浅析缔约过失责任

浅析缔约过失责任（共6篇）

篇1：浅析缔约过失责任

论文题目

缔约过失责任的构成与适用浅析

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缔约过失责任的构成与适用浅析

目录

内容摘要：．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

一、缔约过失责任的理论基础．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

二、缔约过失责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（一）缔约一方有违反先合同义务的行为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（二）造成缔约一方信赖利益损失．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．5

（三）缔约一方存在过错．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．6

（四）违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系．．．．．．．．．．．．．．．．．7

三、缔约过失责任的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．7

（一）缔约过失责任在时间范围上的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．8

（二）缔约过失责任在空间范围上的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．9

四、我国缔约过失责任立法及其完善建议．．．．．．．．．．．．．．．9

五、结束语．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．11

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缔约过失责任的构成与适用浅析

缔约过失责任的构成与适用浅析

专业：法律

学生： 指导老师

内容摘要：缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是指在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充，它旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前合同义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。现本文仅就从缔约过失责任的理论基础、构成与适用方面作个探讨，并对现行《合同法》存在的问题及如何完善提出自己的观点，以期达到完善缔约过失责任制度的目的。

关键字：缔约过失责任 构成要件 适用 建议

一、缔约过失责任的理论基础

1缔约过失责任首先由德国著名法学家耶林提出。1861年，耶林在其主编的《耶林学院年报》学四卷上发表了题为《缔约过失、合同无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文，指出：“合同的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓合同无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者，应对信其合同为有效的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”1其理论被誉为“法学上的发现”而备受推崇。为了弥补合同法和侵权行为法之缺陷，德国判列迅速将缔约过失责任发展为一项原则。继德国之后，许多国家对这一理论作了完善和发展，多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。我国民法和合同法都未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”我国合同法第42条对缔约过失责任作了较为详尽的规定。那缔约过失责任的概念该如何表述呢?学术界说法众多,但观点基本一致。本文认为缔约过失责任是指在订立合同过程中因缔约一方当事人过失违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责 1摘录自 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）台北 1975年版 第79页

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缔约过失责任的构成与适用浅析

为缔约过失责任属于民事责任的一种，采取过错责任原则，其构成要件应恰当、准确反映其本质特征，否则易将责任范围扩大或缩小，实践中危害当事人权益，其构成须包括主观要件和客观要件两个方面。具体而言缔约过失责任的构成要件有以下几个方面：

(一)缔约一方有违反先合同义务的行为

缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务，但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先合同义务，而非合同义务。先合同义务不是因合同有效成立而产生的给付义务，而是在合同生效前，基于诚实信用原则而产生的法定义务。所以说缔约过失责任所保护的是在合同未订立阶段因一方当事人过错而造成相对方信赖利益损失问题。何谓先合同义务，理论界的认识都比较一致。本文认为所谓先合同义务，是指当事人为缔约而相互磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。先合同义务实际上是对当事人之间信用的一种确认和保护，如果一方当事人出于恶意违反了自己的信用，基于双方的信用关系而有所付出的善意一方必将要遭受损失。这种恶意对信用的违反违背了民法的公平及诚实信用原则，与一般的社会观念颇有不合，同时也是对现代社会存在基础的挑战和威胁。因此在合同义务之外再规定一种先合同义务，是法律公平性的体现。一般来说先合同义务具有法定性、附随性、不具有给付性、事先不确定性几个方面的特征。这些特征相对于合同义务来说都有明显的不同，构成了缔约过失责任的存在的独立性。

关于先合同义务的存续期间，是指先合同义务何时产生何时结束。对于这一点学术界存在很大争议，但必须肯定，先合同义务只能产生于缔约双方产生合理的信赖之时，即以要约生效为准，至合同生效前先合同义务一直存在。缔约过失责任正是从要约生效始至合同生效止这一时间段内缔约一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。至此，合同生效后先合同义务才归于消灭。对此在本文的缔约过失责任的适用中将有详细的论述，在此就不再论述了。

（二）造成缔约一方信赖利益损失

根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须要有损失。如果在缔约过程中并没有损失，则谈不上责任的成立。但是缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，在理论和实践中都认为此种损失应为信赖利益的损失。那何为信赖利益？它的范围包括那些？这方面的学说较多，有的将信赖利益等同于期待利益；有的将信赖利益等同于履行利益。本文承认信赖利益与期待利益和履行利益存在一定的联系，但它们之间不是等同关系。就利益产生和实现时间上来说，缔约过失责任所保护的信赖利益可以产生于合同生效前，也可以产生于合同生效后；而期待利益和履行利益的产生和实现都以合同有效和完全履行为前提。综合各家学说本文认为信赖利益是指缔约当事人相信合同有效成立而事实上不能有效成立所丧失的利益。在缔约过程中，因缔约一方的过错致使合同不成立、无效或被撤

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缔约过失责任的构成与适用浅析

过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

总之，要判断当事人的某种行为是否构成缔约过失责任，必须看其是否满足上述构成要件，上述要件是我们认定缔约过失责任的依据和准则，在合同法理论和实践中具有重要的意义。

三、缔约过失责任的适用

缔约过失责任的适用是指在什么时间，什么状态下适用缔约过失责任。我国在1999年《合同法》颁布实施前对缔约过失责任制度作了一些规定，但是不完善，也不够科学，争议也较多。在《合同法》颁布后，应该说该法对缔约过失责任作了较完备的规定，但在适用过程中仍存在着一些争议。从法律规范上看，合同法也仅作了一般原则性的规定，无具体的描述，致使在实践中运用缔约过失责任出现困难，需要加以认定。现本文就从缔约过失责任的适用方面作如下具体分析。

（一）缔约过失责任在时间范围上的适用

缔约过失在时间范围上的适用，是指在什么时候可以适用缔约过失责任，亦即在什么时候追究并让当事人承担这种责任。我国《合同法》第42条明确规定缔约过失责任发生在“当事人订立合同过程中”，但对缔约过程责任何时产生，何时终结学术界存在很大争议。对于何时开始产生缔约过失责任存在两种观点，一种观点是缔约过失责任的产生不是以当事人间彼此信赖为起点，而是以订立合同为起点。具体而言就是以要约生效作起点，因为要约以要约到达受要约人时生效，此时要约才对要约和被要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域。只有在这种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质工作，对于违反先合同义务的行为进行制裁才有意义。另一种观点认为，由于缔约过程是不断变化的，想要确立一个统一的时间点非常困难，也过于僵硬。因此应根据彼此之间产生合理的信赖为起点。本文认为合同法是一个动态的法律体系，它调整的是合同的整个过程，只要有可能产生信赖的场合，就必须进行调整。缔约过失责任的开始正是从缔约人产生信赖之时起算。例如某人进入商场时因地滑而摔倒致伤，商场是否承担缔约过失责任？本文认为受害人进入商场时，其与商场之间即以缔约合同为目的或准备接触。换言之，以可能的顾客身份而进入交易场所，即可成立信赖关系，而不管受害人是否真正想在商场购物。商场应就属于其组织领域内可能致损害发生的侵害状态或事项尽交易上必要的注意义务加以排除或防范，否则就应其自身的过错承担缔约过失责任。因此，缔约过失责任的调整阶段应以缔约双方建立了合理的信赖关系作为起点较为恰当。

关于缔约过失责任何时结束的问题，学术界也有不同的观点。一种观点认为缔约过失责任属于一种先合同义务，先合同义务至合同成立后归于消灭，因而缔约过失责任也于合

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缔约过失责任的构成与适用浅析

过程中法官基于“自由裁量权”对法律相关条文作扩张或类推解释，致使缔约过失责任的适用范围逐渐扩大。只要双方当事人建立合理的信赖关系后到合同生效前由于一方或双方的过错致对方信赖利益的损失的情形均可适用缔约过失责任。

四、我国缔约过失责任立法及其完善建议

通过上述对缔约过失责任的分析，本文认为我国的《合同法》在缔约过失责任立法方面还存在许多的不足，需对其作进一步的分析，以完善我国的缔约过失责任制度。

我国《合同法》第42条、第43条对于缔约过失责任的规定较之以往法律的粗略规定，具有明显的进步性，但仍有很大的不足。该42条描述中均强调了缔约过失责任的故意，容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。第42、43条对于缔约过失责任的具体形式也表述得不够完善，容易在实践过程中造成理解上的歧议。对于缔约过失责任的举证责任上规定也不明确，需要加以解释。

为消除上述负面影响，笔者建议采取以下方式进行修改为宜：第一，将42条第（三）项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为”。明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。第二，在合同法第或者司法解释中列举缔约过失责任的具体表现形式。也就是前文所说的缔约过失责任在空间范围上的适用需以法律列举的形式予以明确。本文认为可作如下分类：

1、假借订合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、撤回或撤销要约不符合法律规定致相对方损失的；

4、撤回承诺不符合法律规定致相对方损失的；

5、未尽通知、保护义务而给相对方造成损失的；

6、泄露或不正当使用对方商业秘密给对方造成损失的；

7、一方过错致合同不成立给对方造成损失的；

8、合同被依法撤销或被变更时给相对方造成损失，当事人有过错的；

9、效力待定合同被承认或被撤销时给相对方造成损失，当事人有过错的；

10、合同被依法确认为无效的给相对方造成损失，当事人有过错的；

11、歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约的行为；

12、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。4根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。由于《合同法》短期内不大可能修改，司法解释的重要性就凸现出来了。最高人民法院应尽快作出司法解释，对一些重要概念，如先合同义务、信赖利益、“有其他违背诚实信用原则的行为”等，进行分析；并对典型案例进行收集、整理、公布。而法官，应积极发挥其能动作用，以共同促进缔约过失制度的繁荣。第三，对于缔约过失责任中过错的举证责任问题在我国《合同法》上没有规定，所以原则上仍然要适用民法的一般举证原则，即谁主张谁举证。然而缔约过失责任往往会发生在地位不均等的当事人之间，由于地位不均等导致“信息偏差”举证能力也不对等。所 4摘录自 http://

徐瑞刚

《谈合同法上的缔约过失责任制度》

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缔约过失责任的构成与适用浅析

以在某些情况下（如缔约人未尽到必要的保护义务导致对方人身、财产利益受到损失），缔约受害人在举证上有困难，此时容易让缔约过失人逃避法律追究，相反缔约过失人却有许多的便利条件。因此本文认为应区别对待。对于在缔约过程中缔约过失人未实施必要的作为义务的情形（如采取措施消除隐患等），应该适用举证责任倒置，由缔约过失人举证证明自己没有过错，否则则应承担过失责任。这样一来有利于及时收集证据、及时处理纠纷，有利于平衡当事人之间的利益，增强缔约过失方的注意责任，符合《合同法》设立缔约过失责任的目的。第四、要想建立健全缔约过失制度，决非一朝一夕之功，司法判例和学说的作用不容忽视。作为缔约过失的发祥地，德国在概念法学大行其道之时，将法官视为“复印机”，而在此理想破灭，法官能动性、独立性被逐渐认同的过程中，立法已不再是核心。换言之，立法已不再是一枝独秀、君临天下，而是与判例、学说相互磨合，形成互动的法律运作体系。不单德国，日本、法国、台湾等国家和地区，判例和学说对缔约过失制度的建立和完善都立下赫赫功勋。反观我国，立法尚简单，司法重实用，学说崇超然，三者相互分立，各行其是，未能形成一和谐机体。因此，在如此重视法官能动作用的法律领域，我国的司法判例和学说发展得极其缓慢。欲让缔约过失制度之奇葩在我国的法律之园争艳吐芬，既要重视立法，又要重视司法判例和学说。

五、结束语

我国《合同法》已经确立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当事人能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。

参考文献：

王泽鉴： 《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社 1998年版 王利明：《合同法研究》中国人民出版社 2002年11月版

吴根发：《缔约中的信赖利益及其损害赔偿》载于《法学》1999年第3期 王晓珉：《经济法学参考资料》 中央广播电视大学出版社 2000年版

隋彭生：《合同法论》 法律出版社 1997年6月版http:///

篇2：浅析缔约过失责任

[摘  要]  缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。  缔约过失责任不属于合同责任，在我国没有统一民法典的情况下，为了保护缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益、履行利益，在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。同时，侵权责任保护的是固有利益，在合同签订、履行过程中可能有侵权性违约行为、违约性侵权行为发生，产生违约责……

一、前言

缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。【1】为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。【2】在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关，但在合同签订、履行过程可能发生违约性侵权行为、侵权性违约行为的情况，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。

缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益，违约责任保护的是合同当事人的履行利益，侵权责任保护的是固有利益。在我国没有统一民法典的情况下，在立法技术上将缔约过失责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新。同时，对于因在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约性侵权行为发生而引起的侵权责任与违约责任竟合时，在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权，但对于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合  问题，我国《合同法》并没有作出规定，有待《合同法》今后进一步完善。基于三种责任在《合同法》上的这种关系，有必要对这三种责任进行简单的比较，以期对各责任有全面的认识。

二、缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述

缔约过失责任也称缔约上过失责任，它的提出实际上解决的是这样的问题：在订立合同的过程中，可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失，也可能会由于一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。再此情况中，都有损失的发生，损失发生后，当然要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义【3】。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法的调整范围存在自身难以解决的漏洞，它们对在缔约阶段一方因过错致他方受损害无法解决，为弥补这一漏洞，需要从法律上建立缔约过失责任。【4】缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。即“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”【5】耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”【6】希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任，我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：①就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。②知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于违约责任与侵权责任的研究，目前国内都比较全面、深入，已形成一定的理论体系，著名学者论著颇多。故，本文不再详述。

违约责任是民事责任的重要内容，是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。【7】违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。【8】如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon  Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”【9】我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的――履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107  条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies  proceed  right）”。【10】目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后

果说、赔偿损失说、法律制裁说，【11】通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。违约责任是当事人违反合同义务后的法律后果，重在维护交易秩序，保障当事人的履行利益的实现，是合同履行过程最重要的民事责任。

侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。【12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征【13】：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任是行为人对国家应负的责任，是以国家强制力作保障的，它不取决与行为人的个人意愿。④侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系；同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使债权人的绝对权得以实现。

三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点

缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征，如下：

1、责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任体资格平等，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。【14】缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受《合同法》地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，主体资格具有绝对的平等性特点。而侵权责任的主体同样具有平等性，尽管是当事人之外的任何人，但双方的地位是平等的。

2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。【15】缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任。约责任基本上是一种财产责任，这于合同的基本特征分不开的，现代法上，合同是最为常用的财产流转的法律形式，违约责任作为合同债务的转化形式，与合同债务具有同一性，故而通常表现为财产性。【16】人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权则任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系；侵权责任的责任形式是赔偿损失。可以看出这三种责任都具有财产性的特征。

3、责任结果具有补充（赔偿）性。由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”【17】主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。【18】《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”）自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第  107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，这是由侵权法的基本功能在于补偿受害人的损失所决定的【19】；同时，还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事措施。

4、责任承担具有意定性。即三种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。【20】责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。侵权责任因其是民事责任，在责任的最后承担上，双方当事人可以协商，这是由民事责任根本特征所决定的。

另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任、违约责任与侵权责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任、违约责任与侵权责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院  (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。

四、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别

缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任、违约责任与侵权责任有着本质的不同，是三种性质不同的民事责任，主要区别体现在：

1、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益（Vertrauensinteresse），是指“当事人相信法律行为有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益（Negative  Interesse）之损害。”【21】对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行为（尤其是合同）有效成立，并予以适当履行，是债权人享有利益，又称为积极行为上利益（Positives  Geshaftsintesesse）或积极合同上利益（Positives  Vertragsin

tersse）；【22】合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。

2、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时也是一种财产责任，一般以受到的损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。

3、违反的义务不同。缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务【23】，也称之为先合同义务【24】；它是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务，其核心是随义务。【25】。而违约责任，就其本质而言是违反合同义务，”  【26】这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”【27】故，  侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。比违约责任、缔约过失责任的义务注意程度要小。

4、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。【28】它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”【29】在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。”【30】只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。【31】而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。

5、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有绝对的相对性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。

6、归责原则不同。缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。【32】当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，【33】即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。【34】立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。【35】而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则；第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款将公平责任于立法确认。

7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。我认为缔约过失责任的构成要件主要有：①当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；②当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；③主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；④客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；⑤当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。【36】我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也

构成此责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点：①须有归则性之意思状态，②须有违法之行为，③须有侵害行为与损害之因果关系。【37】

8、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述【38】，归结起来大致有以下几种：①假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第42条第1款）；②欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；③违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）；④擅自变更，撤回要约；⑤违反初步的协议或意向协议或许诺；⑥泄露或不正当地使用商业秘密；⑦订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；⑧违反禁止强制订约的义务；⑨缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；⑩因一方过错使合同不能成立的行为；（11）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（12）因一方过错使合同变更后无效的行为；（13）因一方过错使合同被撤销的行为；（14）合同不被追认的无效行为；（15）无权代理而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同【39】，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。【40】侵权行为形态可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。不同学者有不同划分，如：王泽鉴先生将一般侵权行为分为①故意或过失不法侵害他人之权利，②故意以背于善良风俗之方法加害与他人，③违反保护他人之法律。特殊侵权行为包括①共同侵权行为，②公务员侵权行为，③法定代理人和雇佣人侵权行为，④定做人侵权行为，⑤动物占有人或工作所有人侵权行为。【41】王利明、杨立新先生将一般侵权行为划分为：⑴侵害财产的侵权行为，⑵侵害人身的侵权行为，包括侵害一般人格权、生命健康权、身份权、其他人格权的行为。【42】

9、责任形式不同。由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。【43】，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。而侵权责任除损害赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响【44】等其他财产责任形式和非财产责任形式。

10、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。【45】信赖利益的损失，“不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。”【46】既包括因他方的`缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。而违约责任的损害赔偿主要指履行利益（也有学者称之可得利益【47】损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，因违约而造成的实际损害。即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，。侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”【48】，即包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

11、免（减）责事由不同。缔约过失责任则没有免责条款。【49】，不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。【50】在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。侵权责任可因加害认证明其已尽了相当之注意义务而免责。根据我国现行法律及司法实践，侵权责任免则事由主要有：①依法执行职务，②正当防卫，③紧急避险，④受害人同意，⑤不可抗力。

五、缔约过失责任与侵权责任、违约责任与侵权责任竞合

在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为常具有多重性质，符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。【51】在合同订立过程中，有时会因一方的过错而致使对方的人身、财产权等绝对权利受到侵害，使当事人的固有利益受到损失；在合同的履行过程中，也同样会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权  ，也可能因侵害对方的人身权、财产权而违约，这时会发生违约责任与侵权责任竟合的问题。《合同法》第122条以立法的形式赋予了当事人请求选择权，即违约责任与侵权责任竟合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使。允许当事人选择其一进行索赔，充分体现了合同自由的精神。

缔约过失责任与侵权责任都是因民事违法行为引起的法律后果，受损害方都可以依法请求司法救济。 需要指出的是，实践中缔约过失责任和侵权责任在一定条件下可能发生竞合。受害人主张何种责任，直接关系到他的切身利益。例如，王某进入某商厦买一高压锅，在看售货员演示样品时，样品发生爆炸而致人身伤害。在此案中，若依缔约过失责任，受害人王某仅能向某商厦索赔，若依侵权责任，王某则不仅可向某商厦索赔，还可向产品的制造者追偿。那么，受害人应该以何种请求权来索取赔偿呢？参照德国及我国台湾地区的学者的观点，一般都不主张通过侵权行为法的方法来追究该商场的责任，因为依照德国及台湾地区民法的规定，该商场可以通过证明其已对直接造成损失的受害人尽到了相当的注意义务而免则，从而减少受害人获得赔偿的机会。另外，给予侵权行为构成的注意义务低于在缔约过失责任中的注意义务，因此，按照侵权行为法追究加害人的责任将不利于受害人。因此，有学者主张，我国可以承认侵权责任与缔约过失责任的竟合，使受害人享有选择权，从而更有利于受害人，也更有利于实现民法的立法目的。【52】

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《合同法》虽未明确规定缔约过失责任与侵权责任的竞合问题，但是根据合同自由的立法原则，并参照最相类似的第一百二十二条之规定，笔者认为，既然受害人有时主张缔约过失责任有利，有时请求侵权责任更好，那么法律应该赋予他选择权，允许当事人选择其中一种权利进行行使，以达到侧重于保护无辜受害人合法权益的目的。当事人向人民法院起诉时作出选择后，如果在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，不得加以限制。

六、结语

总之，通过上述的简单比较，可以看出缔约过失责任、违约责任与侵权责任有一些相同之处，具有民事责任的一般特征，是民事责任体系中的具体分类，三种责任相互独立，互相区别，但又有一定的联系，某些情况下还会发生竟合的问题。缔约过失责任、违约责任与侵权责任为保护当事人在签订、履行合同过程的形成的期待利益、履行利益、固有利益的实现提供了强有力的法律保障；缔约过失责任、违约责任与侵权责任对于当事人在签订、履行合同过程中形成的期待利益、履行利益、固有利益的保护始终处于周延状态。因此，对这三种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。

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【13】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，19版，第8页。

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【18】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第283页。

【19】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，年版，第99页

【20】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第283页。

【21】王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五卷），中国政法大学出版社年版，第212页。

【22】韩士远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社，1999版，第161页。

【23】王利明著：  《违约责任论》，中国政法大学出版社，年版，第608页

【24】余延满著：《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【25】余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第170页。

【26】梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商丛论》第8卷，法律出版社，1997版。

【27】王利明著：  《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第608页。

【28】余延满著：《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【29】余延满著：《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【30】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第606页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。

【31】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第607页。

【32】余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第170页。

【33】王利明著：《民商法研究》，法律出版社，月版，第451―471页。

【34】崔建远著：《合同法》，2000年7月版，第252页；陈小君著：《合同法学》。

【35】邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第53页。

【36】邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第39页。

【37】史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第111页。

【38】王利明、崔建远著：《合同法新论・总则》，中国政法大学出版社，2000年3月版，第176页。

【39】王利明、崔建远著，见前，第583―589页；陈小君著，见前，第240―241页。

【40】邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第73-75页。

【41】王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社，9月版，第151页。

【42】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第140、141、159页

【43】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第607页；余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第170页。

【44】季立刚：《合同法教程新编》，上海教育出版社，2000年版，第22页。

【45】王秋实：《缔约过失责任制度及其适用》，载《阴山学刊》1999年第12期。

【46】王利明著：  《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第608页。

【47】费思编著：《现代经济合同》，兰州大学出版社，2000年1月版，第39页。

【48】余延满著《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【49】王洪亮主编：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社，2000年版，第149页。

【50】孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社，1999年3月第1版第148、149页  。

【51】王利明、杨立新：《侵权行为法

》，法律出版社，1998年版，第120页  。

篇3：浅析缔约过失责任

缔约过失制度萌芽在罗马法, 但作为理论最早由德国法学家耶林提出。1861年耶林在《耶林学报年报》发表了《缔约过失、契约无效与未臻完善时的损害赔偿》一文, 指出“契约的缔结产生了一种履行义务, 若此种效力因法律障碍被排除, 也会产生一种损害赔偿义务。随后德国、日本也通过理论与判例确定了缔约过失责任制度。我国《民法通则》第61条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后, 当事人因该行为取得的财产, 应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失, 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。”到1999年颁布的《合同法》系统陈述了缔约过失责任, 弥补了《民法通则》的不足, 但我国缔约过失责任制度仍有待进一步完善。

二、缔约过失责任的构成条件

学术界一般认为缔约过失责任的成立应当具备以下条件: (1) 缔约一方违反先合同义务。缔约过失责任作为一种责任形态存在, 以违反先合同义务为前提; (2) 违反先合同义务的一方有过错。民事责任主要为过错责任制, 过错包括故意和过失两种表现形式; (3) 给缔约相对人造成损失; (4) 过错与损失之间有因果关系。

三、缔约过失责任的承担方式

缔约过失责任的责任形式只有一种——损害赔偿。对于缔约过失责任的赔偿范围各学者有不同的见解。有的学者认为一般只赔偿直接损失, 对间接损失不予考虑。这种观点认为, 信赖利益必须是一种可以能够合理确定的损失, 将机会丧失的间接损失纳入赔偿范围则会产生缔约过失赔偿范围过大, 不利于确定责任, 同时也会诱发第三人与当事人恶意串通索赔巨额机会损失的费用。而认为将间接损失纳入赔偿范围的观点认为建立缔约过失责任的目的人在于弥补受害人的损失, 如果确因一方违反先合同义务造成他方订约机会的丧失而受损害, 不予赔偿则不公平。

笔者认为, 缔约过失的赔偿范围应当以直接责任为主, 对于间接责任应以可预见的履行利益范围为限。当然, 因缔约一方的缔约过失给对方造成损失时, 受损方应及时采取措施防止损害扩大, 否则无权就扩大的损失要求赔偿。但因其防止损害扩大支出的合理费用, 则应当由缔约过失方承担。

四、我国缔约过失责任制度的现状

我国法律关于缔约过失责任的规定, 目前主要在《合同法》中。但其法定类型范围过窄, 且赔偿范围很笼统, 仅仅表述为责任人应当承担损害赔偿责任, 至于应当赔偿实际损失还是赔偿信赖利益, 还是赔偿期待利益都不明确。这就给司法实践带来了许多困难, 可操作性差。目前, 全国人大常委会和最高人民法院也未作出相应的立法解释和司法解释, 从而导致司法实践中法官面对问题时无所适从, 其结果只能由法官自由裁量, 常造成同一案件经不同法院甚至同一法院不同法官裁决的后果相差十分悬殊。

五、对我国缔约过失责任体系构建的设想

(一) 从法律角度明确缔约过失责任的概念。

纵观《民法通则》和《合同法》, 我国法律对于缔约过失责任的概念一直没有明确界定。王利明教授对缔约过失责任定义为:“所谓缔约上的过失责任, 是指在合同订立过程中, 一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务, 而致另一方的信赖利益的损失, 并应承担损害赔偿责任。”笔者认为, 我国法律应当对缔约过失责任这一专门性法律术语作出直接规定, 并通过立法丰富缔约过失责任的类型。从缔约过失责任的构成要件出发, 既要作一般性规定, 又要有缔约过失责任的祥态, 这样有利于司法实践的操作。并且充分考虑缔约过失在实践中的表现形式。

(二) 对缔约过失责任的赔偿范围作出明确规定

我国《合同法》第四十二条对缔约过失的责任只简单规定并没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作进一步的明确规定, 导致学术界存在不同解释。王利明教授认为, 在缔约过失责任中, 应当以信赖利益作为赔偿的基本范围, 信赖利益的损失限于信赖利益的直接损失。而武汉大学余延满教授认为, 因缔约过失造成的损失是信赖利益损失, 主要包括订约费用、履约费用、受害人失去上述费用所失去的利息、合理的间接损失。

(三) 明确缔约过失责任在和侵权行为责任、违约责任发生竞合时的处理方式

在现实生活中, 因民事关系的复杂性, 同一违法行为常有多重性质, 符合合同法和侵权行为法中的不同构成要件。因此, 实践中缔约过失责任与侵权责任在一定条件下可能发生竞合, 法律应当允许当事人作出选择。

参考文献

[1]王利明:《违约责任论》, 中国政法大学出版社, 2003年。[1]王利明:《违约责任论》, 中国政法大学出版社, 2003年。

[2]余延满:《合同法原论》, 武汉大学出版社, 1999年。[2]余延满:《合同法原论》, 武汉大学出版社, 1999年。

篇4：浅析缔约过失责任制度

[关键词] 诚实守信；信赖利益；缔约过失请求权

【中图分类号】 G206 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-025-1

一、缔约过失责任理论的创立

缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林于1861年提出来的，所谓的缔约过失责任，简言之，就是法律所保护的，不仅是要包括双方当事人已经缔约的合同关系，也应当包括在缔约过程中产生的合同关系。如果法律不能保护在缔约过程中的契约关系，缔约一方当事人就会因为另一方的疏忽或者不注意而遭受损失，当发生了因缔结一方当事人的过错，而使契约不能成立时，对其信赖契约有效的另一方当事人，就应该有权利获得基于此信赖利益而获得一种赔偿请求权。耶林对缔约过失责任的理论的研究，不得不说是法学研究史上的里程碑，具有重大的创造意义和现实意义，不论是对大陆法系还是英美法系国家都产生深远的影响。

二、缔约过失责任请求权基础

缔约过失责任的产生要以损害事实的发生为成立要件，一般认为其责任的发生主要是信赖利益的损失，信赖利益是指缔结合同的当事人基于诚实信用为使合同有效，因而信赖对方而支出的合理费用。信赖利益不同于履行利益，主要表现在信赖利益的赔偿结果是使合同恢复到未成立的状态，它是一种既存的利益状态，是对信赖允诺的当事人在允诺之前就已经拥有的利益。而履行利益的赔偿结果则使双方当事人因合同有效所确立权利义务达到完满实现的状态。信赖利益也不同于期待利益，期待利益是指在期望合同能够完全履行的情况下，所投入的花费以及能够获得的利润。从这个层面个上讲，信赖利益是流动在期待利益之中的，且目的直指期待利益。因此，信赖利益损害的赔偿是否受到以期待利益的限制，在不同的情况下，数额的限定程度是不同的：首先，信赖利益的损害赔偿应该是可以预见到的，这种预见到损失所受到的限制就是不应当超过致使合同不能成立、无效、被撤销状态下的因对方人过错所造成的损失。再次，在合同得到全面履行时所能预算的最大期待利益应当是有上限的，信赖利益的损害赔偿就不应超过这个上限。所以，信赖利益即包括在信赖允诺当事人已经拥有的既存利益也包括在合同缔约过程中（不论合同是否成立或有效）所支出的费用或代价及其利息的一种损失状态下的利益。

缔约过失责任制度的产生是基于一种信赖利益的损失，对信赖利益进行合理性判断与缔约过失责任能否作为一种独立的请求权有很大的关系。学界的通说是诚实信用说，即当事人为缔约而接触磋商之时，便产生基于诚信而产生一种彼此间的信赖关系，如果当事人违反了注意义务，如附随义务，保密义务等，造成相对人损害的，应付赔偿责任。缔约过失责任赔偿责任请求权只能是基于某种债权而为之，基于物权，身份权为请求权的，皆是基于这些权利效力本身而生的救济权。所以，如果想论证缔约过失责任制度作为一种独立的债权请求权，以诚实守信原则作为其基础原则无疑是可行的。

三、缔约过失责任的地位——与有关责任的比较

我国《合同法》第42、43条的条文规定，表明了缔约过失赔偿责任的请求权只能以缔约过失赔偿之债为基础，而这一赔偿责任基于诚实信用理论基础的。无论是在撤销当事人之间不真实的意思还是涉及到被追认的无权代理行为等缔约过失责任的场合，都存在善意相对人一方利益保护的问题，利益需要横平，否则将有失公平，而诚实信用原则的本质或者说根本机制就在于利益的平衡，实现双方当事人和社会的三方利益平衡。

缔约过失责任与违约责任的区别主要是否以合同的存在为前提，且基于合同产生的赔偿责任也不同，与侵权责任的不同之处在于责任构成要件不同。缔约过失责任损害的是地缔约人的契约利益，侵权责任侵犯的是人固有的權益。这表明出缔约过失责任是以另一种独立的责任形态而存在的。在前文所述当中，缔约过失责任损害的是缔约当事人的信赖利益，“信赖利益损害的赔偿责任的理论基础，往往就是基于诚信原则与利益衡平的基本民法观念。”在我国《合同法》第42条第三款规定的其他缔约过失责任类型，就明确指出了第42条第一款中提到的恶意磋商的缔约过失责任类型以及第二款中规定故意隐瞒重要事实的缔约过失责任类型，也是基于诚实信用原则而突出的缔约过失责任。故笔者认同诚实信用说，应当由诚实守信作为缔约当事人其请求权的基础。

参考文献：

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[6]李哲.关于完善我国缔约过失责任制度的若干设想[D].延边：延边大学硕士论文，2006.

篇5：合同法缔约过失责任刍议

我国民事法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同法》第11条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应对另一方应合同无效而遭受的损失负赔偿责任”。其后制定的《民法通则》第16条第1款规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但这两部法对缔约过失的适用领域均规定过窄，对缔约过失责任的义务内容也欠明确。直到1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，并用第四十二条、第四十三条两个专门条目对缔约过失责任做出了规范。

为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，我国合同法第42条对缔约过失责任做出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”一般认为，缔约过失责任也即先合同义务，是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时而应承担的民事责任。

一、缔约过失责任的构成要件及特点

（一）缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任采取过错责任原则，以当事人违反相关义务并造成损害为条件。具体来说，缔约过失责任的构成要件主要有以下五个：

１、缔约过失责任发生在合同缔约的过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立，那么合同的缔结过程就已经结束，此间因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同违约责任，而不能适用缔约过失责任。

２、必须有缔约过失行为的存在，即有违反先合同义务或附随义务的行为。先合同义务不同于合同义务，所谓先合同义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。

３、缔约相对人必须有损失的存在。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。

４、违反先合同义务的一方必须有过错。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害

人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约

过失责任。

５、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。

（二）缔约过失责任的特点

缔约过失责任的特点可以归纳为以下四个：

1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立，是在缔结合同过程中产生的。判断应否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。

2、缔约过失责任是以诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下产生的先契约义务，或称之为先合同义务。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程

中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。

3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用、履约准备费用等。

4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行合同法中已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。它只存在于缔结合同过程中，所以缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。

二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的差异

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况；违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：

1、责任产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于合同已生效的情况下，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。

2、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。

3、责任承担的形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

4、归责原则不同。缔约过失责任主要适用过错责任原则，即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。违约责任的归责原则一般适用无过错责任原则，作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。

5、赔偿范围不同。违约责任赔偿的是履行利益，它受到可预见利益的限制，即损害赔偿的数额应相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。违约责任赔偿结果是使当事人达到完全履行时的状态。对于赔偿的计算方法、数额等，合同当事人双方在缔约合同过程中通过协商而达成合意。而缔约过失责任的损害赔偿只能是信赖利益的赔偿。信赖利益的损失不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到缔约前未曾发生时的状态，但是缔约过失的损害赔偿不能事先达成合意，所以在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

此外，这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

侵权责任是指当事人的行为违反了法律和行政法规的规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任。该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱补偿受害方损失的利益。侵权责任与缔约过失责任存在的主要区别如下：

1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任的产生是以缔约双方当事人通过接触，进而形成了一种特殊的信赖关系为前提。但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关，只有当侵权行为发生时，当事人之间才能产生损害赔偿的法律关系。因此，侵权责任不存在什么前提条件，而缔约过失责任必须是双方当事人为缔结合同而且产生了一种特殊的信赖利益。

2、其行为侵害的对象不同。从本质来说，缔约过失责任是因为违反了民法诚实信用原则而产生的先合同义务，侵害的是缔约对方因信其合同有效成立而产生的信赖利益。侵权行为则是直接侵害被侵害人的人身权和财产权。

3、两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失原则适用过错责任原则；而在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。

4、损害赔偿范围不同。缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围既包括现有财产的毁损、灭失和可得利益的损失，也包括被侵害人的人身权及相关权利侵害的赔偿。

5、两种责任具体承担责任的类型或形式不同。缔约过失责任主要是一种财产责任，一般表现为对缔约方财产和人身损失的物质赔偿。而侵权责任是财产责任与非财产责任的综合，除表现为财产损失外，有时还可以表现为对人格权或精神损害的安抚和平复，如赔礼道歉、消除影响、排除妨碍等形式。

缔约过失责任与违约责任、侵权责任还存在着其他方面的区别。如：承担责任主体的不同，免责事由不同等等。

三、合同法缔约过失责任的适用类型

根据我国《合同法》第42条和第43条及第58条的规定，缔约过失责任存在以下四种表现形式：

1、假借订立合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、泄露或不正当地使用商业秘密；

4、有其他违背诚实信用原则的行为。由于缔约过失责任的基础在于违反了互相协助、互相照顾、互相告知、互相保护、互相诚实、互相保密等法定义务，所以根据这些义务的具体内容及缔约人是否尽到必要的注意，可以将缔约过失责任的适用类型分为以下几种情形：

一是给付自始客观不能时的缔约过失责任。当事人在订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的，对于非因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿责任。

二是合同不成立时的缔约过失责任。在合同双方当事人意思表示不一致而导致合同不能成立时，有过失的一方当事人应对对方因信赖合同成立所受损失负赔偿责任。

三是合同无效或被撤销时的缔约过失责任。合同因一方当事人的过失而导致无效或被撤销时，有过错的一方应赔偿他方因此而受到的损失。

四是违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。主要表现在：(1)缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的；(2)缔约时未尽告知义务而且导致对方遭受财产损失的；(3)缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损失的；(4)缔约时未尽忠诚义务、保密义务等而给对方遭受财产损失的。

五是缔约时缔约人擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任。要约人违反有效要约而给对方造成财产损失的，应承担缔约过失责任。

六是缔约人因无权代理行为而产生的缔约过失责任。因缔约人一方的无权代理行为而导致合同无效，对方因信赖代理人有代理权而受到的信赖利益的损失，应当由无权代理人来予以赔偿。

四、结语

虽然我国的《合同法》在第四十二条、第四十三条规定了有关缔约过失方面的内容。但是这些规定还是比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面能促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，使得诚实信用成为从事契约活动任意当事人所必须恪守的准则，并能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。所以，进一步完善缔约过失责任制，对规范社会经济秩序、实现法的正义性、维护社会公正和社会秩序、促进社会经济和谐发展都具有十分重要的意义。

篇6：对合同法缔约过失责任的思考

本 科 生 毕 业 论 文

题目：对合同法缔约过失责任的思考

准考证号：01011301202 专业：律师 姓 名：姚 佳 璐 联系方式：*** 完成时间；2014年11月1日

指导老师：史 伟 丽 成绩：

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对合同法缔约过失责任的思考

【内容摘要】 缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任，本文通过对其理论的把握，明确适用范围，同时也是对其适用时间问题、空间问题及在司法实践中存在问题的思考，这些思考将会对合同法的完善起到重要的作用。

【关键词】合同法 缔约过失责任 信赖利益

一、缔约过失责任的特点及构成要件

(一)缔约过失责任的特点

1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任其具有相对性。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。

（1）应以要约生效作为起点。因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。

（2）由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。

我比较赞同第一种观点。缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。缔约过失责任以

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益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。

4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。

（二）、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下四个：

1、缔约一方违反先合同义务，缔约过失责任作为一种责任形态，与违约责任不同之处在于它违反的不是合同义务，而是先合同义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础是诚实信用原则。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第四十二条、四十三条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔

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（一）责任产生的前提条件不同

违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。

（二）责任承担的形式不同

缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。

（三）归责原则不同

缔约过失责任只能使适用过错责任原则。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。

1、过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；

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用于合同未成立阶段、无效阶段、有效阶段。如此在有效型缔约过失责任在理论上可能会出现对同一合同案件同时追究一方或双方的违约责任和过失责任，也就是会产生重复和交叉适用违约和缔约过失责任的情况（当然其中涉及对缔约过失责任请求权时效的规定，这是将来民法典制定时需要考虑的问题，对此问题本文不做论述）。但这往往在实践中难以为人理解和接受。我认为随着民法理论的发展和司法实践的需用及立法的进一步完善，如真意保留理论的提出对合同法第42条规定“假借订立合同，恶意磋商”条款的质疑以及违反情报提供义务即合同法第42条第2项的规定中以合同有效型占典型性为现状的情形，可以发现未来缔约过失责任的适用必然是以合同有效阶段的适用为重要内容。

（二）缔约过失责任的适用时间问题

如果对缔约过失的具体行为作出明确的确定后，当事人之间是否存在先合同义务则成为适用缔约过失责任的前提。对如何确认当事人之间存在先合同义务，实践中也存在较大的分歧。本人认为，确认当事人之间是否存在先合同义务，应自要约生效开始较为恰当，如果当事人之间只是一般的联系或一方发出的是要约邀请，双方当事人之间无从发生信赖利益。要约邀请做为缔约的特殊过程，与合同的有效成立具有一定的联系，但没有法律上的约束力。也就是说，合同法对这种联系的本身不要求对当事人有一定的相互制约。因此，不能认定双方必须尽诚实信用的先合同义务，而从排除了产生缔约过失责任的时间上的要求。只有一方向另一方发出要约，另一方也作出接受要约的

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责任使相对方所受到的损失形态各异，如何界定，法律没有给出明确的规定。依我之愚见，实有必要进行分类，再行确定赔偿范围。主要表现形式有：

1、假借订合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、未尽保密义务或不正当使用对方商业秘密给对方造成的损失；

4、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。

根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。

四、合同法缔约过失责任在司法实践中存在的问题

（一）缔约过失责任和侵权责任的竞合

目前对于过失责任的性质是独立的不同于侵权责任和违约责任的观点基本为我国所认可，但是正如违约和侵权竞合存在一样，过失责任和侵权责任也存在竞合情况也就是讲也存逻辑上的相交关系。故本人认为也应存在当事人选择法律的适用问题。目前对二者的竞合问题学者论述很少。我认为搞清此问题有理论上和实践上的意义。为了说明问题先举一个案例：一个人在商场买东西谈价格时由于商场地滑致伤。从合同法的角度分析显然是一个较为典型的商场违反基于诚实信用原则而产生的法定的先合同义务，所以应承担缔约过失责任。

同时我认为也可以依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。要求商场承担侵权责任。那么实践中应如何处理此案

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造成了司法实践上难以操作。

对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。王利明先生基于其客观过错说认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证。”但也有学者持反对态度，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”其实质即要求实行举证责任倒置，由过错方承担举证责任。笔者认为，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。一般情况下，应按照“谁主张，谁举证”原则，由受害方承担举证责任。如，擅自撤回要约的缔约过失责任、泄露或不正当使用商业秘密的缔约过失责任、违背意向书或许诺的缔约过失责任等，受害方主张权利时均应负担举证责任。但缔约中信赖利益损害存在种种复杂情况，有时由受害方举证行为人的主观过错存在较大困难。如果仍固守“谁主张，谁举证”原则，受害方势必陷入一种极为不利的地位。这种情况下，宜适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的，法院即可从上述事实中推定对方有过错。被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己主观上无过错。

五、缔约过失责任的完善意见

（一）明确缔约过失责任的一般规定

先合同义务的确定在缔约过失责任制度中举足轻重。它是缔约过失责任首要前提条件,也是确定缔约过失责任的适围的根本标准,还是确定缔约过失责任的赔偿范围的重要。因此,笔者建议,关于先合同

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既是一种主观的过错，更是一种客观上的过错，是一种主观与客观相结合的过错。在缔约过失责任的情况下，行为人的过错，首先表现为客观的过错，即其违反了依据诚信原则而产生的义务，这一义务是一种法定义务。违背了它并破坏了缔约关系，就构成缔约上的客观过失；其次，它还表现为主观的过错，即一个正常的、理性的缔约人应该明白，缔约当事人为缔约的目的，一旦开始交涉，步入接触、磋商阶段，就应遵守依据诚信原则产生的义务，违背了它并破坏了缔约关系，也就可以推定其主观上有过错。因此，宜从主观客观相结合的角度来认定缔约过失责任的存在。

六、结语

我国《合同法》已经确立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当事人能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。

参考文献：