论医疗技术规范在认定医疗过失中的作用

论医疗技术规范在认定医疗过失中的作用（通用6篇）

篇1：论医疗技术规范在认定医疗过失中的作用

【摘 要】 医疗事故属于医疗执业侵权。医疗执业侵权中医方的过失来自于其违反了法律要求的照护义务。美国的医疗执业侵权法从“医疗常规标准”已经发展出了“群体接受的标准”，以及在此基础上的过失认定原则。在程序上，美国的原告依赖于专家证人举证证明医方过错。我国的医疗事故诉讼的过失标准是“医疗常规标准”，存在着许多法律缺陷；

程序

没有专家证人制度，但实行单一举证责任倒置。事实上，过失的认定上交给了医疗事故技术鉴定，成为了医疗事故诉讼的核心。“医疗常规标准”和举证责任、医疗事故鉴定存在很多法律上的冲突。医疗事故鉴定和医疗事故诉讼间的关系．现有

法律存有许多待讨论的问题；鉴定人的欠缺法律责任的规范。但现有达到专家辅助人和可能有的医学专家充当陪审员．很

可能有助于解决我国医疗事故诉讼中的专业问题。

【关键词】 医疗事故；医疗过失；医疗事故技术鉴定；专家辅助人

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)02—0019—09

identification of negligence in m edicine m alpractice lawsuit．he huai-wen．law school,peking university,10087

1【abstract】negligence in medical practice comes from violation of applicable standard of care．such standards in con—

mob law of u．s．a have evolved from customary practice to acceptab le practice，which accommodate the need of new develop—

ment in clinic medicine，along with several doctrines governing establishment of negligence in malpractice．as in civil proce—

dure． plaintif-patient s export witness plays the role of estab lishment of the applicable standards of care an d the violation

ther~f on defendant—physician s part． in china，the substantive standards ale the customary ones which have several flaws，and in proceed ing，there is no such an expert，but the bu~en of proof of no-fauh is otherwise uniformly laid on defendan t—

physician s part．however,as a matte of both law and fact．the establishment of negligence is dependent upon verification by

medical association． which is of paramount importance． the customary stan dard is in man y aspects in conflict witl1 bu~en of

proof and verification system．as to the legal relationship between such verification and the proceeding，the accountab ility there—

of on designated professional group who ca／ty the verification，is open to debate．but ancillary professional witness an d the pos—

sible professional assessor may shed auspicious light on professional requirement of this type of lawsuit．

【key words】medical malpractice；

medical error；,verification of medical malpractice；ancilary professional witness

2002年9月开始施行的《医疗事故处理条例》规

定，医疗事故是指“医疗机构及其医务人员在医疗活

动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊

疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事

故。”在医疗执业侵权纠纷中，医疗机构及其医务人员

过失认定是行政和司法途径解决纠纷的核心问题。美

国医疗执业侵权的实体原则对我国相应制度很有借

鉴意义。但我国没有对抗式诉讼传统下的专家证人制

度，而实行的鉴定制度。我国的照护义务标准本身存

在着缺陷，它和医疗行为引起的侵权诉讼中实行举证

责任倒置制度② 以及医疗事故技术鉴定存在着很多

冲突。虽然举证责任倒置，医疗事故鉴定仍旧是过失

认定的中心环节。比照国外成熟的医疗执业侵权应当

遵循的实体原则．本文落脚于中国现有制度框架下过

【作者简介l 何怀文，男，医学学士，北京大学法学院2003级在读研究生。tei：+86-10-62763089；e-mail：pkuhhw@yahoo．com．crl

① 本文标题翻译为：“decision ofnegligence in medicine malpractice．”基于以下理由：第一，《元照英美法字典》对“decision”的注释是：decision是指

对事实问题．有时也包括对法律问题进行考虑、评议后所得出的结论。它是一种司法或准司法性质的决定，其行为主体多数情况下是法院，但也

包括仲裁机关或委员会。不仅用于终局性，也包括中间的裁决(参见：《元照英美法字典》，法律出版社，2003，375页)。第二，在我国目前的法律构

架下，医疗事故过失的认定实际上是在医学会专家鉴定组和法院两个层次上，是司法或准司法的性质。本文也是在上述意义下使用“认定”一词；

同时本文所指的“认定”还强调认定的司法或准司法的过程。第三，考虑到医疗事故是我国法律特有的概念，翻译成英语，较为准确的是medical

malpractice。同时，笔者认为，医疗事故不是一个清晰的、界定良好的法律术语。考虑到医疗行业是执业性行业，以医疗执业侵权作为代替概念，可能是好的选择；另外，如果这样，“medical malpractice”对译为“医疗执业侵权”较为合适。但为了尊重实在法，本文题目仍采用“医疗事故”的用

语．而在文中可能出于行文方便而混用。

(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项。

· l02 ·

失认定标准在诉讼程序的法律问题以及医疗事故技

术鉴定在诉讼中的性质。

一、医疗事故中的过失的标准

医疗事故属于过失人身伤害侵权，但是其过失标

准和普通人身侵权的过失标准有很大的区别。普通人

身侵权中，判断行为人是否有过失，是理性人注意义

务的标准，也即一个理性人在相同情况下应当注意的程度。如果行为人在侵权行为发生之时，未尽到一个

理性人的注意义务，因而不合理地对他人的人身构成危险，进而损害他人的健康乃至生命，他就是有过失的。但是，医疗行为侵权的过失判断标准却不是传统

侵权法的理性人标准，而是医生的执业标准(profes．

sional standard)。①

传统的医生的执业标准，也即医疗水准(medical

standard)，是指某一临床专业的常规(customary or

usual practice)。在美国，早期这一标准还有地域性，即

如果医生医疗行为符合本地的医疗常规、习惯，就被

认为是没有过错的。随着交通、信息的发展，医生接受

继续教育和训练的机会的增加，地域差别的缩小，司

法就不再考虑地域因素了，而适用全国一致的标准。

1970年blair v．eblen案，医生的执业标准发展成了“执业群体接受的标准”(acceptable practice)。法官

在该案判决中说：医生在行医时，应当尽到其同行中

合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备的医疗技能，履行相同的照护义务。②执业群体接受的标准下，医生是否有过失，不在于他是否遵循了常规，而在于他的临床医疗行为是否是合理的、称职的，其

同行是否能接受。也就说，医生盲目地、过错地遵循常

规不能免责。

执业群体接受的标准提高了对医生的要求，但是

却缓解了医疗常规和医学发展之间的紧张关系。现代

医学发展迅速，不断涌现新技术，医学模式已经从传

统的经验医学模式．向循证医学模式③发展。20世纪

70年代，以archie cochrane为代表的流行病学家分

析大量已报道的资料发现，只有不足20％ 的临床诊治

措施后来被证明是有效的，因此，他们疾呼“临床实践

需要证据”。20世纪90年代，循证医学得到发展，地位

得以确立。循证医学强调以国际公认的临床随机对照

研究(randomized controlled trial，rct)和rct的系统

评价方法(systematic reviews，sr)及meta一分析(meta一

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

analyses)的结果作为评价某种治疗的有效性和安全性的最可靠依据，进而以此指导临床医疗行为。现代通

信技术发达．循证医学的成果很大程度上可以全球共

享。在这种模式下，医生被要求将当前最好的研究证

据与临床专业知识和患者的价值相结合而做出临床

诊疗决策。1997年7月经卫生部批准，在华西医科大

学成立中国cochrane中心．中国的循证医学专业从此

开始。在这样的医学发展背景下，医生的执业标准仍

旧停留在医疗常规水平上，可能会给临床医学发展增

加困难。医生采用循证医学得到的结论而进行临床的诊疗行为往往偏离了医疗常规；由于医学不是精确性的科学(exact science)，医生无法保障积极的治疗结

果；如果出现不利后果，医生可能因为偏离常规而被

认定为有过失，进而可能承担不当的责任。执业群体

接受的标准可以使这样兢兢业业的医生不会无辜地

罹难。

我国的《医疗事故处理条例》中确定的照护义务

标准是：“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊疗护理规范、常规”(以下简称医疗常规标准)。违反

上述标准，“过失地造成患者人身损害的”，构成医疗

事故。不难发现，上述标准是对《医疗事故处理办法》

中的技术责任取消的情况下，对责任事故的翻版。但

其实曾经的“责任事故”以及今天的“医疗事故”，对医

方主观过错的要求都是“过失”。也就是说，如果违反

了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护

理规范、常规”，就推定其为是有过失的。这是一种可

以推翻的司法推定(rebutable iudicial notice)；医方可

以推翻以上的司法推定，证明自己虽然违反了医疗常

规，但是没有过错，从而不再承担医疗事故的责任。

一个负责任的医生。采取有充分理由的、偏离常

规而具有一定医疗风险的诊疗行为，对病人，对社会

整体的健康福利都将是有益的。而一个不负责任的医

生采取的遵循医疗常规的行为可能是危险或无知的。

archie cochrane的流行病学资料已经表明，医疗常规

对疾病的有效性可能会是相当局限的。在上述两种情

况下的诊疗行为．都可能发生“明显的人身伤害”。如

果将常规标准理解为可推翻的司法推定，前者可能被

证明不是医疗事故．而后者却当然地被认为肯定不是

医疗事故。笔者认为后一种情况是不妥的；遵守了常

规标准，仅仅是另外一种可推翻的司法推定，应当允

① 由于医疗行业的执业性(practice)，所以笔者认为，“professional standard”译为“执业标准”较适当。

② blair v．eblen，461，s．w．2d370，373(ky．1970)：[a physician is]under a duty to use that degree of care and skill which is expected of a reasonably

competent practitioner in the sanle class to which he belongs．acting in the same or similar circumstance．文中为笔者意译。

③ 循证医学(evidence—based medicine，ebm)，又称实证医学，其含义为：”有明确目的、正确地运用现有最好的科学依据结合每位病人的具体情况

来指导治疗”。1992年加拿大mcmaster大学的gordon guyatt博士提出循证医学概念。

法律与医学杂志2005年第l2卷(第2期)

许原告患方提出证据证明遵守常规的行为是过错的遵守，而且该过错的遵守导致了损害结果的发生．医

方因而应当承当责任。原告患方在法律上应当被赋予

这样的权利。而《医疗事故处理条例》以及《最高人民

法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《民事

证据的若干规定》)，都没有涉及这种情况。

另一方面，一个负责任的医生在采取负责任但偏

离常规的诊疗行为时，很可能是履行了告知义务。征

得了患者或其法定代理人同意的。但如果事后诊疗效

果不佳，患方可能会有异议，医生不能因为尊重了患

者的知情同意权(informed consent)就当然地免除责

任。原因如下：第一，如果我们承认医疗关系具有合同的某些性质，在一定的情况下可以准用《合同法》的话，则根据《合同法》第53条规定，当事人关于造成人

身伤害的免责条款无效。患方不仅仅因为在知情下同

意有风险的偏离常规的诊疗行为，就失去了对诊疗行

为可能是执业侵权的诉权。第二，医生的告知，患方的同意，只能说明医生采取偏离常规的诊疗行为的决策

是负责的；但诊疗行为实施的过程本身是否是没有过

失的，是否尽到照护义务，是需要证明的。可惜的是，《医疗事故处理条例》没有为负责任的偏离常规的诊

疗行为设定相应的照护义务标准。

笔者认为应该给负责的医生采取积极的、合理的医疗措施以法律的保护。给所有医生的所有医疗行为

划定相同的常规标准(多少有行政的形式主义的色

彩)，对多样化的医疗执业可能是很不适宜的，甚至可

能在个案中显失公正 法律应当为医生负责地施行有

证据证明的、可能有效的，却偏离常规的诊疗行为，提

供法律上的安全港，为医学临床诊疗实践的发展留下

空间。同时，也应当为偏离常规的诊疗行为设定相应的标准，以此保护和促进一个真正对人民健康负责的医疗群体的发展。

二、美国医疗执业侵权之诉中过失的司法认定程

序

根据美国侵权民事诉讼规则，在医疗执业侵权

(medical malpractice)诉讼中，原告具有证明以下构成要件的责任：

1．医生对其有照护义务(duty of care)；②

2．医生未达到法律确认的照护标准(standard of

· lo3 ·

care)；

3．原告遭受了可以补偿的伤害：

4．被告医生违背要求的照护义务是伤害的事实原

因(cause in fact)，也是法律上的近因(proximate

cause)。

原告病人方须借助其专家证人(expe~witness)提

供证据证明医生对其的应有照护义务标准：被告医生

违背了上述义务； 以及伤害和违背义务间的因果关

系。但在特殊情况下，法院可以适用“事实本身说明过

错”规则(res ipsa loquitur)。③即在过失造成损害的案

件中，推定被告有过失。适用“事实本身说明”规则要

满足以下条件：(1)造成伤害的工具或器械由被告控

制或管理(2)按照案件的环境，根据一般的经验或常

识，如果如果不是被告疏忽大意，事故不会发生；(3)

原告所受伤害是事故造成的。被告如果要推翻此推

定．必须举出相反证据。④该规则下，医生被推定是有

过失的，也即如果其举不出反证。就认为其有过失。同

时，原告患方可以不需专家证人，法官可以不用担心

司法参人到诊疗行为决定中。他仅用常识(common

sense)就可以形成心证。这表明，在美国法中，举证责

任、司法推定(judicial notice)和过失标准是灵活多样的。

法官和陪审团都是f-j~l"人，不具备医学的专业知

识，更不具备临床实践的执业知识，他们从客观上无

法为医生执业设定具体标准，更无法判断被告医生在具体病例中是否违背了照护义务，也无法判断义务违

反和伤害之间的因果关系。因此，专家证人在诉讼中

证明的“照护义务”往往是结论性的、最终的，法官绝

大多数时候会尊重，不会否定它；从而避免外行审判

“内行”的尴尬和可能带来的不公、判决的随意性。司

法之所以尊重医学及医学实践，是因为医生群体整体

上是一个负责任的执业群体，其群体接受的标准具有

正当性。这样，医生接受的是实践上执业群体的“审

判”。另一方面，如果没有聘请专家证人，原告患方就

不能进行一个控告医生执业侵权的诉讼。对抗式的诉

讼模式，使得原告患方和被告医方可以在法庭上充分

质证。实现可能的公正。

在具体确定被告医生在具体临床病例的执业群

体接受的标准时，必须在下述参照体系下考察：

① 参见joseph h．king，jr．：the law of medical malpractice，2nd ed．，st．paul，minn．west publishing co．1986，chapter ii，p9。

②-$tgi”duty of care”翻译成“注意义务”，鉴于医事法的特殊性，笔者认为，较妥当的译文是“照护义务”。本文在此之前论述的“执业标准”，其实

是指的医生对病患的照护义务的标准。

③ 英美侵权法有的一项证据规则(latin：re$ipsa loquitur i．e．the thing speak for itself)．

④ 以上来自《元照英美法字典》，法律出版社，2003，1189页

· l04 ·

1．被控行为发生的时间。所谓的执业群体接受的标准是被告医方行为发生之时的标准，而非考察之时的标准(也即禁止事后标准。以事后诸葛亮的方式做

判断)；

2．被告医生其时的职位和执业的地域；

3．专业背景。医学本身就可能有各种学派或体系。

医生应该以其所属的学派或其认同的专业群体为考

察。如果是专科医生，就应该以其专科为考察；

4．执业的地域。在美国有些州，医生执业地域仍是

考虑的因素。

“执业群体接受的标准”中的“执业群体”要多大，才算一个执业群体?美国医疗侵权诉讼中还有所谓的“负责任的少数人群体”规则(responsible minority)。医

学是非精确科学。对于一种疾病的诊疗，医生往往仁

者见仁。智者见智。医生不应当仅因为遵守了他认同的一种负责任的诊疗方式。而没有遵守另外的可能的诊疗方式而承担责任。因此，如果医生遵守的是一个

负责任的少数人群体的执业方式，他就不应当被认为

是有过错的。

另外。临床诊疗具有相当的不确定性，我们不能

要求医生永不犯错。医生如果是尽到了法律要求对患

者的注意和照护．就不能因为事后证明是错误的诊疗

举措而承担责任。医生不是上帝，也就不能全知全能，是人就可能出错。就不能保证诊疗措施的结果。何况

在临床工作中。医生往往有超时工作，特别是外科医

生。比如。一场伤亡人数很多的事故后的急救。对医学

这样特殊的工作，社会对一个负责任的医生的要求应

该是合理的。基于以上的原因，美国医疗执业侵权之

诉发展出了“医学判断容错”原则(elror in iudgment or

medical iudgment doctrine)。医生的诊疗只要符合照护

义务的要求。就不会因为人性固有的不完善、判断力的缺陷而承担天使或上帝才能承担的责任。这一原

则．也同时构成了原告患方承担举证责任的基础。

三、我国的医疗执业侵权之诉的证据规则

《民事证据的若干规定》第4条第8项规定：“因

医疗行为引起的侵权诉讼。由医疗机构就医疗行为与

损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承

担举证责任。”需要说明的是，医生执业侵权时，往往

和医疗机构中的很多医务人员相关，同时医院的管理

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

可能本身也是有问题的。往往应当由医疗机构承当责

任。因此。医疗机构往往成为被告。同时，如果有明确的执业侵权人。由于医生受雇于医院，医院应当承担

雇主责任。实践中医院也就成了被告：但医院此种情

况下。在承担责任后，可以向侵权医生追偿。但是，如

果医生是独立的私人行医。则当然应由其本人承担责

任．他就是被告。由于医院作为提供医疗服务的主要

途径．占绝大多数。最高法院的司法解释用的就是“医

疗机构”概念。没有涉及私人个体诊所；但这并不等于

说上述规则就一定不适用。以下为讨论方便，将医疗

执业侵权的被告称医方。

同时。需要注意的是．最高院法的司法解释中没

有使用“医疗事故”的术语，而是使用的“因医疗行为

引起的侵权诉讼”，虽然其颁布早于《医疗事故处理条

理》晚于《医疗事故处理办法》。有学者认为《医疗事故

处理条理》规定的“医疗事故”概念和《民法通则》第106条①、第119条②规定间不重合。③《最高人民法院

关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案

件的通知》④ 中也承认，并指示“条例施行后发生的医疗事故赔偿纠纷诉讼。人民法院参照条例的有关规

定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿

纠纷。仍适用民法通则的规定。”

以上的问题来自于《医疗事故处理条理》第2条

和第4条第4项看似冲突的规定。第2条规定：“医疗

事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违

反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护

理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对于

人身损害的程度未予规定。但第4条把人身损害分为

了4级，其中最低的一级是第4项：“造成患者明显人

身损害的其他后果的。”人身损害被界定为“明显”的。

因此。被认为“不明显的”，就不构成医疗事故，仍然适

用民法通则有关的规定。在中国的语境下，“事故”都

应当是比较严重的。因此。这样的解释显得合情合理，容易为大家所接受。

但笔者认为。此处的“明显”，虽然应理解为程度

副词，但更应该从《医疗事故处理条理》整体规定来理

解它的法律意义。第4条的规定实际上主要是为行政

机关处理医疗事故提供标准，方便其对有关机构和人

员的科以行政处罚。而是否“明显”，笔者认为应由医

① 《民法通则》第106条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

② 《民法通则》第l19条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧

葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

③ 可以参见虞磊民：“《医疗事故处理条理》若干法律问题分析”，《法律与医学杂志)2003年第l期，6页。

④ 2003年1月6日颁布。

法律与医学杂志2005年第l2卷(第2期)

疗事故鉴定来确认。凡能确认是医疗行为导致的，就

是“明显”；不能确定的，就不“明显”。不明显的就不是

医疗事故，可能是一般的医疗纠纷，比如患者的误解

或其他。因此，“医疗事故”的概念可以周延到所有的“医疗行为侵权”，和《民事证据的若干规定》、《民法通

则》的相关概念是完全重合的。

进而，《医疗事故处理条理》第49条规定：“不属

于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”是比较合理的。实际上，医疗事故的发生往往并不是单个医生

或其他医务人员造成的，而与医疗机构中若干人员相

关。比如，在病人体内留下了纱条，动手术的医生固然

有责任，手术的护士事后没有清点纱条数也有责任，以及术后护理中若干人员的疏忽，也有一定的责任。

同时，医疗机构的管理机制本身可能才是真正的原

因。因此，医疗事故由医疗机构来承担责任是比较适

合的。但如果是医生在医疗机构执业过程中，和病人

就医疗行为发生纠纷，而不是因为医疗行为侵权发生

纠纷，仍由医疗机构来承担责任，可能缺乏依据。更合适的是由医务人员本人承担责任。当然，根据侵权法的原理，医疗机构应当对其雇佣的人员的职业侵权承

担雇佣主责任。但医疗结构的这种责任，已经不再是

基于医疗事故的诉讼请求了，证明责任和标准也就完

全不同了。

综上所述，笔者认为《最高人民法院关于参照(医

疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中

分开适用法律的规定可能是没有必要的。而最高院在《民事证据的若干规定》的相关规定没有区分根据《医

疗事故处理条理》和《民法通则》提起医疗行为引起的两种侵权诉讼的不同，其实从正面承认了一个更合适、更周延的概念— — 医疗行为侵权，或者笔者认为的医疗执业侵权。可见，“医疗事故”是一个不够好的法律概念。它没有突出侵权行为者的主观状态，仅强

调后果的不利性：同时，它强调不利后果的重大。因

此，它常常误导人们，在过失认定中迷失其应当的标

准。还有，它有很强的行政管理色彩，而缺少司法性

质。在实践中，医方是不愿意被冠上“医疗事故”的标

签的：它因此还阻碍了医患双方的和解。因此，笔者认

为，以“医疗差错”(medicine error)取代，可能对于医疗

纠纷的研究和解决很有助益。“医疗差错”可大可小，不含包太多的道德评价，还能和医疗执业侵权概念很

好地兼容。

四、举证责任倒置和过失认定标准

鉴于证据责任对于诉讼中过失认定非常重要，本

文单独讨论之。《民事证据的若干规定》第4条第8项

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其实造成了过失认定标准的混乱。

如前在过失标准中所说，《医疗事故处理条例》所

设定常规标准，仅仅是一个可以推翻的司法推定。《医

疗事故处理条例》第2条关于“医疗事故”的规定实际

上已经分配了举证责任。原告患方举证证明医方违反

了医疗常规；医方如果不能举出反证，证明自己没有

违反医疗常规，或者证明违反常规是没有过失，就要

承担败诉的不利后果。《医疗事故处理条例》的常规标

准排除过错遵守常规的行为成为医疗事故原因的可

能；也未给负责任的偏离常规的诊疗行为设定照护义

务标准，作为司法解决纠纷的依据。这是常规标准本

身的局限。

司法解释本应该对上述局限予以关注和处理。但

《民事证据的若干规定》却以划一的方式，规范本应该

多样的证据规则。依照《民事证据的若干规定》第4条

第8项的规定，医生遵守常规的行为和不遵守常规的行为都将被推定为是有过错的，除非他能举证证明是

没有过错的。笔者认为，这很不合理。如果医生证明了

自己遵守了常规，就应该被推定为没有过错：怠方此

时须要举证证明医方遵守常规是过失的才能胜诉。推

定遵守常规的医疗行为是过错的，这一点上严重违背

了立法精神。遵守常规的医疗行为除非有相反证据证

明是不当的，都应当得到尊重；否则医生就无所措手

足了。，进一步说，《民事证据的若干规定》第4条第8项

下，过失认定的标准都失效了。是否遵守常规已经不

能够作为确认过错的基础。如果法官单独适用《民事

证据的若干规定》第4条第8项，他其实只能求助侵

权法的一般标准，即理性第三人的标准。但医疗行为

毕竟不是普通的、日常生活中的行为，普通人常识可

以作为判断的基础。这样的理性第三人是找不到的，或者对医生的诊疗行为的社会期待过高，或者过低。

否则，没有必要发展出医疗执业侵权自己的过失认定

标准。

如果我们从整个诉讼来看，证据倒置在很多情况

下，由于医疗事故鉴定制度存在，对医方并不那么苛

刻。单从《民事证据的若干规定》第4条第8项来看，举证责任倒置似乎很有利于患方。医方在诉讼中，自

己既要举出自己在执业中应当履行的照护义务标准，又要证明自己达到了；或者证明自己的诊疗行为与损

害不构成因果关系。原告几乎没有证据责任；而被告

医方在某种程度上，成为自己行为的“审判者”。但实

际上，医方接受的是医疗共同体的“审判”。

医疗事故诉讼绝大多数时候都要进行医疗事故

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鉴定。根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事

故技术鉴定书应当包括的主要内容：“⋯ ⋯(4)医疗行

为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章

和诊疗护理规范、常规；(5)医疗过失行为与人身损害

后果之间是否存在因果关系；(6)医疗过失行为在医

疗事故损害后果中的责任程度。”医疗事故技术鉴定

结论已经包括构成医疗事故认定的几乎所有必须内

容。以上规定等于授权医学会主持的医疗事故技术鉴

定对案件进行“第一审”。但这样的“第一审”和法院的审判之间却有很多潜在的法律尴尬。

根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事

故鉴定具有过失认定的权力，依据的标准是《医疗事

故处理条例》所规定的常规标准。需要指出的是《医疗

事故处理条例》第31条第4项的规定，完全是形式性的．即仅考察“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。同条第5项所规定的“医疗过失行为”，表明在违反同条第4项

标准的情况下，就当然地认定医方是有过失的。笔者

怀疑仅根据违反常规就贸然断定医方是有过失的，似

乎太过于形式和武断。笔者在过失标准中已有相关的讨论，此处不再赘述。

医疗事故鉴定是否应当具有认定过失的权力?如

果有．是否应该遵循最高院的司法解释的推定过错?

那么，医方应当具有相当的程序权利，鉴定人应当具

有相当的法律知识，但现有的《医疗事故技术鉴定暂

行办法》①并没有规定。如果没有，《医疗事故处理条

例》第31条第5，6项中的“医疗过失行为”及“行为和

损害后果间的因果关系”以及在“医疗事故损害后果

中的责任程度”如何可能得出?笔者认为，医疗事故鉴

定仅具有确认医疗行为是否违背医疗常规，以及如果

违反．该行为是否是原告所称损害后果的原因，以及

原因程度。而过失的认定，应当由法院做出。医生违反

医疗常规，就推定其有过失。但医方拥有证明违反常

规的行为是负责的，没有过错，进而免责的程序权利。

这样一来，举证责任倒置的司法解释可以得到合理的周延。

但问题又出来了．对于偏离常规的医疗的行为，医方在实施过程中是否履行了应该的照护义务如何

证明。当然，在我国的法律框架下，又要进行医疗鉴

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

定。显然，医学会的专家鉴定组可以受理这样的鉴定。

同时，根据《医疗事故处理条理》第27条，②他们可以

根据医学原理和专业知识得出鉴定结论．而非一定要

根据“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗

护理规范、常规”。但是，专家鉴定组根据什么标准．确

认偏离医疗常规的行为是有过失的呢?在这方面．实在法上还没有相关的照护标准。那么，过失的认定何以成为可能?也许美国的“负责任的少数群体”是一个可取的标准。但我国现有的《医疗事故技术鉴定暂行办法》

没有相应的程序赋予医生可以主张“负责任的少数人

群体”的权利；也没有提供程序筛选出那样的群体，然

后由他们来判断偏离常规的诊疗行为过程中照护义务

是否得到履行。显然，这种情况下．过失认定只能由医

疗事故鉴定得出。《民事证据的若干规定》规定的举证

责任倒置，几乎完全形式化，除了预交鉴定费的责任分

配外，几乎没有意义。此时，医疗事故鉴定显然具有了

准司法性；这使得专家鉴定组全由医学专家组成，没有

法律职业人的参加的事实缺乏正当性。

综上所述，我国的常规标准和当前的鉴定制度、证据制度存在很多的冲突，需要协调。简单划一的规

范．无法应对多样的医疗纠纷．难免其面临尴尬的处

境。

五、医疗事故诉讼中的医疗事故技术鉴定和专家

辅助人

医疗事故技术鉴定程序不是本文的范围。但是，医疗事故技术鉴定和法院诉讼程序之间的冲突，却值

得分析。

第一．医疗事故技术鉴定的法律性质是什么? 鉴

定组织的法律地位是什么?我国没有美国的专家证人

制度(expert witness)。医学会组织的鉴定专家组不是

受雇于当事人某一方，不是为一方当事人利益服务的。医学会的医疗事故技术鉴定，是不是法官的助手

呢?根据《医疗事故处理条例》第20条④规定，卫生行

政部门可以提出医疗事故技术鉴定，当事人双方也可

协商解决争议而共同委托鉴定。2003年1月6日，《最

高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗

纠纷民事案件的通知》第2条规定：“人民法院在民事

审判中．根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗

事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴

① 中华人民共和国卫生部第3o号令，自2002年9月1日起施行。

② 第27条：专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技

术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据

③ 《医疗事故处理条例》第2o条：卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申

请后．对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行

医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

定。”从以上规定来看，医学会的医疗事故技术鉴定，既可能是卫生行政机关处理医疗事故的助手，也是法

院民事审判医疗纠纷的助手。也为当事人协议解决纠

纷的提供依据。《医疗事故处理条例》也要求医疗事故

技术鉴定“独立”。”任何单位或者个人不得干扰医疗

事故技术鉴定工作，不得威胁、利诱、辱骂、殴打专家

鉴定组成员。”④因此专家鉴定组中立于诉讼当事人。

第二，医疗事故诉讼中。应当由谁来提起鉴定，预

交鉴定费?《最高人民法院关于民事诉讼中证据的若

干规定》第25条规定：“对需要鉴定的事项负有举证

责任的当事人。在人民法院指定的期限内无正当理由

不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供

相关材料．致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论

予以认定的．应当对该事实承担举证不能的法律后

果。”如前所述．在医疗事故诉讼中。医方具有举出证

据证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及

不存在医疗过错承担举证责任。因此。应当由医方申

请鉴定，预交鉴定费。

第三．医学会或专家鉴定组对谁负责?从前面的分析来看．专家鉴定组中立，它或接受卫生行政、法院的委托。或接受双方当事人的共同委托。因此，医方并

不因为申请鉴定、预交费用而单独地和专家鉴定组或

医学会产生委托关系。那么。医学会对谁负责?负责的法律依据是什么?申请鉴定的医方和鉴定人在法律上

是什么关系?我国现有法律没有明确的回答。

第四．法院对医疗事故技术鉴定应当提供法律支

持吗?在我国，医疗事故鉴定包括了对医方过失的认

定。医疗事故鉴定的专家组成员诚然是医学的专家，但未必是法律的专家，他们往往对法律知之甚少。鉴

定组成员又没有律师或其他法律专家。如前面讨论的美国医疗执业侵权之诉的过失认定中。有众多实体要

求，还有过失认定时必须遵守的法律性的“参照系”问

题。我国医疗事故技术鉴定制度中没有为考量它们提

供程序上的保证。法院往往只是“交由”医学会鉴定。

但法院其实还应当对过失认定的法律适用提供法律

指导。这主要是因为医疗事故鉴定在现有的法律框架

下．不是纯粹的事实认定。它还涵括了法律的具体适

用，具有准司法的性质。

第五。鉴定结论问题。《医疗事故处理条例》规定：

“鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。”如前面

讨论美国医疗执业侵权中过失认定时提到的，临床诊

疗往往仁者见仁．智者见智。医生不应该仅仅未采取

① 《医疗事故处理条例》第27条。

② 《医疗事故处理条例》第31条。

· 107 ·

专家鉴定组的多数意见而是有过失的；医生不应当因

为合理的采取了有证据证明是有效的诊疗措施但却

发生了不幸的后果，而承担责任，即使被控行为是违

背当时当地常规的⋯ ⋯ 但现有的制度下，医生很难对

鉴定组的成员表述意见，挑战鉴定组的专家。“多数

人”的暴政可能很容易上演。而我们社会需要的是一

个负责任的医生，而不是一定被大多数人大多数意见

认同的人。无法保障大多人的意见就是明智的、理性的。另外，集体做出的结论。其责任是不定的。跟从权

威、缺乏独立思考的情况经常发生。如果缺乏法律指

导，情况可能更糟糕。集体结论掩盖了所有追究责任的可能。

另一方面。鉴定结论应当具有怎样的效力?鉴定

结论是不是有最终的效力?法官可否抛开鉴定．接受

《民事证据的若干规定)ii定的医生过失?比如。一个

病人全身麻醉手术醒来后，发现在手术区外受到严重

创伤。医疗事故技术鉴定的结果是．医方遵守医疗卫

生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常

规。法官是否可以不顾鉴定结论。认定推定医疗事故

成立?笔者认为，在有限的情况下，法官可以。但法律

应当指示法官在何种情况下可以。法官不能恣意绕开

鉴定结论。法律的举证责任以及过失认定标准。应该

多样化。不是一个简单的举证责任倒置就能解决的。

第六。医疗事故技术鉴定结论如何质证?《民事证

据的若干规定》第47条规定，“未经质证的证据，不能

作为认定案件事实的依据”。因此．鉴定结论必须经过

质证．才能作为司法认定医疗事故的依据。同时。如前

所述，只有质证。才能保护无辜的医生不受法律追究。

如果质证，在法庭上。谁是鉴定人?医学会的医疗事故

技术鉴定工作办公室仅是负责组织鉴定，而不是具体

从事鉴定．它不应当以鉴定人的身份出庭；专家鉴定

组成员是由当事人从专家库中抽取的，是临时性的。

谁应当出庭?如果出庭。鉴定人应该站在哪里?我国法

律设定鉴定人是中立的．鉴定是独立进行的，因此鉴

定人既不能站在原告方．也不能在被告方。而只能设

立一个专门的位子。进一步，鉴定人有捍卫自己鉴定

结论、接受质证的义务吗?鉴定费用最终是由当事人

负担的．在法律上鉴定人至少要对双方当事人负责。

但鉴定结论不是由个人做出的，也不是由一个具有法

律人格的常设机构做出的，而是由专家组集体做出的。《医疗事故处理条例》规定“鉴定结论以专家鉴定

组成员的过半数通过。”②具体由谁接受质证呢?出庭

· 108 ·的人必须是支持鉴定结论的吗?鉴定结论不利方是否

可以聘请反方成员作为专家辅助人?深层次地讲，鉴

定标准究竟是什么?谁来证明标准?诉讼当事人及其

聘请的专家辅助人是否可以质疑它?等等。毕竟常规

是一个模糊的概念。在多大地理范围内、多长的时问、要多少人接受才能被认为是常规?这不仅仅是事实问

题，更是法律论证的问题

第七，专家辅助人和鉴定结论的质证。《民事证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院

申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明⋯ ⋯ ”：“具有专门知识的人员可

以对鉴定人进行询问”。因此，当事人可以聘请专家辅

助人和鉴定人对质。在医疗事故的诉讼中．专家辅助

人纯然是为当事人利益服务的，他的存在使得质证鉴

定人成为可能。但是，在医疗事故诉讼中，专家辅助人

是否可以提供实质性证据(substantive evidence1，而确

立医方责任?或者．专家辅助人的证言仅仅可以置疑

(impeaeh)~定结论，而不能取代鉴定结论作为认定医

疗事故的依据?笔者认为，专家辅助人提供的证言，应

当仅具有后者的效力。

如果专家辅助人的置疑可以证明鉴定结论具有

严重瑕疵，比如鉴定结论在形式上不具有《医疗事故

处理条例》第31条规定内容；或者鉴定书前后逻辑矛

盾；事实和结论不一致等等，法官裁定鉴定结论有严

重瑕疵，符合《民事证据的若干规定》第27条规定，当

事人可以申请重新鉴定或法院依职权发动重新鉴定。

但是，法官不能以医学专家辅助人的专家证言认定医

疗事故成立．除非原告方能够证明被告医方的过错不

需要专家知识也能够确立：而医方不能举出相反证据

证明该过错的确立必须要专业知识。否则，只能重新

鉴定。

专家辅助人制度和美国的专家证人制度有相似，也有很大的区别。笔者认为，专家辅助人的存在，至少

可以引进必要的法庭对抗，有利与公正的实现。美国的对抗方式传统。中国不需要全盘的吸收，毕竟专家

证人制度有它自己的土壤，同时也其自身的缺陷。改

良我们现有的制度，使其合理化，只要能很好的解决

纠纷．就足已!

第八．当事人一方或双方是否可以向鉴定人主张

权利?医学会及专家鉴定组应当对鉴定结论严重瑕疵

承担责任。也即是说，在鉴定结论经质证证明具有严

重瑕疵，根据《民事证据的若干规定》第27条规定需

要重新鉴定的，鉴定人应当承担民事责任。但《医疗事

① 《中华人民共和国民事诉讼法》第40条

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有

规定鉴定人的责任问题。同时，这还涉及法院关于鉴

定结论严重瑕疵需要重新鉴定的裁定的法律效力的问题。

最后，鉴定结论的司法审查。法庭质证鉴定结论，法官在质证的基础上审查鉴定结论。虽然法官不是医

学专家，外行不能审查专业鉴定结论的实质性内容：

但作为理性和公正的法律专家，对于不需要医学专业

知识，就能做出判断的对象，法官有权审查；对于质

证，鉴定人不能给予合理回答时，法官可以得益于专

家辅助人的专业知识。因此，法官不能无条件地接受

鉴定结论，不能放弃审判权。法官不应该参和到鉴定

人和专家辅助人的医学争论中，而是要严守法律关于

过失认定的标准以及相应的证据的规则。

事实上，《医疗事故处理条例》没有明确规定，但

结合第21条和第22条，可以得出鉴定结论的司法审

查非常重要。而根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第6条规定，“负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会

原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库：当本行

政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘

请本省、自治区、直辖市范围内的专家进入本专家

库”。由此，鉴定很难脱离地方色彩，当事人不能自由

选择鉴定机构。地方专家可能形成私下协议，可能会

影响鉴定的公正性、客观性。美国的医疗执业侵权诉

讼中，原告患方首先要向一个由医生、律师等组成的委员会证明其诉讼请求满足一定的条件。才能开始诉

讼。这一前置程序中的医生很少投票支持原告患方。

甚至有医生公开承认，绝不会投对医生不利的票。社

会学的知识往往具有普遍性。在中国医疗事故处理制

度已经合理偏向医方的情况下，医方和患方的利益的平衡就至关重要，否则就会失衡。缺乏对鉴定结论的审查，法庭审判就等于对鉴定结论的例行性认定流于

形式。惟有制度的设计使得纠纷可以通过正当途径解

决，医患关系才能和谐；否则，医患纠纷的升级酿成恶

性事件在所难免。同时，医患关系就更是社会问题了。

六、医疗事故诉讼中陪审员制度可能效用

我国民事诉讼法确立了人民陪审员制度。①医疗

事故诉讼中，往往需要医学的专业背景，如果陪审员

本身是医学专家，法官就可以得到更大的技术支持。

如前所述，医疗事故技术鉴定结论接受质证及有专家

辅助人的情况下，法庭审判就可能有很多的医学专家

对话，如果中立的审判者缺少技术支持，法庭审判的效益与公正就面临困境。如果吸纳医生作为陪审员，法律与医学杂志2005年第l2卷(第2期)

对其进行适当的法律指导，医疗纠纷审判的质量就很

可以提高。同时，陪审员的聘请可以打破地域限制，甚

至可以建立相应的全国的专家陪审员库。当事人可以

就陪审员选任，并承担费用；或接受法院安排。具体的制度设计可以充分考虑当事人的选择。

以上的制度设想，可以充分发挥现有诉讼制度的弹性，促进司法的公正。对医方来说，接受医学界专家的审判，比接受一个外行审判更可能得到公正。如前

所述，医生不应该因为遵守了多种诊疗常规中的某一

种，未遵守专家鉴定组投票认同的那一种而承担责

任；不应当因没有遵守不适或过时的常规而鉴定投票

认定为有过错；不仅仅因为他不认同专家组的多数诊

疗意见而有过失。医生可以质疑鉴定结论，而不用担

心法院庭审沟通的困难。对病人来说，在鉴定结果不

利于自己的情况下，如果无力负担专家辅助人的费

用．还可以期待中立的裁决者不会因为不懂行而得出

错误的结论；有专家辅助人的情况下，质证也会更有

· l09 ·

效。对医学界而言，医生可以期待司法的稳定和一致

性，有利于促进一个负责任的医疗群体的发展．医学

事业的发展更有法律保障。而法院可以缓解外行审判

内行的艰辛、尴尬和指责，减少上诉和申诉。

结 论

我国的医疗事故的处理制度是医患关系的重要

方面，而过失认定又是处理医疗事故或医疗执业侵权

中的核心。由于医疗行业的特殊性，司法制度应当对

医疗执业予以合理的期望，并需要考虑到医学临床实

践的发展。我国目前的医疗执业侵权的照护义务标准

还有很多不足，它和鉴定制度、诉讼程序之间还有很

多不匹配：相应的适用医疗执业侵权实体标准的程序

还不完善。我国现有的专家辅助人和可能的医学专家

陪审员的制度构架，对医疗纠纷诉讼的公正解决提供

了比较好的制度空间。

(收稿：2004

篇2：论医疗技术规范在认定医疗过失中的作用

——医师的注意义务（5）

【摘要】医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师注意义务的违反，考察医疗过失行为应合理的运用风险判断、专

业判断、信赖原则来综合判断。

【关键词】风险；专业判断；信赖原则

【中图分类号】d922。16；r0

5【文献标识码】a

【文章

编号】1007—9297(2005)04—0000—00

principles of identifyng the doctors negligent action：the attentive duties of doctor(5)．li da-ping．guangdong medical

college guangdong dongguan 523808

【abstract】the doctors negligent action is objective fault in nature．it results from the ofence of the attentive duties of d0c．

tors．the negligent action should be judged by risk、special theorem and trust rule．

【keyword】risk；specialtheorem；trustrule

医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师 估。

注意义务的违反，在司法实践中考察医疗过失行为可

一、风险判断

合理地运用风险判断、专业判断、信赖原则来综合评(一)发展风险

【作者简介】~jeat-(1970一)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。tel：***：email：lidap—

ingl@163．com

法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)

发展风险指不能预见的风险。对任何临床医疗技

术在应用之前，有必要对这类技术后果进行充分调查

研究和试验，并且这个过程要严格遵循国家的有关规

定。没有国家规定的，应该遵循国际通行的程序规则。

在这种试验过程中可以观察到这种技术本身所产生的后果，并且要对这种后果在今后的应用中给以相应的警示。一般说来这种危险后果就是可预见的，可预

见是人们对技术运用的结果有了提前的认识。但由于

科研的局限性，即使遵循了特定的程序，也未能发现

这一技术存在的危险。就构成不可预见。当然就通常

医师个人而言．其所应用的技术大多是推广技术，试

验中的专业人士所不能预见的危险．在具体应用中医

师也当然不能预见。不可预见所考虑的不只是在于医

师的主观心理，关键在于其运用这一技术本身，对某

一技术原来不知的风险，一旦经专业人士认定有较大的风险．医师就当即有回避的义务。如ppa风险的发

现．医师当然有使用回避的义务。

(二)合理风险

合理风险是指已经预见而不可避免的风险。从逻

辑上讲，医师对可预见的损害就有结果回避的义务，或采取措施阻止这种损害发生的义务。在这里“不可

避免”有两层含义：运用这一技术本身不可避免和损

害后果不可避免。

(1)运用技术本身不可避免。由于医学本身发展的局限，有些技术本身在给患者解决痛苦的同时也可

给其带来伤害，如麻醉中各种意外。尽管有这样的可

能．但为了病人更大的生命健康利益，在目前没有更

好的手段减轻手术中病人的疼痛的情况下，这种技术的应用就变得不可避免。对这种不可避免可以从3方

面着手分析。其一，看有无替代技术。如果有更好的解

决手段而不采用，就不属于不可避免，如以前胆囊摘

除手术都要打开体表，这种体表损伤给病人带来很大的痛苦。而现在腹腔镜技术已基本上解决了这一问

题．无需打开体表．减轻了病人的痛苦。其二，应该看

到这种替代技术的可行性。不能要求某一新技术刚刚

在国外某医院完成试验．而要求国内医师也提供这类

技术。况且新技术往往需要高昂的费用，对这类技术，病人往往应被告知有选择权；其三，要从利益比较上

分析。即这种技术本身带给患者的损害的同时，也由

此换取患者更大的生命健康利益。对一位身患绝症的患者．可以采取极端治疗措施。可是对一般的感冒，没

· 27l ·

有必要进行大规模药品治疗，相反，因这种治疗带给

患者不可预见的损害，就不能看做不可避免，从而使

医方失去抗辩权。所以，利益比较在衡量不可避免时

处

于非常重要的地位

(2)损害后果不能避免。预见到可能带来的损害

时，医方能够阻止这种损害的可能性即损害避免的可

能性。既然有可能存在的风险，医方就有采取措施阻

止风险发生的义务，医方违反了此义务就要承担责

任。但多数情况是医方即便采取了相应的措施，仍然

不可阻止风险发生，这就构成损害不可避免。医

疗中

大量因医疗技术带来的意外事故和并发症都可归于

这一类。在考察避免的可能性时要考虑到经济因素的制约．要借鉴经济分析的方法。根据汉德公式b

从b即被告防止致害事故的代价；p即预期事故的可

能性：l即预期事故的损失来分析。①当然在医疗行为

中不能简单的适用汉德公式，要充分的考虑到该医疗

行为可能给患者带来的利益以及采取其他危险较低的医疗行为给患者带来利益的可能性等因素综合考

查。

(三)容许性风险

容许性风险系是为达成某种有益于社会目的之

行为，虽其性质上，经常含有某种侵害法益之抽象危

险．但此种危险如在社会一般意义上认为相当时，即

应容许其危险行为为适法行为之意。②

依传统看法，容许性风险，仅系责任阻却要件事

由，即虽系违法，但无责任。然而，由于科学之再进步，技术之再发展，此类对社会有益而且有其必要之行

为，所伴随之抽象危险，日益普遍，认为它违法之观

点，显已不符合国民感情之要求，于是学者乃进而以

为，容许性危险之行为本身，应认为系社会之相当行

为，它自始应久缺行为之违法性，而为合法之行为，苟

行为者于行为时，遵守其应尽之注意义务，虽其行为

发生预见所及之危险，但无违法之可言，甚至在构成要件或损害之范围之外。⑧

容许性风险，虽可阻却违法，但并不是毫无限度的认为，其行为本身适法．而是在价值行为容许时，便

不能不有一定的一般标准，依目前通说，判断衡量容

许性风险之标准有三：(1)被害法益的重要性；(2)迫

切危险的重大性；(3)诊疗行为目的的正当性及有效

性。可见．容许性风险大多是指合理风险和发展风险。

风险是否被容许，还要考虑行为人是否尽到注意义

① 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第223页。

② 高添富：《医疗业务过失致死或未必故意杀人之案例分析》，ht~：／／www．drkao．corn。

③ 邱聪智：《医疗过失与侵权》，载郑玉波编，《民法债篇论文选辑》，台北五南出版公司1985版，第584页。

· 272 ·

务 行为人的行为对社会生活具有的价值越高，其被

容许的危险也愈高。与此相适应，行为人应有的注意

义务能力也随之愈高。被容许风险理论其主要功能在于把注意义务的内容限定在合理的范围之内，实现了

制止过于苛刻的追究过失责任的作用。被容许风险理

论提出．使对过失理论的研究跳出了传统过失理论把

注意义务违反局限于责任之中加以论述的局限，逐步

转于行为的违法性及构成要件上。行为人的行为除了

使利益受到损害外。还必须违反其承担的注意义务，这时才能对行为人加以谴责。容许性风险理论被视为

解放理论．它强调既然某些危险势在难免，那么就只

应当要求危险业务者集中精力注意最可能发生危险

结果的事项．缩小或限定其注意义务的范围，不强求

他对该危险业务可能导致的一切危险都有所注意．而

将某些注意义务配置给社会或从危险业务中得益的人。①

容许风险理论已广泛应用于医疗行为．成为医师

免责和阻却违法性的事由。医疗行为本身的侵袭性、风险性、未知性．其给患者带来巨大的利益的同时也

带给患者各种副作用。只要医师尽了足够的注意义

务．这种风险应当被允许，并不算违法。

但这几种风险抗辩．对医师的预见能力和避免后

果的能力要求是相当高的。就现有的医疗技术条件不

能预见、不可避免总是相对于可预见、可避免而言，其

间并无明显的界限．当我们要求医师对其运用的医疗

技术的结果具有准确预知或切实有效避免时就到了

不可预见、不可避免的边缘，甚至到了其领地。应当认

为医师以这种风险进行抗辩．其注意能力的标准不是

一般的医疗水准．而是医学水准或医学科技的到达

点。医师一旦以这种抗辩成功．也即可认定其已尽到

注意义务而免责。

二、专业判断

医学科学尽管飞速进步．然而．医疗行为本身的不确定性并没消除。许多疾病的病因、发病机理仍然

不十分明确．医学诊断大多仅能间接地依症状．辅以

相关的检查来探索相关信息．因此．诊断无法绝对正

确。对同一疾病的诊断方法，诊断标准也不完全统一。

再者．基于同一诊断．常由医师根据自己的学术经验

加以选择不同的治疗方法往往产生不同的结果。该诊

断和治疗方法的选择均有赖于医师的专业判断．尤其

是治疗方法的选择更涉及医师的裁量权。诊断的不确

定性．治疗结果的不可预测性．这就决定了不能仅依

法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)

结果的无效和不幸来认定医师的责任，必须依医师在治疗时是否违反注意义务来确定。

(一)医学判断

医学判断是指只要医师遵循了专业标准的要求，不能仅在事后从诊疗结果有错而认定其违反了注意

义务。医师对患者施以诊断和治疗，只要医师的医疗

行为符合其专业要求的注意、学识及技术标准，即使

其结果不理想，也不能因此而要求其承担责任。如外

科医师注意到可能有纱布遗留于病人腹部，探查未能

发现．可病人的状况处于休克状态危及生命，未能继

续寻找到纱布，而将伤口缝合。不能仅因纱布遗留于

腹腔而认定医师违反注意义务。

(二)可尊重少数原则

可尊重少数原则是指不能仅因医师未能依多数

医师认可的方式中选择诊疗方法，而科以医师责任。

要容许医师有一定的自由裁量权，由于医师所受的教

育和训练不同．所熟悉的治疗方法亦不同，而且有学

派之分，不能仅因为治疗方法为少数人认可就要求其

承担责任。

(三)最佳判断

医师的医疗行为必须符合其医疗水准所要求的注意义务、学识及技术，此为客观上的注意标准。然

而．医师除符合上述的一般标准外，特定的情况下应

要求医师所为的判断必须是最佳判断。尤其是当该医

师知道或应该知道目前一般盛行的医疗方法具有不

合理的危险时。就不能以该医师的医疗行为符合一般

医疗水准而免责。在此时可要求医师的注意能力高于

一般标准．要求医师必须依其能力做出最佳判断方可

免责。这与日本方面最善的注意义务和万全的注意颇

为类似。最佳判断法则应仅最佳判断的治疗方法系不

增加病人危险性或治疗方法已被认为系属于“可尊重

少数”时方有适用。②

医学判断、可尊重少数、最佳判断增加了医师的裁量权．特别适用于级别较高的医院的医师。它丰富

了医疗水准理论．对医师注意能力提出了更高的要

求．促进医师不断研究业务、学术．及时挖掘最前沿的医学知识。

三、信赖原则

信赖原则是指人们在生产、工作各种相互协作的社会生活中． 当某人根据共同的行为准则行为时．只

要不存在有特殊状况．就应当信赖其他相关人也会根

据该法则行事。如果由于他人采取无行为准则的行为

① 周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1997年版，第156页。

② king．joseph h：the law of medical malpractice 2d，west pulishing co．1986．p．7

4法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)

而发生事故时，不应当追究遵守共同准则的行为人的责任。

这一原则是在德国交通事故中通过判例确立的，在以后的理论发展和实务不断推进。德国理论界及实

务部门确立信赖原则，相继得到瑞士、澳大利亚、日本

等国判例及学术界的承认和支持。进而推广到医疗等

多数人为一定的目的，有组织地分工协作，共同实行

危险作业等行业。一般认为信赖理论渊源于被容许风

险理论和危险分配原则。其适用系以缓和回避结果义

务为目的，与新过失理论以及被容许风险理论显然有

极为密切的关系。其目的在于从事高度危险而又相互

协作领域行为的高度注意义务和责任的合理分配

(一)医疗行为运用信赖原则的条件与例外

医疗上运用信赖原则时须具备的条件：(1)该当

医疗行为须为治疗患者不可或缺者；(2)参与医疗行

为之一切医疗人员，均得到期待其于治疗或手术时为

适当行为，遵守医学规则；(3)使医疗人员知悉诊疗当

时所谓临床医务实践之医疗水准，俾钻研相关知识，遵守其规定；(4)医疗人员应予适当之在职训练与管

理；(5)医疗机构之内部规则，服务规定须具体明确。①

医疗运用信赖原则的例外条件：(1)得容易预见

参与医疗行为之医疗人员采取不适切行动者；(2)其

他参与医疗行为之医疗人员为未具备合法之资格者：

(3)该当医疗行为产生医疗过失频率较高者；(4)行为

人本身违反医学规则，或诊疗当时所谓临床医学实践

之医疗水准；(5)其他，例如设有急诊处之医院或施行

急治之医师因负有特别注意义务，不得主张信赖救护

车与警察或消防人员之急救措施而免责。②

(二)临床上几个典型信赖原则的适用

(1)同一医院医护人员的信赖关系。作为医疗组

织机构，其因有明确的内部分工。各自专业职责不同，其间相互协作完成某一医疗行为，如主治医师能合理

信赖麻醉师的麻醉技术，内科医师合理信赖护师的护

理技术。如因麻醉医师、护理人员等的过错，造成病人

伤亡的，而应由麻醉师、护理人员承担责任，而不能由

主刀医师负责。在beardssley v．wyomingcounty oom。

munity hospital(1981)一案。③病人接受手术完毕，护

理人员擅自为病人注射过量无盐注射液．导致脑部受

伤。本案判决主治医师不负责，由护理人员负责。

· 273 ·

(2)下级医院对上级医院的信赖。尽管我国上下

级医院不存在领导关系，但一般说来上级医院的技术

条件比下级优越，下级医院医师对上级医院的检查、治疗可以合理信赖，特别是当这～ 上级医院的特定科

室在当地是最权威的科室时。这样，可以减少患者不

必要的费用和痛苦。

(3)医师对患者的合理信赖。患者是医疗行为的对象，也同时是医疗行为参与者。医护人员可以合理

信赖患者能够配合医师的治疗行为。在接受医疗行为的过程中，患者及其家属应当履行以下两方面的义

务：④

第一，如实地告诉发病的原因、感觉，回答医生对

有关情况的询问。医生根据病人的告诉和其他辅助检

查，可以做出正确的判断，采取必要的治疗措施。如果

病人不如实告诉和回答医生的询问，特别是病人隐瞒

有关发病和治病的重要情况，就会使医生得不出正确的判断，造成误诊、误治。

第二，按照医疗专家的要求和嘱咐去做。或检查、或服药、或换药等，病人都必须遵循医疗专家的要求

和嘱咐。

医师对患者的信赖以医师履行问诊义务和说明

义务为前提。在我国由于受传统中医理论的影响，患

者不如实告诉病情的现象很普遍，医师对患者的主诉

应有足够的谨慎。

由于医疗行为本身的特性，表现与一般侵权行为

不同的色彩。讨论医疗过失的核心— — 医师的注意义

务这一基本命题，是试图为司法实际问题的解决提供

一个工具。但作为一名从临床医师而后转学法学的教

师来说，无论是医学理论知识，还是法学理论知识，都

深感浅陋，特别是牵涉到法学基本理论问题，如过失

与注意义务的关系等问题，明显感到理论功底的不

足，故有些问题也未能充分展开，有些观点未必正确，以至经得起司法实践的检验，许多观点也至多只是能

为继续研究这一问题提供一些思路、一点信息而已。

诚请各位批评指正。

应指明的是．文中没有指明出处的案例都是本人

在多年临床实践中耳闻目睹的案例，有些是自己的亲

身经历。由于案例发生在大多是自己实习、工作、进修

过的医院，不便指出，敬请谅解。

篇3：论医疗技术规范在认定医疗过失中的作用

作为事业单位管理队伍中的一个重要组成部分,政工干部有着较为显著的工作特殊性,其考核亦在单位的绩效管理中占据了较为特殊的地位,因此,应将政工干部的绩效考核视为事业单位管理人员绩效考核的关键点之一,各单位干部理论知识与政治素养的紧抓工作均需提上日程,同时在绩效考核的过程中与实际工作特点相结合,实现对政工干部工作积极性的激发与单位目标的达成。

1事业单位政工干部绩效考核现状及其必要性

我国现阶段对于事业单位政工干部的绩效考核遵循方针为:人力资源部门负责,考察各级干部是否完成工作任务。由于欠缺指标性,考核过程中主要针对的是年度性质的工作任务完成状况。年终各个单位会进行《年度考核登记表》的下发,政工干部需执此表总结自己的工作业绩与表现,进而撰写工作总结。在特定的范围之内,人力资源部门会进行民主测评,测评的结果可以作为单位领导考核干部的依据。整个考核过程较为单一,真正绩效成绩的体现具有较大的难度。此外,我国现阶段事业单位的政工干部在接受了绩效考核之后无法直接了解自己的考核与民主测评结果,且基于职务与职级的不同,他们会享有不同数额的奖金与薪酬,在同级别干部之间,奖金并无多大不同,尽管数额上会有差异,这一差距也十分小,很难做到真正与考核结果挂钩。由此看来,严格绩效考核,并以此设定具体薪酬与奖惩,对于单位的健康发展来说是十分必要的。

1.1为合同管理提供依据

相关文件规定,事业单位需要转变其人事管理方式与内容,由起初的身份管理与行政任用逐步转变为岗位管理与协商聘用。受聘人员工作情况的年度考核与必要的聘期考核,可以作为依据决定政工干部的续聘、解聘或岗位调整。在试用期内,若某一干部与岗位要求不相符合,或者拒绝接受单位对其工作岗位的调整,事业单位可以在单方面进行合同的解除。如果已满一个考核年度,但是考核结果不达标,且拒绝接受单位对其工作岗位的调整,或者接受调整,但仍无法达到新岗位的考核目标,单位依旧可以单方面进行合同的解除。如此一来,事业单位对绩效考核的重视能够奠定合同管理的基础。

1.2为岗位聘用制定方针

岗位聘用工作的良好开展需要实现对任人唯贤、德才兼备、注重实绩等原则的一致遵循。合适岗位中恰当人员的聘用对科学合理绩效考核体系的构建提出了严格的要求,这有利于对个人的各项素质与能力做出最为公正、准确与客观的评价。

1.3为人员奖惩奠定基石

在事业单位管理工作中,奖惩这一手段与措施能够发挥出较强的激励作用。分明的奖惩建立在科学且严格的绩效考核工作基础之上,考核的结果能够为奖惩对象及其等级的判定提供依据。公正合理的绩效考核能够对奖惩的信服力与动力提供保障,更加有利于组织竞争与发展机制的建立以及员工工作积极性及创造性的调动,最终使整个事业单位更加具有竞争力。

2当前事业单位政工干部绩效考核存在的问题

2.1重视度有待提升

虽然人事制度改革的深化推动了事业单位中新的人事管理制度(岗位管理与聘用制度)的建立及岗位管理制度健全工作的积极探索与实践,但是,我国目前依旧存在着较多干部职工(甚至是部分领导)忽略绩效考核工作重要性的现象,他们往往对绩效考核持有无所谓的态度,有的仅仅纯粹地将绩效考核定性为年终考核,认为只需完成表格的填写即可,而民主测评也只是走走过场而已。在此种背景之下,不仅绩效考核的真正作用难以发挥出来,各级政工干部工作的积极性与主动性亦会受到一定程度的打击。

2.2测评标准需要规范

虽然我国目前的大多数事业单位都对绩效考核工作进行了较为全面的实施,但是大多以定性化的内容为主,片面地集中于德、能、勤、绩四个方面的考察之上,量化工作比较欠缺,岗位类别与职务层级的区分工作亦不到位,因而使得考评的标准太过笼统,在实际的考核工作中存在着一定的“盲点”。具体到考核的实施中,“印象化”与“人际关系化”特征较为突出,针对被考核者而开展的测评工作往往依靠印象来打分,部分单位中甚至盛行“平均主义”,“轮流坐庄”的现象并不少见。以上考核方式背离了绩效考核工作的最终目标,对于事业单位来说,既不利于政工干部工作热情与工作积极性的激发,又对其工作效率的提升产生制约,同时还严重影响着绩效考核结果的公正与公平。

2.3考核结果应得到运用

目前,我国事业单位中政工干部薪酬的发放无法紧密联系于其具体的考核结果,使得部分干部不再坚持“多劳多得”与开拓创新等积极思想,认为在各个工作日中只需做好本职工作即可,工作激情、责任感均被抛之脑后,不再对工作有所追求。此外,考核所产生的结果往往只是对某一人的任务完成状况所进行的反映,它并不能够帮助政工干部真正地了解自身工作性质的好坏以及所需完善的内容,各级干部难以借助于考核结果完善并改善自身的工作,继而无法有效提升自己的工作能力与绩效。不仅如此,被考核者难以针对考核的过程或结果提出不同的观点,这加深了干部与上级领导之间正常关系保护的难度。

2.4薪酬设计应当合理化

绩效考核的目的应当设定为:以政工干部的工作效率为依据判定其薪酬的多少。目前,很多事业单位在对政工干部设计薪酬之时都存在工作性质与工作力度不同,但薪酬大小却一致的现象,亦即对于在工作岗位上付出辛勤劳作且卓越贡献的政工干部来说,他们所获得的薪酬是与那些并未积极工作,且贡献微乎其微的政工干部没有多少差异的,甚至在某些情况下,工作量极小的政工干部所获得的薪酬比工作杰出的政工干部还要多出许多。

3事业单位政工干部绩效考核的路径探索

3.1重视考核工作,把握核心本质

作为人力资源管理中的基础性工作,绩效考核工作的重要性与必要性需得到充分的认识,这对单位领导与干部职工同时提出了要求。第一,事业单位领导应提升对绩效考核工作的重视度。在事业单位中,领导扮演着对组织目标予以明确、分解与传递以及将其转化为全员绩效的角色,其所发挥的作用不言而喻,因此,领导需转变固有的落后观念,提高对绩效考核工作重要意义的深刻认识,积极投身于事业单位绩效考核制度制定、组织以及实施等各项工作之中,通过绩效考核真正地实现事业单位的激励管理。第二,干部职工应提升对绩效考核工作的重视度。绩效考核工作的开展不单单是领导层与政工部门的任务,它还密切联系着单位的全局工作与职工的切身利益,因此应借助于宣传与沟通使单位的全体员工均认识到绩效考核的重要性,通过职工的理解与支持,推动绩效考核工作的顺利开展与实效的获取。

值得注意的是,绩效考核工作的重视应建立在其核心本质正确把握的基础之上。对于事业单位来说,其绩效考核的本质当为组织战略目标与人力资源管理目标的实现。单位实施目标管理的过程就是其政工干部绩效考核工作的开展过程,以政工干部工作能力与效率的提升、单位竞争力的加强、发展目标的实现以及各级人员交流平台的搭建为其目的。由此,单位政工干部应在科学发展观的指导下,坚持以人为本,通过绩效考核规划的科学拟定实现对其客观性的正确把握以及单位的可持续发展。

3.2建立科学的考核标准,创新考核方法

在对事业单位政工干部制定绩效考核标准之时,应充分地结合单位的整体发展目标、规律以及政工干部劳动的特殊性,这需要完成三项工作:1对岗位职责进行全面的分析,这是人力资源管理各职能工作得以顺利开展的前提与基础,它能够为绩效考核提供一种较为直观的标准与依据;2针对不同的考核对象构建差异化的标准,不同岗位、不同考核对象的整体素质应得到较为全面的体现;3强化考核内容的可操作性,这需要进行考核指标的多元化构建。

良好且有效地绩效考核体系需要满足公开性、开放性、反馈性、制度化、定期化、实用性以及可行性等多项原则。在这些指导原则下,各个事业单位都应结合自身的具体情况,适时地创新政工干部考核方法,建立并健全多元化主体考核机制,同时以考核指标的差异化为依据,赋予考核周期尽可能大的合理性,定期化并规范化事业单位政工干部的绩效考核工作。

3.3注重考核结果的运用,开展反馈工作

绩效考核不仅仅以绩效分配为目的,它最大的倾向在于实现对广大职工工作积极性的调动以及对个人能力与创造性的极大发挥,使职工个人、团队以及单位的目标有机结合于一体。由此一来,绩效考核应发挥出评估政工干部工作能力的职能,通过决策依据的制定明确其是否可以升职或加薪。对于一些有优异表现的政工干部,应适当地在职称评审与岗位竞聘等环节缩短年限或者给予优先考虑。此外,绩效考核工作的结果应能够对个人在工作中的优缺点予以反馈,针对现存的缺点,制定并实施相应的教育与培训计划,以最终提升职工的绩效。

3.4建立激励体系,明确薪酬制度的核心地位

科学且合理的政工干部激励机制能够将组织利益与个人利益完美地结合于一体,这可以在客观层面强化政工干部的主体意识。政工干部工作积极性的充分调动以及内部活力的增强需以激励机制的建立与健全为前提,通过以其工作表现为依据设计薪酬,以工作制为主制定具体的薪酬体系,可以为政工干部提供更为广阔的发展空间。

4结语

由上可知,事业单位若想得到健康且持续的发展,需将单位的政工干部视作其人力资源的重要内容之一。单位管理水平的提升与人事制度改革的深化需以政工干部绩效考核的实施为前提。在事业单位中,应重视绩效考核工作,准确地把握政工干部绩效考核的核心本质,同时建立科学的绩效考核标准,实现对考核方法的创新,最终注重考核结果的运用,进行反馈工作的开展,以实现对单位干部整体绩效与人力资源管理水平的提升,推动单位与个人更加地协调化发展。

摘要：对于政工部门来说,绩效考核是其一项核心职能,事业单位绩效考核工作与研究的加强是摆在政工部门面前的一项重大问题。目前,我国各事业在对政工干部进行绩效考核之时存在着较多的不足,本文针对于此展开研究,进而指出事业单位政工干部绩效考核改进工作所需遵循的路径,以实现事业单位与政工干部个人的协调发展。

关键词：事业单位,政工干部,绩效考核

参考文献

[1]谭红燕.单位政工干部绩效考核的新路径探索[J].产业与科技论坛,2016(10):226-227.

[2]曹湘.浅谈事业单位如何有效实施绩效考核[J].企业改革与管理,2016(12):88.

[3]茹婉红.事业单位干部绩效考核探讨[J].人力资源管理,2015(10):95.

篇4：论医疗技术规范在认定医疗过失中的作用

[关键词]医疗过失；注意义务；认定标准

医疗行为是一把双刃剑，既可祛除病痛完全治愈，也可适得其反加重损害。随着人们法治观念的增强、维权意识的深化，医疗纠纷案件的数量正以惊人的速度逐年攀升。认定医方是否有过错关系到医方是否承担法律责任， 这在医疗损害赔偿诉讼中起着十分关键的作用。按照民法理论， 过错包括故意和过失两种形式，但医疗过错以过失为常见形态。本文主要探讨医疗侵权责任中关于过失的认定标准。

一、医疗过失基础理论

（一）医疗过失概念分析

所谓过失是指行为人应当预见自己行为的結果，因为疏忽大意没有预见致使結果发生，或者行为人已经预见到自己行为的后果，但由于轻信可以避免最终导致了結果的发生。前者为疏忽大意的过失，后者为过于自信的过失。在归责原则上，过失的判定标准侧重于客观方面，关键在于行为人是否违反了对他人的注意义务且造成对他人的损害。本文从较为广泛的意义上论述医疗过失及其认定，将医疗过失定义为：医疗机构及其医护人员在提供医疗服务的过程中，违反其应负的注意义务，或者提供的医疗行为低于其所属的医疗执业群体所能接受的水平，从而可能给患者造成人身财产损害的一种职业过失行为。

（二）医疗过失与一般侵权过失的区分

医疗过失应当置于民事责任上的一般过失概念框架之中，即以注意义务的违反为其本质内容。但因医疗活动具有高度的专门性、复杂性、风险性、侵袭性以及强烈的道德性等特点，使得医疗过失表现出如下不同点：

1.过失主体不同。一般侵权过失的责任主体是一般主体，而医疗过失责任主体是特殊主体，通常是掌握专门知识和技能的医学专家。

2.过失要求程度不同。大陆法系民法依据注意程度的不同把过失分为三种：一是重大过失，表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况；二是具体轻过失，表现为行为人违反应当与处理自己事物为同一注意的义务；三为抽象轻过失，表现为违反善良管理人的注意义务，欠缺日常生活必要的注意。学者史尚宽先生认为，一般侵权过失中，以上三种情况均可能发生。而医疗活动中，医疗行为的特殊性要求医生必须要尽到高度的注意义务，对医疗过失规定的程度很低，极轻微的过失也可能使医疗过失责任成立。

3.过失发生场合不同。一般侵权过失的发生不以侵权人与被害人已经产生相关法律上的关系为前提，通常是过失侵权行为之后才产生赔偿法律关系。而医疗过失发生在医方为患者提供医疗服务的过程中，两者之间往往已经建立了医疗服务合同关系或者即将建立医疗服务合同关系。

二、医疗过失认定的基础——医疗注意义务

医疗注意义务是指医疗服务提供者在实施医疗行为过程中应该具有高度的注意，依据法律、规章和诊疗护理常规， 保持足够的谨慎， 以预见医疗行为結果和避免损害結果发生，避免患者遭受不应有的危险或损害的义务。注意义务既是医疗服务提供者最基本的义务，同时也是判断医疗过失的重要前提。通说认为注意义务包括結果预见义务和結果避免义务两部分，結果预见是結果避免的前提，結果避免是結果预见的目的。①这就要求医疗服务提供者在医疗行为的实施过程中对患者生命与健康利益具有高度责任心， 在对患者人格尊重及对医疗工作敬业忠诚和技能上追求精益求精的同时，对每一环节的医疗行为所具有的危险性加以注意。

笔者认为， 作为医疗过失判断标准的医疗注意义务的来源应是一个相当广泛的范畴， 应与职业道德意义上的注意义务的来源进行严格区分。部分道德意义上的要求，如无正当理由不得拒绝救治、保密义务等，可以而且应当作为注意义务的来源。但如果毫无限制地将所有的职业道德规范要求都作为判断医疗过失的标准，不仅会过于加重医疗服务提供者的责任负担， 而且从长远看，也不利于患者的权益保护和医学科学的发展进步。除部分职业道德规范外，医疗注意义务的来源主要包括：法律法规；诊疗护理规范、常规及管理制度；医学文献；医疗习惯以及先行行为。

三、医疗过失认定标准

（一）理论标准

1.主观标准与客观标准

主观标准说主要是通过判断行为人的心理状况来确定其有无过失，核心在于判断行为人能否预见其行为的后果。主观标准考虑到了行为人的特殊情况，但会造成就同一医疗事故不同医疗技术水平的医师承担不同责任的情况，不利于鼓励医生提高业务水平，阻碍了医学的发展进步。客观标准说以某种客观的行为标准来衡量行为人的过失从而做出有无过失的判断。不同立法例和法律理论中，代表客观行为标准的“标准人”往往根据社会的经济发展水平和伦理道德状况被赋予不同的要求。②目前对过失的认定在学术上虽有不同观点，但大多数国家法院都采用这种认定方法。③客观标准将行为人的客观行为与客观社会规则进行比较对照从而得出行为人是否存在过失的結论，与主观标准相比操作性更强。

2.具体标准与抽象标准

医生的注意义务一般表现为法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯例， 在法律对医生的注意义务有明确规定的情况下，认定医疗过失比较容易，这就是认定医疗过失的具体标准。具体标准具体表现为全国人大常委会、国务院及其卫生行政部门制定的行政法律法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规，有很强的操作性，但法律规定不可能面面俱到，因而不能单纯依靠具体标准认定医疗过失。抽象标准是在法律和规章对具体医疗行为的操作规程没有明确规定的情况下，依医疗水准对医疗过失进行认定。所谓医疗水准，即医师进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。④但医疗实践中医疗水准仍然是个比较模糊的概念，在实践中确定医疗水准仍有一定的困难。医疗水准作为认定标准的一个问题是患者可能得不到最先进的治疗方法。根据医疗水准标准， 凡超出实践中医疗水准之上的治疗方法， 医生并无以该方法进行治疗的义务， 实际上剥夺了患者期待利用一切可能方法治愈疾病的权利，不利于保护患者的权利。医疗水准标准虽有缺陷， 但也有较强的灵活性和适应性，能够通过医疗与司法实践经验的总結与积累逐步完善。

（二）国外医疗过失的认定标准

1.日本

日本采用“医疗水准”作为医疗过失的认定标准。医疗水准的概念最早由日本学者松仓丰治提出。他认为医疗水准可以分为两种，一种是学术上的医疗水准，指研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成；另一种是实践中的医疗水准，指经验水准或技术水准，它是医疗界普遍施行的技术。⑤日本的司法判例在这一理论的基础上，形成了医疗水准的初步理论，此后经过上百件早产儿视网膜症事件⑥使这一理论的地位最终得到确立，成为医疗过失的认定标准。日本最高裁在1995年6月9日，同样是对一例早产儿案件作出了集大成的判决，判决指出：“在判断有效性和安全性都得到认可的疗法的实施是否符合该医疗机关所应具备的医疗水平时，应当综合考虑该医疗机关的性质、所在地域医疗环境的特点等情况。”这种表达被称为“法规范说”。法规范说的借鉴意义在于，对医疗过失的认定是对各方情况进行综合评价的結果，应当在对医疗行为特殊性的理解上，形成一系列判断指标，而不是仅从一两个因素就得出結论。

2.德国

在德国，医患关系被确认为事实上的契约关系，更强调医患的信赖关系，因此形成了“信赖原则”的理论。医师对患者作出了不适当的医疗行为，就要对由此所产生的不良后果負责任；相反，如果由于患者个人原因，如隐瞒病情、不积极配合治疗等，则由此产生的不良后果只能由患者自负其责。信赖原则还涉及到医患双方均有过失，即混合过失时如何判断医方所应负责的百分比问题。有学者认为信赖原则是回避义务缓和結果的一种手段，有使过失处罚谦抑化的功能。⑦

3.英国

在英国，医疗过失的认定标准为医师注意义务的违反。医师注意义务标准的规则是通过许多判例确立起来的，其中最著名的判例为1957年的Bolam v. Frien Hospital Managemengt Committee。⑧麦克乃尔法官在该案中引导陪审团的一段话被认为对医生注意义务标准的经典表述，检验医生的行为是否具有过失的方法被称为Bolam原则，其主要要点包括：（1）医生的注意义务标准是该医生所在的技术领域中一名普通医生所具有的一般的技术知识和一般的注意水准。（2）某医生的行为符合医生同行所普遍接受的医疗实践或医疗观点往往是没有过失的强有力的证据。（3）医疗行为符合被广泛接受的医疗实践或医疗观点，只是没有过失的有力证据，但并不是結论性的，不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致就可以决定被告无过失。因为这种医疗实践或医疗观点本身可能就具有过失，此时法庭可以介入审查，被告符合这种医疗实践或医疗观点的行为会被判定为具有过失。⑨

（三）对我国建立医疗过失认定标准的启示

日本在法律文化传统上与我国有更多的相似之处，其抽象意义上的判断法则对我国完善医疗过失的认定标准更具借鉴意义。医疗水准是着眼于公正处理医方责任的问题，在医方的诊疗义务上应严格遵循医疗水准。对于超出一般水准之上的技术，医方经认真权衡之后有权选择是否对患者进行使用。对于相关的说明义务，应本着最大限度保护患者生命健康利益的原则，要求医方就超出一般水准之上的技术对患者履行不带有倾向性的说明义务，其相应产生的后果也由患者自己承担。医疗水准说揭示了判断医疗过失的基本原则。

笔者认为，可以以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等具体标准为基准，在具体实践中还要結合医疗水准抽象标准和地域差别等其他因素灵活判断医疗服务提供者是否履行了注意义务，从而认定是否存在医疗过失。

四、认定医疗过失应予以考虑的特殊因素

（一）医疗行为的专门性因素

医学是一门高度专业化的学科，随着现代医疗科学技术的发展进步，医学的分科也越来越精细，医师专科化已成为趋势。专科医师的业务熟练程度应比一般医师高，其注意义务的标准也应该以同专业的专科医师水平为基准。对超出其专业范围的病症应向患者说明、履行转诊义务，此时医师应不存在过失。而在紧急情况下，医师超出执业范围履行职责，应被视做免责理由。

（二）医疗行为的地域性因素

1.不同地区医疗机构的差别

在不同的地区，医疗水准存在着不同程度的差别，较为理想的状态是通过医学科学技术的发展和日益频繁的学术交流活动逐步消除地区差别，像美国等国家一样建立一个全国性标准。但就我国的现状而言，偏远地区的医疗机构及其医务人员在医学知识、技术水平和技术条件等方面都比不上大城市，对先进医疗设备和药品的引进能力和引进速度也落后一些，因而现阶段正确认定医疗过失仍要考虑地域和环境等地区性差别因素。

2.大型综合性医疗机构与小型医疗机构的差别

在我国，医疗机构被分为一、二、三三个级别和甲、乙、丙三个等级。三级甲等医院属于最高等级医疗机构，通常是在一定区域甚至国内较为知名、医疗技术较为先进、医疗服务质量较高的医疗机构；一级丙等属于最低等级医疗机构，通常是在基层社区或农村建立的、主要治疗常见病多发病的医疗机构，下级医疗机构受上级医疗机构的业务指导。大型综合性医疗机构较小型医疗机构在人才、设备上都有明显优势，在认定医疗过失时必须充分考虑这种能力上的差别，但小型医疗机构的医务人员仍应具备一般医务人员的注意能力，否则构成医疗过失。

（三）医疗行为的紧急性因素

医疗行为具有紧急性，主要包括时间上的紧急性和事项上的紧急性两种。前者是指医师的诊疗时间非常短暂，在技术上不可能作出十分全面的考虑及安排，它通常在患者患有急症需要紧急治疗的情形下发生；而后者是指采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡等原因，使得医疗的判断时间紧促，无法详细检查和诊断，通常是在患者患有重大疾病而在治疗手段的选择上存在相当大的困难，需要医方当机立断的情况下发生。在紧急情形下，医生的注意程度与平时很难保持相同，应适当地降低其注意义务，放宽认定标准。

（四）医疗行为的风险性因素

由于患者的个体差异、疾病的多样性复杂性、药物不良反应、疾病的自然转归以及医学科学技术仍存在很多未知领域等原因，风险贯穿医疗过程的始终。医疗风险不同于医疗事故，医疗风险具有不可抗性，即不可预知性或虽能预知但属于难以防范的情形，而医疗事故不具有必然性，它本可以避免却由于行为人的过失而发生。认定医疗过失时必须容忍医疗风险的存在，并需要对医疗风险与医疗事故加以鉴别。

五、結语

由于医疗行为的特殊性，认定医疗过失远较一般侵权行为复杂得多。因此在考察医疗过失时，必须根据具体情况确定其不同的注意义务，即采纳客观标准，兼采具体标准与抽象标准，辅以专门性、地域性、紧急性以及风险性等医疗行为过程中需要特殊考量的因素。如此，方能在司法实践中对医疗过失的有无做出较为准确的判断。

[注释]

①李大平.医师注意义务的概念及其与医疗过失行为的关系.法律与医学杂志，2004，4.

②张新宝.侵权责任构成要件研究.北京：法律出版社，2007：465.

③王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京：中国人民大学出版社，2004：504.

④李大平主编.医事法学.广州：华南理工大学出版社，2007：21.

⑤[日]饭田隆.注意义务的程度——医疗水平的重层构造与注意义务.医疗损害赔偿立法研究.北京：法律出版社，2001：181.

⑥早产儿视网膜症严重时会导致早产儿网膜剥离而失明，其发生原因除了网膜血管发育不全外，也与保管箱内的氧气量有关。

⑦黄丁全.医事法.北京：中国政法大学出版社，2003：311.

⑧Joseph.H.King The Law of Medical Malpractice，1977：58.

⑨姚苗.英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示.法律与医学，2007，（1）：55.

[参考文献]

[1]李大平.医师注意义务的概念及其与医疗过失行为的关系.法律与医学杂志，2004，4.

[2]张新宝.侵权责任构成要件研究.北京：法律出版社，2007：465.

[3]王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京：中国人民大学出版社，2004：504.

[4]李大平主编.医事法学.广州：华南理工大学出版社，2007：21.

[5][日]饭田隆.注意义务的程度——医疗水平的重层构造与注意义务.医疗损害赔偿立法研究.北京：法律出版社，2001：181.

[6]黄丁全.医事法.北京：中国政法大學出版社，2003：311.

[7] Joseph.H.King The Law of Medical Malpractice，1977：58.

[8]姚苗.英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示.法律与医学，2007，（1）：55.

篇5：论医疗技术规范在认定医疗过失中的作用

【中图分类号】d922．16；d919．

4【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2004)01—0009—0

2国务院制定的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)及相

关配套文件已于2002年9月1日起正式实施，医疗事故鉴定工

作也随之交由各地

医学会全面负责和具体实施。《条例》第2

5条的规定，在医疗事故技术鉴定中，涉及死亡原因和伤残等级鉴

定的，必须有法医参加专家组。笔者拟通过对常州市这段时间

在这方面的运作情况进行全面分析，说明法医在医疗事故鉴定

活动中的作用和地位，并就其权利和义务做出适当的界定。

资料分析

《条例》实施后，需医疗事故鉴定的案件目前从数量上呈直

线上升的态势，同时经鉴定被定为医疗事故的比例也比原来有

较大提高，而其中绝大部分是涉及死亡原因或造成机体损伤的鉴定。截止到6月底常州市医学会共进行医疗事故鉴定29例

(其中22例涉及死亡原因或造成机体损伤)，经鉴定有6例构成医疗事故，均涉及死亡原因或机体损伤(如表1所示)。与过去

实施《医疗事故处理办法》时期相比，现在医疗事故鉴定的启动

变得容易，形式呈现多样化，初次鉴定的流程变得快捷，从而使

日益尖锐的医患矛盾能得以化解有了可能(如表2所示)：

表1 医疗事故鉴定分布表

临床分类 鉴定例数 构成事故数 不构成事故数

注：次要、主要表示责任程度。

讨论与体会

从上列资料可以看出，法医这一特殊群体在医疗事故的鉴定活

动中的特殊作用和地位，主要体现在是以下3方面：

一、促进医疗事故鉴定活动的程序能“公正、公开、公平、规

范、有序”

《条例》就医疗事故鉴定的提起、受理、专家鉴定组的组成、· 10 ·

鉴定、合议、鉴定文书制作等一系列的工作程序和操作方法做出

了明确、具体的规定，并确立了处理医疗事故必须是在“公开、公

正、公平、及时、便民”的原则基础上进行，对涉及死亡原因和伤

残等级鉴定的，《条例》规定必须有法医参加专家鉴定组：这样

做，主要是法医和医疗事故鉴定的各方无直接的隶属关系．也不

存在利益上的相互依存关系。他们被要求介入到医疗事故的鉴

定活动中，其直观的形象就是游离于鉴定活动各方的独立鉴定

人，这就决定了法医的参加不单纯是为了发挥其在确定死因或

伤残等级鉴定中的专业优势和技术特点，更是为了使专家鉴定

组组成形式上具备了“公开、公正、公平”的基本条件，使公众和

社会能切实感受到医疗事故的鉴定活动从形式到内容．从程序

到实体都是严格遵循“公开、公正、公平”的原则，使鉴定“公正、公平、公开、规范、有序”地开展。

表2 鉴定启动情况

注：法医参加的6为鉴定事故数。

医疗事故鉴定活动的全过程，包括其中的回避制度、听证制

度、调查制度、证据保全制度、合议制度等，《条例》都做了详尽的规定。特别是对于参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反条

例，出具虚假医疗事故技术鉴定书造成严重后果的，《条例》第57

条规定了相应的行政责任。但在实际的鉴定活动中，当医学会

将鉴定案件交由专家鉴定组主持后，医学会也就失去了对鉴定

活动的实际控制权。在这种情形下，对于鉴定活动的实际监督

和制约相对弱化。如在一个地级市的专家库里，部分学科的专

家人数较少，特别是某个专业的专家相对集中在某医院，或该医

院的专家需要回避而由于没有其他专家可以替代没有回避时，这是难免会在形式上存在一些影响鉴定结论客观、公正的因素。

这时，作为在鉴定活动中处于超脱和游离于医疗事故争议各方的法医，无论是从社会公信度的角度出发，还是其在司法机关中

专门从事司法鉴定事务的独特职业身份，都使其所具有公正性、客观性的基本条件。因此，其在鉴定活动中的地位就自然被相

关各方确立为大家都能接受的“督察员”，具有了法律意义上的“陪审团”的角色，从而消除一些不良因素对鉴定活动的影响，从

而对鉴定活动间接起到强化和完善监督、制约作用。使我们在实际操作中，可以在鉴定前、鉴定中、鉴定后形成一条完整的监

督、制约链。

二、促进专家鉴定组的专家做好角色转换，使其思维模式更

加全面

医疗事故鉴定就是对医疗机构及其医务人员在医疗活动

中，是否有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章制度和

诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害做出明确判断。

篇6：论医疗事故罪的认定和处理

现代社会，公共医疗卫生行业与人们的生命健康休戚相关。医学科技的发展极大地提高了人们的生活质量，但同时应看到，由于一些不负责任的医疗行为所导致的医疗事故，对人们的生命健康产生了巨大危害；医疗事故刑事案件也时有发生，这已成为社会各界普遍关注的一个热点问题。而日益紧张的医患关系如不能得到及时妥善地解决，将严重影响到医患关系的正常建立与发展。研究医疗事故罪的认定和处理可以有效的规范医疗活动；保障人们的合法权益；使医疗单位的秩序得以正常实施；使我国的医疗法制事业有更大的发展。本文从医疗事故罪的主体、主观方面、客体、客观方面对医疗事故罪的认定和处理进行分析。

一、医疗事故罪的概念

二、医疗事故罪的特征

1、犯罪主体的特定性

2、犯罪行为的渎职性

3、犯罪形式的隐蔽性

4、犯罪认定的困难性

5、犯罪后果的严重性

三、医疗事故罪的认定

（一）医疗事故罪主体范围的认定

（二）医疗事故罪主观方面的认定

（三）犯罪客体的认定

（四）犯罪客观方面的认定

论医疗事故罪的认定和处理

1997年修订后的《中华人民共和国刑法》在第三百三十五条规定了医疗事故罪。这一罪名的确立无疑对预防和减少医疗事故乃至这种犯罪的发生，具有积极的意义。但由于医学专业性强，法学领域对其专业性质的理解和把握有一定困难，因而本罪的理论研究还不够深入，司法实践中争议较大。作为司法机关，常常因为难以定性、不好把握罪与非罪，而影响到客观公正地处理相关事件。因此，认定医疗事故罪，以刑罚为后盾对该罪的理论研究就显得尤为重要和紧迫。

一、医疗事故罪的概念

医疗事故罪的成立其前提是以人的行为造成医疗事故。准确把握医疗事故的概念是研究医疗事故罪的起点和基础，对于正确处理涉及医疗事故的刑事案件具有十分重要的意义。2004年4月4日，国务院发表了新的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），并从2002年9月1日起正式实施。新的《条例》成为当时我国处理医疗事故方面的基本法律依据。根据该《条例》第2条的规定：医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律,行政法规,部门规章和诊疗护理规范,常规,过失造成患者人身损害的事故。另根据《条例》第33条的规定，在诊疗护理工作中，有下列情形之一的，不属于医疗事故：

1.在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的;2.在现有医学科学技术条件下,发生无法预料或者不能防范的不良后果的;3.无过错输血感染造成不良后果的;4.因患者原因延误诊疗导致不良后果的;5.因不可抗力造成不良后果的。

上述规定，是国家机关做出的关于医疗事故的最权威的解释。

医疗事故罪的规定在我国现行刑法典中。我国刑法第335条规定：“医务人员由于严重不负责任造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该规定明确了医疗事故罪的构成要件和量刑标志，是司法实践中认定和处理医疗事故罪的基本法律依据。

二、医疗事故罪的特征

医疗事故罪是一种专业性很强的犯罪。正由于其专业性，它具有自身独特的特征：

1、犯罪主体的特定性

医疗事故罪的主体属于刑法理论所指的特殊主体，具体将是指医务人员。作为医疗事故罪的主体的医务人员，限于依法取得执业资格的医务人员。不具备正当执业资格的非法行医者，不能成为本罪主体，而可能构成其他犯罪。

2、犯罪行为的渎职性

医疗事故罪以医疗行为的存在为前提，而医疗行为在一般意义上讲是医务人员代表医疗单位所实施的一种职务行为，并非单纯的个人行为从实质上看，医疗事故罪就是一种严重违背职务要求的渎职行为。如果医务人员是在同医疗职责无关的场合过失致人死伤的，则应以相应的普通过失犯罪论。

3、犯罪形式的隐蔽性

虽然医疗事故罪在客观上造成了致人死亡，残疾等不良后果，但它却发生在治病救人的过程中，是具有合法资格的专业人员在合法的业务活动中造成危害社会结果的，因此，其行为的犯罪性是否隐蔽，不像普通的侵犯公民权利的犯罪那样较为直观，明显，易于把握。

4、犯罪认定的困难性

医疗行为是一种技术性和风险性都相当高的专业活动，在

医疗行为引发不良后果的情形下，致害因素是极为复杂的，往往涉及多人多事，各种因素混杂，交织，其中可能既有责任因素，又有技术因素：既有直接责任人，又有间接责任人：既有医疗过失，又有受害人过错：既有误诊误治，又有病症的发展必然等等。另外，有不少医疗事故的发生之初，所造成的损害病症并不明显，需要经过相当长的时间才能有明显的外在表现，对此，作为普通患者很难及时发现，而较早发现或意识到属于医疗事故的往往是肇事的医务人员，他们可能通过各种途径对医疗事故的鉴定工作施加影响，为案件的查处设置障碍。医疗事故罪犯罪形式的隐蔽性，因果关系的复杂性等因素，决定了医疗事故案件具有认定，查处难度大的特点。

5、犯罪后果的严重性

医疗事故罪的成立以造成严重后果为必要条件，即必须是造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康。如果并未造成上述后果，即使行为人在医疗过程中极端不负责任，情节十分恶劣，也不能追究其刑事责任。从广义上来说，医疗事故罪所造成的社会危害后果，还包括对患者及其家属造成的精神痛苦和经济损失，对医院正常管理活动的冲击以及对医院形象和声誉的破坏，等等，但这些并非法定的作为犯罪构成要件的结果，而仅仅是量刑时酌情考虑的情节。

三、医疗事故罪的认定

（一）医疗事故罪主体范围的认定

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百三十五条的规定，医疗事故罪，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。医疗机构的工作人员，依职能大体上可以分为四类：一是卫生技术人员，直接从事医疗卫生保健工作，承担着保障人民生命健康安全的任务；二是工程技术人员，对医疗机构的建筑、装备、设施进行规划、选择、维修、监视和研制，保证医疗装备、设施 的正常运行；三是工勤人员，即在医疗机构中从事各项后勤服务的人员，为医务人员和就诊人员创造良好的物质生活条件和就医环境；四是行政管理人员，如医院的院长、业务副院长、行政副院长、财务、统计人员、图书馆管理人员等，因职务分工的不同而肩负着不同的职责。医疗事故罪的犯罪主体是特殊主体，即医务人员。对于取得合法注册执业证书的各类技术人员构成医疗事故罪的主体,在医学界和法学界都没有什么争议。但对于该“医务人员”能否广义的解释为一切在医疗机构工作的人员,是否包括第二、三、四类人员？有关的法律法规对此规定并不十分明确，从而导致“医务人员”的范围认定问题存在着比较大的分歧。

在探讨“医务人员”的范围的问题上，目前理论界的学者都是从医护工作实践等相关的方面认定。但笔者认为，界定医务人员的范围，归根到底还应从医务人员和患者两者的关系出发。根据法律规定：医务人员和患者在诊疗活动中地位是平等的，患者到医疗机构后，挂号行为使双方建立医疗结构服务契约关系；而且由于医疗机构就其本身的公益型而言，应更好的为患者服务，从这个意义上而言，法律的天枰是倾向与患者的利益的。但从我国目前情况来看，由于患者的信息不对称、利益不均衡等原因导致了患者实际上却处于了弱势地位。因此，认定“医务人员”应从使“医患利益均衡”的目的来界定。

1、“医务人员”必须具备相应的执业资格，即从事本职工作所必备的医学知识、技能与经验，只有这样才能避免医疗行为的特殊危险。授予行医资格是其形式要件。实质要件则是指医务人员必须具备救死扶伤、治病救人的基本职业道德。因此只有同时具备形式与实质两个要件的医务人员因过失行为造成医疗事故的，才能按医疗事故罪处理。

2、医疗机构中的工勤人员，虽然也在医疗机构工作，但他们并不掌握医学知识，只能是为医疗行为提供服务的行为，所以按照一般的观点无论怎样牵强附会也不能将这种为医疗行为服务的行为作为医疗行为对待，推出其不能定医疗事故罪。但根据纳什均衡，工勤人员的擅自脱离工作岗位，无故拖延时间延误对病人的治疗造成严重后果的等其它一系列行为却会造成患者利益的缺失。为了达到利益平衡，必须认定工勤人员医疗事故罪主体的资格。另一方面，如果工勤人员从事的行为与诊疗行为无关，不会造成医疗机构和患者利益的失衡，则不应以刑法其它的罪名来认定。

3、行政管理人员能否构成医疗事故罪的主体则需要认真分析，区别对待。如果他们具备相应的医师或护理人员的执业资格，直接从事诊疗护理工作，如发生在履行与诊疗护理工作有直接关系的职责中，参加会诊、抢救等医疗工作因严重不负责任造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应以医疗事故罪论处。如不具备相应的执业资格，或不直接从事医疗活动，如发生在与诊疗护理工作无直接关系的日常管理工作中，同样根据纳什均衡，只要其行为造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康，应该成为医疗事故罪的主体。反之，如果这种日常管理活动不会损害“纳什均衡”，则不成为其主体。

（二）医疗事故罪主观方面的认定

医疗事故罪是过失犯罪，这是没有争议的。但在司法实践中，过失是动态的、复杂的、内外部因素综合作用的过程，分析影响过失动态的、外部的具体问题，是实践中正确认定医务人员过失，合理定罪和量刑的关键。犯罪过失根据程度的不同可以分为重过失和轻过失。重过失就是只要稍加注意便可预见与避免结果发生，但行为人没有注意而形成的过失。严格的讲重过失是指违反注意义务的程度严重的过失，即只要行为人稍微注意就可避免结果的发生，但行为人却违反了这种起码的注意义务。轻过失则是指违反注意义务的程度轻微的过失。即较难预见与避免结果发生，行为人因为不注意而没有预见与避免

所形成的过失。大多数关于医疗事故罪的论著中仅论述其主观方面是过失，而没有进一步讨论过失的程度。本罪的主观要件是轻过失还是重过失？从刑法规定看，本罪是医务人员“严重不负责任”；从医疗的特性上看，医疗行为的复杂性、探索性、风险性、裁量性等决定轻过失是较常发生的，如果借口保护个体利益而使轻过失具有刑法的可罚性，必将使医务人员瞻前顾后，畏首畏尾，失去进取心，阻碍医学的发展，进而损害更多人的利益。法律作为平衡社会各个不同利益群体的工具，不但要保护个人利益，更要保护社会的整体利益。社会主义法律必须反映、保障大多数人的利益，应当在利益问题上坚持兼顾的原则。因此，只有在主观方面达到严重过失程度时才构成犯罪，轻过失只能相应地负行政或民事责任。

我国刑法学界，多数人主张根据行为人违反注意义务的程度，区别过失的程度重大与否。也有的学者主张应采取综合标准，即既看违反注意义务的程度，也要兼顾行为及危害结果，如认识对象的复杂程度、行为的激烈程度、危害结果的严重程度等。在医疗事故罪过失的认定上，笔者赞同后一种观点。因为医疗行为是十分复杂的，医务人员对自己行为的判断受到疾病的严重程度及并发症、个体差异、医疗条件、医学科学等影响而且每个医疗行为的复杂程度、激烈程度及对病人的侵袭程度是不同的。

（三）犯罪客体的认定

根据刑法犯罪学的概念，“犯罪客体是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系”，就医疗事故罪本身而言，其专业性、复杂型、隐蔽性的特点决定了对其客体认定的困难。学术界对医疗事故罪的客体的内容，存在以下不同的观点:

1、医疗事故罪侵害的客体是公民的人身权利，即病人的生命和健康。

2、医疗事故罪侵犯的客体是复杂客体，即病人的生命和健康权利以及医疗单位正常的管理活动。

3、医疗事故罪侵犯的客体是复杂客体，其主要客体是国家对医疗机构的管理制度，次要客体是公共卫生。

笔者认为，医疗事故罪的客体是一个具有层次性的客体。由于医疗事故罪是与患者的生命健康相关，而生命权和健康权对任何一个公民来说，都是无比珍贵而神圣的，因而我国刑法将其作为一类非常重要的客体加以保护。所以本罪首先侵犯了就诊人的生命和健康权利。即在医疗单位的诊疗护理工作中，少数医务人员责任心不强，直接造成就诊人死亡或者使其身体健康受到严重伤害，严重地损害了或威胁着就诊人的生命和健康权利。其次，医疗事故罪还侵害了医疗单位的正常的管理活动。医疗单位是救死扶伤、实行革命的人道主义的神圣场所，维护和保障就诊人的生命和健康权利，是其一切工作的中心。而要完成这一中心任务，离不开医疗单位运转正常、井然有序的工作秩序，而这种良好的工作秩序的产生，离不开医疗单位正常的管理活动。而医疗事故罪的发生，常常是违反和破坏了这些管理措施。

医疗事故罪所侵害的复杂客体两者并不是平等的。在生命、健康权利和管理活动的关系上，前者是主体，是第一位的，后者是第二位的，是为前者服务的，处于次要的地位。总之，医疗事故罪的客体为双重客体，其主要客体是就诊人的生命和健康权利，次要客体是医疗单位的正常的管理活动和工作秩序。

（四）犯罪客观方面的认定

“犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体的危害行为、危害结果以及危害行为实施的各种客观条件。”根据《刑法》第 335 条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下

有期徒刑或者拘役。”可以看出本罪的客观方面表现为：医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康。“造成就诊人死亡”易于理解，就是指非法剥夺就诊人的生命，有“传统死亡”和“脑死亡”标准。前者是指心跳、呼吸停止，瞳孔散大及其对光反射消失；后者是指人的大脑受到不可逆的损害，先于心跳、呼吸停止而丧失功能的死亡。

参 考 文 献