探讨论缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入与适用

探讨论缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入与适用（通用4篇）

篇1：探讨论缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入与适用

探讨论缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入与适用

【论文关键词】劳动合同;缔约过失责任;引入;适用

论文论文摘要：在作为特殊合同的劳动合同制度中引入、适用缔约过失责任理论具有必要性和可行性。但势动合同缔约过失责任制度与民商事合同的缔约过失责任制度相比，在适用主体、归责原则、行为的类型、赔偿范围和责任承担方式等方面有其特殊性。

一、引言

1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失：合同无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，提出了缔约过失理论，即在合同订立过程中，一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益损失，应承担损害赔偿责任。耶林指出“从事合同缔结的人.是从合同外的消极义务范畴，进入合同上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的合同关系，正在发生的合同关系也应包括往内，否则，合同交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。合同的缔结产生了一种履行义务……所谓合同无效者，仅指不发生履行效力，而不是不发生任何效力，简言之，当事人因自己的过错致使合同不成立，或无效者，对信其合同有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。”缔约过失理论是对传统合同法理论、债法理论的重大发展，该理论一经提出，直接影响和轰动了大陆法系国家的民商事立法。在英美法中也产生了一定反响和回声，即英美法中虽没有缔约过失的概念，但也承认违反诚实信用义务构成过失。

缔约过失责任理论的本质，是为了保护信其合同有效成立的当事人，在因相对人的过错致使合同不成立，或无效时的利益。溯本追源，该理论是因应民商事合同制度的。那么，在作为特殊合同的劳动合同制度中可否引入、适用缔约过失责任理论就成为一个具有理论和实践意义的重要议题。本文拟就此作一初步探讨。

二、缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入

探讨缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入.必然涉及其是否具有必要性和可行性的问题。就必要性而言，集中体现在为对劳动合同双方当事人，即用人单位和劳动者尤其是劳动者进行充分保护，因为，在劳动合同关系领域中，也同样存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同，致使劳动合同不成立或无效给对方当事人特别是劳动者造成损失的情况;就可行性来讲，主要体现在劳动合同的私法主导性质、我国现行劳动法劳动合同缔约过失责任的初步规定、国外劳动合同缔约过失责任立法的成功经验等方面。本文重点分析可行性的问题，对必要性问题不做赘述。

(一)从劳动合同的私法主导性质看可行性

合同在人类发展的长河中源远流长。在西方，劳动合同在其发展史上，大致分为两大时期，主要有四种观点。

第一个时期，即前资本主义时期。由于当时商品生产的不发达，大部分人的自由身份在政治上被强行剥夺，劳动合同关系主要存在自由民和平民之间。在这一时期，关于劳动合同的性质，主要有两种观点：“身份合同说”、“租赁合同说”…“身份合同说”主要体现在日尔曼法中，该说认为劳动力的给付与受领并非单纯的债务合同，尤其从劳动地位的取得来观察，其具有身份性更为明显，在理论上虽然雇主与劳动者地位平等，但与其将劳动力视为买卖商品，不如将劳动关系视为有身份上的从属关系，而使劳动者受较多保护。“租赁合同说”可溯源至《罗马法》时期与“对物租赁”相对应的“对人租赁”。该说认为将劳动关系视为买卖关系并不妥当，宜将其视为租赁关系，而所谓租赁物即劳动力，当合同关系消灭后即须回复劳动力。

第二个时期，即资本主义时期，伴随商品生产的发达，劳动力已成为特殊商品，社会生活中的交换活动更为普遍。在这一时期，关于劳动合同的性质，主要有两种观点：“雇佣合同说”、“特种合同说”。在自由资本主义时期，受人文主义运动和资产阶级革命的熏陶及洗涤，在阐述个人和社会关系问题时资产阶级的理论思想家努力将个人从“无往而不在的枷锁”中解放出来，恢复人格的绝对平等。于是在法律上产生“全然自由地对等的人格者之合同关系思想”，“劳动关系亦承其一贯理论，逐渐丧失其身份要素，遂成为两个人格者问劳务与报酬之交换关系，劳动成为纯债权关系”。“雇佣合同说”成为当时的主流学说，劳动关系被视纯债权关系，18的德国民法及19的瑞士债法均规定了同样的雇佣合同。唯有极具代表性的《法国民法典》固守、承袭了罗马法的“租赁合同说”，将雇佣关系称为“劳动力租赁”;19世纪末20世纪初历史步入垄断资本主义时期以来，出现了“特种合同说”，该说已成为目前的主流学说。“特种合同说”认为劳动合同系民法中所有典型合同以外的一种，已形成一种特种合同。依该说，劳动关系绝非简单的平等主体问的债权债务关系，一般的债的关系中没有身份因素在内，劳动者对劳动力的转让并非如一般商品的出卖人将独立于自身人格之外的商品交付而已，而是将与人格连带的劳动力供雇主支配。其劳动力支配与被支配，事实上同时产生人格的支配与被支配，其中的从属关系不言而喻。私法上之合同神圣和合同自由非但不是实现正义的手段，反而成为不正义的源泉。“对那些为了换取不足维持生计的报酬而出卖血汗的人说合同自由，完全是一种尖刻的讽刺。由于劳动关系的从属性和人身性而使其具有社会性因此劳动合同与完全私法性质的雇佣合同并不完全相同，劳动合同通过受集体合同、劳动基准法的制约，限制的是用人单位滥用合同自由，解决在缔约过程中看似正义而结果不正义的问题，对劳动者实行特殊的保护。与此同时，劳动合同虽受集体合同、劳动基准法的制约，但其私法性质仍极为明显，因为劳动合同仍然体现着在劳动基准和集体合同之上充分的合同自由的精神，劳动合同总体上属私法合同。也正因为如此，有观点认为劳动合同并非劳动法独立的体现，而是私法(民法)社会化的结果。从立法上看，亦然。例如，1971年修改的瑞士债法虽然用劳动合同制度将雇佣合同制度替代，但劳动合同制度仍然是民法体系的组成部分。

篇2：探讨论缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入与适用

一、“缔约过失”: 初步的法概念分析(一 耶林的学说及其影响

“缔约过失”这一概念 , 是由德国法学家耶林于 1861 年在其主编的《耶林学说年报》第 四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为 , 缔约过失是指当事人因 自己过失致使契约不成立者 , 对信其契约为有效成立的相对人 , 应赔偿基于此项信赖而产生的 损害。

耶林关于 缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的” , 他将德国普通法源的罗马法作扩 张解释 , 冲破了罗马法以来的契约理论框架 , 使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔 约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念 , 它的价值在于 , 将契约自由的原则受制于 交易当事人利益的平衡 , 从而扩大了契约责任适用的范围;强调契约并非仅仅是当事人主观意 志的合意 , 应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说 , 对后世尤其是德国 民法典所产生的影响至为深远。

缔约过失成为法律上的概念 , 正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接 受耶林的主张 , 但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿 , 从而在立法上 确认了缔约过失责任制度。

台湾学者刘得宽依德国法的原理 , 对缔约过失作了一个很精辟的解释 , 认为当事人间 , 在 契约缔结交涉开始以后 , 虽然犹未缔结完成 , 但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的 法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时 , 亦须以违反债务

为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失 , 可称之为契约缔结之际的过 失。近年来 , 我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解 , 如王利明先生认为, “缔 约上的过失责任 , 是指在合同订立过程中 , 一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务 , 而 致另一方的信赖利益的损失 , 并应承担责任。”笔者对此解释深表赞同。

(二 英美法学说与判解的回答

英 美普通法上虽没有缔约上过失的概念 , 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非 视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限 , 英美契约法的理论为此提出 , 有时因并不 考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性 , 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言 之规则”。该项规则是由英国著名的法官丹宁在 1948 年审理高树一案(High Tress, Ca se 时 确立的。最初 , 允诺禁反言规则的适用相当狭隘 , 必须有既存法律关系的存在为前提 , 即在原 有当事人间的权利义务约定中 , 一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时 , 如另一方 因信赖而已经作为或不作为 , 则法院将不准允诺人自食其言 , 否则对相对人造成的损害应予赔 偿。然发展到今天 , 该项原则已被法院广泛地援引 , 其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于 信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等。学说和判例均认为, “允 诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的 , 目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产 生相当于合同的强制执行效力。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时 , 允诺就应当被 履行 , 这时就强制执行力而言 , 允诺是无须对价的 , 而替代对价的即是“不得自食其言”。概括地说 , 英美法中的允诺禁反言规则 , 特别是包含于其中的信赖观念 , 是以探讨对价为 核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强 制执行力 , 因此 , 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时 ，与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者 Kessler 和 F ine 对此就认 为 , 允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能。

二、责任要义 : 前契约义务之违反与信赖利益之保护(一 “前契约义务”之违反

按 通说 , 民事责任不能等同于民事义务 , 而是民事主体违反民事义务所应承担的法律后 果。也就是说 , 民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的 目的 , 不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力”, 从而对违反义务的相对人主张权利时有 充分的司法保障。因此 , 确立缔约过失责任的基本前提 , 首先是要指明有关当事人究竟违反了 一种什么样的义务。

作 为缔约过失理论发源地的德国 , 缔约过失责任的判例始于著名的亚麻地毡案。本案的原 告在商店挑选自己所要购买的地毡时 , 因发生了意外事故而受到伤害。这时买卖尚未发生。德 国最高法院赋予了原告基于“预约契约”的请求权 , 认为当一个人处于缔约过程中时 , 同样可 以适用契约责任标准。并分析道 , 原告已经处于商店的保护之下 , 由于对地毡管理不当而造成 原告伤害的雇员 , 则违反了如若契约成立即会产生的注意义务;既然原告因购买商品而来到商 店 , 并将自己的安全保障寄托于商店 , 契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样 , 原 告基于缔约过失得到了损害赔偿。德国学者认为 , 这种情况属于一种预先发生的契约效力。事 实上 , 将缔约过程中的“义务”纳入契约的内容 , 并以此扩大契约责任的适用范围 , 除非修正契约理论及契约法 , 否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失责任归 类于合同责任 , Kessler 和 F ine 教授在《诚实信用与契约自由》(1964 年 的论文中 , 援引 了很多实例 , 证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西 , 该义务要求缔约

者以诚实信用为交易前提 , 并指出 , 前契约义务在英美法中的真实存在 , 已经被否认、怀疑或 完全忽视了。

缔约过失 , 既然强调了是契约缔结之际的过失 , 因此 , 当事人在缔约过程中所承担的义务 显然不是契约义务。从这个意义上讲 , 将此义务定义为“前契约义务”是比较恰当的。究其实 质, “被实行的义务是社会所施加的义务 , 而不是像古典合同主义所主张的那样 , 是完全基于 当事人意思自治而产生的义务。”正如前所述 , 缔约过失责任制度是在对传统契约理论的批判 中确立的 , 强调司法干预 , 注重个人利益与国家、社会利益的平衡 , 实现“矫正正义”和“分 配正义”成为法律追求的目标。为此 , 在契约的缔结中加入一定的义务 , 并非当事人合意的结 果 , 而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见 , 违反此种义 务而承担的缔约过失责任 , 属于缔结合同过程中特殊的民事责任 , 它不同于合同责任。这种民 事责任只能存在于缔约阶段 , 与合同责任的根本区别在于 : 第一 , 缔约过失责任发生于合同未 成立、无效或者变更、被撤销的场合;合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合;第二 , 追 究缔约过失责任的结果 , 是回复到契约缔结时的状态;而追究合同责任的结果 , 是回复到契约 履行时的状态。

(二 信赖利益之保护

违反前契 约义务而使相对人遭受损害的利益 , 在学理上被通称为“信赖利益”。它与因违 约而导致的利益损失是不同的。凡承认缔约过失责任的国家 , 也就承认了对信赖利益的保护。有 学者断定: “信赖原则已历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的基础。”尤其是 历来注重保护信赖利益的英美法国家 , 无论学说还是判例 , 都对因缔约过失而引起的信赖利益 之损害给予充分的关注。与大陆法国家相比 , 英美法国家已形成了比较完整的信赖理论。

信赖 , 本作为对价的内容而成为关注的焦点 , 因为按照传统的英美法理论 , 对价被认为是 “一方得到某种权利、利益、利润或好处 , 或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失 , 或者承担责任。”在任何案件中 , 有无对价是判断双方当事人之间有无法律上的权利与义务的 主要依据。因此 , 对价被作为区别有诉权的合同(actionable contracts 与无强制执行力的约 定或社交性的协议的一个根本标

志。弗里德曼和弗里德等人就坚持这一观点 , 他们强调契约的 外在性 , 认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔结方式才能产生法律上的效力 , 不具备 形式要件(即对价 , 就没有契约的存在 , 也自然谈不到责任 , 契约法的目的在于执行当事人 的协议或者许诺。但以波斯纳(Posner 为代表的法经济学派认为 , 法律尤其是私法 , 是为尽可 能地增加经济价值或财富而设计的;法律强制(科以责任 的主旨或标准在于为促使将来价值 最大化的行为创造动因;契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的 纯有益信赖的最大化。实际上 , 在波斯纳之前 , 富勒(Fuller 教授就已经提出了对信赖利益之 损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中 指出 , 理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。事实上 , 法院一直在保 护其所称之“信赖利益”, 且保护的程度远远超过了人们的设想。为此 , 他深刻地反省了契约 法上的责任规则 , 将确定损害赔偿范围的契约利益扩及到对信赖利益的保护 , 并认为 , 当交易 相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更时 , 便产生了信赖利益 , 而法律对信赖 利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状态。对有富勒参与起草的《统一商法典》来 说 , 深受该观点的影响。结果 , 《统一商法典》放弃了对价中心主义 , 对合同概念采取宽泛的 态度 , 并在合同缔结过程中引入商业惯例 , 从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。法 律是为解决社会现实中发生的纷争而作的基准 , 成为其对象的纷争无论何种意义上都 是利益的对立和冲突。契约法在鼓励交易的同时 , 也注重伸张社会正义和公平, 以求得当事人 之间以及当事人与社会利益之间的平衡。利益的平衡 , 体现了契约法最终的目的。因此笔者认

为 , 契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待 , 一方当事人应对合理信赖其 言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待 , 则该当事人有责任实现这些期待 , 而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律 的保护 , 是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖 , 而不考虑当事人之间的交 易是否存在着足够的对价”, 而且事实上 , 过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利 益 , 或者本可以打算

选择他人订立合同的机会。尽管对此种依赖利益的保护在一定程度上限制 了订立合同的自由 , 但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的期待和信赖所负的责任。科以责任 , 总要比在任何情况下都不负责任而采取的行为更有理性 , 也更能达到伸张法律公平、正义的目的。

三、诚信原则的适用 : 学说、法源性、裁量权

(一 对几种学说的检讨

因缔约 过失而导致相对人的损害 , 如果法律任凭其发生而置之不理 , 则必然招致人们对 法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础 , 实则又向传统契约法原理提 出了重大挑战。有学者引用日本判例 1137 号的判旨: “以违反契约准备阶段的诚信原则上注 意义务为理由的损害赔偿”, 认为该判例已设定了规范 , 即在意思表示合致的契约成立前 , 肯 定已经受契约关系的约束。并认为 , 这将在判定契约责任始期时 , 反省形式上意思表示相一致 的时间所具有的意义 , 进而对契约责任的根据提出疑问。确实 , 现时的法律并没有给我们提供 有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样 , 在缔约 之际因过失不法侵害他人权益 , 应属于侵权行为还是对契约义务的违反 , 是一个法律解释的问 题 , 应由判例学说加以决定。目前 , 学说和判例上的主张归纳起来大抵有三种 , 分述如下 : 1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为 , 缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的 契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为 , 尽管当事人意欲订立的

契约后来并未成立 , 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”, 这种法律关系具有类似契约的性质 , 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果 , 因此 , 缔 约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。德国最高法院在亚麻地毡案 中支持了这种观点 , 认为顾客进了商店购买东西时 , 即与商店形成了类似契约性质的关系 , 称 之为“默示的缔约责任契约”, 商店违反该契约 , 自应承担缔约上过失责任。

这 一观点的理论核心是对前契约关系的分析 , 尽管对于这一关系的性质该派学者有不同 的解释 , 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为, “论其性质及强度 , 超过 一般侵权行为法上的注意义务 , 而与契约关系较为相近, 适用契约法的原则 , 自较符合当事人 的利益状态”。法律行为说虽然注重于司法实务 , 但在理论上并不能自圆其说。自提出以后 , “即倍遭批评 , 论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点”, 而所谓的“准备的法律关系”, 纯属拟制当事人的意思 , 其理论基础尚不能令人信服。2.侵权行为说。认为缔约过失行为实际 上是一般侵权行为 , 它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务 , 并且完全符合侵权行为 的一般构成要件 , 行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任 , 故“因缔约上过失致生损害 , 系属侵权行为法律规范的范畴”。此说在《德国民法典》制定后的十年内 , 曾占主导地位。法 国有不少学者援引 《法国民法典》 第 1382 条关于侵权行为的规定 , 支持这一说法。Summers 和 Fr ied 等美国学者亦认为 , 法院援引 《合同法重述》 第 90 条判决要求承担赔偿责任的行为 , 因 为并不存在足以形成契约的允诺 , 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿 , 因此其性质为 侵权行为。

虽然有学者认为,“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更 符合实际情况 , 也更符合民 法规则体系化的要求”。但该说仍然遭到更多人的指责。美国学者贝勒斯就提出了批评 , 他认 为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的。日本也有学者持否定

态度 , 指出 , 信赖责任的法理 , 不但在契约当事人间 , 而且在契约缔结的过程中也是妥当的 , 但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”场合下才被肯定 , 因为它不会在无此“关系”的 当事人间发生 , 性质应与侵权行为相区别。我国民法学者王利明也指出 , 一方面 , 缔约过失所 侵害的对象是信赖利益 , 此种利益是否属于侵权法所保护的利益 , 值得研究;另一方面 , 在侵 权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系;而在缔约过失行为发生时 , 加害人与受害人之间已具有缔约关系 , 基于此种关系 , 双方具有合理的信赖利益。应当说 , 用侵 权行为来阐释缔约过失行为 , 确有一定的法理基础 , 但笔者认为 , 侵权行为所导致的损失 , 并 非

为受害人所追求的利益;而缔约过失行为所导致的损失 , 则是受害人试图获得的利益。因此 , 从行为的后果上看 , 两者还是有质的区别的。

3.法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为 , 而缔约上过失责任则属 违法责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方 法”(类推适用侵权法与合同法 , 然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于 缔约上过失行为的一种法律规则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过 失责任 , 但后来认为理论根据不足 , 就采取类推的办法 , 认为《德国民法典》中的有关规定也 包括了一项基本法则 , 即因缔约上过失致人损害 , 应负赔偿责任 , 承认了缔约过失责任的基础 源于法律上的规定。此说仍有人提出异议。如德国学者拉伦兹认为 , 法律规定说的主张貌似公 允 , 但并不现实 , 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散 , 其适用范围又受限 制 , 借总体类推方法 , 试图发现一般法律原则 , 实难谓妥。

应 当指出 , 缔约过失责任发生在缔约阶段 , 当事人之间并不存在合同关系 , 因而不能以 有效的合同作为确定责任的根据。如依法律行为说 , 缔约过失行为应视为违约行为 , 缔约过失责 任则不过是合同责任扩张适用的结果。显然 , 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责

任的关系 , 因此令人难以接受。事实上 , 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”, 该义 务属一种与契约义务相伴的附随义务 , 如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免 遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的 , 即使未经当事人约 定 , 也同样不得违反 , 因而性质上属法定义务 , 不同于由约定而生的合同义务。但同时 , 该义 务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意 , 是社会一般人所能做到 的注意 , 其程度在总体上不是太高;而对于前契约义务来说 , 当事人为缔约而进行协商之际 , 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”(即信赖关系 , 由于这种信赖关系 比一般关系更为密切 , 也更具直接的利益 , 因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的

损害 , 法律就对其规定较高的注意义务, “当事人停留于不作为状态并不足够 , 只有负作为义务才算 达到要求”。因此 , 笔者认为 , 对缔约过失行为的规范已越出了契约法则或侵权行为法则的范 畴 , 或者确切地说 , 临界于这两大法则的边缘 , 须由统领契约和侵权行为的法律原则——诚实 信用原则——予以调整。当然 , 作为一种独立的违法行为 , 对缔约过失责任的法律控制也并非 如“法律规定说”所主张的类推适用 , 而是源于法律的直接规定(一般条款 , 并赋予法官的 自由裁量权来实现的。

(二 诚信原则的法源性之考察 1.民法上最高的基本原则

诚 信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法 法系的形成过程中 , 诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文 , 从而使它脱离了单纯 的道德规则 , 发展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家 , 都十分 强调诚信原则所具有的独特作用 , 在立法上予以确认。而且 , 诚实信用原则的适用范围正逐步 扩大 , 不仅以债法为自己的适用范围 , 已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行 , 适用于

“全部民法”。究其本质 , 诚信原则是将道德法律技术化的法律规范 , 其效力贯穿于全部民法 的始终 , 成为克服法律局限性的工具 , 以及进行法律推理的权威性的出发点。笔者认为 , 将极 赋伦理道德性质的原则加入法律的运作中 , 充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为 目标的理念 , 标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个 别正义的转变。事实上 , 现代民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性地位。2.诚信原则的一般条款功能

作为法律的一项基本原 则 , 诚信原则的基本功能体现在两个方面 :

一、它是法律上其他规 则或学者的基础和来源;

二、它是确定的行为规则或法律判决的依据。在缔约过失责任的法律 适用中 , 之所以诚实信用原则能够成为裁判上的依据 ，就是因为它本身又是直接的行为规则。学者指出 , 诚信原则是外延不十分确定 , 但具有强制效力的一般条款。它向人们提供了作为或 不作为的法律模式 , 以及遵循这些行为模式与否的法律效果 , 已经起到具体法律规范所能起到 的作用 , 并能够据以排除当事人的意思自治 , 而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信 用原则具有其他法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能 , 所以被称为“帝王条款”。

根 据契约自由原则 , 在缔约过程中 , 当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易 相对人的权利;但当事人在行使自由权利的时候 , 不能以牺牲交易的安全为代价(如果对交易 安全不尊重或破坏 , 将危害社会交易赖以存在的根基。换言之 , 契约的自由要以交易的安全为 前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候 , 应当舍弃契约自由而保障交易安全。

(三 法官裁量权的合理配置

见的问题是 , 诚信原则作为一般条款能够直接适用于缔约过失责任 , 但作为法律原则 , 它 又不是专为某种法律关系而设立的。有学者认为, “诚实信用”这样的语词从规范意义上看极

为模糊, 在法律意义上没有确定的内涵和外延, 其适用范围几乎没有限制。诚信原则意味着承 认司法活动的创造性与能动性。这样, 诚信原则所包容的法律涵量是非常大的。按照法律涵量 决定着法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大。因此, 诚信原则赋予法官的自 由裁量权, 如若使用不当, 则必导致司法专横, 从而成为破坏法制整体价值之祸源, 所以, 应 尽可能地限制法官利用该原则“造法”之权力。毋庸置疑, 诚信原则是一把“双刃剑”, 利用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以 制裁;利用它也可以置具体法律规范于一旁, 向“一般条款逃避”。笔者认为, 在援引诚实信 用原则适用于缔约过失责任行为时, 应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以 合理配置。就法律规则体系而言, 为防止法官任意解释法律, 或者任意解释当事人的意思, 应 当明确缔约过失责任的效力范围。原则上, 缔约过失责任的效力涉及合同不成立、无效、变更 或被撤销以及合同缔结前的情报提供和保密义务等, 应由法律作具体规定或概括规定, 从总体 上为法官给定

一个适用的范围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反, 则交由法官充分 行使自由裁量权, 否则, 一味强调限制法官的“造法”权力, 就会束缚法官的司法能动性, 白 白地浪费那纸“空白委任状”;就审判机制而言, 对适用该一般条款的案件, 应准许判例成为 法律的渊源, 从而使法官受自己裁判的约束, 以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀;同 时让法官担当起一种责任和义务——确保同样的案情将得到同样的裁判, 以保障国家法律在时 间、地域、对象上的同一性, 即法律的统一性。关于诚信原则的适用, 史尚宽先生认为, 当事 人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 牺牲他人利益以实现自己的利益, 在这种情况下, 决断案情不应是形式的或机械的, 而应从道义衡平原则出发, 站在立法者的角度决定当事人间 的法律关系, 这就是诚信原则的要求。总之, 诚信原则尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官 作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。

四、我国缔约过失责任及其法律适用的立法现状之检讨(一 《民法通则》的规定 大 多数学者依据《民法通则》第 61 条第 1 款的规定, 认为我国民事立法上已经确立了缔 约过失责任制度。事实上, 该条款只包含了缔约过失责任的部分内容, 仅与民法理论中缔约上 过失的问题相似, 但并不完全等同。如前所述, 缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无 效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形, 而《民法通则》第 61 条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形, 对于合同未成立、变更以及 缔约协商过程中违反附随义务所发生的损害能否适用, 则颇有疑问。尤其值得注意的是, 《民 法通则》第 61 条所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为, 并不局限于契约缔结行为;而缔约过失责任所概括的民事行为, 仅仅是契约缔结阶段(从一方当事人发出要约起, 到对方 当事人作出承诺为止 双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为, 即缔约行为。由此 可见,《民法通则》第 61 条第 1 款所规定的并不是完备的缔约过失责任制度, 既有缔约过失责 任制度所不能包括的内容, 又有未被概括进去的缔约过失责任制度的内容。但应当肯定, 《民 法通则》第 61 条之规定对于追究缔约过失责任有不可忽视的价值, 因为它在一定程度上保护 了有关当事人基于信赖而形成的利益, 不至于因第 58 条和第 59 条的规定——无效民事行为 和被撤销的民事行为从行为成立时起就没有约束力——而蒙受损失。第 61 条之所以作此规定, 系源于《民法

通则》第 4 条所确定的民事活动应遵循诚实信用的原则。依照这一原则, 当事人 在契约缔结阶段, 应负必要的注意义务, 违反此项义务即构成缔约上的过失。在这里, 一方面, 法律保护了无过错当事人的利益不因合同无效或者被撤销而遭受损害;另一方面,法律强制有 过错的当事人对其行为应承担不利的法律后果。通过这样的示范作用, 使合同当事人懂得, 他 们必须对其行为负责, 法律不会鼓励一个行为不谨慎的人随意订立合同而不受约束。

篇3：探讨论缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入与适用

一、诚实信用原则作为缔约过失责任的正当性基础，为缔约过失责任作为一般性责任原则在整个合同领域适用提供了法理学基础

诚实信用原则源于罗马法，在罗马法上，诚实信用原则观念表现在一般的恶意抗辩中。其被称为系属帝王条款，君临法域之基本原则，是现代民法的最高指导原则，学者称之为“帝王条款”。近代以来，各国民法典基本上均规定了这一原则，也是合同法的一项基本原则。它作为有实际约束力及效果的原则，适用于整个合同领域。缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违反诚实信用原则，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任[2]。缔约过失责任作为违背诚实信用原则的责任，理应作为一般性的责任原则存在于整个合同领域。否则，拒绝缔约过失责任的有效合同如同没有窗户的屋子，必然成为黑暗的尽情之处。实践上的合同关系具有多样性、复杂性、发展性，而人的理性是有边界的，如果试图用事先的契约规定合同当事人将来所有合同权利义务的想法，是不科学的，事实上也是不可能做到的。就如同法理上众所周知的成文法具有极强的稳定性及某种程度的滞后性、保守性的特点一样，总是在流变、新情况、新问题层出不穷的社会生活面前处于捉襟见肘的窘境。因此，承认缔约过失责任应作为一般性责任原则适用于整个合同领域是必要的，也是有着深厚的法理学基础的。

二、从合同义务的视角，在合同有效场合应有缔约过失责任适用的空间

缔约过失责任是违反先契约义务，造成相对方信赖利益损失的结果，而先契约义务是基于诚实信用原则产生的。缔约过失责任所保护的信赖利益，是诚实信用原则所要求的尊重他人利益、以对待自己事务的注意对待他人事务、恪守良性交易行为准则、不得损人利己的必然结果。在民法理论中，义务与责任是相对应的概念。义务是责任的前提，有义务才有责任。而契约过失责任对应的即是先合同义务，这是缔约过失责任与违约责任、侵权责任的主要区别所在。所以，违反先合同义务是缔约过失责任的内在核心。所谓先合同义务，是指缔约人为签订合同，在相互磋商过程中依诚实信用原则和一般交易惯例而逐渐产生的注意义务，它包括相互协议、互相保护、相互通知、相互保密等。缔约人因故意或者过失违反先合同义务，给对方造成损失的，即应承担缔约过失责任。所以，判断当事人是否应承担缔约过失责任，应以当事人是否故意或者过失违反了先合同义务为判断标准，而与合同是否成立及其效力情况无关[3]。根据法理，缔约人因过错违反先合同义务的情况下，即使合同有效成立，仍应承担缔约过失责任。从另一角度看，合同债之关系，除给付义务及附随义务外，尚有所谓的“不真正义务”(Obliegenheit, 一译间接义务)。不真正义务在保险法上最为常见，如投保人于保险标的的见险增加后的告知义务;不真正义务在民法上也有，典型的表现为减轻损害的义务(《民法通则》第114条;《合同法》第119条、370条)等[4]。违反合同给付义务当事人所承担的责任是违约责任，而违反合同附随义务及不真正义务是适用违约责任还是缔约过失责任呢?笔者认为，由于合同附随义务和不真正义务均以诚实信用原则为法理学基础，且一般均没有纳入合同条款，故其内容需以诚实信用原则进行确定。在这种情况下，附随义务和不真正义务的确定不再取决于当事人之间的意思自治，而是来源于诚实信用原则，因此，违反附随义务与不真正义务应当构成缔约过失责任，而不属于违约责任[5]。

三、一些国家和地区的立法例和司法实践为缔约过失责任适用于合同有效之场合提供了先例

关于合同有效场合之缔约过失问题，在学说上最早是由德国学者莱昂哈德于1896年提出，1912年4月26日被德国法院判决采纳，此后，肯定合同有效缔结场合的缔约上过失一直成为通说见解。

从司法实践看，德国的判例与学说将缔约过失责任发展为“不仅适用于合同不成立、无效或被撤销领域，而且还适用于某些有效成立的场合。例如，卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物的特质或瑕疵时，可承认担保责任与缔约上过失责任的竞合;在具有专门知识的卖方与无经验的买方的合同中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，也可成立缔约上过失责任。”[6]例如，在德国有这样一个典型案例:一个私人工程公司与一个市立公司就在街道地下铺设排水管工程签订了合同，合同的内容之一就是把排水管埋设在一定深度的地下水水平线以上，为了使私人工程公司估算工程的报酬、费用，市立公司在违约之际提供了设计图纸，随着工作的进展，私人公司发现市立公司提供的图纸有错误，私人公司不得不规避错误，做了正确的工作，但结果超出了其预算估价。法院认为，因雇主过失错误陈述，相对人可撤销该合同，但因为该案私人公司没有选择这种撤销权予以救济，而是善意的修正后履行了合同，此合同有效，对于私人公司所受的信赖利益损失，于缔约阶段存在过错的市立公司应负缔约过失责任，赔偿其多支出费用之损失。在德国，卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物的特质或瑕疵时，可承认担保责任与缔约上过失责任的竞合;在具有专门知识的卖方与无经验的买方之间的合同中，即使卖方对标的物品质的生命与瑕疵并无关联，也可成立缔约上过失责任[7]。但后来随着德国民法典债务法的修改，情况有所变化，即对于卖主于缔约交涉之际对标的物的性质未作必要说明，且有应可归责事由的场合，以及收买企业时卖主关于纯收益做了错误的报告，判例对此否定瑕疵担保请求权，而一般有相当长时效期间的契约缔结上过失的请求权，对买主予以救济[8]。日本的判例与学说也认为，缔约过失责任可以适用于标的物有瑕疵和缔约人违反保证但合同仍有效的场合[9]。在我国台湾地区，缔约过失责任适用类型有：(1)合同不成立;(2)合同无效;(3)缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失;(4)缔约之际，未尽保护义务致他方身体、健康受损失。显然，后两种类型并不排除在合同有效成立的情况下适用缔约过失责任制度的可能。

从立法例看，一般只是规定缔约过失责任的成立要件为当事人在缔约过程中因过错行为违反先合同义务且造成对方损害，并不以合同是否有效成立为成立要件。例如，《希腊民法典》第197条规定：“从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负遵循诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然。”此规定隐含了缔约之际因过失致相对方损害，即使契约已成立，亦应负缔约过失责任。又如《意大利民法典》第1440条规定：“如果诈欺不是能够导致恶意形成的诈欺，则尽管没有诈欺该契约会根据不同的条件缔结，但是契约有效;不过，恶意缔约人要承担损害赔偿责任。”可见，在意大利民法中，缔约过失责任可以存在于合同有效的情况。再如《国际商事合同通则》第三章“合同的效力”中第3.18条规定：“无论是否宣告合同无效，知道或理应知道宣告无效理由的一方当事人应承担损害赔偿的责任，以使其对方当事人回复到未曾订立合同时的相同地位。”此规定实际上确认了当事人承担缔约过失责任并不以合同是否有效为依据。

四、我国目前的法律规定为缔约过失责任适用于合同有效之场合提供了空间

从我国目前的法律规定看，在合同有效成立情况下适用缔约过失责任制度的结论实际上也包含在对《合同法》第42条、第43条的合理解释范围之内。

合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中，有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情报情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”

该条第1项规定，一般认为是缔约过失责任适用于合同未成立的情况。因非本文论述内容，故在此不加以论证。

该条第2项规定的情况，实质构成民事欺诈。如果因受民事欺诈而签订合同，受欺诈的一方可依据《合同法》第54条的规定，有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。合同被撤销后，受欺诈方有损失的可依《合同法》第58条之规定请求赔偿。对于合同被变更后的法律责任，我国《合同法》未作明确规定。笔者认为，因可被撤销或变更的合同，其原因均为当事人意思表示不真实，所以对于合同被变更后的法律责任，可适用于合同被撤销相同的法律规定。依据《合同法》第54条的规定，受欺诈订立的未损害国家利益的合同，并不当然无效，其效力决定于撤销权的是否行使，而是否行使撤销权乃由受损害缔约人自己决定。对于因受欺诈订立的合同，受损害缔约人未行使撤销权的，该合同有效。此时，受欺诈的缔约人受损害的，是否可依《合同法》第42条第2项规定获得赔偿?欺诈人承担责任的性质是什么?笔者认为，在缔约过程中，以缔约人是否已订立合同为标准，按欺诈人欺诈行为造成的损害所发生的阶段，可将损害区分为缔约人尚未订立合同时已发生的损害和缔约人已经订立合同后发生的损害。据此，笔者认为，《合同法》第42条第2项规定的损害赔偿应包括两种情形：一是欺诈行为成立于缔约阶段，受欺诈的损害结果发生在合同订立之前的损害赔偿，属于合同不成立时缔约过失责任的一种;二是欺诈行为成立于缔约阶段，受欺诈的损害结果发生在合同有效成立之后的损害赔偿。在这种情况下，情报提供义务的确定不再取决于当事人之间的意思自治，而是来源于诚实信用原则，因此，违反情报提供义务应当构成缔约过失责任，而不属于违约责任或侵权责任。需要指出的是，非欺诈而因过失违反情报提供义务，在无过错方所受损害发生于合同成立前，并且最终没有成功缔约时，可构成合同未成立时的缔约过失责任;而在无过错方所受损害发生于合同有效成立后，也可构成合同有效时的缔约过失责任。

该条第3项规定表明，该条规定的理论依据即为诚实信用原则。其内容包括因显示公平或重大误解等违反诚实信用原则而导致合同被撤销或变更的情况。当然也涉及到因撤销权消灭或可撤销合同被变更而导致合同有效情况下缔约过失责任的承担问题。因笔者在对该条第2项进行法理分析时已涉及这方面内容，故在此不再进行论证。笔者主张，缔约人在订立合同过程中，因违反诚实信用原则而给相对方造成损失的，如该损失发生于合同有效成立后，可构成合同有效时的缔约过失责任。

由以上论证可以看出，《合同法》第42条的规定实际暗含着只要缔约人在订立合同过程中存在缔约过失行为，且给对方造成了损害无论合同效力如何，均应承担缔约过失责任的含义。

《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”此规定实际上也说明，即使在合同成立生效后，只要缔约人存在违反保密义务并给对方造成损失的行为，即可适用缔约过失责任。

五、合同有效之场合信赖利益赔偿范围的确定

关于缔约过失责任中信赖利益赔偿范围问题是争议较大的，目前存在两种不同观点：一种观点认为，信赖利益损失，是指缔约当事人因信赖法律行为的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的损失[10]，缔约过失责任中的信赖利益损失只存在于合同不成立、被撤销或者无效的情况下;另一种观点认为，因缔约一方过失致使相对方额外增加了交易费用和成本，即使合同有效成立，对于这些本不需要支付的额外增加的费用和成本仍可请求信赖利益的赔偿。

笔者认为，信赖利益中的信赖，应当是对缔约相对人缔约行为的信赖，而非对合同的信赖，合同的生效成立只是被信赖的缔约行为的结果，而不应作为确定信赖利益的前提。因此，将信赖利益损失限定于合同不成立、被撤销或者无效是不全面的。在其他情况下，如在合同有效成立的情况下亦存在适用缔约过失责任的可能。虽然在一般情况下，合同有效成立后，信赖利益会从合同的履行中得到补偿，因此，不产生信赖利益的赔偿。但在某些情况下，因缔约人违反先合同义务，如应告知而未告知，应说明而未说明，致使相对方额外增加了交易费用和成本，即使合同有效成立，对于这些本不需要支付的额外增加的费用和成本仍可请求信赖利益的赔偿。

因此，笔者认为，在合同有效成立的情况下，仍然可以存在信赖利益的损害赔偿。此时，信赖利益不仅包括各种正常缔约费用，而且包括缔约人因信赖而额外支出的交易费用。

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篇4：探讨论缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入与适用

被上诉人：某咨询公司

基本案情：

杨某主张其于2014年9月初就入职某咨询公司一事与某咨询公司进行协商，双方于2014年9月12日达成协议；某咨询公司分别于2014年9月12日、9月15日以电子邮件方式给其发送员工入职通知书，并确定以9月15日的入职通知书为准；2014年9月16日某咨询公司人事经理韩某以短信形式通知其取消了对杨某的录用。杨某就其主张提交了如下证据：（1）2014年9月15日的入职通知书，该份入职通知书载明，咨询公司决定聘用杨某为拓展总监，试用期为一个月，转正后月薪为14000元（岗位工资）+500元（饭补）+500元（话补）+1000元（交通补助），另根据每月业绩核定绩效工资4000元，报到时间为2014年9月19日。该入职通知书第六项载明：“如您对本通知无异议，请于2014年9月15日前回复确认本通知”。（2）短信打印件显示：“按照流程，我们刚刚给您做了背景调查，可能您的背景还不适合我们公司现阶段的运营模式，所以非常抱歉地回复您，我们暂时不能聘用您！希望您能找到更合适的岗位！抱歉！”某咨询公司对入职通知书的真实性认可，并主张该短信显示的时间在2014年9月15日即在公司给予杨某的回复截止日期之后。某咨询公司主张根据其公司给杨某发送入职通知书时的邮件主文以及入职通知书的要求，杨某应对入职通知书作出是否接受的确认。但杨某并没有作出确认回复，故应是杨某放弃了与该公司建立劳动关系。杨某否认公司的陈述，主张其在收到入职通知书后就以电话的形式回复公司人事经理韩某，表明其会去公司报到。

另，杨某主张其于2014年9月12日下午回原单位某经贸有限公司协商离职一事，并与某经贸公司达成了离职协议。该离职协议显示：“乙方（杨某）主动向甲方（某经贸公司）提出辞职，造成甲方东北地区12家店面短期内无人管理，直接影响店面销售业绩。为此甲方扣除乙方1个季度的绩效工资16350元和1个月工资15000元予以补偿……”，因此某咨询公司应赔偿其季度绩效工资以及一个月工资损失。

审理结果：

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，某咨询公司虽主张因杨某未在收到入职通知书后予以确认回复，就应视为其放弃入职，但杨某对此不予认可，主张其已经电话告知某咨询公司自己会按时到岗。考虑到某咨询公司已在入职通知书中就杨某工作岗位、薪资、入职时间作出了明确的表示，杨某也根据相关要求做了入职准备，某咨询公司取消对杨某的录用，使得杨某还需另谋职业，在客观上的确给其造成了一定损失。鉴于杨某并未实际向某咨询公司提供劳动，双方未建立劳动关系，故杨某具体损失数额法院将依据双方提交的证据及本案的具体情况酌情予以判处。据此，一审法院判决：一、某咨询公司于判决生效后七日内支付杨某经济损失15669元；二、驳回杨某的其他诉讼请求。

判决后杨某、某咨询公司均不服一审法院上述民事判决，提起上诉。杨某的主要上诉理由是：（1）一审法院对于“谁主张、谁举证”的认定不明确。本案中杨某对于自己提出的诉讼提供了充分的证据，足以证明杨某的诉讼请求。（2）一审判决适用法律错误，认定的违约金数额所适用的法律错误。杨某与某咨询公司的合同違约一案应当适用合同法的规定，并不适用劳动合同法。故请求撤销一审判决，依法改判某咨询公司赔偿损失127350元。某咨询公司的主要上诉理由是：双方没有建立劳动关系不是某咨询公司的过错，系杨某本人的过错。入职通知书是要约邀请，而不是要约。即使入职通知书具有要约的作用，也因杨某未按照要求回复而失效。且杨某亦没有损失。故请求撤销一审判决，驳回杨某的诉讼请求。

二审法院审理后认为，本案中某咨询公司发出的入职通知书载明职务、薪酬、试用期、报到时间等具体确定的内容，并表明在一定期限内经对方表示接受，入职通知书即发生效力。因此，该入职通知书的性质是向杨某发出要约，希望与其订立正式的劳动合同。入职通知书要约经杨某承诺后即成立，具有劳动关系预约合同的性质，具有独立的法律效力。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”因此，用工是劳动关系建立的唯一标准。在本案中，某咨询公司仅向杨某发出了入职通知书，入职通知书是订立正式劳动合同的过程，鉴于双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同，因此，双方之间的劳动关系尚未成立。某咨询公司向杨某发出入职通知书，杨某基于合理信赖认为自己已通过背景调查与原单位办理了解除劳动关系的手续，此后某咨询公司以短信方式通知其未通过背景调查拒绝录用杨某，其行为属于有违诚实信用原则的缔约过失行为。基于此过失行为，导致杨某与原工作单位解除劳动合同后，与该单位又未能订立劳动合同，必然给劳动者造成损失，对此某咨询公司应承担赔偿责任。某咨询公司主张杨某并未按照入职通知书的内容进行回复，故不应该赔偿其损失的意见，从某咨询公司向杨某所发送的两次入职通知书结合杨某手机短信的内容能够看出，某咨询公司系因杨某未通过背景调查而未被录用，故对其主张法院不予采信。

对于应赔偿损失的数额问题，法院认为损失数额不应超出合同的履行利益，同时对于损失的期限应考虑杨某的个人情况、就业环境等因素综合确定。本案中原审法院根据杨某尚未找到工作的事实，同时考虑到其提前离职的客观情况所酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

据此二审法院判决驳回上诉，维持原判。

评析意见：

本案有三个问题值得思考，一是入职通知书的性质是要约还是要约邀请。二是本案中用人单位的行为是否构成缔约过失。三是本案的法律适用问题。

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关于第一个问题，分析入职通知书的性质，直接影响到合同是否成立。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应该符合下列规定：（1）内容明确具体；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请是希望他人向自己发出要约意思表示，对行为人不具有约束力，是一种事实行为，不产生任何法律效果。本案中，某咨询公司发出的入职通知书是向特定主体发出的，且该入职通知书载明职务、薪酬、试用期、报到时间等具体明确的内容，已经具备了一个劳动合同所应具备的主要条款，同时表明在一定期限内经对方表示接受，入职通知书即发生效力。因此，该入职通知书的性质是向杨某发出要约。

关于第二个问题，本案用人单位的行为是否构成缔约过失。

该问题也是入职通知书与双方将来要建立的用工关系问题。笔者认为，二者之间的关系为预约与本约的关系。最高人民法院《关于设立买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中首次在法律上正式承认了预约合同。预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结。关于预约的法律性质问题，有四种观点分别是（1）前契约说；（2）从合同说；（3）附停止条件本约说；（4）独立契约说。最高人民法院的观点倾向于独立契约说，该观点认为预约为独立的合同。笔者认为就本案而言，该预约合同即是一个独立的合同，同时预约合同的成立是为了将来本约的成立做准备。从这个角度讲，该入职通知书也是订立劳动合同中的一个过程。预约合同虽然处于本约的缔约阶段，但鉴于预约合同是一个独立的合同，故违反预约合同应承担的责任应该是违约责任（对于合同义务的违反），而非缔约过失责任（对于先合同义务的违反）。

缔约过失责任制度指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的先合同义务，而致另一方的信赖利益受到损失，应承担损害赔偿责任。缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应尽到交易上的必要注意义务，维护缔约方的利益。本案中某咨询公司向杨某发出了入职通知书，杨某未按照要求对入职通知书作出是否接受的确认回复（庭审中杨某表示口头进行了回复，但某咨询公司予以否认），故本案中预约合同并未成立。需要说明的是预约合同虽未成立，但由此可见在缔约磋商阶段双方相互之间已经建立了一种特殊的信赖关系。考虑到本案中入职通知书中已包含了今后将要订立的劳动合同书中的一些主要条款（职务、薪酬、试用期、报到时间等），也就是说杨某一旦确认，那么双方对于将来订立的劳动合同书的部分主要条款就初步形成一致意见，基于此楊某完全有理由产生合理的信赖并因此对于将来签订劳动合同产生一个合理的期待，杨某基于合理信赖认为自己已通过公司背景调查，解除了与原单位的劳动合同。此后某咨询公司又向杨某发出另一份入职通知书并确定以9月15日的入职通知书为准，同日下午又以其背景不适合公司现阶段的运营模式拒绝签约，且对于“背景不合适”亦未向劳动者作出明确、具体的说明。显然本案中用人单位拒绝签约的行为致使劳动合同不能成立，而又未就拒绝签约的原因予以明确说明，破坏了缔约磋商过程中所形成的信赖利益关系，该咨询公司作为缔约方在主观上存在过错是显而易见的，其行为属于有违诚实信用原则的缔约过失行为。

关于第三个问题，本案的法律适用问题。

合同从本质上说，是平等主体关于建立、变更、终止民事关系的协议。劳动合同则是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。

就本案而言，对于法律适用存在二种观点：（1）应适用劳动合同法的相关规定。我国《劳动合同法》第3条、第26条、第27条、第28条、第86条对于劳动合同缔约过失责任问题进行了规定。（2）应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定（第42条、第43条）。我国劳动合同法对于劳动缔约过失责任未作十分明确具体规定，且本案中，用人单位仅向劳动者发出了入职通知书，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同，因此，双方之间劳动关系尚未成立，本案不属于劳动争议纠纷。应适用合同法的相关规定。

笔者认为缔约过失责任制度适用于因当事人过错导致合同未成立、被撤销或无效的情形。而我国劳动合同法中涉及缔约过失的规定仅为合同无效的情况，对于因一方或双方过错导致劳动合同不成立却未有涉及。本案中缔约过失责任属于合同尚未成立的情况下缔约一方的过错行为所导致，且双方亦未建立事实上的用工关系，故应适用《中华人民共和国合同法》中关于缔约过失责任的条款更为妥当。