求 D.有实现可能性的对未来社会和自身发展目标的向往和追求

4、在科技十分落后的古代，人们梦想过许多东西，如千里眼、顺风耳、飞毯、神枪之类，但像现代生活中普及的手机、电视、电脑等，是那时的人们连想都想不到的。这说明，理想具有（）

A.社会性

B.时代性

C.阶级性

D.思想性

5、树立中国特色社会主义共同理想，必须坚定走中国特色社会主义道路的信念、坚定实现中华民族伟大复兴的信心和（）

A.坚定对共产党的信任

B.坚定战胜国际金融危机的信念

C.坚定中国改革成功的信念

D.坚定“缩小贫富差距”的信念

6、人生观是人们在实践中形成的对于人生目的和意义的根本看法和态度。在人生观中，居于核心地位的是（）

A.人生目的B.人生态度

C.人生价值

D.人生境界

7、两千多年前的《诗经》提出“夙夜在公”，西汉的贾谊提出“国而忘家，公而忘私”，这些思绪体现了中华民族传统美德中（）A.注重整体利益，见利思义

B.推崇“仁爱”原则

C.讲求谦敬礼让，强调克骄防矜

D.倡导言行一致，强调恪守诚信

8、社会主义道德建设的核心是（）

A.追求真理

B.集体主义 C.与人为善

D.为人民服务

9、陶行知先生说：“爱之酒，甜而苦。两人喝是甘露，三人喝是酸醋，随便喝，要中毒。”这体现了爱情的（）

A.生物本能性

B.专一排他性 C.平等互爱性

D.强烈持久性

10、宪法规定公民有劳动的（）

A.义务

B.权利

C.权力与义务

D.权利与义务

二、简答题（每小题10分，共50分）

1、理想信念对大学生成长成才有哪些重要意义？

2、在经济全球化条件下为什么要弘扬爱国主义精神？

3、如何认识恋爱中的道德要求？

4、大学生如何促进自我身心和谐？

篇3：武汉大学2010年思修试题

学习宪法法律

建设法治体系

一、教学目标

通过教学，使学生了解法律的概念及历史发展，认识社会主义法律的特征、作用、运行，掌握我国宪法与法律部门的相关知识，把握中国特色社会主义法律体系的意义及内容，引导大学生领会社会主义法律精神，不断增强维护法律尊严的自觉性和责任感。

二、教学重点与难点

1、法律的含义、特征；

2、社会主义法律的本质、作用；

3、我国宪法确立的基本原则和制度；

4、全面依法治国的基本格局

三、教学方法

讲授、案例、视频、讨论、自学等

四、教学时数

五、教学内容与过程 【案例】复旦投毒案

2013年4月16日，上海，2010级硕士研究生黄洋同学经抢救无效死亡。黄洋的突然离世，令与他同专业的同学难以相信。黄洋是四川自贡人，家境贫寒，但个人非常努力，成绩也很优异。他是为了给母亲治病，才立志学医的。平时在班级里，他勤奋好学，多次

获得学校奖学金。据了解，她母亲手术费都来自他的奖学金。在他喝到有毒水时，感觉到异样特意倒掉了原有的水并清洗了饮水机，以防同室其他同学喝到。这也引发了网友关于“误杀”的猜测。经警方查明，林某因生活琐事与黄某关系不和、心存不满，经事先预谋，3月31日中午，将其做实验后剩余并存放在实验室内的剧毒化合物带至寝室，注入饮水机水槽。4月1日晨，黄某饮用饮水机中的水后出现中毒症状，后经医院救治无效于4月16日下午去世。

上海市二中院于10月30日立案受理该案，林森浩涉嫌以投毒方式故意杀人，该案由上海市人民检察院第二分院提起公诉。

【结论】大学生既要具备良好的思想道德素质，也应具备相应的法律素质。树立“以遵纪守法为荣，以违法乱纪为耻”的观念。学习和掌握法律知识，增强法律意识，提高运用法律的能力，是培养大学生法律素质的基本内容。【新授内容】

第一节

法律的概念及发展

一、法律的词源与含义

关于“法”字的来源，有这样一种传说：相传在原始氏族社会，有一个部落联盟生活在黄河流域，部落联盟的首领舜任命了一位司法官，名叫皋陶。皋陶正直无私，执法公正。他在处理案件时，若有疑难，就令人牵出一头神兽，名叫“廌”(zhi)。《神异经》中记载：“东北荒中有兽，见人斗则触不直；闻人论，则咋不下，名日獬豸。”这头神兽俗称独角兽，“性识有罪”，只要见人争讼，便将触角向无理的一方触去，是非曲直立见分晓，这就是“神兽决狱”的故事。《说文解字》说：“灋，刑也。平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去。”“法”字古体写作“灋”，是一个绝妙的象形文字，其中的“廌”是公平、正义的象征，“水”旁意为公正的像水一样平，“去”有惩罚的意思。在古代文献中，“法”除与“刑”通用外，也往往与“ 律”通用。《唐律疏议》明确指出：“法亦律也，故谓之律”。从词源看，汉字“法”意指“公平”、“裁判”、“罚罪”和“规范”，含实体和程序两种含义。“律”，在《说文解字》中意为“均布”，也就是古代调音律的工具，说明“律”有规范人行为的作用，另一种说法是“律”本义表示手握笔写字的状态，春秋以后，法律开始用毛笔抄写在竹简上，这种抄写有法律的竹简就称为 188 “律”。“法”与“律”连用，作为一个独立合成词，主要是近现代的用法。就是指体现国家判断人们行为的是非曲直标准的人人必须遵守的文件。

在西方，含有“法”、“法律”语义的词更为复杂。有学者认为，法指的是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理；法律指由国家机关制定和颁布的具体行为规则。根据我国法学界通说，法律是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

二、法律的本质与特征 1.法律的本质

第一，法律是统治阶级意志的体现（阶级性）。法所代表的统治阶级的意志，不是统治阶级中个别集团、个别成员的意志，也不是统治阶级每个成员意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志即共同意志。换句话说，就是统治阶级成员意志中相互一致的那部分。同时，统治阶级必须把自己的共同意志上升为国家意志，才能成为法律，获得人人必须承认和遵守的一般形式。也就是说统治阶级通过国家机关，把本阶级的意志用法律形式表现出来，使之成为以国家强制力为后盾，具有普遍约束力的行为规则。

[案例材料]宪法中一条规定的修改

顾昂然(是任全国人大法律委员会副主任委员、全国人大常委会法工委主任)在九届全国人大常委会法制讲座第28讲《宪法是治国安邦的总章程》里讲到:关于公民的基本权利 …… 1954年的宪法写的是在“法律上一律平等 ” ,这次改为“法律面前一律平等 ”。因为对于 “ 法律上 ” 可以有各种各样的理解,有人认为法律上平等包括立法、司法、执法、适用法律等方面的平等。在我们的国家,法律是工人阶级领导到底、工农联盟为基础的广大人民的意志。公民是国民在法律上的名称,包括人民和被剥夺政治权利的人,法律只能体现广大人民的意志,不包括被剥夺政治权利的人的意志。当然,在执行法律、适用法律上,应该是人人平等的。所以把“法律面前 ” ,就明确了不包括立法,而是适用法律、执行法律平等。

第二，法律由社会物质生活条件决定（物质制约性）。根据唯物主义的观点，物质决定意识。法律是一种意识形态。作为意识形态的法律，它的产生不是凭空出现的，也不是上帝的启示，而是产生于一定的物质生活条件之基础上。这种物质生活条件指的就是生产方式——生产力和生产关系的统一体。有什么样的生产方式就会有什么性质、什么内容的法律。▲传说早在黄帝时代，由于部落战争而产生了残酷的刑罚，名为“法”，它起初施于族外，后来也运用于族内，当时所施行的“法”称“象刑”——即对有罪之人施以象征性的惩罚，用“画衣冠、异章服”的羞辱手段象征犯罪身份，以示惩戒，杜绝不轨行为。“画衣冠、异章服”这种“象刑”，就是以穿无下摆之衣、杂色之鞋、戴黑色头巾作为处罚。因为远古社会的人们非常重视氏族的荣誉，一人有过，被处以象刑，会连累全体氏族成员蒙受其辱。氏族成员就会给予强大的社会舆论，以此杜绝不轨行为。“画衣冠、异章服”这种“象刑”，就是人类早期社会，在生产力和生产关系极为简陋的基础上产生的一种“法”——早期的法就表现为各种刑罚。而现在，随着生产力水平的不断提高，为了协调各种复杂的社会关系，法律也越制定越多，越来越健全。

马克思和恩格斯在《共产党宣言》中指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”法体现统治阶级的意志，但统治阶级的意志并非凭空产生，而是由其社会物质生活条件决定的。社会物质生活条件，简单地说，指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式等，任何统治阶级都不能超出经济关系的要求任意立法。比如，中国古代是封闭的内陆国家，以农业文明为主，所以法律中关于土地的内容比较多；古希腊罗马濒临海洋，海上贸易促进了商业文明的形成，所以古希 189 腊罗马的民商法部门特别发达。在生产力水平较低的奴隶社会，罗马用《十二铜法表》来维护奴隶制统治，而绝不会出现诸如物权法、继承法等现代法律文件。

综上所述，我们可以给法律下一个完整的定义：法律是指由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。

2.法律的特征 第一，法律是调整社会关系的行为规范。法律是通过规范人们的行为来调整社会关系的。但法律只调整一部分重要的社会关系，并不会规范人们所有的行为，因而不会对所有的社会关系都进行调整。

第二，法律是由国家创制并保证实施的行为规范。国家创制法律规范主要有两种方式：一是制定，即国家机关在法定的职权范围内依照当选程序，制定、补充、修改、废止规范法律文件的活动。通过立法活动产生的法被称为“制定法”，也叫“成文法”，法国的《拿破仑法典》、德国的《民商法典》等都属于制定法。二是认可，即国家机关赋予某些既存社会规范以法律效力，或者赋予先前的判例以法律效力的活动。一方面，国家赋予社会上早已存在的某些一般社会规范，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪等以法律效力；另一方面，在英美法系国家，司法机关在审理案件时要遵循本司法机关或上级司法机关先前的判决所确认的规范，也就是说，认可先前的判决所确认的规范为法。这种不经过立法活动产生而以法庭判例为基础的法被称为“不成文法”，也叫“判例法”。

由国家制定或认可的法律是由国家强制力保证实施的。国家强制力是指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。当人们自觉遵守法律时，法律的强制力并不显露出来，只有当人们违反法律规定，损害法所确定的他人的、集体的、社会的和国家的利益，或不履行自己的法定义务时，国家强制性才会降临到行为人身上。德国法学家耶林说：“没有强制力的法是不燃烧的火，不发亮的光。”由于法律是社会统治阶级集团意志的体现，因而，它有可能遭到反社会集团和个人的反抗，同时还可能遭到社会统治集团内部特殊利益集团或个人的破坏，所以，法律必须具有国家强制性，没有国家强制力为后盾，法律就会成为一纸空谈，不可能在现实中发生作用。

道德规范、宗教规范等很大意义上是约定俗成、而后被统治阶级所推崇乃至利用于治理国家所需的。▲譬如，孔子一直强调“德政论”，即为政以德。他说“为政以德，譬如北辰，居其所，而众星共（拱）之”（意思是说，以德施政、以德治理国家，就好比北斗星，一站那里，就有众星拱月般的趋向它。意思就是各国就会被你所吸引、依附你）。孔子也好，其他儒家思想如“忠、孝、礼、义、信”等道德规范也一直为中国历代皇帝所奉行。▲汉武帝还专门在朝廷供养了许多儒生，为他提供治理朝纲方面的建议。儒家、道家思想，尤其是儒家思想对中国人的影响非常深远。

第三，法律是规定权利和义务的行为规范。法律规定人们享有哪些权利、承担哪些义务，告诉人们可以做什么、应当做什么、必须做什么和不能做什么以及违反法律的后果。法律规定的权利受到侵犯时，受害人有权寻求法律保护和救济。法律规定的义务必须依法履行。纳税；依法服兵役；以及赡养父母、教育子女等义务。

三、法律的产生与发展

法律不是从来就有的，而是随着国家的产生而产生的。在原始社会，没有阶级，没有国家，也没有诉讼和法，氏族社会成员之间的纠纷，由当事人自行和解或由氏族首领根据习惯来解决。正如恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中所指出的：“一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”随着私有制和阶级的产生，氏族社会组织逐渐被具有暴力手段的国家所取代，国家机构对某些旧习惯加以认可，同时又制定一些新的行为规范，并以国家机器保证其执行，于是法就出现了。法不是从来就有的，也不是永远存在的。法是随着私有制、阶级和国家的产生而产生的，是阶级社会的特 190 殊社会现象。法的产生和发展经历了漫长的过程。

人类历史上最早出现的法是公元前4000多年古代埃及的法，但是这种法并没有流传下来。现在还保存的、最古老的成文法是公元前18世纪古代巴比伦王国的《汉谟拉比法典》，它刻在一根石柱上，现收藏在巴黎的一家博物馆中。中国历史上最早的法据说是公元前20世纪左右夏朝的“禹刑 ” ,但具体内容也无从考证。

阶级社会的法和原始社会习惯都是行为规范，都具有某种强制力，但在本质、内容和形式方面有很大的区别。阶级社会的法，作为一个整体来说，代表统治阶级意志和利益；它的内容是原始社会习惯中所不可能有的。当然，在最初出现的法中还包括了与原始社会习惯相类似的内容(如同态复仇等)。再有，法是由专门的国家机关制定或认可的。

从法的起源中也可以看出,既然法的产生是和私有、阶级和国家的出现不可分的,那么,将来在世界范围内,随着私有制、阶级和阶级差别的消亡、国家的消亡,人类进入共产主义时,法也会同时趋于消失。那时仍然会有带有某种强制性的行为规范,甚至仍然可能称为法,但这已不是原先的阶级意义上的法了,而是人们自觉遵守的共同行为规范。

从法的历史类型来说,与人类进入阶级社会后的社会形态相一致,人类已经历过奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法,它们具有不同的本质和特征。

1.奴隶制法律

奴隶社会经济结构中，奴隶主阶级占有生产资料和作为生产劳动者的奴隶。因此奴隶制法律是奴隶主阶级意志的反映。

特征：一是有明显的原始习惯残留痕迹；二是否认奴隶的法律人格；三是刑罚方式极其残酷；四是确认自由民之间的等级划分。

2.封建制法律

在封建社会的经济结构中，封建地主阶级占有生产资料，同时不完全占有作为生产劳动者的农奴或农民。因此封建制法律是封建地主阶级意志的反映。

特征：一是肯定人身依附关系；二是封建等级制度；三是维护专制王权；四是刑罚严酷、野蛮擅断。

3.资本主义法律

资本主义法律是以资本主义生产关系为经济基础建立起来的，反映资产阶级的意志和利益。

特征：一是私财产神圣不可侵犯原则；二是资本主义市场经济相适应的契约自由原则，三是与资本主义民主政治相适应的法律面前人人平等原则。

4.社会主义法律

社会主义法律是新型的法律制度，是建立在以生产资料公有制为基础，以按劳分配为原则，以劳动者共同占有生产成果为特征，以共同富裕为目标的生产关系基础上的，反映广大劳动人民的意志。

特征：一是以公有制为基础；二是以消灭剥削、消除两级分化、实现共同富裕为历史使命；三是法律面前人人平等。

第二节

我国社会主义法律

我国的法律属于社会法律，即中国特色社会主义法律。学习社会主义法律，主要应准确把握社会主义法律特征，认识社会主义法律的重要作用，全面了解我国社会主义法律额运行机制。

一、我国社会主义法律的特征

（一）我国社会主义法律的本质特征

我国社会主义法律，是在中国共产党领导的新民主主义革命时期孕育，在社会主义制度建立后确立并在社会主义建设中不断发展的。党的十一届三中全会以后，党和国家把社会主 191 义法制建设摆在极其重要的位置，我国社会主义法制建设进入了前所未有的快速发展时期。我国社会主义法律的本质主要表现在以下几个方面。

1.从法律所体现的意志看，我国社会主义法律是工人阶级领导下的广大人民意志的体现，具有阶级性和人民性。人民民主专政的国家性质决定了社会主义的法应当体现工人阶级领导的全国人民的共同意志和根本利益，这种共同意志不是自发形成的，而是在我国工人阶级先锋队——中国共产党领导下形成的。社会主义法律体现了阶级性和人民性的统一。如：我国宪法关于我国的国体和政体的规定。

2.从法律的实质内容来看，我国社会主义法律是社会历史发展规律和自然规律的反映，具有鲜明的科学性和先进性。尽管我国社会主义法律体系的建设起步较晚，但是法制建设坚持了辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论，善于吸收和借鉴我国传统法和外国法的成功经验，并且在立法体制、立法程序和立法技术等方面不断改革创新，立法质量和水平不断提高。例如我国现行宪法在1982年宪法的基础上经过四次修改不断完善，采用宪法修正案的方式对宪法进行修改，保证了宪法的稳定性，也体现出我国立法工作的科学性。

（1）坚持的历史唯物主义和辩证唯物主义的世界观和方面论。（2）借鉴我国传统法律和外国法律的成功经验。（3）不断改革与创新，确保立法的质量和水平。

（二）中国特色社会主义法律体系的特征

体现了中国特色社会主义的本质要求。

体现了改革开放和社会主义现代化建设的时代要求。

体现了结构内在统一而又多层次的国情要求。

体现了继承中国法制文化优秀传统和借鉴人类法制文明成果的文化要求。体现了动态、开放、与时俱进的发展要求。

二、社会主义法律的作用

我国社会主义法律是中国特色社会主义事业顺利发展，社会主义和谐社会建设的法律保障。具体来讲：

在经济方面，法律维护和巩固社会主义基本经济制度，引导和保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，促进社会生产力的发展。例如《宪法》规定“国家实行社会主义市场经济”，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”等，以法律的形式确立了国家实行社会主义市场经济的基本经济体制，从而保证了社会主义市场经济的顺利发展。

在政治方面，法律维护和巩固社会主义基本政治制度，引导和保障社会主义民主政治建设顺利进行，保证人民享有广泛的民主权利和自由，保证人民当家做主的地位。例如，近年来，一系列行政法律制度的出台，推动了依法行政、建设社会主义法治政府的进程。

在文化方面，法律维护社会主义核心价值体系，引导和保障教育科技文化事业的发展，繁荣社会主义先进文化。例如，近年来我国加大了对侵权盗版行为的打击力度，包括出台相应的司法解释、降低刑事处罚门槛等。新修订的《中华人民共和国著作权法》、国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》等法律法规，对数字化侵权问题也作出了比较明确的规定，这些都从法律上保证了著作者的知识产权。

在社会建设方面，法律维护社会的公平正义，协调人与自然的关系，推动社会主义和谐社会的建设。例如，2008年1月1日起正式施行的《中华人民共和国劳动合同法》就是规范劳动关系、保护劳动者合法权益、为构建与发展和谐稳定的劳动关系提供法律保障的一部重要法律。

【相关链接】法律变迁折射西藏社会民主政治巨变

192 自1965年9月1日西藏自治区正式成立以来，西藏自治区人民代表大会及其常务委员会，充分行使国家宪法和法律赋予的自治权，已制定了255件地方性法规和单行条例，用法律的手段维护了西藏人民的特殊权益，促进了西藏社会的和谐稳定发展。

推翻旧“法典”西藏人民才能获得民主权利！

在1959年民主改革前的旧西藏，通行的是使用了几百年的《十三法典》和《十六法典》。这些“法典’’将人分为三等九级，并用野蛮、残酷的刑罚维护着政教合一的黑暗社会制度，是官家、贵族和上层僧侣“三大领主”对百万农奴进行压迫和剥削的保护伞。

1951年西藏获得和平解放，1959-#-a藏在--t-息叛乱后开始实行民主改革，百万昔日生活在社会最底层的农奴第一次抛弃了下等人的身份，有了平等参与政治生活的权利。

1961年4月，西藏各地乡一级基层普选开始，百万翻身农奴穿着节日盛装，手捧哈达，兴高采烈参加投票，行使自己过去连想都不敢想的民主权利。1963年3月，全国人大常委会批准了《西藏自治区各级人民代表大会选举条例》，旧西藏的所有“法典”被宣告彻底废除，百万昔日的农奴在历史上第一次获得了平等的选举权与被选举权，他们踊跃参加选举，并由此产生了自治区各级权力机关。一大批往日身份“低贱”的农奴开始担任各级领导职务。

1965年9月，西藏自治区第一届人民代表大会第一次会议召开，选举产生了西藏自治区自治机关及其领导人，宣告了西藏自治区的正式成立。西藏人民从此享有了自主管理本地区事务的权利，与全国人民一道走上社会主义法制化的发展道路。

社会主义法制成为西藏稳定发展的有力保障

随着1965年西藏自治区第一届人民代表大会第一次会议的召开和西藏自治区的成立，人民代表大会制度这一中国根本政治制度在西藏得以实行。1984年，我国颁布实施了《中华人民共和国民族区域自治法》，将民族区域自治制度确立为国家的一项基本政治制度，对少数民族自治地方在政治、经济、文化等各方面的自治权利及与中央政府的关系做了系统的规定，为西藏人民充分行使自治权利和西藏社会稳定发展提供了有力的法律保障。

据统计，自1965年以来，西藏自治区人民代表大会及其常务委员会已相继制定了255件符合西藏实际，维护西藏人民利益，并具有民族区域自治特色的地方性法规和决议、决定，内容涉及政治、经济、文化、教育等各个方面。这其中包括《西藏自治区文物保护条例》、《西藏自治区环境保护条例》、《西藏自治区对外国人来藏登山条例》、《西藏自治区信访条例》、《西藏自治区学习、使用和发展藏语文的规定》、《关于维护祖国统一、加强民族团结、反对分裂活动的决议》、《关于严厉打击“赔命金”违法犯罪行为的决定》等。

在党的十一届三中全会确定建立社会主义市场经济体制后，西藏自治区人大及其常委会，加快了经济立法的步伐，相继制定了一批与社会主义市场经济相适应。引导和规范市场行为的法规，如《西藏自治区商品交易市场管理条例》、《西藏自治区文化市场管理条例》、《西藏自治区农作物种子管理办法》等。这些法规的制定，不但促进了西藏经济社会的全面发展、进步，同时也进一步完善了人民代表大会制度。

1999年，西藏自治区人民政府作出了《关于加强依法行政的决定》，使自治区各项事务的管理进一步走向了依法行政、依法管理、依法办事的轨道。

用法律手段维护西藏人民的特殊利益！

1981年，自治区人大常委会从西藏少数民族历史婚俗等实际情况出发。通过了《西藏自治区施行(中华人民共和国婚姻法)的变通条例》。这一条例在坚持婚姻法基本原则的前提下，结合西藏各少数民族婚姻家庭关系现存的特殊情况和风俗习惯，将婚姻法规定的结婚年龄在西藏降低两岁；对于执行婚姻法以前形成的特殊婚姻关系，准予维持；尊重各少数民族的传统婚嫁仪式等等。这种从实际出发的做法．受到了广大西藏群众的拥护。

自治区人大于1987年通过的《西藏自治区学习、使用和发展藏语文的规定》，使宪法和民族区域自治法中关于“各民族都有使用、发展自己的语言、文字的自由”等规定，在西藏得到了全面贯彻和落实。

193 自治区人大于1990年制定了《西藏自治区文物保护条例》，对于保护西藏各个历史时期的文物，并把文物保护管理工作纳入法制化、规范化轨道，起到了积极作用。

西藏自治区人大还先后颁布了《森林保护条例》、《矿产资源保护条例》、《野生动物保护条例》等法规条例，实现了自主地保护、开发和利用本地资源。目前，西藏已建立17个国家级和自治区级自然保护区，总面积约占全区面积的三分之一。这些地方法规有效地保护了世界屋脊极为脆弱的生态环境，促进了可持续发展。

自治区人大还规定在执行全国性法定节假日的基础上，西藏将“藏历新年”、“雪顿节”等藏民族的传统节日列入自治区的节假日。目前，西藏每年的节假日比国家法定节假日要多10天。另外，根据特殊的自然地理环境，西藏将职工的周工作时间规定为35小时，比全国法定工作时间少5个小时。

近年来，自治区人大和各级政法机关在西藏开展了5次大规模的普法教育活动，全区已有超过200万人次接受了普法教育，青少年在校学生的普法率达到了90%以上。在西藏县乡换届选举中，选民的参选率基本都保持在90%以上。通过学习法律知识，藏族群众法律意识空前提高。过去藏族群众之间发生了纠纷，或私了，或是找喇嘛解决，如今藏族群众已习惯找法律调解中心，找律师解决。

法律的作用——法律对人的行为和社会关系所产生的影响和效果。社会主义法律除了具有确立和维护社会主义制度的社会作用，还具有规范作用等。1.指引作用（首要作用）

是指法律所具有的、能够为人们提供一种既定的行为模式，从而引导人们在法律范围内活动的作用。它是法律的首要作用。

实现形式：授权性规范、禁止性规范、义务性规范。

如：授权性指引——可以做什么、有权做什么（结婚 改名）禁止性指引——不得做什么（杀人 抢劫）

义务性指引——必须做什么（受教育、赡养父母）2.预测作用 法律通过其规定，告知人们某种行为所具有的、为法律所肯定或否定的性质以及它所导致的法律后果，使人们可以预先估计到自己行为的后果，以及他人行为的趋向与后果。2.预测作用

法律的预测作用是指法律通过其规定，告知人们某种行为所具有的、为法律所肯定或否定的性质以及它所导致的法律后果，使人们可预先估计到自己行为的后果，以及他人行为的趋向与后果。3.评价作用

法律的评价作用指法律所具有的、能够评价人们行为的法律意义的作用。客体：自然人、法人和其他社会组织的行为。标准：合法与不合法。4.教育作用

定义：教育作用是指法律所具有的、通过其规定和实施影响人们思想，培养和提高人们法律意识，引导人们依法行为的作用。

实现方式：一是一般教育作用；二是反面警示作用；三是正面鼓励作用。5.强制作用

定义：是指法律具有以国家强制力为后盾保障实施的作用。它是法的其他作用的保障。主体：国家（主动主体）、社会成员或社会组织（被动主体、被强制对象）。手段：国家强制力（警察、监狱、法庭）

目的：实现法律权利与法律义务，确保法律权威，维护社会正义，维护良好社会秩序。

三、社会主义法律的运行

法律的运行——法律从创制、实施到实现的过程。主要包括法律制定（立法）、法律遵守（守法）、法律执行（执法）、法律适用（司法）等环节。

法律的制定——国家对权利和义务进行的权威性分配。

194 法律的遵守、执行、适用——把法定的权利和义务转化为现实的权利和义务。

1、法律制定

法律制定，又称“立法”，是有立法权的国家机关依据法定权限和程序制定、修改或废止法律、法规的活动。立法是为了有法可依。根据1982年《宪法》和2000年《立法法》的规定，全国人大及其常委会行使国家立法权，有权制定法律；国务院享有行政法规的制定权；省、直辖市人民代表大会及其常委会可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权制定自治条例和单行条例；特别行政区有权保留原来的法律或制定本行政区的新的法律。

国家机关的立法活动必须遵循法定程序。就全国人民代表大会的立法程序而言，大体包括以下四个程序：

一是法律案的提出。全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、全国人大的一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。

二是法律案的审议。先由各代表团或专门委员会审议并提出意见和报告，再交立法机关全体代表会议进行审议。

三是法律案的表决。全国人大审议的普通法案由全体代表的过半数通过；宪法的修改由全体代表的三分之二以上多数通过。

四是法律的公布。全国人大及其常委会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。

2、法的遵守

法的遵守，又称“守法”，是指国家机关、社会组织和公民个人依照法律规定行使权力和权利以及履行职责和义务的活动，也就是说，要做法所要求或允许做的事，不做法所禁止的事。这里的法既包括由特定国家机关所制定和颁布的、具有普遍法律效力的规范性文件，如宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、特别行政区的法、国家承认的国际条约、惯例等，也包括由执法机关制作的具有特定法律效力的文件(非规范性文件)，如人民法院的调解协议书、判决书、公民之间依法签订的协议文书(合同等)。

3、法的执行 在广义上，法律执行是指国家机关及其公职人员，在国家和公共事务管理中依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。在狭义上，法律执行则是指国家行政机关执行法律的活动，也被称为行政执法。在我国，行政执法的主体分为两类。一类是中央和地方各级政府，包括国务院和地方各级人民政府；另一类是各级政府中享有执法权的下属行政机构。行政执法是法律实施和实现的重要环节。

在我国，占总数80％以上的法律、法规都是由行政机关贯彻执行的。在法律运行中，行政执法是国家最大量、最繁重、最经常的工作，是实现国家职能和法律价值的重要环节。行政执法的主体通常是国家行政机关及其公职人员。在我国，中央人民政府、地方各级人民政府及其所属部门是行使执法权的主体。根据有关法律的规定，我国有权执法的政府工作部门主要有工商、公安、税务、物价、环境保护、食品卫生、技术监督、国土资源管理、城建、农业、水利、交通、海关、金融、计量、统计、审计、劳动、人事、教育、科学技术、文化、新闻出版、计划生育等部门。此外，法律授权的社会组织、行政机关依法委托的社会组织可以在一定范围内执行法律。例如，《食品卫生法》授权卫生防疫站、食品卫生监督站对食品卫生进行检查监督，民政部门可以委托基层群众性自治组织代为发放救灾、救济物资。

法律执行的特征

1）执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性

2）执法的主体是国家行政机关及其公职人员、以及依法被授权的组织 3）执法具有国家强制性

4）执法具有主动性和单方面性

195 3，狭义法律执行应坚持什么原则？（通过案例说明）

1）合法性原则，指行政机关必须依法定权限、程序进行管理。

合法夫妻被抓“现场” 四川泸县公安局检查违法

2006-04-03

四川省泸县一对合法夫妻被公安局抓“现场”后，以公安局检查行为违法为由提起行政诉讼。近日，泸县人民法院审结此案，判决被告泸县公安局对“梦兰美发室”实施的治安行政检查行为违法。

2）合理性原则，执法的合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别是在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据，与社会生活常理相一致。

登封公安局处罚显失公正被判变更

2005年8月25日，登封市公安局以马精、袁爱枝殴打他人为由，分别给予拘留马精5日，袁爱枝罚款100元的行政处罚。马精不服，以登封市公安局的处罚显失公正为由，将登封市公安局推上了被告席。登封市人民法院经审理认为，原告马精与第三人袁爱枝因琐事发生争执，引起互殴，均受到轻微伤害，二人的行为违犯了《中华人民共和国治安管理处罚条例》的相关规定，应该受到治安处罚。但被告对马精作出了拘留5日的治安处罚，对袁爱枝却仅给予罚款100元，两者相比较，被告对马精的处罚显失公正。法院遂依照《行政诉讼法》的相关规定，作出了变更登封市公安局拘留马精5日的行政处罚为二百元罚款的判决。

3）应急性原则，应急性原则是指在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会稳定和公共利益的特别需要，行政机关可以在限制条件下，采取没有法律依据的或者同法律抵触的措施。具体说，就是指在正常的宪政和法制体制难以运转的情况下，行政机关可以采取必要的应急措施，即使该项措施没有法律依据或者同法律相抵触，也应该视为效。

如“非典”期间，各地行政机关出台的一些应急措施

4、法的适用

法的适用，又称“司法”，指司法机关及其工作人员，按照法定职权和程序，运用法律处理案件的活动。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，任何其他国家机关、社会团体和个人都不得从事该项工作。我国法律适用遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则、公民在法律面前一律平等的原则和司法机关依法独立公正地行使职权的原则，对违法犯罪行为依法追究法律责任。

第三节 我国的宪法与法律部门

【导入】2003年，有这样一个案件引起了众多法学家和普通百姓的关注，并引发了有关违宪审查的大讨论。

2003年3月17日晚，孙志刚因未携带任何证件外出，被广州市公安局天河区分局黄村街派出所民警错误收容。3月18日晚，孙志刚称有心脏病被送至广州市收容人员救治站诊治。3月19日晚，因孙志刚大声呼叫，引起救治站护工乔燕琴不满。乔遂与吕二鹏等人商量，授意李海婴等8名被收治人员殴打孙志刚，致使孙志刚于3月20日上午死亡。后经法医鉴定，孙志刚系因背部遭受钝性暴力反复打击，造成大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。

孙志刚案后，一些法学界人士向全国人大常委会递交了一份关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书，认为收容遣送办法中限制公民人身自由的规定，与我国宪法和有关法律相抵触，应予以改变或撤销。引发了有关违宪审查的大讨论。2003年6月20日，国务院总理温家宝签署国务院令，公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。

生命和自由是每个公民最重要、最基本的权利，孙志刚事件本身虽已过去，但它却作为一个重要符号，引发了有关违宪审查的大讨论。那么宪法作为国家的根本法，规定了哪些根本性问题，又是怎样保护公民的合法权利的呢?

从宪法的历史发展来看，自人类社会进入了阶级社会，法就随着国家的出现而产生了。但是，作为国 196 家根本大法的宪法，最早出现于近代的资本主义社会。资产阶级革命后，资本主义生产方式取代封建主义生产方式，自由竞争与平等交换的经济要求必然反映到资产阶级专政国家的法律制度中来。同时，在资本主义革命过程中，形成的资产阶级民主观念、立宪主义思想、分权原则等，也为资本主义宪法的产生奠定了思想基础。资产阶级在掌握国家政权后，出于巩固资产阶级政治统治的需要，以法律形式确立了资本主义的社会制度和国家制度，于是就产生了宪法。在宪法中，就如何组织政府，如何限制权力专横、如何保障公民权利等等根本问题都做出了规定。宪法的产生在人类发展史上是一种进步，也是一种必然。英国宪法是资产阶级最早的宪法。

近代宪法是资产阶级革命的产物，是新兴资产阶级战胜封建阶级的有力武器，也是资产阶级登上历史舞台的显著标志。最早产生的的资本主义宪法就是在资产阶级反对封建专制统治的过程中产生的。并且，通过宪法这一新的形式，将资产阶级取得的胜利制度化下来。

在国外：1．英国被认为是近现代宪法的发源地。17-18世纪，英国资产阶级在与封建阶级的斗争和妥协中，逐渐形成了一些宪法性文件和宪法惯例。2．美国1787年制定的联邦宪法，是世界上第一部成文宪法。3．法国1791年宪法，是欧洲大陆第一部成文宪法。4．日本明治维新时期的《大日本帝国宪法》。5．1918年制定的苏俄宪法，是第一部社会主义国家的宪法。

在我国：建国前：1．清朝末年形成的《钦定宪法大纲》是中国历史上第一部成文宪法，它只是第一部带有“宪法”字样的法律文件。2．《中华人民共和国临时约法》是一部具有民主色彩和资产阶级性质的宪法。3．根据地宪法性文件《中华苏维埃共和国宪法大纲》。

建国后：1．1949年9月《中国人民政治协商会议共同纲领》（临时宪法）。2．1954年，第一届全国人民代表大会第一次全体会议通过了我国建国后的宪法。3．经历1975-1978-1982（1988、1993、1999、2004）我国宪法经历了“四部宪法，四次修正”这些宪法的颁布反映了我国社会主义革命和社会主义建设所走过的道路，记录了我国制定宪法工作的基本经验教训。即：中华人民共和国成立以来，先后于1954年、1975年、1978年和1982年颁布了四部宪法。我国现行宪法是1982年颁布的《中华人民共和国宪法》及其1988年、1993年、1999年和2004年修正案。我国现行宪法是经过4次修正的1982年宪法。

宪法的特征

宪法是国家的根本法，在法律体系中居于核心地位。2002年，胡锦涛在纪念我国现行宪法公布施行20周年大会上的讲话中明确指出：“宪法以法律的形式确认了我国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度、根本任务和国家中最重要的原则，具有最大的权威性和最高的法律效力。”

宪法是治国安邦的总章程。1789年的法国《人权宣言》就明确宣布，凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。列宁也曾指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”

宪法是对民主制度的确认和保障，即在有了民主制度以后，用宪法把这一事实确定下来，并对它加以保障。毛泽东曾经指出，“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”我国宪法以法律的形式确认了我国各族人民奋斗的成果，是对社会主义民主的确认和保障，是社会主义民主制度化、规范化、程序化的最基本的形式。

作为国家的根本大法，宪法具有鲜明的特征：

在内容上，宪法规定国家生活中最根本最重要的方面。宪法对国家的性质、国家的政权组织形式、国家的结构形式、国家的基本国策、公民的基本权利和义务、国家机构的组织及其职权等最重要的问题，都作出了明确的规定，这些规定反映了一个国家在政治、经济、文化和社会生活等各方面的主要内容和发展方向。而其他法律制度通常只是涉及社会生活中某些方面或某一方面的一般性问题。因此，宪法具有国家总章程的意义。

在效力上，宪法的法律效力最高。法律效力是指法律所具有的约束力和强制力，尽管任何法律都必然具有这种约束力和强制力，但宪法的法律效力是最高的，具体体现在三个方面：首先，宪法是制定普通法律的基础和依据，为普通法律提供立法原则。因此，我们将宪法称为“母法”，将普通法律称为“子法”；其次，任何法律、法规都不得与宪法相抵触，否则要被撤销和宣布无效；最后，宪法是一切国家机关、社会 197 组织和全体公民的最高行为准则，任何组织和个人均无超越宪法之上的特权。

在制定和修改程序上，宪法比其他法律更为严格。与其他法律相比，宪法的制定与修改程序有着特殊的规定。在制定程序上，宪法通常由专门的制宪机构制定；我国宪法的制定和修改都要依法成立“宪法起草委员会”、“宪法修改委员会”等立宪或修宪机构；在通过程序上，宪法草案必须以立法机关有表决权的人2/3赞成方可通过；在修改程序上，必须要由全国人大常委会或者全国人大代表1/5以上提议，并由全体代表的2/3以上通过，而普通法律和其他议案只需由全国人大以全体代表的过半数通过即可。

一、我国宪法确立的基本原则和制度

（一）我国宪法的基本原则 ①党的领导原则

我国是社会主义国家，必须坚持中国共产党的领导，而宪法作为我国的根本大法，也必须要坚持中国共产党的领导，通过法律的权威和威慑力保证我国的社会主义方向。我国《宪法》在序言中明确规定了党的领导地位，这就从法律上保证了中国共产党在国家中的执政地位，体现了中国最广大人民的意志。

②人民主权原则

主权是指国家的最高权力，而人民主权是绝大多数人拥有国家的最高权力。人民主权学说是由卢梭创立的，他认为，原始社会人们生活不方便，于是共同订立契约，组成国家；这时人们根据社会契约把全部权利让渡给国家，从而形成主权，它是属于全体人民的。人民主权学说符合文艺复兴以来人类解放的历史要求，也符合社会自由发展的要求，成为各国宪法最一般的原则。我国《宪法》也体现了人民主权原则：首先，我国《宪法》明确规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这就直接确认了人民主权原则。其次，宪法通过确认国体、政体等，为人民主权的实现提供了各种保障。最后，宪法还通过规定公民的权利来体现人民主权，使抽象化的人民主权原则更加具体化。

③公民权利原则

以宪法和法律保障公民基本权利，是社会主义民主与法治发展的重要标志。当前，西方的一些国家总是别有用心地以“人权”为借口干涉我国内政，其实我国宪法中有关“公民基本权利”的规定就是对基本人权的确认。我国宪法明确规定了“国家尊重和保障人权”，并且专章规定了公民在政治、经济、文化和社会生活方面享有的权利。【案例4：山东淄博淄川区实行城乡按相同人口比例选人大代表事件】

据《淄博日报》2007年11月12日报道，山东淄博淄川区以十七大精神指导人大换届选举工作，在研究确定代表名额分配比例时，根据淄川实际，在全市率先取消了城乡差别，将农村每一代表所代表的人口数应多于市区每一代表所代表的人口数，改为农村代表所代表的人口数与市区代表所代表的人口数相同，即“城乡按相同人口比例选举人大代表”。社会主义民主要求公民享有平等的政治、经济和文化权利，取消农业税、实行农村合作医疗、实施农村义务制教育等措施，是从经济、社会权利来保障农民与城市人的平等权，城乡选举代表比例相同，则是在一定意义上实现了城乡居民政治上的平等权。政治上的平等，主要体现在选举权的平等，这样有利于逐步消除城乡差别。同时，改革开放近30年来，淄川区的城乡差异也在逐渐缩小，农民的民主意识、权利意识也有了很大提高，因此，这样安排代表比例，更有利于推动基层民主政治建设

④法治原则

有关法治的基本内容，我们在前一章已经学习过了，既然法治是一种治国的理论、原则和方法，那么作为国家根本法的宪法无疑应将其确认为基本原则，并在宪法的具体内容中予以体现。我国宪法不仅宣布宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，而且还规定国家的立法权属于全国人民代表机关。这样，就为社会主义的法治原则的实现提供了前提条件。

⑤民主集中制原则

198 西方国家一般采用“三权分立”原则，而社会主义国家普遍确认民主集中制原则。这个原则是由巴黎公社创建的，并在后来的社会主义国家政治制度中得到充实和完善。我国宪法规定，中华人民共和国的国家机构实行民主集中制原则，具体体现为以全国和地方各级人民代表大会为统一行使国家权力的机关，将广大人民的共同意志集中起来，通过法定程序上升为国家意志，一切其他国家机关向人民代表大会负责并接受它的监督。

【小资料】宪法：领航共和国命运之舟

回望共和国60多年的历史长河，曾先后出现过一部宪法性文件和四部宪法。

1949年9月，中国人民政治协商会议第一届全体会议，通过了具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》，初步构建起新中国的宪政框架，成为共和国宪政建设的起点。

1954年，全国人大第一次会议以无记名投票方式，通过了宪法草案。于是，1954年宪法成为共和国历史上第一部社会主义类型的正式宪法，所确立的基本国家制度和主要社会规则，至今仍在有效运行。

在“文化大革命”将要结束的1975年，又产生了共和国的第二部宪法。但这部宪法具有“文革”烙印，夹杂了许多“左”的错误，具有严重的历史局限性。之后，又产生了1978年宪法。这部宪法尽管对1975年宪法进行了一定程度的纠偏，但由于“文革”的影响仍在，“左”的痕迹依然随处可见。

1982年，五届全国人大第五次会议通过了第四部宪法，也就是现行宪法。许多关于民主法治的基本制度写进了宪法。“人民在法律面前一律平等”再次写入宪法。此外，此部宪法总结了“文革”的教训，写进了人格尊严、人身保护等内容。有专家评论：1982年宪法，是中国改革开放、思想解放最伟大的成果之一，也是中国开始踏上现代宪政之路、融入现代民主法治潮流的时间界碑。

1988年，七届全国人大一次会议通过现行宪法的第一个修正案。这次修正案奠定了私营经济在我国的基本法律地位，改革了我国的土地管理制度。这一宪法修正案，也开创了现行宪法通过修正案进行部分修改的先河。

1993年，中国再一次修宪。八届全国人大一次会议对现行宪法进行第二次修改。此次修宪，最引人关注的是“市场经济”一词的入宪，由此确立了社会主义市场经济的宪法地位。1993年修宪后，我国社会经济生活发生了巨大变化，市场经济取得了前所未有的快速发展。

1999年九届全国人大二次会议对现行宪法进行了第三次修改。此次宪法修正案将“依法治国’’写入宪法，“法治”成为国家意志，无疑具有划时代的意义。除此之外，引人关注的还有宪法对私营经济的表述，将“补充”修改为“重要组成部分”。

2004年，第十届全国人民代表大会第二次会议表决通过宪法修正案草案。此次修正案把政治文明载入宪法，对推动中国政治体制改革，发展民主政治具有重要意义。此外还明确提出保障人权等。

（二）我国宪法确立的国体和根本政治制度

1.人民民主专政制度——国家性质（国体）

国体即国家性质，是国家的阶级本质，是指社会各阶级在国家生活中的地位和作用。人民民主专政是我国的国体。

我国宪法第一条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这一规定表明，我国的国体或国家性质是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。爱国统一战线是人民民主专政的重要保障。爱国统一战线具体包括两个范围的联盟：一是我国大陆范围内，由全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者组成的政治联盟；二是广泛地团结台湾同胞、港澳同胞和海外侨胞，以拥护祖国统一为基础的政治联盟。

2.人民代表大会制度——政权组织形式（政体）

人民代表大会制度是我国的政权组织形式。政权组织形式，又称政体，是指掌握国家权力的阶级实现国家权力的政权体制，是形成和表现国家意志的方式，或者说是表现国家权力的政治体制。

我国人民代表大会制度的建立是历史的必然选择，是中国共产党领导人民群众，在长期 199 的革命实践中不断探索而逐步建立起来的。从第一次国内革命战争时期的罢工工人代表大会和农民协会，到第二次国内革命战争时期的工农兵代表苏维埃，从抗日战争时期的参议会到解放战争后期和新中国成立初期各地普遍召开的各界人民代表会议，都是我们党为实现人民民主而进行的探索和创造。我们党深刻总结中国近代政治发展的历程和建立新型人民民主政权的实践，得出了一个重要结论：新民主主义革命胜利后建立的政权，只能是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政；同这一国体相适应的政权组织形式，只能是民主集中制的人民代表大会制度。毛泽东1940年在《新民主主义论》中提出了“中国现在可以实行人民代表大会制度”的构想，1949年9月，全国政协第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》明确规定，新中国的政权制度是人民代表大会制度。1954年，我国第一部宪法正式确立了这一制度。

人民代表大会制度反映了全国各族人民的共同利益和共同愿望，在实践中显示出强大的生命力和巨大的优越性：人民代表大会制度保障了人民当家做主，有利于调动人民群众建设社会主义的积极性；保证了国家机关协调高效运转；有利于维护国家统一和民族团结。

【目前人民代表大会制中存在的问题】 第—，权力机关无权力或有权无力。宪法及法律规定的权力机关的职权有许多不能落实，尤其是对国家机关领导干部的任免权、对宪法实施及国家机关日常活动的监督权等难以落实。第二，人民代放大会常务委员会人事力量薄弱。第三，代表选举的荣誉化、业绩化现象比较严重。许多人大代表的政治意识、代表意识和政治行为能力不能适应人大及人大代表的职责要求。

（三）我国宪法确立的基本政治制度

1.中国共产党领导的多党合作和政治协商制度

中国共产党的领导的多党合作制度和政治协商制度是我国的一项基本政治制度，是中国特色社会主义政党制度。

中国社会主义政党制度的特点是共产党领导、多党派合作，共产党执政、多党派参政。我国宪法明确规定：“中国共产党领导的多党合作制度和政治协商制度将长期存在和发展。”

中国人民政治协商会议是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构，是我国政治生活中发扬社会主义民主的重要形式。

2.民族区域自治制度

民族区域自治制度是我国为解决民族问题，处理民族关系，实现民族平等、民族团结、各民族共同繁荣发展而建立的基本政治制度。根据《宪法》和《民族区域自治法》的规定，民族区域自治是在国家统一领导下，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。

3.基层群众自治制度

基层群众自治制度是城乡基层群众在党的领导下，依法直接行使民主权利，管理基层公共事务和公益事业，实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督的一项重要政治制度。我国宪法规定，农村村民委员会、城市居民委员会是基层群众性自治组织。

（四）基本经济制度

基本经济制度是指一国通过宪法和法律调整以生产资料所有制为核心的各种基本经济关系的规则、原则和政策的总和。

我国《宪法》规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”

社会主义公有制是我国社会主义经济制度的基础。全民所有制和集体所有制是公有制的两种基本形式。个体、私营等各种形式的非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。200 国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

二、我国的实体法律部门

法律体系是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。

我国的法律体系是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由多个法律部门组成的有机统一整体。

1.宪法相关法

宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高法律效力，是其他法律的立法依据，其他任何法律都不得与宪法相抵触。

宪法相关法是与宪法配套、直接保障宪法实施的宪法性法律规范的总和，包括《全国人民代表大会组织法》、《民族区域自治法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》、《立法法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《国旗法》、《国徽法》、《国籍法》等。

2.民法商法

民商法是调整民事和商事活动的法律规范的总称。

我国目前是以《民法通则》为核心法律，辅之以其他单行民事法律，包括《合同法》、《担保法》、《拍卖法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等。

商法是民法中的一个特殊部分，是调整公民、法人之间商事关系和商事行为的法律规范的总和。目前我国商法主要有《公司法》、《保险法》、《票据法》、《海商法》、《证券法》、《信托法》、《企业破产法(试行)》等。

【 【导入】插入《今日说法》、《法治在线》等法制类栏目的图片。

“关注法理人情，体察世间冷暖”是《今日说法》栏目的口号，除了《今日说法》以外，很多频道都开设了法制类节目。法制类节目的兴起和普及与百姓对法律问题的关注是分不开的。我们每一个人自呱呱坠地起，就开始与其他人形成各种各样的法律关系，并且这种法律关系还将伴随我们的一生。比如我们去购物消费，就会涉及《消费者权益保护法》，出行就会涉及《道路交通安全法》；饮食就会涉及《食品卫生法》，上学涉及《义务教育法》，工作涉及《劳动法》等等。如何正确处理好这些法律关系，是我们必须认真对待的人生课题。为此我们有必要学习我国的实体法律制度，了解公民在法律关系中应有的权利和义务，以正确地行使权利和履行义务。

一、我国的民商法律制度

民法是法律体系中的一个独立的法律部门，为各种民事活动提供了可以共同遵循的基本准则。孟德斯鸠曾经说过：“在民法慈母般的眼神下，每一个公民就是整个国家。”还有人将民法称为“生活的百科全书”，可以说民法与我们每个人的日常生活、学习和工作是最为直接和密切的。

1、民法的概念和基本原则

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

平等主体是指当事人在民法上都具有独立的人格，他们彼此之间在法律上的地位是平等的，互相没有隶属关系。

财产关系是指人们在生产、分配、交换、消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。财产关系的范围是十分广泛的，民法只调整平等主体之间的财产关系。

人身关系是指与人身密切联系而无直接财产内容的社会关系。需要注意，这种关系与人身是不可分离的，一旦离开人身它就无以发生。而且人身权利一般不能放弃或被剥夺，除法律另有规定外，人身权利不能转让。同样，民法所调整的人身关系也是发生在平等主体之间的，包括人格关系和身份关系。其中，人格关系是指民事主体本身所应具有的权利主体资格，如基于人的生命、健康、姓名、肖像、名誉而产生的 201 社会关系。身份关系是指基于身份而产生的社会关系，如基于血缘、婚姻等身份关系而发生的抚养、赡养、监护等社会关系。

民法的基本原则是贯穿于全部民事法律制度，对民事立法、司法以及民事活动具有普遍指导意义的基本行为准则，是民法的本质和特征的集中体现，主要有以下五点：

①平等原则

平等原则是民法的核心原则，是指民事主体享有独立、平等的法律人格，在具体的民事法律关系中互不隶属，能自主地表达自己的意愿，其合法权益平等地受法律保护。平等原则主要包括三方面的内容：

第一，任何民事主体在民事关系中的法律地位是平等的，参与民事活动中的任何一方不得因职业、身份、年龄、民族、宗教信仰等方面的不同或所有制形式和经济实力的差异而处于特权地位，双方是平等协商、互相尊重的关系。尽管在现实生活中，民事主体往往在经济实力、社会地位上存在一定的差别，在行政关系上可能存在隶属关系，在亲属关系上可能存在长幼尊卑之分，但从民法的视角看，他们依然是平等的民事主体。

第二，民事主体在民事活动中平等地享有民事权利和承担民事义务。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，这是权利与义务关系在民事主体身上的体现。

第三，民事主体所享有的民事权利平等地受法律保护。即在适用法律上不得因民事主体的不同而有任何特殊。

②自愿原则

自愿原则是指民事主体在法律允许的范围内有完全的意志自由，可以根据自己的意愿参加民事活动，做出民事行为，并自主地决定民事法律行为的形式与内容，任何组织和个人都不得非法予以干预、强迫或胁迫。

③公平原则

公平原则是指应当以权益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质权益关系，确定其民事权利、民事义务和民事责任。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现，对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端，有着重要的意义。

④诚实信用原则

诚实信用原则是指民事主体从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应善意无欺，讲求信用，不允许尔虞我诈、弄虚作假，用不正当的手段牟取利益。

⑤禁止权利滥用原则

禁止权利滥用原则是指行为人必须在合法界限内行使权利，要遵守国家的法律和国家政策，尊重社会公德和社会公共利益，不得损害他人、国家、集体和社会公共利益。

2、民事主体制度

任何法律关系都必须有主体的参与，在民事法律关系中，民事主体是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人，即民事法律关系的当事人。民事法律关系主体主要包括公民(自然人)、法人和其他组织。在一般情况下，国家不作为民事主体，只有在发行公债、国库券等特殊情况下，才具有民事主体的资格。公民(自然人)

在学习宪法这一节时，我们知道公民是指具有一国国籍的自然人。凡是有我国国籍的人都是中华人民共和国公民。我们要注意，按照《民法通则》第8条第2款的规定，除法律另有规定外，民法通则关于公民的规定也适用于在我国领域内具有外国国籍的自然人和无国籍的自然人。所以自然人的含义比公民要广一些，它包括本国公民和具有外国国籍的自然人以及无国籍的自然人。

公民之所以能够成为民事主体，是因为公民具有民事权利能力。所谓公民的民事权利能力，就是指法律赋予公民享有民事权利和承担民事义务的资格。这种资格是公民成为民事主体的前提条件，一经法律赋予就依附于公民身上，公民就可以以独立的民事主体资格参与民事活动。我国《民法通则》第9条规定： 202 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。因此，公民的民事权利能力始于出生、终于死亡，是终身享有的。

公民具有民事权利能力，只是取得了享有权利、承担义务的资格。事实上，公民要想通过自己的行为取得某种权利和承担某种义务，还必须具有民事行为能力。公民的民事行为能力是指公民能够以自己的行为参与民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的能力。我国民法通则根据公民的不同年龄和智力状况，将公民的民事行为能力分为三种：

第一，完全民事行为能力。完全民事行为能力是指公民可以通过独立实施有效民事法律行为，以自己独立的意思取得民事权利，承担民事义务。根据我国《民法通则》的规定，18周岁以上的公民，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动；16周岁以上不满1_8周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

第二，限制民事行为能力。限制民事行为能力是指公民的民事行为能力受到限制，仅在一定范围内具有民事行为能力，超出该范围便不具有相应的民事行为能力。根据我国《民法通则》的规定，已满10周岁不满18周岁的未成年人是限制民事行为能力人；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。他们可以进行与其的年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由其的法定代理人代理，或者征得其的法定代理人的同意。

第三，无民事行为能力。无民事行为能力是指公民不具有独立实施有效民事法律行为，以自己的意思取得民事权利、承担民事义务的资格的状态。根据我国《民法通则》的规定，不满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，他们不能亲自进行民事行为，其民事行为由其的法定代理人代理进行。

【文某的损失应由谁来赔偿？】

林某是某市市区一楼房第三层住户，家中养植有花草十余盆。因为害怕花盆被风吹落砸伤行人，便将花盆摆在阳台砖砌栏杆内侧的非常牢固的花架上。一天，林某七岁的儿子林×与邻居王某六岁的儿子王×在林家阳台上玩，王×为登高放纸飞机，不听林×的劝阻，将花架上的一盆花搬到砖砌栏杆上，然后踩着花架上空出的地方向上爬。不料，一只手却将栏杆上的花盆碰掉，正好砸在楼下路过的行人文某身上，造成颅骨凹陷性骨折，共花去医疗费2500元。文某先后找王某和林某赔偿损失，却遭拒绝。

请问：文某的损失应由谁来赔偿？

我国《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”监护在法律上是指监护人对未成年人或精神病人的人身、财产和其他合法权益的监督和保护。监护人责任实行推定过错原则，即从无民事行为能力致人损害的事实中，推定其监护人有未尽监护职责的过错，监护人如果不能证明自己无过错，即不能证明自己尽到了监护义务，就应当对被监护人的致害行为承担民事责任。

本案致害原因是王×的登高行为，而王×只有六岁，根据《民法通则》的有关规定，不满10周岁的未成年人是无民事行为人，不能理解自己行为的后果及其影响，不能对自己行为的后果负责。因此，王×在阳台上登高碰落花盆，致人损害，其监护人王某难脱监护不周之责。林某因怕花盆坠落伤人，而采取了安全措施，林某完全可以证明无过错，对于文某的损失，不承担任何责任。因此根据《民法通则》第133条的规定，文某所受损失，应由王某负责赔偿。文某可以选择向有管辖权的人民法院起诉王×监护人的方式维护自己的合法权益。

法人

所谓法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。当然，并不是所有的社会组织都可以成为法人，根据我国《民法通则》的规定，具备下列条件的社会组织才能成为法人：

第一，依法成立。社会组织必须依照法人设立的程序，才能取得法人资格，这是社会组织取得法人资格的形式要件。

第二，有必要的财产或经费。法人必须具有必要的财产或经费，这是法人参与民事活动的物质前提。

203 第三，有自己的名称、组织机构和场所。法人必须有健全的组织机构，才能执行法人的意志，实施具体的民事行为。比如企业法人的股东会、董事会及董事长、经理等。法人的名称，是使法人特定化的标志，法人只有以自己的名义进行民事活动，才能为自己取得民事权利，设定民事义务。法人的场所，是指法人从事生产、经营活动的固定特点。

第四，要能够独立承担民事责任。法人必须能以自己的名义和财产独立承担民事责任。其他组织

除了法人之外，还有一些组织，它们不具有法人资格，但可以以自己的名义进行民事活动，它们也是民事主体的组成部分，主要包括合伙、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户等。

3、民事行为制度

在社会生活中，民事主体的许多民事权利义务关系的产生、变更和消灭等都是通过当事人的法律行为来实现的。

民事行为是指民事主体在民事活动领域内基于其意志所实施的能够产生一定民事法律后果的行为。例如订立合同、立遗嘱、授权代理等。

当然并不是所有的民事行为都具有法律效力。民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为应当具备下列条件：

一是行为人具有相应的民事行为能力。对于自然人来说，行为人具有相应的民事行为能力属于下列情形之一即可：具有完全民事行为能力的自然人实施的民事法律行为；具有限制民事行为能力的自然人实施的与其年龄、智力、精神健康状态相适应的民事法律行为，或经其法定代理人同意或追认的民事法律行为；无民事行为能力的自然人实施的奖励、赠与、报酬等纯获利的民事法律行为。对于法人来说，只能进行与其民事权利能力的范围相适应的民事行为。

【案例】限制民事行为能力人赠送项链案

在万琪12岁生日时，其父万雄花3000元买了一串宝石项链，作为生日礼物送给女儿。万琪为了表示对好友刘凤的友谊，擅自做主，将宝石项链送给了刘凤。事隔几天，万雄夫妇得知女儿将宝石项链送给了刘凤，大为恼火，立即找到刘凤及其家长，要求返还宝石项链，刘凤的母亲以项链是送给我女儿的为由不同意返还。万雄夫妇只好向法院起诉，要求其返还项链。

本案中，万琪只有12岁，根据我国民法的规定，属于限制民事行为能力人。其赠送给同学刘凤的项链价值3000元，这一行为与她的年龄状况不相适应，所以她的这一赠送行为是无效的，刘凤应当返还项链。【未成年人购买手机

法院确认合同无效】

正在念初三的赵莉莉用积攒下的压岁钱给自己购买了一部手机，但其家长认为孩子还未成年，购买手机的行为没有经过家长同意，因此赵莉莉的母亲将销售商告上法庭，要求双倍返还货款2400元并赔偿经济损失。6月1日，北京市海淀区人民法院判决确认未成年人购买手机买卖合同无效，被告返还原告货款1200元。

赵莉莉的母亲在法庭上称，孩子是在没有经得家长同意的情况下，在被告北京静超时代通讯设备销售有限公司处购买了价值1200元手机,后因该手机主板出现故障导致无法使用。由于赵莉莉年仅15岁，在法律上属于限制民事行为能力人，其购买手机的行为与其年龄、智力水平均不相适应。因此要求法院认定原被告所形成的买卖合同无效，被告双倍返还货款2400元并赔偿经济损失。

而被告静超时代公司则认为，作为销售商在销售过程中不可能去判断每一个消费者的年龄，同时在销售过程中并无过错，而且当原告的家长提出手机有质量问题后，该公司立即告知其应按“三包”规定到专业维修部门维修；但该手机在维修时发现“维修标贴”已被撕掉，即在维修前有自行对手机进行拆装的情况，因此不同意原告的诉讼请求。

法院经审理认为，虽然未成年人在购买手机时，可以对手机的品牌、外观、价格等进行选择，但对这种购买行为所产生的后果，主要包括手机在使用过程中所产生的相关费用即维修费用、更换配件的费用，特别是通话费用以及上述费用是否会给家长造成不必要的负担，则难以做出相应地预见。而且以1200元购买手机，对于一个无任何收入的未成年人而言，标的数额也过大，原告以1200元的价格购买手机确系属于 204 与其年龄、智力不相适应的民事行为，且事后未得到其法定代理人的追认，故原告的法定代理人代理原告要求确认买卖合同无效，理由正当。据此，判决原、被告间的买卖合同无效；原告将其将所手机返还被告，被告返还原告货款人民币1200元，并赔偿原告工商查询费人民币10元。驳回原告其他诉讼请求。

二是意思表示真实。意思表示真实是指行为人的外部意思与其真实意思相一致。如果行为人的意思表示是在外界力量的影响或强制下所进行的，如在欺诈、胁迫的情况下所进行的意思表示，不能反映行为人的真实意思，就不具有法律效力。

三是内容合法。民事行为不得违反法律或社会公共利益，而应遵守包括法律、条例、决定、司法解释在内的民事法律规范，符合社会公共利益。

四是形式合法。民事法律行为的有效成立必须符合法律允许或规定的形式。而且，凡法律规定采用特定形式的，必须依照该特定形式。一般民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

【民事代理制度】

罗某于1995年购买了一台摄像机，价值12000元。1997年3月，罗某打算去美国发展，临行前，把家中一切东西托好友王某照管。10月，罗某写信给王某询问是否有人想买那台旧摄像机，如果有人想买，请王某代办一切事宜，价格不得9000元人民币。王某不久回信，说刘某想买，但发现摄像机机身有裂纹，须把价格降低一些。罗某回信指出：出国前清点家具时，记得摄象机是否并无裂纹。如确有裂纹，可在5000元以上出售。王某回信说，已按5000元成交，钱已按罗某的名义存入银行，待他回国后交给他。1998年3月罗某回国，一次去王某家玩，无意中发现自己的摄像机在王某家中，而且机身未有裂纹。经过再三追问，王某交代了据为己有的事实经过。罗某十分生气，要求王某补交5000元。王某拒绝。

试析：罗某应当如何维护自己的合法权益？

本案涉及民法代理制度。代理是代理人以被代理人（即“本人”）名义，在被代理人授权范围内，与第三人进行民事行为，该行为的后果直接由被代理人承担的法律制度。设立该制度的目的在于保护和促进民商事制度的发展。

本案王某的行为经罗某授权，其行为未超出授权范围，且是以罗某的名义处理其财产。然而王某并未与第三人交易，而是自己与被代理人交易，在民法上称为“自己代理”。在自己代理中，代理人与被代理人的利益直接对立，代理人往往滥用职权，为自己谋取私利，损害被代理人的利益。这种代理行为是无效，本案情形正是如此。

另者，王某故意欺骗罗某，称摄像机机身有裂纹，从而迫使罗某大幅削价，王某趁机低价购入。根据最高人民法院关于《民法通则》的司法解释：一方当事人故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示，为欺诈行为。王某因欺诈取得罗某财产的所有权，其行为无效。

结合本案实际情况，罗某可向人民法院提起诉讼，要求返还摄像机，或者补齐差价。

民事主体不可能亲自进行所有的民事行为，可以通过签订合同等形式委托他人代理。代理是指代理人在代理权限内，以本人(被代理人)的名义向第三人(相对人)进行意思表示或受领意思表示，而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。代理具有以下特征：

第一，代理是具有法律意义的活动。即代理人的代理活动能够产生一定的法律后果，也就是能够在被代理人与第三人之间发生、变更和终止某种民事权利和民事义务。比如代理签订合同、代理履行债务等。凡不与第三人产生权利义务的行为，如代人照看房子、代人传送物品等行为，都不是民法上的代理。

第二，代理必须以被代理人的名义进行。在代理关系中，代理人只有以被代理人的名义进行民事活动，才能为被代理人取得民事权利和履行民事义务。所以在由代理行为产生的法律关系中，主体只能是被代理人和第三人，而不是代理人和第三人。

第三，代理人是在代理权限范围内独立作出意思表示。代理人必须在授权范围或法律规定的权限内实施代理行为，不得擅自超越代理权限。只有代理人在代理权限内实施的代理行为，才能对被代理人发挥效力。同时，代理人虽然是以被代理人的名义从事活动，但是，代理人有权决定如何向第三人作出意思表示，也就是说，代理人进行民事法律行为，表现的是代理人独立的意志。

205 第四，代理行为所产生的法律后果由被代理人承担。也就是说代理人历实施的代理行为，与被代理人自己实施民事法律行为有相同的后果，由代理产生的权利与义务直接由被代理人承受，即权利由被代理人享有、义务由被代理人履行、责任由被代理人承担。

4、民事权利制度

民事权利是指自然人、法人或其他组织在民事法律关系中享有的具体权益。民事权利可以分为财产权和非财产权两大类。我国民法所规定的民事权利，主要有物权、债权、知识产权、继承权、人格权、身份权等。

物权

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。物权按照不同的标准可以划分为不同的种类，其中所有权是最典型、最完全的物权。我们重点掌握这种物权形式。所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

占有，就是所有人对财产的实际控制。使用，就是为了满足生产和生活的需要，按照财产的性能和用途对财产进行运用和利用。收益，就是在财产上所取得的某种经济利益，比如租金、利息，果实、子畜等等，都属于收益的范围。处分，就是对财产进行处置、决定财产的命运。对于财产的所有人来说，依法享有对该财产的占有、使用、收益和处分的权利。当这些权利受到侵犯的时候，我们可以诉求民法，维护自己的合法权益。

此外，物权还包括用益物权和担保物权等，我们在此就不再详细讲解。【该损失应如何认定】

1996年11月，山东某健身器材厂(简称甲方)与滨州某健身器专营店(简称乙方)签订协议，双方约定乙方对甲方器材在滨州享有独家经营权，甲方不再在滨州另设新点，不向单位和个人直接销售等。签约后，乙方为开拓市场，作了大量的广告宣传，很快使甲方的品牌家喻户晓，仅预购数量就达500台。正当乙方积极宣传推销期间，甲方却先后四次以给乙方同样的出厂价格向滨州某单位直接送货销售，某单位再按出厂价销给内部职工和社会用户。因乙方是经营单位，需在出厂价格基础上加上费用和合理利润后才能销售，这样价格就比某单位高400—500元。某单位可直接让厂家送货并低价销售的信息在社会上广泛扩散，致使与乙方签订预购协议的单位和个人不再购买，乙方8万余元的宣传推销投入成为无效支出。甲方违约严重影响乙方的销货量和利润率，眼看即将到手(已签定购协议的数量近500台)的20余万元利润成为泡影，乙方遂诉至法院，请求判令甲方赔偿因违约给乙方造成的费用、利润等实际损失。

请问：违约侵害独家经营权应赔偿哪些损失? 本案是违约侵害独家经营权的案例，审理中有两种意见：

一是甲方应按照侵权责任赔偿乙方的直接损失。《民法通则》对违反合同而赔偿损失作了规定，但损失是否包括利润等可期望的利益未明确。由于利润值是个变量，实际中难以操作，因此我’国司法实践中一般采用赔偿直接损失的办法，而对利润等可期望利益不予支持，本案也不例外。

二是认为甲方应赔偿因违约给乙方造成的全部实际损失，既包括利润损失，又包括费用损失。违约侵害独家经营权的关键是“经营”二字，凡经营必然是为了赚取利润，侵害了独家经营权就必然会造成受害方的利润损失。本案由于甲方以出厂价直接向某单位送货，某单位又以出厂价向本单位职工和社会上部分用户销售后，在社会上造成乙方卖价高而无人买的不良影响和恶果，致使乙方加上费用成本和合理利润的健身器卖不出去，甚至已签预购协议的单位也不再到乙方购买，这样就侵害了乙方既有合同约定又有“经营利润”的“独家经营权”。根据《民法通则》第112条规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此而受到的损失。甲方应赔偿乙方包括费用、利润在内的全部实际损失，利润损失的计算应依照与定购单位签订的预购协议为准。

我们认为法院应采纳第二种意见。通过本案分析可知，在处理侵权案件确定赔偿损失范围时，应具体问题具体分析。如坠落物伤人等侵权是无合同约定的行为，侵权方既不承担违约责任，受害方也不是“经营”行为，没有利润损失，对这种侵权只须赔偿直接损失。对于违反合同的侵权责任，如果受害方的利润等可 206 期望利益无法确定，或当事人漫天要价，法律只保护直接损失，而对于像本案有明显的利润损失并能科学地计算，法律应予保护受害方的这部分利益。

债权

债权是指债权人的请求相对人为特定行为或不为特定行为的权利。我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”可见，在债这一法律关系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求的义务。例如，在买卖关系中，买方有请求卖方依约交付出卖物归其所有的权利，而卖方则相应的负有将出卖物交付买方的义务。生活中的各种合同关系以及致人损害而引起的赔偿关系，都是债。债权包括给付请求权、给付受领权、保护请求权三项权能。

为了加深对债权的理解。我们将债权和学过的物权进行对比。在讲物权的时候，我们讲到一点，物权是由权利人直接行使的，无须他人的行为介入，而债权在这一点上是与物权根本不同的，因为债权人权利的实现必须依赖于债务人履行债务的行为，否则就无法实现。此外，债权是特定的当事人之间的法律关系，其主体双方都是特定的，债权人的权利也只对债务人发挥效力。而物权是特定的权利主体和不特定的义务主体之间的一种法律关系，也就是说物权人的权利对他以外的一切人都发挥效力。

知识产权

知识产权是指民事主体对其创造性的智力劳动成果依法所享有的专有权利。根据我国《民法通则》的规定，我国的知识产权主要包括著作权、专利权、商标权、商业秘密权、植物新品种权、集成电路布图设计权等。知识产权具有这样一些特征：第一，知识产权具有无形性。知识产权的客体既不是物也不是行为，而是智力成果或工商业信誉，属于无形财产。第二，知识产权具有法定性。智力成果本身不直接产生知识产权，必须经过著作权法、专利法、商标法等专门立法确认之后才能受到保护。第三，知识产权具有专有性。法律规定知识产权为权利人所专有，因而除非经权利人同意或法律强制规定外，权利人以外的第三人不得享有或使用该项权利。第四，知识产权具有地域性。这表现在一国取得的知识产权，原则上只在该国领域内发生法律效力，除签有国际公约或双边互惠的协定以外，在其他国家不发生法律效力，自然也不受其他国家法律保护。第五，知识产权具有时间性。法律对知识产权的保护都有严格的时间限制，有效期限届满，其智力成果便进入公有领域，成为全人类共有的财富。权利人以外的任何人都可以自由地加以无偿使用，不产生侵权问题。例如，根据我国现行法律规定，著作权的保护期限是作者有生之年及其死亡后50年；发明专利权的有效期限是20年，实用新型和外观设计专利权的有效期限是10年。法律之所以这样规定就是为了鼓励智力成果公开，促进科技进步和艺术的发展。第六，知识产权的内容具有人身权和财产权的双重属性。人身性是指知识产权与享有该权利的特定人身紧密相联，这种人身权利为权利人终生享有，不能继承、转让，如著作权法所保护的作者署名权即是这种权利。财产性是指知识产权同物质财富相联系，能够给权利人带来财富。如著作权人的获稿酬权，专利和商标权人的许可使用权，这些权利可以继承和转让。

继承权

继承权是指自然人依法享有的取得或承受被继承人遗产的权利。在我国，根据继承权产生方式的不同，主要有法定继承和遗嘱继承之分。

所谓法定继承，就是指依照法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配的方法继承遗产的继承方式。我国法定继承的顺序有两个，第一顺序继承人包括配偶、子女、父母、代位继承人、对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。第二顺序继承人包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。

所谓遗嘱继承，就是公民在生前用遗嘱方式指定死后其个人财产由法定继承人中的一个或数个人继承。法律也对遗嘱的有效性作出了规定。首先立遗嘱人必须是年满18周岁、精神正常的有完全民事行为能力的公民，在立遗嘱时公民的意思表示必须真实，凡属受胁迫、欺骗而成立的遗嘱无效，伪造的遗嘱以及篡改了的遗嘱其全部或被篡改部分均属无效。其次，遗嘱所处分的财产必须是立遗嘱人死亡时遗留下来的个人 207 合法财产。再次，遗嘱的内容不得违反其他法律的规定，应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人以及胎儿保留必要的遗产份额。最后，遗嘱的形式也必须合法，可以采用公证、自书、代书、录音、口头等形式。

【侵犯了汤某的什么权利】

汤某(女)与刘某(男)曾经谈过恋爱，分手后，刘某对汤某怀恨在心，并于1997年3月给×晚报投去一则征婚启事，内容为：“汤某，女，24岁，大学本科，面容姣好，品行优良。愿觅一名25—30岁的有正式工作和住房的本市男性为伴。有意者来信联系，并请在信封上注明‘应征’字样”。该启事留下了汤某工作单位的地址。这则启事被刊出之后，大批求爱信蜂拥而至。此时汤某已有男友，由于信封上的“应征”字样，单位的领导和同事都知道汤某在征婚，并认为她对爱情三心二意，这使汤某极为痛苦，神思恍惚，并且失去提拔为公司供销科长的参选资格。后来，汤某通过报社查找到刘某投寄的原件，确定系其所为，汤某遂向法院起诉，告刘某侵犯其名誉权。

请问：人民法院应该如何处理此案? 法院审理中，形成两种意见。

一种意见认为刘某侵犯了汤某的名誉权。《民法通则》第101条规定：公民和法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。本案刘某以登征婚启事的方式，严重侵犯汤某的名誉权。

第二种意见认为应以侵犯姓名权处理。因为刘某登载征婚启事的用词全是“面容姣好”、“品行优良”等，谈不上侮辱或诽谤，侵犯名誉权难以成立。但刘某损害了汤某人身权中的姓名权，《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”本案刘某盗用汤某的名义刊登征婚启事，这不仅违背汤某的真实意愿，而且给汤某带来较大的精神痛苦，并使其升迁化为泡影，不论在物质上还是在精神上都造成了比较大的损失。而且刘某主观上是恶意的，纯属报复行为，不是过失。对这种侵权行为，应予以严厉制裁。

我们认为，第二种观点是正确的。人身权

人身权是一种与权利主体不可分离的而且没有直接财产内容的民事权利。人身权是民事主体从事其他一切社会活动，享受其他民事权利的前提条件，可以分为人格权和身份权两大类。人格权是公民或法人作为民事主体本身所固有的权利，公民的人格权主要包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等；身份权是民事主体因具有某种特定的身份而依法产生或享有的权利，主要包括配偶权、亲权等。

5、民事责任制度

民事权利的确认和实现是民法制度最重要的目的，但在现实生活中，基于各种各样的原因，我们的民事权利会遭受损害或不能实现。因此，面对民事权利受到阻碍或侵害的事实，我们需要法律提供一定的手段对其予以保护，而民事责任制度则为民事权利的行使提供了基本保障。

民事责任通常是指民事主体因违反民事义务而应承担的民事法律后果。在我国，民法责任的归责原则主要有以下三种：

一是过错责任原则。过错责任原则就是指以民事主体主观上具有过错作为承担民事责任的条件。这一原则是以民事主体主观上是否有过错为判断依据的，就是说民事主体仅在有过错的情况下，才承担民事责任。我国《民法通则》规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在我国民法中，除法律另有规定，一般侵权责任和缔约过失责任都适用过错责任原则。

【案例】2003年春节,村民们都兴高采烈地燃放鞭炮欢渡春节。村民刘甲、孟乙觉得总是老一套玩法,没什么意思,想玩得有刺激性。这时,他们发现村民高丙家的大黄牛拴在一片空地里(系高丙家的空宅基地)正在打盹,他们便把一挂500响的鞭炮系在牛的尾巴上,然后点燃鞭炮,牛受到惊吓,挣脱绳索,横冲直撞。妇女.黄丁去邻居家串门,躲闪不及,被牛撞倒,致右胳膊骨折。经医院治疗痊愈,但花去医疗费、护理费等共2000多元。黄丁要求高丙赔偿,高丙辩说:虽是我的牛撞伤,但我把牛拴在树上,如果不是刘、孟二人挑逗,根本不会伤 208 人。刘、孟二人则 说:牛是高丙的,我们仅是系上鞭炮玩玩,又没让牛撞人。最后黄丁诉至法院。

【问题】黄丁所受的损害应该由谁负责?

【分析】黄丁所受损害应由刘甲、孟乙二人负责,《中华人民共和国民法通则》第127条规定:“饲养动物造成他人损坏的,动物的饲养人或者管理人承担民事责任。由于受害人的过错造成损害的,动物的饲养人或者管理人不承担民事责任。由于第三人的过错造成损害的,第三人应承担民事责任。”本案中，牛虽是高丙的,但高丙把牛拴在自家的空宅基地,不是公共场所,所以,高丙对牛伤人的后果没有过错,所以高丙不应承担责任。受害人黄丁去邻居家串门,正常行走,也没有过错。刘甲、孟乙为寻求刺激,把鞭炮系在牛尾巴上点燃,致使牛受惊而撞伤人,所以,刘甲、孟乙对黄丁的受伤是有过错的,因而本案应由刘甲、孟乙对黄丁的损害承担赔偿责任。

【小结】饲养的动物造成侵害的民事责任,在饲养人或管理人完全尽到职责,没有过错的情况下,要考虑饲养人或管理人兔责的情况。也就是,损害是由谁的过错引起,就由谁承担责任。

二是无过错责任原则。这一原则是指行为人主观上没有过错，但确实造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任。在这一原则下，客观上是否存在损害事实对民事责任的成立具有决定性的意义。无过错责任原则主要适用于违约责任以及某些特殊侵权责任，比如，高空、高压、易燃、易爆、放射性等高度危险作业的侵权责任。

【案例】1995年6月3日，姚某从个体户杨某的小杂货店购买了4瓶某牌子的啤酒。回到家中，刚放下，其中的１瓶啤酒突然爆炸，姚的眼睛被打伤，其脸、胳膊、腿多处被划伤。姚某住院治疗花去了3000多元，于是要求杨某赔偿其全部医疗费及误工费、营养费。

杨某认为啤酒爆炸伤人不应由他负责，而应由啤酒生产者市啤酒厂负责。后来经有关部门鉴定，得出如下结论：啤酒爆炸是由于瓶内啤酒的压力严重超过规定标准所致，责任完全在市啤酒厂。于是，姚某向人民法院起诉，要求个体户杨金明和市啤酒厂赔偿他因啤酒爆炸所遭受的一切损失。而杨某认为，啤酒爆炸完全是由于市啤酒厂的原因造成的，自己不应承担赔偿责任。

设问：个体户杨某和市啤酒厂应不应承担民事责任？为什么？ 学生讨论，教师引导：

①本案是因产品质量问题引起人身伤害的赔偿案件，首先，市啤酒厂应当承担赔偿责任。本案中，造成啤酒爆炸的原因是由于瓶内啤酒压力严重超过规定的标准，市啤酒厂应当承担产品质量责任。我国《民法通则》第122条、产品质量法第14、29条都作了规定；

②个体户杨某应承担赔偿责任，依据通则第122条、产品质量法第28、31条的规定，其应承担赔偿责任。不过，属于产品生产者的责任，销售者赔偿后，有权向产品的生产者追偿。

③几种归责原则：过错责任原则（包括推定过错）、无过错责任、公平原则（如因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理）。

链接：今日说法第15碟案例4：孟老太之死（高空坠物），目的是让学生对比一般侵权责任与特殊侵权责任条件的不同，领会民事责任中的特殊归责原则。

三是公平责任原则。这一原则是指在受害人受到重大损害的情况下，由于既不能实行过错责任原则，也不能实行无过错责任原则，而导致出现如果不对受害人的损害予以补偿而显失公平的状态，则由人民法院按照“公平合理负担”原则，并根据实际情况，判定由当事人分担损害的原则。这一原则是对过错责任原则和无过错责任原则的补充，旨在保护受害人的合法权益。

根据我国《民法通则》的规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。【五年之后想追款 时效已过难讨回】

金某、杨某二人原同在云台大岛养殖场从事水产养殖，2000年5月至9月间杨某多次从金某处购买鱼饲料，在支付部分款项之后，余款10068元一直未付，在金某的多次催要下，杨某出具了欠条一份，双方口头约定于2000年底付清。到期后，杨某以饲料存在质量问题为由拒绝给付余款，金某在催要无果的情况下于今年1月份向法院提起诉讼。

209 法院经开庭审理后认为，依照我国民事诉讼法规定，向法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起算，本案中双方当事人对付款期限为2000年底的口头约定均予认可，杨某到期不履行，金某应当知道自己的权利已受到侵害。因此，若无特殊原因，金某应至迟于2002年底起诉，而金某于今年初才向法院提起诉讼，且未提供诉讼时效中断、中止的相应证据，显属超过诉讼时效，丧失了公力救济权，法院遂依法判决驳回金某的诉讼请求。[点评] 生活中，各类纠纷可以说无处不在，如何保护好自己的权利？有的人会认为权利受到侵害，到法院起诉当然就可以得到保护，殊不知要得到公力的救济还必须符合法定期限的要求，这就是法定的诉讼时效制度。

《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年，法律另有规定的除外。”也即是说，在通常情况下，诉讼时效为2年，从知道或者应当知道权利被侵害时起算。起算的方法主要有：

1、约定履行期限的，以期限届满之日起算。

2、没有约定履行期限的，以债权人主张权利时起算；债权人给予对方必要准备时间的，则以该期限届满之日起算。

3、附条件的债权请求权，以该条件成就之日起算。

4、附期限的债权请求权，以该期限到达之日起算。

【案例】葛某身体受伤害要求赔偿案

葛某于2001年8月20日晚骑自行车回家，途经某工厂门前的公路时，突然发现前面路上的井盖塌落，但因距离太近来不及躲避而摔倒，造成鼻骨骨折、两颗门牙脱落的损害后果，花去医疗费5600元。经过调查，该井盖是市政公司于一个月前更换的。更换时该井盖有不明显裂痕，但因井盖已用完，施工人员认为一般不会影响使用，就没有对该井盖进行更换。出事当日上午，工厂的一超载汽车进厂门时将该井盖压塌，但工厂既未告知市政公司，也未设置示警标志。

本案中，工厂的汽车将井盖压坏，没有及时通知市政管理部门，造成葛某的损害；市政部门没有尽到自己的注意义务，搁置物损坏没有及时更换。所以本案中葛某所受到的损害应当由工厂和市政公司共同承担民事责任。

【诉讼时效】

10年前，曾某向刘某借了2000元钱用于购置摩托车，双方立有借款字据，但未约定还款日期。碍于情面，曾某感到不好意思提还款之事，刘某一直未归还借款。今年秋天，曾某向刘某提出还钱一事。刘某却说：“你那笔钱早过了两年的时效了”，并拒绝归还，更不用说付利息了。

请问：本案中的曾某能否主张自己的权利？

本案涉及未约定履行期限之债诉讼时效的计算问题。我国《民法通则》第88条规定：履行期限不明确的，债务人随时可以向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”第137条规定：“诉讼期间从知道或应当知道权利被侵害之日起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。”事实上，债的关系成立并不当然引起侵害事实的发生，只有债权人主张权利之时，才既能从主观上知道或者应当知道权利是否被侵害，又能从客观上证实债务人是否愿意履行义务，是否有侵害事实发生。因此，曾某与刘某的债务的诉讼时效期间应从曾某提出还钱时起计算，时效为2年。在两年内曾某的债权仍受法律保护。他可选择向法院提起诉讼，要求刘某偿还2000元借款并支付利息。

6、民事诉讼时效制度

诉讼时效，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的实效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。

诉讼时效分为普通诉讼时效和特殊诉讼时效两类。

普通诉讼时效适用于一般民事法律关系，分为两类：一般诉讼时效期间为2年；短期诉讼时效期间为1年。我国的《民法通则》规定以下四种性质的案件，其诉讼时效期间为1年：因身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或拒付租金的；寄存财物丢失或者毁损的。

210 特殊诉讼时效是指特别法规定的诉讼时效，如《合同法》规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年。诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，法律不予保护。

【案例】请珍惜你的民事诉讼权

朱某与尚某因故发生厮打，结果朱某将尚某打伤，尚某花住院费600余元。当时，尚某出院后没有向朱某提出支付医疗费的要求。4年后，二人因故再生纠纷，尚某就要求朱某赔偿4年前的医疗费，遭朱某拒绝。尚某遂向法院起诉，而朱某称该案已超过诉讼时效，法院不应保护原告的胜诉权，自己也不应给予赔偿。法院经审理查明事实，依法驳回了尚某的诉讼请求。

法律规定身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。而本案中尚某在4年后提起诉讼，显然超过了法律所规定的民事诉讼时效，无法获得赔偿。

【案例】

2003年10月底，刚入大学不久的小赵向同宿舍的小周借了500元，约定两个月后归还。随后由于种种原因，两人都没有再提起此事。2006年11月，已经大四的小周突然想起了这件事情，要求小赵还钱，遭到小赵拒绝。小周想通过法律途径要回这笔钱。

[问题思考] 法院是否支持小周的诉讼请求？为什么？ [归纳总结] 法院不会支持小周的诉讼请求。因为已经超过了诉讼时效。一般诉讼时效期间为2年；从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。小赵2003年10月底向小周借500元，约定两个月后归还。两个月期满后的2003年12月底，小赵应当知道自己权利被侵害，诉讼时效从此时起为两年，即到2005年底，但在诉讼时效期间，两人都没有再提起此事。到2006年11月，已经超过了诉讼时效，法院不会支持小周的诉讼请求。

【该抵押合同力效如何？】

朱×与马×于1995年7月签订一份房屋租赁合同，规定朱将其2间平房租给马开办杂货店，租期3年，每月租金1000元。不久，朱因对虾养殖急需8万元资金，就以其2间平房作抵押向汪×借款6万元，双方于同年12月订立了书面协议，并进行了抵押登记。双方在抵押合同中约定，若朱1年后不能还清6万元借款，则将此房屋作价转让汪。结果，朱对坏养殖失败，根本无力偿还汪的6万元钱。于是朱汪二人经过协商将这2间平房作价6万元转让汪充抵全部债务，双方于1996年12月办理了过户手续。当天，朱向马通报了情况，称自己对2间平房已无所有权，要求解除租赁合同并希望马在半月内搬走。马诉至法院，要求认定朱汪二人的房屋抵押和买卖无效。

请问：房屋出租后，房东能否将该房屋进行抵押? 本案处理过程中，有两种不同意见。

一种意见认为本案抵押合同无效，因而房屋买卖合同也无效。我国《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。本案朱将已出租的平房抵押时未告知承租人马；此外，《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”本案朱在不能偿还借款时以平房作价转让汪违反该条规定，因而抵押合同无效。由于该合同是为实现无效抵押合同而签订的，根据《民法通则》第58条规定“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效，所以房屋买卖合同无效。

另一种意见认为抵押合同有效，房屋买卖合同亦有效。根据《担保法》第48条规定，出租人在抵押已出租的财产时负有通知承租人的义务，但本案中出租人未通知承租人将房屋抵押并不影响承租人继续占有使用。即使抵押权人实现抵押权将房屋出卖，根据“买卖不得击破租赁”的原则，原承租人仍可按租赁合同继续租赁该房屋，朱未通知马并未损害他的利益，因而该抵押合同有效。此外，本案也末违反《担保法》第40条的规定，双方在抵押合同中约定的是作价转让，而不是直接归汪所有，事实上也是双方协商才作价6万元。朱、汪的房屋买卖合同也合法有效。

211 我们认为第二种意见是正确的。当然，两个合同有效并不妨碍马继续使用该房屋直到租赁期限届满为止。最高人民法院关于《民法通则》的司法解释规定，私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。

7、合同法律制度 【案例】

合同法

2004年11月11日，某市洪城大市场内的两位个体户到中国农行洪城分理处存钱，歹徒突然闯入，从银行抢走50万，这两位个体户也不幸遇害。

两位死者家属认为，抢劫发生在银行。而该行案发时没有保安；案发后家属要求银行帮忙把人抬上救护车，对方不予理睬。银行方面称：“我们的职责是保护国家财产，没有义务对个人负责。” 请同学们讨论！银行的抗辩是否有理？ 提示：

储户到银行存钱，实际上是在和银行签订一种合同。根据《合同法》，在合同签订的前后，双方即银行和储户都有责任保证对方的安全。“这就象人们逛商场一样，商场对每一个人，包括不买一分钱东西的人，都有提供安全服务的必要。”

如果把储户看成消费者，《消法》第７条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受侵害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保证人身、财产安全的要求。”

合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。合同法按合同所反映交易关系的性质，将合同分为：买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、技术合同、委托合同等。

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

合同的订立，是当事人各方通过平等协商，依法就合同内容达成意思表示一致的过程。《合同法》规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约必须具备两个要件：一是内容具体明确，要约的内容应具备合同的必要条款；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺必须具备以下要件：承诺必须由受要约人向要约人作出；承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示；承诺的内容不能对要约作出实质性的变更j承诺应在要约有效期限内作出。

订立合同是一种民事法律行为，故民事法律行为的有效要件，亦为合同的有效要件。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。当事人对合同的效力可以约定附条件或附期限。当事人必须按照合同的约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

【渔塘承包合同纠纷案】

退伍军人王刚与某村村委会签订了一份渔塘承包合同，规定承包期为五年，王刚每年向村里上交利润4000元。承包第一年，王刚赔了1000元；第二年王刚总结经验教训，获得大丰收，除上交村里4000元外，还盈利近万元。村委会因此要求王刚再上交利润2000元，王刚拒绝。于是村委会决定撤消承包合同，收回承包的渔塘。王刚认为承包合同是合法协议，受法律保护，村委会无权单方撤消合同。双方各持己见，无法达成协议。王刚遂向法院起诉，要求保护其承包经营权，继续执行合同。

请问：（1）承包合同能否单方更改？（2）法院应该如何处理着起合同纠纷？

本案涉及的是承包经营权的法律保护问题。根据《民法通则》第80条和第81条的规定：承包经营权是指公民、集体依据承包合同所取得的对集体所有或者国家所有由集体使用的土地和森林、山岭、草原荒地、滩涂、水面等自然资源从事经营获得收益的权利。在承包合同有效期间，承包人有权对所承包的自然资源，按合同规定进行占有、使用和收益，任何人不得干涉。发包人非依照法律和合同，不得干涉承包人 212 的正当经营，不得利用所有权侵害承包人的合法权益，更不得凭所有权单方变更、撤消承包合同，收回承包的土地或其他自然资源。

本案中，王刚与村委会的渔塘承包合同合法有效，且已执行两年。村委会以其牟利太多单方面撤消合同，违反了合同义务和《民法通则》第80、81条关于保护公民、法人承包经营权的规定。据此，法院应支持王刚的诉讼请求。

8、知识产权法律制度 【案例】知识产权法：著作权

甲、乙两人共同创作一部长篇小说。初稿完成后，两人对初稿都不满意，打算抽时间再作修改。乙几次与甲商量尽早修改，甲一直抽不出时间。过了一段时间，甲再未问过此事。于是，乙请丙帮忙共同修改完稿，期间丁帮忙收集过资料。稿件在未经重大修改基础上进行了润色和文字性修改，后予以发表，署名乙、丙。出书后受到社会各界好评。某剧作家A根据某制片人王某的要求将其改编成电影剧本。但未征得小说作者同意。王某拿到剧本后请著名导演张某将其拍成电影，放映后引起轰动，其中片头曲和主题歌分别由李某和吴某创作。陈某随即将作品译成藏文，在国内出版。但事先也未征得原著作者的同意。小说原著也被多家图书馆收藏。某大学中文系从该校图书馆中复制了15本作为教学之用。问：

①若甲认为其也参加了创作，而且小说也确实和初稿绝大部分相同，因此也要求享有著作权，其要求是否合法? 合法。著作权法第11条规定：创作作品的公民是作者。由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。

在本案中，小说的初稿由甲乙共同完成；乙丙并未作重大修改，不能说是再次创作，甲当然享有著作权。②若丁也要求享有著作权，丁的要求是否合法? 不合法。著作权法第13条规定：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。著作权法实施条例第3条规定：为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动，均不视为创作。③A是否侵权? 侵权。著作权法第46条规定，未经著作权人许可而改编其作品的，视为侵权行为。

④假若王某(制片人)征求了原著作者同意后将其摄制成影片，请问王某享有著作权吗?是什么权利? 享有著作权。著作权法第15条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。⑤导演张某认为其也应享有著作权，因此对电影发行后获得的利润也有份，张某看法是否正确? 不完全正确。根据第15条，张某仅享有署名权及按照与制片者签订的合同获得报酬。⑥李某和吴某各享有哪一部分作品的著作权? 李某享有插曲署名权，吴某享有主题歌署名权。但该音乐作品可以单独使用。因此，李某和吴某对其音乐作品还享有其他著作权，如使用权、获得报酬权等。⑦陈某是否侵犯了原著作者的著作权? 根据第22条的规定。陈某没有侵犯原著作者的著作权。⑧某大学图书馆复制原著是否侵权?为什么? 同样根据第22条的规定，不构成侵权。【案例】知识产权法：商标侵权

某天下午，工商雁塔分局接到举报，市场上发现一种商标标识、图形及文字与“雪碧”非常相似的饮料“雪乐”。由于美国可口可乐公司注册的“雪碧”商标是国际驰名商标，雁塔分局商广科组成专案小组立即展开取证调查。由于仿冒品“雪乐”外包装上仅印有电话号码，没有公司地址，给查处带来很大困难。为了查找仿冒厂家，办案人员佯装经销者，通过标识上的电话号码与厂方联系，当问及该厂详细地址时，对方拒不透露，只是说在某食品厂门口接洽。办案人员在约定地点守候，却始终不见其露面。通过走访当 213 地饮料批发点及周围群众，后又根据电话号码的所在区域，工商部门组织力量对三条路进行了地毯式排查，终于在陕西哈哈奇饮料有限公司的库房中查出这种仿冒饮料。

据查，该公司在温州加工仿冒“雪碧”标识的塑料包装袋，生产并销售仿冒“雪碧”的“雪乐”饮料100多箱。工商雁塔分局依法查扣“雪乐”塑料包装袋5万多张，“雪乐”饮料成品42箱504瓶。问：陕西哈哈奇饮料有限公司的行为是否构成商标侵权？如果构成，应当如何处理？ 侵犯商标权的表现：

→未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； →销售侵犯注册商标专用权的商品的；

→伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； →未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； →给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

法律责任：除依法承担民事责任外，由工商行政管理部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

知识产权法是调整在创造、使用、转让和保护智力成果或工商业标志过程中发生的社会关系的法律规范的总称。我国关于知识产权的立法主要有《著作权法》、《专利法》、《商标法》等专门法律和其他法律的有关规定，还有大量关于知识产权的法规和规章。此外，《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等我国缔结或加入的有关国际条约，也是我国知识产权法的重要渊源。

著作权是著作权人对其文学、艺术和科学作品依法享有的人身权和财产权。著作权法是有关著作权以及相关权益的取得、行使和保护的法律规范的总称。

著作权人包括作者、其他依照著作权法享有著作权的公民、法人或者其他组织。著作权的内容包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。

我国著作权法的保护对象包括以文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等形式创作的作品，具体是：文学作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件，法律、行政法规规定的其他作品。但依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法的保护。

著作权的内容包括著作人身权和著作财产权两个方面。根据我国《著作权法》的规定，著作权中的人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权四种。发表权，就是指作者有权决定是否发表作品，何时发表，怎样发表。署名权就是指由作者自己决定是否在作品上署名，是署真名还是署笔名、艺名等，而且作者有权要求公开利用自己作品的人在其作品上指示其姓名，也有权禁止未参加作品创作的人在作品上署名。修改权是指作者有权在已完成的作品上，增添新的内容或删除不必要的内容，未经作者本人授权，其他人不得擅自修改其作品。一般编辑对作品中存在的错、漏字句加以更正或补充，对明显错误的事实部分加以纠正不属于行使修改权。保护作品完整权是指禁止他人违背作者意志对作品进行歪曲、篡改。比如，未经作者同意，擅自改变作品名称以吸引读者。人身权具有一定的专属性，通常不得转让、继承。其中除发表权的保护有时间限制之外，其他权利可以不受时间限制，获得永久性保护。

著作权中的财产权是指著作权人自己使用或许可他人使用自己作品而获得报酬的权利，即对作品的使用权和因作品而获取报酬的权利。与著作权中的人身权相比，财产权可以脱离作者而由他人行使。一般情况下，作者可以通过行使复制权、发行权、表演权、放映权、摄制权、改编权、翻译权等获得报酬。

【案例】对他人美术作品是否具有财产所有权案

著名画家张某创作了许多作品，其中一副《荷塘月色》最为有名，被李某高价购得。某出版社欲出版一本画册，于是征得李某同意，将《荷塘月色》选入其中，并给了他1000元报酬。张某得知后，认为李某不经他同意，即将其作品发表，是一种侵权行为。

214 本案中，张某是该作品的作者，依法享有该作品的著作权，也就是说张某有权决定该作品是否公开发表。而李某只对其购买的作品享有财产权，也就是对该作品的占有、使用、收益和处分的权利。他未经著作权人张某的许可，擅自发表其作品，侵犯了张某的发表权，应承担民事责任。

专利权是指国家依照法律规定，授予发明人、设计人或其所属单位对其发明创造在一定范围内依法享有的独占权利。专利法是调整因专利权的确认和使用而产生的各种社会关系的法律规范的总称。

专利权人的权利主要包括：专有实施权；转让权；许可权、放弃权和标记权。

我国《专利法》的保护对象是依照专利法可以授予专利的发明创造，包括发明、实用新型和外观设计。授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性，外观设计应当具备新颖性和实用性。

商标权是指商标所有人依法对其注册商标享有的专用权。

商标法是调整商标在注册、使用、管理和保护过程中发生的各种社会关系的法律规范的总和。商标权人的权利包括：专有使用权；转让权；继承权；使用许可权；续展权和请求保护权。商标权人的义务主要有：商标权人有依法缴纳各项商标费用、保护注册商标商品的质量和依法使用注册商标等义务。

我国商标权的取得采取注册原则，经商标局核准注册的商标，享有商标专用权，受到法律的保护。

9、商事法律制度

我国的商法是民商法律部门的重要组成部分，包括公司、证券、票据、保险等法律制度。

【教学建议】商事法律制度的内容建议由学生课下自学，教师可以选择一些比较浅显的参考书提供给学生。

【讨论发言】

古语有一句话叫做：“衙门口朝南开，有理没钱别进来”。请谈谈对这句话的认识。【总结归纳】

古时衙门又叫做“正堂”，正，从方位上说是朝南，全文是讽刺封建社会官府在“公正”表象下隐藏的行贿受贿行为。因此，老百姓对于官府一直是讳莫如深。即使在现代社会中，行政领域中的贪污腐败行为也很多，还有很多行政机关工作人员在履行职责过程中出现的乱收费、乱罚款等现象不仅侵害了百姓的合法利益，也伤害了公众的信任，挑战了法律公平正义的价值诉求，因为执法犯法远比一般百姓违法犯罪对于法律的践踏严重的多。要想有效解决这些问题，就要了解行政法律制度。】

3.行政法

行政法是关于行政权的授予、行政权的行使以及对行政权的监督的法律规范，调整的是行政机关与行政管理相对人之间因行政管理活动方式的关系。

【我国的行政法律制度

行政法与刑法、民法一样，是现代法律体系中的三大基本法律部门之一，在我国社会主义法律体系中具有极其重要的地位。

（一）行政法概念和原则（板书）

行政法是指规范国家行政管理活动的法律规范的总称，其调整对象是国家行政机关在行使行政职能的过程中所发生的各种社会关系。这种社会关系主要包括行政机关与其他国家机关的关系，行政机关内部的关系，行政机关与其他社会组织的关系以及行政机关与个人的关系。我们要注意行政法所调整的社会关系中必有一方主体是国家行政机关；此外，我们一定要明确并不是国家行政机关的所有行为都适用行政法，只有在其行使行政职能中所发生的社会关系，或者是与国家行政机关行使管理职能有关的，才属于行政法调整的范畴，比如某行政机关与某企业订立了一项买卖合同，该行政机关并不是在行使行政职能，也就不属于行政关系，而是一种民事关系。

我们知道，行政作为一种对国家事务的管理，就必然使其具有一定的行政权力，这种权力的存在就可能走向权力的滥用。因此，行政法的立法意义就在于要依法对行政机关和行政人员进行约束，这是依法行政的具体体现，也是依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求。以此为出发点，我国行政法的基本原则主要有两点：其一，行政合法性原则，也就是行政权力主体必须依据法律、法规取得和行使行政权力，215 并对行使权力的行为承担法律责任。其二，行政合理性原则，也就是说行政权力不仅要合法，还要客观适度，符合理性。这是因为法律不可能对所有的行政事务和细节都做出规定，而法律的权威性也要求它不能经常变动，因而必须赋予行政主体合理的自由裁量权，也就是在法定幅度范围内尽可能合理、适当地进行行政行为。这两点原则贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督的所有环节之中，是指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施前的基本准则，也是我们理解行政法的基础。

对于行政机关和国家工作人员的行为，我们可以通过行政诉讼、行政复议等方式，对其行政责任进行认定，请求行政赔偿。【行政诉讼程序案例】

2006年审理的孔祥仁等82人不服国家环境保护总局不予受理行政复议申请一案中，孔祥仁等82人先是向浙江省环保厅，就温州市经济技术开发区没有落实环境保护措施等问题，要求浙江省环保厅进行查处。浙江省环保厅按照信访程序交由温州市环保局调查处理后，未就处理情况答复孔祥仁等人。孔祥仁等人以浙江省环保厅不履行法定职责为由，向国家环保总局申请行政复议，国家环保总局以孔祥仁等人的申请属于信访事项，不属于行政复议范围为由，对孔祥仁等人的复议申请不予受理。

孔祥仁等人不服，诉至北京一中院。北京市第一中级人民法院经过审理认为，孔祥仁等人要求浙江省环保局对温州经济技术开发区违法行为进行查处，是为了维护自己的财产权，但现无证据证明浙江省环保局针对孔祥仁等人的《投诉书》作出过答复并已告知孔祥仁等人。因此，孔祥仁等人针对浙江省环保局的不作为行为提出的行政复议申请属于行政复议的受理范围。国家环保局对孔祥仁等人的复议申请不予受理缺乏法律依据，北京一中院判决撤销了国家环保局的不予受理决定。

此案中被诉行政行为被撤销的主要原因是行政机关未能正确理解法律规定。【案例】农民状告公安行政不作为案

《华西都市报》2001年9月4日报道了轰动全国的农民状告公安行政不作为案审理情况。在1998年5月16日至19日的四天三夜中，阆中市水观镇农民李茂润连续遭到一名叫郑国杰的疯子的追杀，5月19日晚，在向阆中市公安机关求助未果的情况下，李茂润从自家二楼跳下，腿被当场摔断，经鉴定为八级残废。李茂润向阆中市公安局索赔364万元。阆中市人民法院一审判决被告违法，共赔偿李茂润19751.32元。公民享有的人身权受宪法法律保护，国家对公民人身安全负责保护。代表国家履行该项职能的是公安机关，因此当公安机关不作为给公民人身造成损害时，应负赔偿责任。

（二）国家行政机关与公务员（板书）

1、国家行政机关

国家行政机关是指依照法律规定，根据宪法和有关组织法的规定设立的，享有并行使国家行政权，对国家各项行政事务进行组织和管理的机关。它是国家权力机关的执行机关，我国的国家行政机关体系由中央行政机关和地方行政机关组成。

[资料拓展] 行政机关（官僚机构）资格的取得，应具备下列条件：（1）其成立获法定机关批准；（2）已由组织法确定了职责权限；（3）有法定行政编制并按编制配备了人员；（4）有独立的行政经费；（5）有办公地点和必要的办公条件；（6）通过公开的方式宣告成立。

国家行政机关包括：国务院及其所属各部、委各直属机构和办事机构；派驻国外的大使馆、代办处、领事馆和其他办事机构；地方各级人民政府及其所属的各工作部门；地方各级人民政府的派出机关，如专员公署、区公所、街道办事处、驻外地办事处；其他国家行政机关，如海关、商品检验局、劳改局（处）、公安消防队、看守所、监狱、基层税务所、财政驻厂员、市场管理所等。

国家行政机关的行政权力包括：行政立法权、行政决定权、行政命令权、行政执法权、行政强制权、行政处罚权和行政监督权。而国家行政机关的行政义务包括：执行法律，依法办事；保护公民和社会组织的合法权益，积极高效地为人民服务；承担法律责任，依法接受监督，纠正不当、违法行为和依法应诉、赔偿、补偿。

2、公务员

216 公务员是指在国家行政机关中在编，能代表行政机关履行行政管理职能的专门人员。公务员依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利。根据2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》第14条规定，按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。公务员应具备下列条件：具有中国国籍、年满18周岁、拥护中华人民共和国宪法、具有良好的品行，具有正常履行职责的身体条件、具有符合职位要求的文化程度和工作能力，法律规定的其他条件。

[资料拓展]公务员领导职务

（1）国家级正职：中共中央总书记，国家主席，中央军委主席，全国人大常委会委员长，国务院总理，全国政协主席，国家副主席，中共中央政治局常委。（2）国家级副职：中共中央政治局委员，候补委员，中央纪委书记，中央书记处书记，全国人大常委会副委员长，国务院副总理，国务委员，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长，全国政协副主席。（3）省部级正职：中共中央纪委副书记，中共中央，全国人大常委会，国务院，全国政协下属部委行署室和事业单位（党组）正职领导人（特殊规定的副职），各人民团体（党组）正职，各省、自治区、直辖市党委、人大、政府、政协的正职领导人（特殊规定的副职），国家正部级企业正职领导。（4）省部级副职：中共中央纪委常委，中共中央，全国人大常委会，国务院，全国政协下属部委行署室和事业单位副职领导人（党组成员）和副部级机关（党组）正职，各人民团体（党组）副职，各省、自治区、直辖市党委（副书记、常委）人大、政府、政协的副职领导人，省纪委书记，副省级城市党委、人大、政府、政协的正职领导人（特殊规定的副职），国家正部级企业副职领导，国家副部级企业正职领导，副部级高校党政正职。（5）厅局（地）正职：中共中央，全国人大常委会，国务院，全国政协直属部委行署室和事业单位的下属司局室正职中共中央，全国人大常委会，国务院，全国政协副部级机关（党组）副职。各省、自治区、直辖市党委、人大、政府、政协的直属机关和事业单位的正职，副省级城市党委（副书记，常委）、人大、政府、政协的副职领导人，纪委书记，各地市（设区）党委、人大、政府、政协的正职，国有副部级企业的副职和正厅级企业正职领导，省署高校党政正职。（6）厅局（地）副职：中共中央，全国人大常委会，国务院，全国政协直属部委行署室和事业单位的下属司局室副职，各省、自治区、直辖市党委、人大、政府、政协的直属机关和事业单位的副职，副厅级正职，副省级城市党委、人大、政府、政协的下属机关正职，各地市（设区）党委、人大、政府、政协的副职，纪委书记，国有副厅级企业的正职和正厅级企业副职领导，省署高校党政副职，大专正职。（7）县处级正职：各省、自治区、直辖市党委、人大、政府、政协的直属机关和事业单位的下属处室正职，副省级城市党委、人大、政府、政协的下属机关副职，各地市（设区）党委、人大、政府、政协的下属单位正职，各县市党委、人大、政府、政协的正职，国有正县级企业的正职，省署高校院系处室领导，重点中学正职。（8）县处级副职：各省、自治区、直辖市党委、人大、政府、政协的直属机关和事业单位的下属处室副职，各地市（设区）党委、人大、政府、政协的下属单位副职和副处级单位正职，各县市党委、人大、政府、政协的副职，纪委书记，国有正县级企业的副职，副县级企业正职，市属中学正职。（9）乡科级正职：各地市（设区）党委、人大、政府、政协的下属单位所属科室正职，各县市党委、人大、政府、政协的下属单位正职，各乡镇党委，政府正职，国有正科级企业的正职，县属重点中学正职。（10）乡科级副职：各地市（设区）党委、人大、政府、政协的下属单位所属科室副职，各县市党委、人大、政府、政协的下属单位副职，各乡镇党委，政府正副职，国有正科级企业的副职。

[动态追踪] 公务员考试

我国从20世纪90年代开始引入公务员考试，目前，该项考试趋于成熟和稳定。笔试的公共科目包括行政能力测试和申论两部分。

公务员考试条件：按照公务员法是大专以上学历就可以，但是现在基本上都得本科。应届毕业生或者社会人员均可报考。

公务员考试时间：每年都会在10月份国庆过后发布招考公告，一般来说公共科目笔试时间都在11月底(11月的最后一个周日)，如果遇到其他较为重要的会议或者活动，可能会推后到12月初举行(如2008年国家公务员考试就是在12月初举行的)。每年年底举行的考试都是下一年度的公务员考试，比如2009年 217 11月底举行的公务员考试就被称为2010年公务员考试，这对于考生选取参考书和教材尤为重要。

公务员考试环节：资格审查、笔试、资格复审、面试、体检、政审、公示、入职。

（三）行政行为

行政行为是指国家行政机关在其职权范围内，对其外部行使公共权力并产生法律效力的行为。根据行政行为所针对的行政相对人是否特定为标准可以将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。

[案例材料] 某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙丁三家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。

[问题思考]（1）市政府的通告属于何种类型的行政行为？（2）谁是此案的被告？（3）颁发定点屠宰标志牌属于何种性质的行为？

[归纳总结] 市政府的通告属于具体行政行为；市政府、市工商局、市卫生局均可成为本案的被告；颁发定点屠宰标志牌是行政许可行为，具体而言是属于资格许可行为，即赋予行政相对人从事某种活动的资格的许可。

【案例分析】市政府的通告属于何种类型的行政行为？

某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙丁三家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。

问题：市政府的通告属于何种类型的行政行为？理由是什么？

分析：市政府的通告属于具体行政行为。本案中市政府发布的通告，明确确定只给甲发放定点标志牌，而该市原仅有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，这就意味着剥夺了乙、丙、丁三家屠宰场的屠宰资格。可见，该通告是针对定点屠宰这一特定的事和甲、乙、丙、丁这一特定的人作出的，侵害了乙、丙、丁三家屠宰场的公平竞争权，属于典型的具体行政行为。案例思考：派出所越权处罚无效

胡某和赵某是邻居，两家为房屋间的通道发生争吵，当胡某拉赵某到村民委员会评理时，赵某在地上大喊“打死人了，打死人了……”张之闻声赶来劝开，在赵的要求下把赵某搀扶回家。之后，赵某告到当地派出所，派出所根据张之听到喊声赶到，见赵某躺在地上的证词，对胡某拘留3天。胡某不服，依法申请行政复议。

问题：派出所对胡某拘留3天的行政处罚程序是否合法？为什么？

分析：派出所对胡某拘留3天的行政处罚程序不合法。因为派出所在作出处罚决定时，没有遵循《行政处罚法》规定的公正、公开原则和查明事实、说明理由、听取当事人的陈述申辩等制度 【案例思考】 工商所罚款合理吗？

李某系从事饮食业的个体工商户，出售自制的蛋糕，李某蛋糕未经有关部门进行检验。这一行为被某工商所查获。根据《个体饮食业监督管理办法（试行）》的规定，对此类违法行为，应予以警告、没收违禁区食品和违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处以1万元以下罚款；情节严重的，可责令停业整顿或者吊销其营业执照。在工商所查获前李某出售蛋糕共获利590元。根据上述有关规定，工商所没收了李某尚未出售的蛋糕，没收其违法所得590元，并且工商所认为李某曾因伤害罪而被判刑3年，一年前刚出狱，因此要重罚，又处以李某1500元的罚款。

问题：工商所对李某的违法行为进行的行政处罚是否合法适当？是否符合行政法的基本原则？

218 分析：工商所的行政处罚行为是合法的，但不合理，违背了行政合理性的原则。主要表现在对李某的罚款行为上。本案中，根据法定的罚款幅度的规定，工商所对李某处以1500元的罚款属于法定的幅度内，其行为没有超越法律，不与法律相抵触，是合法的。但工商所在法定幅度内的自由裁量权行使的不恰当，对李某进行1500元的罚款，除以其违法事实情节等为依据外，于一种不正当的考虑而作出的行政处罚行为，违背了行政合理性原则的要求，属不合理的行为。

1.抽象行政行为

抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人，制定行政法规、行政规章及其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。如国务院制定行政法规、地方政府制定规章等行为。

2.具体行政行为

具体行政行为是指行政主体依法对具体事项或特定个人，具体适用行政法律规范作出处理决定的行为。具体行政行为广泛，包括行政许可、行政强制、行政征收、行政处罚、行政奖励等等行为。【案例】行政法：行政合法性原则

原告陈某是某市东风车队驾驶员，2003年3月1日该市保险公司干部李某无照驾驶一摩托车在行驶中与陈某驾驶的东风牌货车相撞，发生交通事故，李某的右腿严重粉碎性骨折，后被高位截肢。当晚，陈某赶赴县交警队报案，交警队派人勘察了现场，通知陈某预付医疗费，并在未开具任何扣押凭证的情况下，将陈某的汽车扣押。陈某付了1500元。6月8日，县交警队对事件作出责任认定书，认定陈某负次要责任。陈某不服，向地区交警队申请复议。

地区交警队经复议认定，李某无照驾驶摩托车应对事故负责任，陈某驾车系正常行驶，不应负任何责任。县交警队收到复议决定书后，又硬性收取陈某停车费570元。陈在汽车被放行后，于12月24日向县人民法院提起行政赔偿诉讼。

县人民法院经过审理后认为，被告有权指定原告预付抢救医疗费，有权对原告车辆采取暂扣措施。但在认定交通事故责任时，超过了法定时限84天，违反了法律、法规规定。因此判决如下：（1）维持县公安局交警队在法定时限内暂扣原告汽车的行为；2）撤销县公安局交警队因超过法定时限作出交通事故责任认定书以致拖延扣押原告汽车84天的行政行为；（3）由被告赔偿原告经济损失3000元，并退回收取原告的部分停车费240元。

一审判决后，双方当事人均不服，都提起上诉。二审人民法院审理认为，被告扣车的具体行政行为确属侵权，对原告造成的经济损失理应赔偿，原审认定该行为部分合法部分违法是不当的，依法判决如下：（1）撤销县人民法院的行政判决；（2）撤销县交警队违法扣车的具体行政行为；（3）由县交警队赔偿因违法扣车给上诉人造成的经济损失22855.58元，同时退回已收取上诉人陈某的停车费570元。【案例评析】

本案涉及的主要问题是行政法的合法性原则，即被告扣车、扣证的具体行政行为是否合法。行政合法性原则要求行政主体必须按照法定的授权、形式和程序实施行政行为，并对其违法行政行为承担相应的法律责任。

本案中，被告的具体行政行为存在以下问题：

第一，国务院《交通事故处理办法》规定，交通事故责任者拒绝预付或暂时无法预付的，公安机关可以暂时扣留交通事故车辆。公安部《道路交通事故处理程序规定》中规定，事故发生后，应在15天内作出交通事故责任书。对于交通事故情节复杂不能按期作出认定的，须报上一级公安交通管理部门批准。本案中被告既未在法定的15日内作出事故责任认定，也未对无故拖延84天后才作责任认定的情况报请上级机关批准。而且，原告在事故发生后预付了现金1500元，不存在拒付问题。

第二，根据有关规定，暂扣车辆应出具暂扣凭证。本案中，县交警队却在未给任何凭证的情况下就将陈某的车扣留。由此可见，本案中被告县交警队在处理这起交通事故时严重违法了行政合法性原则，二审人民法院判决撤销被告所作具体行政行为是正确的。【案例】行政合理性原则: 刘某与张某是邻居，2002年4月1日上午9时许，刘某因张某家一个垃圾桶放置在其家进出过道上而 219 与张某发生争执，继而互殴。中午12时许，刘某再次上门与张家发生争吵打架，致张某全身多处软组织挫伤。同时，刘某还将一油漆罐仍进张家，油漆溅入浴缸，致9条珍贵金鱼死亡。某市的某县公安局认定刘某殴打他人，造成轻微伤害，并有较严重后果，对刘某作出治安拘留15天的处罚。刘不服，向县政府法制办公室申请复议，经复议维持原处罚决定。于是刘某向人民法院提起行政诉讼。

一审法院经审理认为：原告为琐事与被害人发生争执并殴打被害人至轻微伤，事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，故判决维持县公安局作出的处罚裁决。刘某不服一审判决，提起上诉。二审法院认为：一审法院认定的事实清楚、证据充分，根据《治安管理处罚条例》的有关规定应给予处罚。但县公安局在作出具体行政行为时，未充分考虑刘某在纠纷中应负的责任，即给予刘某治安拘留15天的处罚，显失公正，应予变更。因此，二审法院撤销原审法院的行政判决；将县公安局治安管理处罚裁决对刘某治安拘留15天的处罚直接变更为罚款人民币200元的行政处罚。【案例评析】

本案涉及到如何认识和把握行政法的合理性原则，或者说，如何正确理解和解决行政处罚中显失公正的问题。显失公正，是指行政机关在行政管理活动过程中，对违反法律、行政法规的相对人所作出的行政处罚，从形式上看合乎法律法规的规定，但在实质上却与法的精神相违背，表现出明显的不公正。主要表现为：一是行政处罚时，同类违法行为不同处罚，或者不同类违法行为同类处罚；二是行政处罚畸轻畸重；三是行政处罚时考虑了不相关的因素，或者没有考虑相关因素。本案中被告对原告作出治安拘留15天的处罚显失公正，是因为：（1）本案的事实系互殴，作为被害人的张某在纠纷中也实施了侵害原告的违法行为，但被告对同样具有违法行为的张某未作出任何处罚，而对原告在处罚幅度内作了最重的处罚，明显是同类违法行为不同处罚，以致显失公正。（2）本案纠纷是因被害人张某的垃圾桶放置不当而引起的，应该说引起纠纷的责任在于张某，但被告在对原告作出处罚时没有充分考虑上述相关因素，以致显失公正。可见，二审法院依法判决撤销一审法院判决，将被告对原告治安拘留15天的处罚变更为罚款人民币200元是体现了行政诉讼法的立法精神，坚持了行政合理性原则。【案例】行政不作为——李茂润诉公安局

四川省阆中市水观镇农民李茂润在1998年5月16日至5月19日的四天三夜中，连续遭到一名叫郑国杰的疯子的追杀，李茂润向当地公安局求助，未被理睬。5月19日晚，疯子郑国杰又背着铡刀跑到李茂润的楼下，李茂润无奈只得从自家的二楼跳下，落得个八级残废。事发后，李茂润向阆中市人民法院提起诉讼，状告阆中市公安局不作为，并索赔235万元。【结果】

此案系四川省首例状告警察不作为案件。由于在当时，人民警察不履行保护人民群众人身安全的职责是否承担赔偿责任我国法律没有明确规定，2000年4月21日，阆中市人民法院对此案曾作出了中止诉讼的裁定。为此案，四川省高级人民法院以《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》向最高人民法院请示，经最高人民法院审判委员会第1182次会议通过，于2001年6月26日向四川省高院做出批复：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”2001年9月4日上午8时，阆中市人民法院农民李茂润状告阆中市公安局不作为一案再次开庭。法院作出了一审判决：被告阆中市公安局工作人员不履行法定职责的行为违法；被告赔偿原告医疗(含护理、鉴定、就医交通费)、误工费、残疾赔偿金、财产损失等费共计19751.32元；驳回原告的其它诉讼请求。2003年2月，南充市检察院决定，由阆中市检察院对罗中明以涉嫌玩忽职守罪立案侦查。8月，提起公诉。今年5月27日，南部县法院作出一审判决：在疯子追杀李茂润一案中，罗中明没及时采取有效措施，使人民群众人身和财产遭受重大损失，构成玩忽职守罪，被南部县法院判处有期徒刑半年，缓刑1年。

（四）行政责任和行政赔偿

行政责任是指行政法律关系主体由于违反行政法律或者不履行行政法律义务依法应承担的行政法律后果。承担行政责任必须同时具备以下要件：第一，必须有违反行政法律义务的行为；第二，必须有承担法律责任的法律依据；第三，行政法律关系主体主观上必须有过错。

220 根据有关法律法规的规定，行政主体承担行政责任的方式主要有：通报批评，赔礼道歉、承认错误，恢复名誉、消除影响，返还利益，恢复原状，停止违法行为，撤销违法行政行为，纠正不当行政行为，履行法定职责，行政赔偿等。

[动态追踪] 新修改的《国家赔偿法》

《国家赔偿法》由1994 年第八届全国人大常委会第25 次会议通过，于次年的10 月1 日开始施行。该法规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权取得国家赔偿。

但该法实施15年以来，由于在赔偿范围、赔偿标准等规定上的缺陷而广受诟病，甚至被人称之为“国家不赔法”，更有法律专家认为这是一部“ 中国实施最差的法律”。因此，近年来，大规模修改该法的呼声一直强烈。修改后的《国家赔偿法》4月29日经十一届全国人大常委会第十四次会议通过，并将于2010年12月1日施行。修改后的《国家赔偿法》赔偿门槛降低，申请渠道畅通。【案例：触目惊心的真相——湖南省岳阳县砷化合物污染饮用水源事件调查 】

湖南省岳阳县饮用水源日前受到砷化合物污染，造成县城８万多居民饮水困难，经过启动应急供水方案、开闸放水等措施，危机有所缓解。

新华网长沙2006年9月14日电（记者明星、黄兴华）湖南省政府联合调查组负责人14日表示，对于新墙河砷污染事件涉及到的有关行政责任人不作为的问题，将坚决按照今年2月监察部和国家环保总局联合出台的《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》和有关法律法规追究责任，严肃处理。

岳阳县新墙河日前发生饮用水源砷污染事件，经过湖南省和岳阳当地政府积极防控，事态得到有效控制，肇事企业法人已被公安机关刑拘。为彻底查清此次事件中当地政府及相关部门行政责任，湖南省政府于13日上午派出由省监察厅、环保局组成的联合调查组，对污染事件的相关行政责任人展开责任调查。

湖南省政府联合调查组将对污染事故发生的原因、经过、后果、性质进行调查，对污染事故造成的损失情况进行评估，对事故责任进行认定，提出处理意见。14日上午，联合调查组听取了临湘市政府负责人情况汇报，并召集有关人员进行了座谈。

去年以来，湖南省临湘市未通过环评审批的岳阳浩源化工公司和桃林铅锌矿化工公司，将超过规定标准１千多倍的高浓度含砷废水直接排入新墙河，每月分别直接排放废水近５万吨和２８０吨，造成下游岳阳县城饮用水源受到砷化合物污染，８万居民饮水困难。

岳阳县饮用水源砷污染事件凸显地方环保监管软肋。直到污染事件被媒体曝光，这两家企业仍然没有任何环保处理设施，交纳排污费后，直接排污。

（五）行政处罚与行政复议

行政处罚是行政主体依照法定职权和程序，对违反行政法律规范的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。1996年第八届全国人大第四次会议通过了《行政处罚法》，系统规定行政处罚的相关内容。根据该法，行政处罚的种类包括：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留。除法律、法规和规章以外的其他规范性文件不得设定行政处罚。

[案例材料] A市文化局与公安局在一次临时联合稽查中，查获该市东区个体户包某从外地运回一批价值10万元的盗版光盘。市文化局和公安局便依法对这批光盘予以扣押，并以共同名义对包某作出2万元的罚款决定。次日A市东区工商局吊销了包某的营业执照，东区公安分局委托该区洼里派出所对包某予以10天行政拘留的处罚。包某不服上述行政处罚。

[问题思考]（1）上述处罚决定，哪些需要经过听证程序而作出？（2）包某若申请行政复议，谁为复议机关？（3）包某若对行政拘留不服能否直接起诉？为什么？ [总结归纳]（1）罚款2万元的决定和吊销包某营业执照的处罚应进行听证。（2）对市文化局和公安局罚款2万元 221 的行为不服申请复议的，省人民政府为复议机关；对东区工商局吊销营业执照的行为不服申请复议的，市工商局为复议机关；对东区公安分局委托洼里派出所作出的行政拘留行为不服申请复议的，市公安局为复议机关。（3）包某对行政拘留不服不能直接起诉，按照相关法律规定，对行政拘留不服应先申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院起诉。

行政复议是指行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益，依法向特定的行政机关提出申请，由受理该申请的机关对具体行政行为依法进行审查，并作出行政复议决定的活动。1999年第九届全国人大常委会第九次会议通过的《行政复议法》，对行政复议范围、行政复议管辖、行政复议程序都做了具体明确的规定。规范政府职责 坚持依法行政 【 行政处罚程序案例】

1996年12月，某厂下岗工人刘×对已房改的住宅进行装修，同时在自家院墙内屋后的狭弄处搭建了一间5平方米的卫生间，1997年9月，该厂对自己区域范围内的违章建筑进行清除，刘×所建卫生间也在清理之列。1997年10月7日，该市建设局送交刘×《限期拆除违法建筑通知书》一份，限其“于1997年10月22 日前自行将违章建筑拆除，逾期强行拆除”。10月23日，建设局组织一批人员持铁棍铁锤等工具到该厂宿舍区对一部分违章建筑实施强行拆除。刘×当场提出建设局这种做法是不合法的。建设局工作人员即在刘家现场填制一份《行政处罚决定书》，限其于11月4日前自行拆除卫生间，逾期将申请人民法院强制执行。

请问：建设局的行政处罚决定是否有效？

本案涉及行政处罚的程序问题。行政处罚作为行政机关的职权行为，需有实体和程序上的统一。实体法规定行政机关实施行政处罚的实体性权利和义务。程序法不改变实体性权利和义务，只规定行政机关如何行使职权，即行政机关必须遵守法定程序，由此与当事人发生程序性权利义务关系。行政处罚在程序上的公正、合理与否，将直接影响行政处罚的内容能否有效和成立。

行政处罚程序分为决定程序和执行程序两部分。《行政处罚法》第30-32条规定，行政处罚决定程序须坚持：A、查明违法事实，违法事实不清不能处罚；B、作出处罚决定前，须告知当事人作出处罚的事实、理由和依据及依法享有的权利；C、当事人有权陈述和申辩，不得因当事人的申辩而加重处罚。

本案中，建设局的处罚决定不能成立。该地人民法院于1998年3月3日作出判决，其要点为：违法搭建事实清楚，建设局作出限期自行拆除的处罚符合法律规定，但在作出行政处罚前未告知刘×享有的陈述权、申辩权，该处罚决定依法不能成立，撤销建设局行政处罚决定，建设局在判决生效之日起30日内重新作出具体行政行为，诉讼费由建设局承担。【 行政复议案例】

1995年12月5日，个体服装销售商汪某从外地购进旧衣服350套，经过漂洗熨平后当作新衣服出售，每套100元。12月10日，某区工商行政管理局根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第(一)项和第九条的规定，以非法购进旧衣加价出售，以次充好牟取非法利益为由，作出处罚裁决：罚款1万元，吊销江某的个体营业执照。江某不服区工商行政管理局的处罚决定，以“所售衣服是合法买来的，不是投机倒把，区工商局处以1万元罚款和吊销营业执照是违法行政”为由向市工商行政管理局提起行政复议。

请问：江×能否提请申请复议? 行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权依法向有权复议的行政机关提出复议申请，受理复议申请的行政机关依法对原具体行政行为予以复查并作出裁决的制度。根据《行政复议条例》规定，公民、法人和其他组织对行政机关作出的拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产、停业、没收财物等具体行政行为不服的，可以向行政机关申请复议。《投机倒把行政处罚暂行条例》第11条规定：“当事人对工商行政管理机关的处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起15日内向上一级工商行政管理机关申请复议，上级工商行政管理机关应当在收到复议申请之日起30日内作出复议决定。被处罚人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起15日内向人民法院起诉。”根据以上分析，江某对区工商局处罚决定不服，在接到通知15日内完全有权向市工商局申请复议，如果江某在15日内未及时向市工商局提出申请，则丧失了复议申请权。

222 【 受伤童工状告辉县市劳动局失职】

少年打工者封某在外地打工受伤后，向劳动行政部门举报该厂非法使用童工的行为，但劳动部门对砖厂非法使用童工的行为没有作出相应的处理，封某以河南省辉县市劳动和社会保障局（以下简称劳动局）不履行法定职责为由将其告上法庭。9月28日，辉县市法院这对这起劳动行政纠纷案件作出一审判决，劳动局应于判决生效后一个月内对封某的请求作出具体行政行为。

少年打工者封某是河北安国市人。2003年10月封某化名董建成，到辉县市常村镇一个砖厂打工，并与厂方签订了一个月的劳动合同。他本想以此赚钱，不想一场突如其来的横祸彻底击碎了他的美梦。2003年11月3日封某在输送带下清土时发生事故，其右臂被输送带绞断。事后砖厂立即把其送到新乡市公立医院住院治疗。经诊断为，封某右上肢绞轧离断毁损伤。砖厂预交住院费3000元，医院为封某施行截肢手术，封某以董建成的名字在医院住院治疗21天。

2004年4月7日封某向辉县市劳动局监察科举报，称其在砖厂打工时受伤。劳动局受理后进行了调查，得知封某未满16周岁，砖厂承包人翟某是2004年元月28日承包砖厂的，对当时情况并不了解。劳动局以医院诊断证明上的名字与原告实际名字不符，且无法证明原告与砖厂存在劳动关系为由终止了对本案的调查，并口头通知了封某。而封某认为自己在砖厂打工时未满16周岁，并与砖厂签订了劳动合同，劳动局应按照劳动法和国务院禁止使用童工规定对砖厂进行处理。在亲友的帮助下，他向法院提起诉讼，要求劳动局依法履行法定职责，对砖厂非法雇佣其打工行为作出处理。

法院审理认为，劳动局作为一级劳动保障行政部门，享有对本行政区域内的劳动保障监察工作进行管理的职权。劳动局受理封某的举报后进行了调查，并提供了封某受伤诊断证明及住院病历，证明原告确系在砖厂受伤，且未满16周岁。根据劳动法和禁止使用童工规定，劳动局应当履行法定职责，对砖厂非法使用原告封某打工的行为作出处理。劳动局辩称封某与医院证明上的董建成并非一人，且不能证实封某与砖厂存在劳动关系的辩解理由，从劳动局提供的医院证明上可以看出，封某确实在砖厂受伤，砖厂将其送到医院抢救治疗，故被告劳动局的辩解理由不能成立，不予支持。】

4.经济法

经济法是调整国家在监管与协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。经济法法律部门主要包括两个部分：一是创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法律，我国现已制定《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。二是国家宏观调控和经济管理方面的法律，我国现己制定《预算法》、《审计法》、《会计法》、《中国人民银行法》、《价格法》、《税 收征收管理法》、《个人所得税法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》等。

【 我国的经济法律制度

1、经济法的概念和原则

经济法是调整国家在监管与协调经济运行过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。它是国家为克服市场调节的局限性、盲目性而制定的调整全局性的、社会公共性的、需要由国家监管与协调的经济关系的法律。

经济法原则是经济法在其调整特定社会关系时在特定范围内所普遍适用的基本准则。我国经济法原则主要有：一是国家适度干预原则。即国家通过宏观调控，调节经济运行，完善产业结构，保持经济的平衡和协调。同时，这种干预必须适度，必须遵循客观经济规律来进行，用法律的形式来限定干预的内容和手段。二是效率公平原则。经济法坚持提高效率与维护公平相统一的原则，用法律的形式使公平和效率在整个社会经济活动中最大限度地统一起来，以利于调动各方面的积极性。三是可持续发展原则。经济法必须强调坚持可持续发展的原则，用法律的形式合理开发利用资源、保护生态环境，不能为眼前的利益而牺牲长远利益。

2、消费者权益保护法律制度

消费者权益保护法是调整在保护消费者权益过程中所产生的社会关系的法律规范的总称。依据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者享有以下权利：

223

1、消费者的权利

①安全保障权。消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。主要包括两方面内容：一是人身安全权；二是财产安全权。消费者有权要求经营者提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。也就是说，有国家标准、行业标准的，消费者有权要求商品和服务符合该国家标准、行业标准，如家用电器不允许有漏电、爆炸、自燃等潜在危险存在。对于没有国家标准、行业标准的，必须符合社会普遍公认的安全、卫生要求。

【案例】消费者的权利——人身、财产安全不受损害的权利

河南省禹州市人民法院审结了一起啤酒瓶爆炸伤人赔偿案，河南省某啤酒生产厂家一次性赔偿消费者杨怀朋人民币28800元。

2005年8月27日，禹州市花石乡白北村民杨怀朋，在亲戚家喝啤酒时，由于瓶装啤酒瓶爆炸，酒瓶碎片扎入右眼，在医院接受治疗后，经法医鉴定中心鉴定：右眼为七级伤残。杨怀朋以啤酒瓶存在质量缺陷造成人身损害，向禹州市消费者协会投诉啤酒生产厂家，要求赔偿。啤酒生产厂家对啤酒瓶的质量和是否为内力作用产生的爆炸有异议。禹州市消费者协会将爆炸后的啤酒瓶，送交司法部司法鉴定技术研究所进行了鉴定，结果为“啤酒瓶碎片完整，瓶身厚度不符合国家标准”。因双方对赔偿数额悬殊过大，禹州市消费者协会支持消费者向法院提起诉讼。

禹州市人民法院审理认为：由于啤酒生产厂家所生产的啤酒瓶身厚度不符合国家标准，致使消费者身体受到伤害，应负主要责任；消费者开启方法不当，应负一定责任。在审理过程中，法院依据消费者权益保护法进行调解，在区分责任的基础上，当事人双方终于达成了调解协议，啤酒生产厂家一次性赔偿消费者杨怀朋人民币28800元。

（2）知情权。消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、生产日期、有效期限、检验合格证明、说明书、售后服务，以及服务的内容、规格、费用等有关情况。

【案例】消费者的权利——知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利

王女士到长春市的一家超市购买生活用品，在挑选商品过程中，她感觉个别商品的价格好像比其他超市贵，为了作个比较，生活一向细心的她从手拎包里掏出笔，随手抄下了几种果冻和豆奶的价格。就在王女士进一步寻找自己经常购买的几种商品价格时，一位商店的女营业员来到眼前，突然一把抢过她手中的纸和笔：“我注意你很久了，你是哪家超市的？”正在全神贯注的王女士顿时被吓了一跳，原来，营业员把她当成特意来抄价格的了。这时，另一位自称是超市经理的男子走过来，说王女士的行为是在窃取商业机密。该“经理”说，购物可以，但抄价格却很可能是其他超市派来“探底细”的，因而拒绝归还王女士的纸和笔。【案件分析】

《中华人民共和国消费者权益保障法》第9条第3款规定：“消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”可见，消费者对于经营者所提供的商品不仅有权知悉其性能优劣，同时还可以通过“货比三家”的形式选取自己最满意的物品，因此王女士为便于记忆抄录超市商品价格完全是其应享有的权利。

“商业秘密”指在生产经营过程中产生的能影响企业利益，在一定时间内只限一定范围人员知悉的有关信息。而超市的商品价格不可能限制知悉人员的范围，有何“秘密”可言？

超市既不是行政机关，也不是法律、法规授权行使一定行政权的组织，它没有行政处罚权，或者说强制权。作为超市和王女士两者是平等的民事主体，它无权没收王女士的纸笔。

（3）自主选择权。消费者有权根据自己的消费愿望、兴趣、爱好和需要，主地、充分地选择商品或者服务。具体来说，消费者有权自主选择经营者、商品品种或服务方式、有权自主决定是否购买或接受服务、有权对商品或服务进行比较和挑选。

【案例16】消费者的权利——自主选择商品或者服务的权利 【案情简介】

2001年1月26日，家住河南省偃师市的刘文超带着家人到该市一家酒店吃全家宴。为了减少开支，224 刘某去时带有白酒和饮料一箱。当刘某吃完饭去付账时，却发现该酒店多收自己100元钱。对此，该酒店服务员解释说，酒店有规定，禁止就餐者自备酒水，违者罚款100元。随后，服务员便拿出写有上述“规定”的牌子给刘某及其家人看。事后刘某向该酒店多次讨要罚款无果，遂将该酒店告上法庭。

法院经审理后认为，消费者权益保护法第24条第1款规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，该内容无效。”被告酒店所定的罚款“规定”显然违法。据此，法院依法判决被告酒店返还原告刘文超100元，并承担该案诉讼费。

④公平交易权。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。

⑤依法求偿权。消费者因购买、使用商品或者接受服务时受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。

⑥依法结社权。虽然我国有很多政府机关从不同的侧面履行保护消费者权益的职责，但是消费者依法成立维护自身合法权益的社团组织仍有不可替代的重要作用。在我国，目前消费者社会团体主要是中国消费者协会和地方各级消费者协会。当前，这些协会发挥着越来越大的作用。

⑦获得知识权。消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。这样，不仅有利于提高消费者的自我保护能力，而且也可以使消费者合法权益受到侵害时，有效地寻求解决消费纠纷的途径，及时获得赔偿。

⑧受尊重权。消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。

⑨监督权。消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利，具体表现为：有权检举、控告侵害消费者权益的行为；有权检举、控告消费者权益的保护者的违法失职行为；有权对保护消费者权益的工作提出批评、建议。

以上是消费者享有的权利，而且这些权利都受到法律的保护。我们要具备这样一种维权意识，一旦我们的合法权益受到侵害时，要积极运用法律武器，可请求消费者协会调解，向有关行政部门申诉，提请仲裁机构仲裁，向人民法院提起诉讼。

【案例】凭学生证购票乘车应半价，车站退还罚款和补票款

大学生于某家住抚顺市，在大连市某大学就读，在寒假结束返校时，在抚顺购买了沈阳北——大连的火车票，凭学生证享有半价优惠。可是到达大连出站时，被检票人员拦住，并要求补齐全程票价，另加收50％的罚款。理由是学生证上写的是“抚顺南至大连站”，而其所购买的是“沈阳北至大连”，在这个区间购票不享受学生票的优惠待遇。无奈之下，于某只好补交票款和罚款。

按照铁道部《铁路旅客运输规程》规定，学生凭学生证购买火车票一年内可以享受4次学生票的优惠，只要不是大于该区间，应该享受优惠政策，于某并没有违反国家有关部门的规定，理应享有半价优惠政策。大连站要求于某补票和予以罚款的做法违反了《价格法》和《铁路旅客运输规程》，侵犯了消费者的合法权益，依法应予返还，并承担相应的侵权责任。

【案例】

洗浴中心应否赔偿李女士？

2008年5月10日16时许，李女士到洗浴中心的桑拿房进行桑拿，桑拿房内的木制座椅分为上下两层，呈阶梯状。李女士刚踏上第一层座椅时，第一层座椅上的木条断裂，李女士左腿陷入木椅中致身体倾倒，将座椅旁的瓷制器具打翻，李女士倒地时其后背被破碎的瓷制器具划伤。当日，李女士被送往医院治疗。经诊断，李女士的伤情为腰背部、左大腿开放性外伤，右大腿软组织损伤，共缝合45针。李女士要求洗浴中心赔偿其精神损害赔偿金、营养费、经济损失共计27195.07元。

[问题思考] 洗浴中心应否赔偿李女士？

225 [总结归纳] 李女士到洗浴中心去消费，就建立起了与洗浴中心的权利义务关系。李女士在接受服务时受到了人身伤害，可以依据《消费者权益保护法》主张自己的权利，由经营者承担没有履行好自身的义务所发生的后果。

[案例]：

004年12月30日，大学生张某经过一家服装店门前，看见店前挂了一张牌子，上面写着：“拆迁处理，全市最低价”。当时，张某便花了50元买了一件衬衫，后来在百货大楼看见同样一个牌子，同种质量的衬衫，只卖40元。于是，张某认为服装店有欺诈行为要求退货。那大商店不同意退货。问：该顾客可以向商店要求退货吗？为什么？ 分析：

①可以，因为商家有欺诈行为。从价格上看，百货大楼的更便宜，并不是全市最低价。这种情况，顾客还可以要求商家给予双倍赔偿（《消法》四十九条）；

②从另一角度看，对于消费者来讲，买了这个东西，不等价、不公平，不是自己的真实意思的表达（如果知道实情，肯定不会买），损害了消费者的合法权益；对于商家来讲，弄虚作假，欺骗顾客，不诚实，不讲信用。基于这些原因，可以要求退货。

2、经营者的义务

为了更好地保护消费者的权利，《消费者权益保护法》规定了经营者的义务，主要有九项：向消费者提供商品或服务，应履行法定或约定的义务；听取消费者对其提供商品或服务的意见，接受消费者监督；对提供的商品或服务符合保障消费者人身和财产安全的要求；向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传；提供商品或服务，应按国家规定或商业惯例向消费者出具购货凭证或服务单据；向消费者提供符合质量要求的商品或服务；不得从事不公平、不合理的交易；履行法定或约定的包修、包换、包退义务；不得侵犯消费者的人身权，不得对消费者进行侮辱、诽谤；不得搜查消费者的身体和携带的物品，不得侵犯其人身自由。

[故事启迪] 有这样一道人人皆知的智力题：树上有10只鸟，一个猎人开抢打下一只，还剩几只？答案当然是一只也不剩。海尔把这个故事引伸到企业中，使之成为企业经营管理的一个原则：每个员工都不可避免地面对消费者，得罪了一个消费者，就意味着失去了一群潜在的消费者；如果赢得了一个消费者，就有可能引来一群消费者。这就是海尔的10-1＝0算式。

[互动环节] 如何理解海尔人提出的服务理念：“用户永远是对的”？ [启发提示] 从消费者与经营者之间的关系角度去探讨。

3、争议的解决

消费者与经营者之间发生消费权益争议时，可通过五种途径解决，即：与经营者协商和解；请求消费者协会调解；向有关行政部门(工商、物价、计量等管理部门)提出申诉；根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构裁决；向人民法院提起诉讼。对于侵害消费者合法权益的行为，依法追究经营者的民事责任、行政责任或刑事责任。

[动态追踪] 消费提示手册：可能存在消费陷阱的十大行业

（1）餐饮行业：节假日菜短斤缺两，食物变质，小食纸巾多收费，酒水强迫消费，结账时暗做手脚等。（2）通讯行业：擅自开通收费项目、计费不合理、赠送话费承诺无法兑现、无故停机、更改套餐等。ADSL宽带上网业务服务范围与宣传内容存在差异。

（3）手机行业：不给登记维修记录；不说明维修时间；水货手机当作行货出售；改版机当作行货正品出售；二手手机换壳当作新机卖。电池质量问题、非正常关机、通话音质、外壳破裂、液晶显示黑屏等。

226（4）汽车行业：旧车变新车，车内小装饰做大文章。保险便宜理赔难，新车出现质量问题退换无门，隐瞒车辆真实信息，合同承诺不兑现，保修期内不保修。

（5）房地产业：增加楼栋或楼层，侵占绿地、水体等公用面积等。缺少相关手续及许可证，消费者购房后无法办理房屋产权。广告宣传或与实情不符或有意含糊其辞，购房入住后方知被“忽悠”。格式合同不平等，房屋出现了质量问题，赔偿损失难，退房更难。

（6）培训补习行业：名校、名师实为“外包”，：免费材料做诱饵，承诺退费有猫腻，虚假宣传、收费混乱，鱼龙混杂，先办学后办证，甚至不办证，费名降暗升甚至二次收费。

（7）美容行业：“免费美容”是个文字游戏，从业人员经常以“免费、赠送”等形式做诱饵，变相推销化妆品。很多美容院没有收费标准，强行推销高消费项目，随意收取附加费用，价格、折扣混乱。美容产品调包，为了图方便，一些美容的人将购买的美容产品留在店内，等下次去美容时再使用，这很容易让别有用心的商家钻空子。

（8）网购行业：假信誉、假钻石、假皇冠问题。有一些网店会以没有支付宝，支付宝不好用等等借口，要你给他直接汇款到对方账号上。还有一种就是现在支付宝开通了直接转帐即时到帐，这本来是为了方便大家，恰恰被一些骗子利用。夸大产品功效，宣称含有高科技成份或具备先进功能；货不对板，质量低劣，消费者使用后与广告宣传相差甚远；此外还有，“网购”缺凭证，质量不“三包”、售后服务承诺不兑现。

（9）家电维修行业：空调“免费安装”仍收费，买平板电视需另购配件，维修费用无标准。在维修过程中虚列修理项目乱收费、使用伪劣零配件或偷换原材料、原配件，损害消费者合法权益。

（10）物流行业：一是利用消费者大意，没有购买货物保险，货物丢失后，快递公司不管丢失货物的价值只同意按货物运输费用的二至三倍赔偿；二是消费者收货时，快递公司不提醒消费者验货，事后消费者发现货物少了或坏了，则以消费者签了验货单为名不承担责任；三是承诺的送货时间不能按时送到，给消费者带来了损失却不肯赔偿；四是当出现寄递重大纠纷后，干脆宣布倒闭；五是出现纠纷后将责任推到接货的业务员身上，推说业务员辞退了，从而来个死无对证。

[启示与反思] 我们要培养敏锐的消费安全意识，避免陷入消费陷阱。消费侵害预防要比伤害后处理对消费者有利。目前，我国正在进行新农村建设，农村市场存在着无限商机和潜力。但由于农村居民的文化水平和法律意识较低，以及农村消费市场和环境的不规范，农民更容易遭受消费陷阱与欺诈，危害到农民的合法权益。这时需要我们特别注意到的，并下大力气解决的。

3、税收法律制度

1、税法的概念

税收是国家为了实现其职能，凭借国家权力，依法向纳税人征收货币或实物，参与国民收入分配和再分配，取得财政收入的一种形式。税收具有强制性、固定性和无偿性的特征。税法是国家调整税务机关与纳税人之间产生的税收征纳关系的法律规范的总称。

2、我国现行税收种类

(1)流转税：是以商品流转额和提供劳务的销售额为征税对象的税种。包括：增值税；营业税；消费税；关税；土地增值税。

(2)所得税：也称收益税，是以纳税人的收益额为征税对象的税种。主要包括企业(内资企业、涉外企业)所得税、个人所得税等。

【案例汇总】 河南国税局公布十大偷税漏税案例

虚开增值税发票：2008年5月至2009年５月，方城县宏兴金属炉料有限公司虚开金额7807万元，税额1327万元。

买卖增值税发票：郑州亚兴工贸有限公司通过支付手续费的方式取得虚开的增值税专用发票903份，先后抵扣的税款高达1428.25万元。

少缴42万元被罚84万元：河南三和长青商贸有限公司 少记收入逃税100多万元：孟州市耐驰电源有限公司

227 一年逃税190万多元：河南有色汇源矿产资源开发有限公司 卖巨额货物不申报收入：安阳市恒业医疗器械有限公司

代开假发票赚钱被判刑：浙江省临海市上盘镇金杏灯村农民王永金和浙江省台州市椒江区翟才有。“闭门”造发票：项城市官会镇屈桥村人屈国锋与柴新芳。合伙卖假发票：河南省淅川县的杨秋菊和老乡杨天成。印假发票“致富”：濮阳台前县的李多民、李多同。[资料拓展] 个人所得税

含义：个人所得税（personal income tax）是调整征税机关与自然人(居民、非居民人)之间在个人所得税的征纳与管理过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。

纳税人：凡在中国境内有住所，或者无住所而在中国境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得所得的，以及在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得所得的，均为个人所得税的纳税人。

计算方法：应纳个人所得税税额=(应纳税所得额扣除标准

(3)财产税：是以纳税人拥有的财产数量和价值为征税对象的税种。主要包括：房产税、地产税、契税、车船使用税等。

[动态追踪]遗产税

遗产税是一个国家或地区对死者留下的遗产征税，国外有时称为“死亡税”。遗产税有助于加强对遗产和赠与财产的调节，防止贫富过分悬殊。遗产税最早产生于4000多年前的古埃及，出于筹措军费的需要，埃及法老胡夫开征了遗产税。近代遗产税始征于1598年的荷兰，其后英国、法国、德国、日本、美国等国相继开征了遗产税。开征遗产税已列入中国税制改革的议事日程。遗产税常和赠与税联系在一起设立和征收。

[互动环节] 谈谈你对遗产税开征与否的观点？

(4)资源税：是以各种自然资源及其级差收入为征税对象的税种。它包括：资源税；城镇土地使用税；耕地占用税。

(5)行为税：亦称特定目的税，是对某些特定行为征收的税种。主要包括：固定资产投资方向调节税、屠宰税、印花税、城市维护建设税等。

3、税收征收管理

税收征收管理是指国家税务机关对纳税人依法征收税款和进行税务监督管理活动。税收征管的内容体现在《税收征收管理法》中。

4、违反税法的法律责任

违反税法的法律责任是指违反税法的行为人所应承担的法律后果。纳税人违反税务申报、登记、账簿和凭证管理规定的，由税务机关责令限期改正或处以相应罚款。纳税人偷税、欠税、抗税、骗税，未构成犯罪的，由税务机关追缴其不缴、少缴、拒缴的税款，并处以相应税款5倍以下的罚款。构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

税务机关及其工作人员违反税法规定任意减税、免税、或串通进行偷税活动、滥用职权、营私舞弊的，应分别情况追究其行政、经济和刑事责任。】

5.社会法

社会法是调整劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面的法律规范。包括《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《矿山安全法》、《红十字会法》、《公益事业捐赠法》等。

228 6.刑法

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。我国目前的刑法法律部门以2013年3月14日修订后的《刑法》为核心法律，还包括此后的刑法修正案以及全国人民代表大会常务委员会制定的惩治有关犯罪的决定等。

犯罪：是指严重危害社会，触犯刑法并应受刑罚处罚的行为。我国《刑法》规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

犯罪构成：包括犯罪主观要件和犯罪客观要件。其中犯罪主观要件又可分为犯罪主体和犯罪主观方面，犯罪客观要件可分为犯罪客体和犯罪客观方面。排除犯罪的事由：正当防卫、紧急避险。

刑罚的种类：主刑--管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑--罚金、剥夺政治权利、没收财产。

十类犯罪行为：危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪。

【 我国的刑事法律制度

1、刑法的概念和原则

刑法是统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序，根据自己的意志，以国家的名义颁布的，规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总称。在我国，现行的刑法是1979年7月1日通过，1997年3月14日修订，1997年10月1日起开始施行的。

学习刑法一定要理解刑法的基本原则，因为基本原则能够体现刑法的基本精神，也是刑事立法和刑事司法的准则。我国1979年颁布的《刑法》中并未规定刑法的基本原则，之后，刑法基本原则这一问题引起刑法界的高度重视和关注。1997年修订的《刑法》在认真研究各界意见的基础上，在第3条到第5条中明确规定了三项刑法的基本原则。

第一，罪刑法定原则。所谓罪刑法定原则就是指什么样的行为是犯罪、是什么犯罪以及应予以什么样的刑罚处罚，都必须预先由法律明文规定。刑法未规定禁止的行为就不能认为是犯罪，刑法未规定应当使用的刑罚就不能判处。简言之，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

【案例】以虚假手段申请企业登记案

2010年3月，李某通过伪造200万元的银行进账单等虚假证明材料，骗取审计师事务所出具验资报告，在根本没有投入注册资金的情况下，在工商行政管理机关注册了某商贸中心(私营企业，不具有法人资格)。2010年6月8日，李某以某商贸中心的名义，由某汽车配件公司(某区集体企业)以该单位房产作抵押。向某银行贷款60万元。款贷到后，李某除一部分用于经营活动以外，其他部分用于个人挥霍、借给他人和归还个人借款。贷款到期后，李某只归还了2．9万元，至今仍有60万元的贷款本息无法偿还。该案在审查中有两种不同意见，一种认为李某的行为构成了虚报注册资本罪，另一种认为李某不构成虚报注册资本罪。

本案中，确定李某的行为是否构成虚报注册资本罪，要遵循罪刑法定原则，也就是以刑法的规定为依据，‘‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚”。我国《刑法》第158条规定，虚报注册资本罪是指单位或个人在申请公司登记时使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。根据《刑法》的这条规定，虚报注册资本罪的适用对象是公司，而本案中的商贸中心在形式上没有公司之名，实质上也不具有法人资格，不是公司，因此不能适用刑法中的虚报注册资本罪，而是应由工商行政管理部门给予行政处罚。

229 第二，罪刑相当原则。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

这一原则要求在定罪量刑时，必须做到定罪准确，量刑适当，既不能重罪轻判。也不能轻罪重判。只有这样，才能实现刑罚的目的。如果轻罪重判就会显失公平性和权威性，也得不到社会舆论对判决的支持；相反，如果重罪轻判，就会失去刑罚的威慑力，使犯罪分子得不到应有的惩罚，不利于社会的稳定。具体来说，这一原则体现在两个方面：其一，刑罚的轻重与客观的犯罪行为及其危害结果相适应，就是按照犯罪行为对社会造成的现实的危害性大小决定刑罚轻重。例如，刑法对每一个具体罪对其犯罪的性质、情节和对社会的危害程度规定了相应的法定刑。其二，刑罚的轻重与犯罪人主观恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应。例如，刑法对未成年人、某些精神病人、自首立功人从宽处理，对于累犯则从重处罚，不得假释。总之，我国刑法规定了不同的量刑原则、不同的量刑情节、不同的刑种和轻重不同的法定刑幅度，这些都是这一原则的体现。

第三，适用法律一律平等原则。

“法律面前，人人平等’’是载入《宪法》的一项基本原则，在刑法中也必然要坚持这一原则。我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”就是对刑法面前人人平等原则的阐释。具体而言，就是所有的人，不论其社会地位高低、民族、种族、性别、职业、宗教信仰、财产状况如何，在定罪量刑以及行刑的标准上都平等地依照刑法规定处理，不允许有任何歧视或者优惠，也就是我们常说的“王子犯法与庶民同罪”。

2、犯罪概述 犯罪的概念和特征

犯罪是指严重危害社会，触犯刑法并应受刑罚处罚的行为。《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。一般来说，犯罪具有以下三方面的特征：

第一，犯罪是危害社会的行为，具有社会危害性。这是犯罪最基本的特征。其一，我们必须明确犯罪首先是一种行为，而不是单纯的思想活动。任何思想观念不管它如何邪恶、狠毒，只要没有付诸于行为，就不可能是犯罪。其二是犯罪不是一般意义上的行为，这种行为还必须具有社会危害性。社会危害性是指行为对国家、社会和人民造成或可能造成一定的危害。如果某种行为根本不可能给社会带来危害，或者对社会的危害轻微，就不能视为犯罪，也不能对它进行刑罚。

第二，犯罪是触犯刑法的行为，具有刑事违法性。违法行为是多种多样的，并非所有的违法行为都是犯罪，只有那些触犯了刑法的行为才是犯罪。例如，一般的干涉婚姻自由的行为，属于违反婚姻法，而暴力干涉婚姻自由，就转变为犯罪行为。

第三，犯罪是应受刑罚惩罚的行为，具有应受刑罚惩罚性。任何违法行为，都要承担相应的法律后果。正如我们前面所学的，民事违法行为要承担民事责任。同样犯罪行为必须依法接受刑罚处罚。简言之，犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。

我们在判断一个行为是否构成犯罪时，要牢牢把握犯罪所具有的这三个方面的特征，将犯罪与其他违法行为区别开来。

犯罪构成

犯罪构成是指按照《刑法》的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的总和。犯罪构成包括：

第一，犯罪客体。犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的某种社会关系，如财产的所有权、公民的人身权利等。这里需要注意，犯罪客体一定是某种社会关系，而不是具体的事物，这点与犯罪对象要区分开来。例如，故意杀人罪侵犯的客体是他人的生命权，而犯罪对象则是具体的人。

第二，犯罪客观方面。

230 【案例】

一、某甲夜间于海边散步时，遇到仇家某乙。乙见到甲后，立即手持木棍向甲攻击。甲一边躲闪一边抵挡，退到无路可退时，乙仍持续攻击，甲便欲将木棍夺下，争夺中甲将乙推至海水中。不料乙不谙水性，大声呼救。甲听到乙呼救后，本想拉乙上来，几番思索后决定不理会乙的呼救而离去。乙因此而淹死。分析甲的行为是否构成犯罪。

参考答案：

在上面的案例中，甲实施了两个与刑法有关的行为：首先是与乙争夺木棍并将乙推入海中的行为。其次是将乙推入海中后，对乙的呼救置之不理导致乙淹死的行为。

（一）将乙推入海中的行为：

此行为属于作为，不构成犯罪，属于《刑法》第二十条所规定的正当防卫。

首先，乙持木棍持续攻击甲，甲面临正在进行的现实不法侵害。符合正当防卫的前提条件和时间条件。其次，甲夺取木棍并将乙推入海中是为了保护自己的身体利益，属于合法利益。符合正当防卫的正当目的要求。再次，甲向不法侵害者乙实施暴力，符合正当防卫对防卫对象的要求。最后，甲将乙推入海中的行为本身并没有明显超过必要限度。符合正当防卫的限度条件。

结论：甲将乙推入海中的行为与乙的死亡结果之间是有着刑法上的因果关系的，甲最起码也应该认识到将他人在海边推搡可能导致他人坠海而亡的结果。因而在主观上是有过失的。但是由于甲的行为具有保护自己合法利益而反击侵害者的正当化事由，因而阻却违法，不构成过失致人死亡罪，而应认定为正当防卫。

（二）对乙不予救助的行为：

此行为属于不作为。甲不予救助乙的行为是否构成犯罪，首先要考察的是甲是否对乙有刑法所认可的救助义务。

不作为犯的义务来源，根据目前的通说有四种：法定义务、职业或者职务义务、法律行为引起的义务、危险的先行行为引起的义务。甲的情况与前三种义务来源无关，甲的先前行为是为了实施正当防卫而将乙推入海中，对乙的生命造成危险。

先前危险行为要引起刑法上的救助义务，不仅必须具备导致结果发生的迫切危险，同时还必须是违法的行为。即合法的行为本身不能导致救助义务。甲先前行为属于正当防卫，所以不能产生对乙的救助义务。没有救助义务则不能构成不作为犯罪。

结论：纵上所述，甲不构成犯罪。

犯罪客观方面是指刑法规定的构成犯罪在客观上需要具备的诸种要件的总称，具体表现为危害行为、危害结果等，其中危害行为是一切犯罪构成客观方面的必要要件。危害行为是指人在自己的意志支配下所实施的危害社会并被刑法所禁止的行为。危害行为可以划分为作为和不作为两种基本形式。作为，是指用积极的行动实施刑法所禁止的行为，如抢劫、盗窃等行为，在刑法上多是以禁止性规范表示的。不作为是消极地不履行法律义务而危害社会的行为。如遗弃罪，就是没有履行抚养义务的表现。

第三，犯罪主体。犯罪主体是指实施犯罪行为，并且依法应当负刑事责任的人。在我国刑法中犯罪主体有两大类，一是自然人犯罪主体；二是单位犯罪主体。我们重点掌握自然人犯罪主体。自然人成为犯罪主体，必须是达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力，并且实施了危害社会的行为。其中刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任所必须达到的年龄。根据我国《刑法》的规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，只有在犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，才负刑事责任；不满14周岁的人实施任何危害社会的行为，都不负刑事责任；已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；因不满16周岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要时也可以由政府收容教养。

【案例】某甲，男，小学五年级学生，某日，甲在学校见本校一名低年级女生某乙(10岁)独自一人在值班室内，遂起歹意，将某乙骗至防空洞内进行猥亵，某乙反抗，并说要将此事告诉老师。某甲用石头将某乙砸昏后，又用随身携带的小刀在其喉部、胸部、腹部连刺20余刀，并割掉某乙的舌头，挖出某乙的眼睛，致某乙当场死亡。该案发生后，引起当地群众极大愤慨，社会舆论强烈要求严惩凶手，为死者申冤。231 但是经查证，某甲还差3天才满14周岁，按照我国刑法规定，未满14周岁的人犯罪，不负刑事责任。最后，某甲被劳教3年，没有承担刑事责任。

刑事责任能力，是指行为人能够辨认或控制自己的行为，从而对自己的行为承担刑事责任的能力。达到刑事责任年龄，但不具备刑事责任能力的人，也不负刑事责任，例如我国《刑法》规定：精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序确认的，可以不负刑事责任。【孝子抢钱为父祝寿

一个蛋糕四人获刑】

２００５年５月２７日，被告人曾某父亲过５０大寿，曾某想在父亲５０大寿买个蛋糕给父亲祝寿，给父亲一个惊喜。在蛋糕店，身上只有５０元的被告人曾某相中了一个标价８８元的蛋糕。曾某纠集邓某、周某、李某，在衡阳市“红太阳” 网吧附近挟持衡阳市第一技工学校的谭某、甘某，以谭某曾殴打过李某、要谭某赔钱为由，在馨苑花园住宅区、雷公塘、味精厂对谭某、甘某进行拳打脚踢，抢走甘某现金１２０元。案发前曾某是位听话、上进。孝顺的孩子，在家里常帮父母拖地、擦玻璃。照顾患病的奶奶，高中毕业后还参加了成人高考，继续自学。其他三名被告人在家都是好孩子，在校都是好学生，没有违法乱纪的劣迹、前科。

曾某在写给法庭的悔过书中写道：“本想报答一下父母的养育之恩，却未想给父母带来如此巨大的打击。事发后，对我的触动很大，特别是通过看守所管教的教育和帮助，使我认识到我所犯罪的严重性。犯了罪就必须接受惩罚，所以我愿意认罪并接受法庭的判决，使我增强法律观念，好好做人，做一个对社会对人民有益的人。”

２００５年８月２４日上午，湖南省衡阳市雁峰区法院不公开审理一起涉及未成年人犯罪的抢劫案。案发时，曾某１７周岁，邓某１６周岁，周某１５周岁，李某１４周岁。法院当庭作出一审判决：判处被告人曾某有期徒刑３年，判处被告人邓某有期徒刑２年，判处被告人周某有期徒刑１年零６个月，缓刑１年零６个月，判处被告人李某有期徒刑６个月；缓刑１年；四被告人分别被处罚金２０００元至３０００元。曾某的母亲接受对记者采访时说，是自己疏于对曾某的管教，平时只要求他好好读书，不要沾毒、上网、打架斗殴。在曾某读小学遭抢劫时，她没有告诉儿子要报警，只要他把钱给别人以保证自身安全；没有对儿子进行法制教育，导致儿子法制观念淡薄，以致走向犯罪的道路。

该案审判长邵长征接受采访时说：孝心可免，法不容清。本案的四名被告人都无前科。对这起由孝心引发的犯罪，作为法官，他深表同情，对他们的父母请求从轻从宽处罚的哭请也予以理解。但是，法律是神圣的．是不同情眼泪的。

在衡阳市第二看守所，记者采访了曾某。曾某尚未开口便泪水盈眶，声音哽咽。他说，父母下岗十多年，经常是风里来、雨里去地到处找工作，拼命挣钱培养他读书。尽管家庭经济十分困难，可父母对他的培养花费却从不吝啬。别人的父亲过５０大寿要大摆筵席，邀亲朋庆贺，而他的父亲却只有静悄悄地在家过，连个蛋糕也没买。他只想尽份孝心，买个蛋糕让父亲高兴，没想到自己法制观念淡薄，一失足成千古恨。案例点评

本案涉及的法律问题主要是未成年人犯罪相对负刑事责任年龄的问题。我国未成年人犯罪相对负刑事责任年龄的问题，规定在现行《刑法》第１７条之中。根据该条以及２００１年１２月２９日通过的《中华人民共和国刑法修正案

（三）》的规定，同时结合２００２年３月２６日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》，已满１４周岁不满１６周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火，爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

案发时，被告人曾某１７周岁，邓某１６周岁，周某１５周岁，李某１４周岁，作案时均已满１４周岁，实施的是抢劫罪，根据现行《刑法》第１７条的规定．法院的判决结果正确，量刑适当。

但是对于已满１４周岁不满Ｉ６周岁的人实施了《刑法》第１７条第２款所标明的严重犯罪行为以外的危害行为的，司法实践中应当严格执行刑法的规定，一概不能认定为犯罪，不得追究行为人的刑事责任。近年来，在司法实践中，由于有些司法工作人员法制观念不强。执法不严格，存在着违反《刑法》第１７ 232 条第２款的规定而追究已满１４周岁不满１６周岁者一般危害行为的刑事责任的情况；有的在追究此年龄段行为人严重危害行为之刑事责任时，对此年龄段未成年人不应负刑事责任的其他危害行为如一般盗窃、抢夺等也作为犯罪一并追究；有的则单独追究了此年龄段的未成年人实施的显然同于《刑法》第１７条第２款所列犯罪之外的危害行为的刑事责任等，这些作法都是应当纠正的。

第四，犯罪主观方面。犯罪主观方面是指犯罪主体对其实施的危害社会的行为及其所造成的危害结果所持的心理态度。根据《刑法》规定，只有行为人出于故意或者过失心理而实施的危害行为才能构成犯罪。如果行为在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，就不是犯罪。

犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。如果行为人积极追求这种危害结果，把它作为自己行为的目的，并采取积极的行动为达到这个目的而努力，就属于直接故意；如果行为人对危害结果持放任的态度，听其自然，既不积极追求也不设法避免，就属于间接故意。

【案例】甲欲毒杀其妻乙，就在妻子盛饭时往妻子碗内投下剧毒药。事实上妻子在吃投有毒药的饭时也喂了孩子几口，结果母子均中毒死亡。

在此案中，甲明知投毒后其妻必然吃饭而中毒身亡并积极追求这种结果的发生，甲对其妻的死亡结果是直接故意杀人；甲在投毒时还预见到妻子有可能把投有毒药的饭给自己的孩子吃，导致孩子也中毒身亡，但为了达到杀妻的结果而予以有意识的放任，这就构成杀人罪的间接故意。

犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。如果行为人是由于疏忽大意而没有预见到可能发生的危害结果，以致危害结果确实发生，这种心理就属于疏忽大意的过失。如某汽车驾驶员，在倒车时违反操作规程，不事先鸣笛，也不注意观察，结果将在车后玩耍的小孩轧死。作为驾驶人员，其职责要求在倒车时必须先认真观察，而该驾驶员由于疏忽大意，既不鸣笛，也没有认真观察，致使危害结果发生；如果行为人已经预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，但同时又怀着某种侥幸心理，轻信这种结果也许不会发生，而导致危害结果的爱生，这种心理就属于过于自信的过失。我们还是以汽车驾驶员为例，某驾驶员已经知道自己驾驶的汽车制动不灵，需要修理，但由于急于出车跑业务，并认为自己的驾驶技术高超，出不了事，结果遇到紧急情况，将人撞死。作为驾驶人员，汽车制动不灵，可能会造成事故，是应该预见到的，但该驾驶员自认为技术高超，怀着侥幸心理，结果造成危害。

如果行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不可抗拒或者不能预见的原因造成的，这种情况便是意外事件，行为人不构成犯罪。

例：

1、养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么？【答案】B A．直接故意

B．间接故意

C．过于自信的过失

D．疏忽大意的过失

2、朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。朱某为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡。关于本案，下列哪一说法是正确的？【答案】C A．朱某对其妻、子的死亡具有直接故意

C．朱某对其子的死亡具有过失

B．朱某对其子的死亡具有间接故意 D．朱某对其子的死亡属于意外事件

【案例】某日，吴某开车执行任务途中，乙突然从右边路旁树林疾步冲出抢先过马路。吴某见状向左猛打方向盘，并紧急制动，仍躲避不及，车右前轮将乙左腿轧断。事故发生后，吴某见天色已晚，地处荒僻，又没有人，便将昏迷不醒的乙拖至路旁，小树林，自己开车逃去。第二天早晨，乙的尸体被人发现。经法医鉴定，乙左腿膝盖处粉碎性骨折，因抢救不及时，导致失血性休克死亡。

233 本案中，我们认为吴某将乙撞伤这一行为属于意外事件，因为事件的发生是由于乙突然从右边路旁树林冲出抢先过马路，吴某采取了一系列预防措施，但最终没有避免危害结果的发生，这是由于不可抗拒或者不能预见的原因所导致的，吴某没有主观上的过错，不构成犯罪。但之后，吴某却为了逃避责任，选择了逃逸的方式，他在主观上明知这种行为可能会导致乙伤亡结果的发生，但他对这种结果仍持放任态度，最终导致乙的伤亡，就构成了间接故意杀人罪。

排除犯罪的事由

排除犯罪的事由是指虽然行为人的行为在客观上造成一定的损害结果，表面上符合某种犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，不符合犯罪构成，依法不构成犯罪的事由。《刑法》明文规定了两种排除犯罪的事由，即正当防卫和紧急避险。【的哥撞死劫匪，触动情法天平】

备受关注的长沙“被劫的哥撞死劫匪案” 于２００５年３月２３日在长沙市芙蓉区人民法院一审宣判。被劫后驾车撞死劫匪的长沙的土司机黄某故意伤害罪成立，判处有期徒刑 ３年６个月，并赔偿被害人家属３６９９８元。黄某当庭表示要上诉。

案件在当地引发了巨大的争议。宣判结果出来后，不少市民均表示不理解。他们觉得，勇斗歹徒是每个公民应该做的事情，况且本案死者行劫在先，被劫司机只是行使了正当防卫的公民权利。如果放任劫匪逃跑，只会助长他们的气焰。而法院乃至一些法律界人士则认为，正当防卫有其严格的法律界定，无论公民因为什么原因超越这个范畴对他人造成伤害，都将触犯我国刑法。

案件发生在２００４年８月１日晚，长沙的土司机黄某驾驶一辆捷达出租车，在长沙市远大路搭载姜某和另一名青年男子。两人上车后要求黄某驾车到南湖市场，当车行至南湖市场一建材超市旁时，坐在副驾驶员位置的姜某要求黄将车停靠在超市后面的铁门边。车尚未停稳，姜某持一把长约２０公分的水果刀与同伙对黄某实施抢劫，从其身上理走现金２００元和一部手机。两人将车钥匙拔出扔在地上后逃跑。黄某拾回钥匙驾车追赶两人。由于劫匪已不知去向，黄便在附近绕圈寻找。发现两人正准备搭乘一辆摩托车欲离开后，黄某先将摩托车撞翻在地，并驾车继续追赶。这时姜某边跑边持刀回头朝黄挥舞。随后姜的同伙朝另一方向逃跑，黄某追至距离姜某２米处一围栏外停车与其相持。此时，姜某欲跑上不远处一布艺城西头楼梯逃走，黄某迅速驾车从后将其撞倒在台阶处，姜某倒地死亡。案发后．黄某拨打了１１０报警电话，向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，姜某系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。

法院在刑事判决书上认为，黄某为追回被抢财物，以驾车撞人的手段故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。姜某与同伙实施抢劫后逃离现场，针对黄某的不法侵害行为已经结束。此后黄某驾车寻找并追赶姜某及同伙，姜某一边逃跑一边持水果刀对车内的黄某挥动，其行为是为阻止黄某继续追赶．并未形成且不足以形成紧迫性的不法侵害，故黄某始终不具备正当防卫的时间条件。黄某作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但所采取的方法必须与自救行为的性质、程度相适应，其采取以交通工具高速撞人的严重暴力伤害行为，显然超出了自救行为的范畴，具有社会危害性，应承担刑事责任。黄某犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，加上本案被害人姜某有重大过错，可酌情对黄某从轻处罚，同时相应减轻黄某的民事赔偿责任。

黄某的行为是同于“正当防卫”，还是“故意伤害”，一直是外界对于此案的一个争论点。

长沙市芙蓉区人民法院刑庭庭长赖忠接受新华社记者采访时表示，此前一些市民希望黄某能被判无罪，这些同情情绪和不理解情绪正好反映了一个普遍性问题——普通公民遇到不法侵害时怎么做才符合法律规定？在法律意义上，正当防卫有严格的定义。我国的法律是保护并鼓励公民行使正当防卫的权利的，但要符合法律对此规定的条件，一些如”假想防卫”、“挑拨防卫”、“防卫不实时”、“过当防卫” 等行为不同于正当防卫的范畴。公民不能因为遭到不法侵害就能无限度地、不择手段地取回自己的被劫财物。赖忠认为：法院的判决已经是相当轻了。根据我国法律，这原本要判１０年以上有期徒刑直至死刑的，但由于黄某自首和被害人姜某有抢劫的重大过错，最后判３年６个月，已经充分体现了法律的酌情原则。

黄某的辩护人暨附带民事诉讼代理人、湖南万和联合律师事务所律师刘幼其对此有不同意见。他引用 234 国内一些著名学者关于侵害行为的观点，认为不法侵害人还没有离开现场或刚离开现场，受害人还来得及挽回损失，可视为不法侵害行为还没有结束。井且，姜某抢劫后逃跑，是为实现抢劫他人财物的目的，逃跑行为和抢劫的主观意识统一，侵害行为依然没有结束。

刘幼其说，在当时劫匪持刀的情况下，黄某只能借助驾车这个方式与之搏斗。原本的意愿是将劫匪撞伤，使其无法继续对自己造成伤害，并且黄某追赶劫匪，很大意义上是他长期形成的痛恨不法分子的人格特征使然，是为伸张正义而进行的。

本案死者姜某一家是湖南省岳阳县公田镇公田村的农民。姜某的伯父姜某某对笔者说：“我们都是农民，对法律知识不是很了解。虽然姜某抢劫在先，但黄某并不能因此而开车撞死他。这给姜某的家庭带来了灾难。法院的判决太轻了，难道一条人命只值３万多块钱吗？” 姜某某表示他们将会上诉。

湖南秦希燕联合律师事务所的曾技芝律师认为法院的判决比较妥当，充分照顾了情与法的关系。他说，案件在律师群体中引起了关注，法院判决与律师们的观点也基本吻合。案件涉及情与法的问题，对日后公民进行见义勇为等行为有启示作用。如果当时撞人事件发生在抢劫行为正在进行中才符合正当防卫的条件。抓捕行为和正当防卫同于两个不同的范畴。案例点评 的哥撞死劫匪的行为是正当防卫还是故意伤害，这是此案争议的焦点，也是区分罪与非罪的关键。本案的发展过程可以分为两个阶段。第一阶段即劫匪正在实施抢劫的哥阶段，此时，的哥可以进行正当防卫，直至劫匪死亡，都不属于防卫过当或故意伤害。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产及其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。对阻止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，亦属正当防卫。第二阶段即劫匪实施抢劫后逃离后的阶段，此时劫匪针对的哥的不法侵害行为已经结束。此后的哥驾车寻找并追赶劫匪，劫匪一边逃跑一边持水果刀对车内的的哥挥动，其行为是为阻止的哥继续追赶，并未形成且不足以形成紧迫性的不法侵害。故的哥始终不具备正当防卫的时间条件。的哥作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为。但所采取的方法必须与自救行为的性质、程度相适应，其采取以交通工具高速巨人的严重暴力伤害行为，显然超出了自救行为的范畴，具有社会危害性，应承担刑事责任。的哥犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，加上本案被害人姜某有重大过错，可酌情对的哥从轻处罚，同时相应减轻的哥的民事赔偿责任。

综上，本案中的的哥没有采取正当措施，驾车撞人已经超出了权力范围，主观上有侵害劫匪的故意，客观上实施了撞人行为，因此的哥的行为不能构成正当防卫，而应认定为故意伤害。

正当防卫

根据我国《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所采取的必要的防卫行为。可见，正当防卫是与不法侵害行为作斗争的合法行为，是受到国家法律支持和鼓励的行为。正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利，当国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，公民有权制止，对侵害人施以有效的反击，同时正当防卫也是公民道义上的义务，有利于弘扬社会正气，树立良好的社会风尚，营造和谐社会氛围。不过，行使正当防卫这项权利时必须具备一定的条件，才是合法的、有益的。了解这些条件也是我们正确行使正当防卫的依据。

第一，必须是对不法侵害进行防卫。也就是说，正当防卫的目的要具有正当性。刑法设立正当防卫的出发点是为了及时维护合法权益，因此，正当防卫必须是公民为制止不法侵害而实施的一种防卫行为，如果没有不法侵害，就谈不上正当防卫。所谓不法侵害行为主要是指犯罪行为，同时也包括一些侵犯人身、财产、破坏社会秩序的其他违法行为。不法侵害既包括对防卫人本人的人身、财产和其他权利的不法侵害，也包括对国家、公共利益或者第三人的人身、财产和其他权利的不法侵害。对于合法行为，不允许实行防卫。在司法实务中，由于目的不正当而不能成立正当防卫的情形主要有三种：其一，是挑拨防卫，表现为行为人基于加害的意图，故意挑逗、引诱对方实施不法侵害后，假借防卫之名损害对方利益的行为。其二．是 235 巧合防卫，即行为人不明知侵害行为正在发生的情况下，针对侵害人所实施的故意加害行为。其三，是互相殴斗，其中的任何一方都没有正当防卫的权利。我们来看这样几个案例。

【案例】钱某防卫挑拨案

钱某与宁某系邻居，两家经常为楼道内堆放垃圾发生争吵，各不相让。钱某与其妻商量，决定好好教训一下宁某，让其再也不敢故意找事。但又怕自己理亏，不仅没占到便宜，反而引起众怒。其妻说，不要紧，咱们先把他们气着了，让他们先动手，然后我们再好好打他们一顿。这样，他们说不出什么。于是，钱某在中午时故意在宁某家门上写上骂人的话。宁某看到后，气愤地找到钱某家评理，钱某一副不屑一顾的傲慢态度激怒了宁某，他上前打了钱某一拳，钱某立即用事先准备好的木棍向宁某头上打去，致使宁某脑神经受到严重损伤，成为植物人。

本案中，钱某的行为就属于挑拨防卫。要承担相应的刑事责任。从表面上看。挑拨防卫具有正当防卫的某些外部特征，从实质上看，是以防卫之名而实施不法侵害，是一种特殊形式的故意犯罪。这是法律坚决禁止的，如果这种行为以正当防卫的借口得到法律的保护，势必扭曲法律的价值，导致社会的混乱。

【案例】为争抢座位致伤他人案

2010年2月6日，国舅到父亲单位的电影厅看电影《英雄》。进场时，管理人员说不用对号入座。国舅急忙奔进场，寻找合适的座位。当他看到第10排有几个座位时，立即走过去，恰在此时黑子也看到这几个座位，几步跨过去，与国舅撞在了一起。两人争吵了起来，国舅声称要给黑子一点颜色看看，黑子也不服气。于是，两人电影也不看了，来到场外厮打在一起。国舅顺手拣起地上的一块石头砸向黑子的头部，黑子顿时血流如注。国舅见状非常慌张，急忙把黑子送到医院。黑子头部被缝合了7针，并住院观察治疗，共花去医药费560元，误工费120元。黑子出院后，找到国舅要求其赔偿，国舅认为黑子的伤是双方厮打中自己采取防卫措施造成的，无任何过错，不同意赔偿。黑子遂向法院起诉，要求国舅赔偿自己的损失680元。

本案中，国舅和黑子因抢夺座位而发生了冲突，在这种情况下任何一方所实施的行为都不属于正当防卫，因此，国舅有义务对黑子赔偿损失。

第二，必须是针对正在进行的不法侵害。也就是说不法侵害行为具有紧迫性。有侵害才有防卫，有不法侵害的紧迫性，才会有防卫反击的必要性。这主要包括两层意思，其一，这种不法侵害必须是客观存在的，而不是主观的想象或推测，如对在夜间进入房间的家人误以为小偷而采取的行为。其二，这种不法侵害必须是正在进行的，对尚未开始和已经结束的侵害行为，都不能实行正当防卫。我们来看这样一个案例：

【案例】王某的行为是否属于正当防卫

无业游民徐某为还赌债于某日晚将一刚下晚自习走在回家路上的中学生王某拦住，持刀架在其脖子上要求王某把钱拿出来。在此过程中，徐某忽然想起自己年轻求学时的辛酸，遂良心发现，觉得学生可怜，便抽身离开。看着拦路抢劫者离去的背影，怒气未消的王某从地上捡起一石块将徐某砸伤。

根据我们前面所讲的，在此案中，王某的行为显然不属于正当防卫。因为正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，而不法侵害人徐某已经中止了侵害行为，此时王某进行防卫就属事后加害或事后防卫，不是正当防卫。除此之外在下列情况实施防卫也属事后防卫：一是不法侵害人已被制服；二是不法侵害人已经丧失侵害能力：三是不法侵害人已经逃离现场；四是不法侵害行为已经造成严重后果并且不可能继续造成更严重的后果。

第三，必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫只能是针对不法侵害者本人进行，而不允许对没有参加侵害行为的第三者造成损害，包括不法侵害者的家属在内。

第四，不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的必要限度指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。比如，对于明显没有立即危及人身安全，或者国家和人民重大利益的不法侵害，不允许用重伤、杀害的手段防卫；明显能用缓和的手段制止不法侵害时，不允许采用激烈手段，更不允许为保护微小利益而采用激烈的防卫手段。

如果防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害的则构成防卫过当，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。不过为了维护防卫人的合法权益，鼓励公民同严重的犯罪做斗争，我国《刑法》第20 236 条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

【案例】

王某夫妇开车行驶在路上，李某持刀将他们拦住，并欲将王某夫妇存放贵重财物的密码箱抢去，王某不答应，双手紧紧抓住自己的密码箱不放。李某见状，用刀将王某刺伤，李某拿到密码箱后准备逃窜。此时，王某的妻子开车将李某撞倒，夺回密码箱。李某当场死亡。

[问题思考] 王某的妻子开车撞死李某的行为是否构成犯罪，并阐明理由？ [归纳总结] 王某的妻子开车撞死李某的行为不构成犯罪，属于正当防卫。因为其行为符合我国刑法关于正当防卫的规定，也具备正当防卫构成的几个条件。

紧急避险

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任。

同正当防卫一样，紧急避险也必须具备一定的条件才能成立。

第一，必须是为了避免国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到危险而采取的。危险的来源，可能是人的不法侵害行为，可能是自然界的力量，如火灾、洪水、地震等等，也可能是动物的侵袭，如牛马践踏、猛兽追扑等。这种危险必须是客观存在的，而不是出于主观的想象和推测。避免遭受危险的利益，必须是法律所保护的权益，对于非法利益，不能实行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人的住宅，不能认为是紧急避险，仍应负非法侵入他人住宅罪的刑事责任。

第二，必须是在发生危险的情况下采取的。对于尚未到来或已经过去的危险，都不能实行紧急避险。否则就是避险不适时。例如，海上大风已过，已经不存在对航行的威胁，船长这时还命令把货物扔下海去，这就是避险不适时。船长对由此而造成的重大损害，应负刑事责任。

第三，必须是在迫不得已的情况下实施。因为紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法权益，所以对于紧急避险的可行性必须加以严格限制，只有当紧急避险成为唯一可以免遭危险的方法时，才允许实行。

第四，紧急避险不能超过其必要限度，造成不应有的损害。超过必要限度而造成不应有的损害就构成紧急避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对于紧急避险的必要限度，我们可以从“两利相权取其重，两害相权取其轻”的角度来理解。也就是说，所损害的利益必须明显小于所保全的利益。只有这样，紧急避险才是对社会有利的合法行为。

【案例】郑某的行为是否属于紧急避险 郑某，男，某海轮船长。

1998年11月，郑的船由南美载货回国，途经公海时收到台风紧急预报。由于船远离陆地，不可能进港；而在原地抛锚或者继续前行、返航均不能避免台风的袭击。郑为减轻船的负荷，以免船毁人亡，即命令船员将所载货物的10％(价值10余万元人民币)抛入大海。然后继续前行。10小时后，台风突然转向，该船未遭到台风袭击。

本案中，郑某收到了台风紧急警报，并且从技术上来讲，在当时的情况下，郑某必须采取这样的措施才能确保船只安全，那么，郑某的行为就是合法的，属于紧急避险行为，不应当承担抛弃货物而造成损失的责任。

故意犯罪形态（犯罪阶段）

故意犯罪阶段：是指在故意犯罪活动过程中，可以停顿的阶段或者可能出现的形态。包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。（不是递进关系，更不是每个犯罪都必须同时出现的形态，而是独立存在的形态。）

【犯罪预备、未遂、中止案】