物权法教学大纲

物权法教学大纲（精选6篇）

篇1：物权法教学大纲

物权法研究课程教学大纲（李仁玉）

本课程参考资料：

一、法律法规

1.外国法律：

1、《法国民法典》；

2、《德国民法典》；

3、《意大利民法典》；

4、《俄罗斯民法典》；

5、《韩国民法典》（1968）

2.中国法律法规及司法解释

大陆：

1、《物权法》；

2、《物业服务合同解释》；

3、《建筑物区分所有权解释》；

4、《关于知识产权质押规定》；

5、《民法通则》；

6、《合同法》；

7、《婚姻法》；

8、《婚姻法司法解释》（一、二、三）；

9、《农村土地承包法》；

10、《土地管理法》；

11、《房地产管理法》 台湾地区：《民法》

二、著作

1、史尚宽：《物权法论》中国政法大学出版社2000年版

2、王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版

3、刘德宽：《民法诸问题与新展望》,五南图书出版公司1995年

4、郑玉波：《民法物权》,台湾三民书局1977年版

5、梁慧星：《物权法立法理由书》，社会科学文献出版社2000年版

6、梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版

7、王利明：《物权法立法理由书》，中国人民大学出版社2000年版

8、孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版；《德国当代物权法》，法律出版社1997年版

9、钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版

10、崔建远：《准物权研究》（第2版），法律出版社2012年

11、胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版

12、谢在全：《民法物权论》（修订5版），中国政法大学出版社2011年。

13、王利明：《物权法研究》（第3版），中国人民大学出版社2013年。

14、尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版。

三、期刊

《法学研究》、《中外法学》、《法学家》、《政法论坛》、《法学杂志》。

授课方式

以法条为中心，根据法条提出问题，要求课下认真准备，课上积极讨论。培养问题意识，提高查阅资料能力和语言表达能力。

作业（要求手写完成）

1.评自然资源（矿藏、水流、海域、风能、太阳能、野生动植物等）为国家所有的正当性，字数不少于3000字；

2.采用问题式或评论式的形式，运用法学方法（历史分析法、规范分析法、比较分析法、适用分析法、综合分析法等），分析《物权法》第108条，字数不少于3000字；

3.物权法学习心得，字数不少于3000字。

考试方式及题型

考试为书面闭卷考试，题型为法条分析题和案例分析题。

第一讲绪论（本讲计4小时）

一、物权法的理论思考

（一）新与旧

（二）公与私

（三）自由与秩序

（四）效率与安全

（五）利己与利他

二、物权法原则

三、物权公示原则四、一物一权原则

五、物权特定化原则

六、物权与债权区分原则

第二讲 物权法总论（本讲计8小时）

1、不动产登记的模式有哪些？

2、不动产登记在我国如何设计，由谁负责？其利弊如何？

3、不动产登记的性质如何定性比较适合我国？

4、不动产登记错误责任机制如何设计?

5、预告登记意义是什么

6、预告登记的效力是否适用于预告登记之前已经存在的抵押权？

7、预告登记与2002年最高法的批复关系如何？

8、比较《物权法》第15条和第23条的关系？

9、交付的物权法效力和合同法上效力区别如何？

10、《物权法》第24条：善意第三人指谁？（限于物权人还是包括债权人）

11、《物权法》第24条与第106条的关系？

12、第24条与合同法司法解释三（《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》）有关特殊动产转让的关系？

13、第25条：“依法占有”是何含义？

14、第26条：“指示交付”适用范围？

15、指示之后未经受让人同意撤销该指示，重新进行指示，占有人依照后一指示履行对前一受让人责任如何？

16、第27条：“占有改定”适用范围？

17、占有改定与简易交付、指示交付区别如何？

第三讲 所有权制度研究（本讲计8小时）

1、《物权法》第28条的合理性评判？

2、对第29条的理解

3、第30条的意义

第32条到第38条：

4、物权请求权和债权请求权在物权保护上的关系？

5、返还原物请求权即物权的追及效力的适用限制？、6、所有权的权能为什么是4个？对其进行评判？

7、物权法第41条的意义

8、《物权法》第50条：无线电频谱资源归国家所有的意义

9、第52条：基础设施归国家所有的意义

10、第55条的意义

11、第60条的意义

12、第66条的意义

13、第70条：为什么叫“业主”而非“建筑物区分所有权人”，“业主”内涵指什么？

14、第71条：业主专有部分权利，其行使受哪些限制？

15、第72条：业主区分所有权的共有权性质如何？权利主体是谁？

共有权与商业经营权如何区别？共有权的权利客体是什么？

75条——82条

16、业主委员会、业主大会的管理权来源于哪里？理论基础是什么？

17、管理权主体是谁？性质如何？

18、业主委员会应否成为民事主体和诉讼主体？

19、业主委员会与业主关系如何？

20、第83条规定的意义

21、第83条与第七章相邻关系的区别在哪里？

第93条到105条

22、共有与所有、总有制度的区别？

23、在按份共有情况下共有人的行为效力如何？共有人的权利有哪些且如何行使？

24、共有物产生的费用、债务如何承担？

25、合伙共有的性质是什么？其与传统的共有有何区别？

26、共同共有制度意义何在？共同共有有哪些类型？共同共有人的权利、行为、义务、责任承担有何规则？

27、夫妻共同共有的意义？基础是什么？

28、遗产分割之前的共同共有的意义是什么？

第四讲 所有权取得特别方式研究（本讲计8小时）

第106条

1、善意取得的的标准认定？

2、以合理价格转让如何理解？

3、观念交付善意取得的认定和限制？

4、特殊动产善意取得的要求？

5、不动产善意取得的适用？

6、合同效力与善意取得的关系

7、其他物权善意取得的认定

第107条：

8、我们国家遗失物可以追回，如何区分孳息和使用收益？各自规则如何？

9、如何区分必要费用和有益费用？各自规则如何？

10、向第三人追回，受让人指谁？规则有何区别？

11、两年的法律性质？阻断了物权追及效力，依据是什么？

12、通过公开场所购买遗失物、支付费用，我国为何不确定这种情况下的善意取得？依

据是什么？

13、遗失物要求追回，受损害要求损害赔偿，如何区分不当得利之债和侵权行为之债？第108条：

14、108条的意义是什么？

15、为什么规定是消灭？是不是仅限于善意取得？传来取得适不适用？只针对所有权？

包不包括其他物权？

第113条：

16、6个月的法律性质？

17、区分主从物的物权法、债权法意义？如何区分？

第五讲 抵押权制度研究（本讲计4小时）

1、抵押权制度设置的意义？其与质权、留置权、所有权保留的、信托等担保方式的比较？

2、我国物权法在担保物的种类设计上，与外国法相比有何不同？意义何在？

3、特殊动产抵押未经登记的不得对抗善意第三人，该善意第三人是否包含债权人？理论依据何在？

4、房随地走、地随房走的原则有何意义？房地一体与房地分离在我国立法体系中有何体现？

5、抵押权是否使用善意取得？其依据何在？意义何在？

6、浮动抵押确定的意义？浮动抵押的渊源及其在我国制度设计中的区别？

7、财团抵押与浮动抵押的区别？我国应否设立财团抵押制度？

8、最高额抵押制度设立的意义是什么？如何理解《物权法》204条的规定？

9、动产让与制度在我国有无确立的意义？

10、抵押合同、质押合同是属于物权合同还是属于债权合同？其区分意义何在？

篇2：物权法教学大纲

【补充上次课内容】

1、两者产生的依据不同：由于相邻关系涉及到个人的最低限度的生存需要，而地役权解决的是一方给另一方提供生活便利，因此相邻关系依照法律规定，一方必须给另一方提供便利，体现的是一种法律的干预。而地役权的取得则主要是依据法律行为，一般是基于当事人的合同约定取得，而且必须到不动产登记机关进行登记才能合法生效。除此之外地役权还可因遗嘱、继承或时效等原因取得。

2、两者的法律性质不同：相邻关系从本质上看都是法定的，不是一种独立的物权，而是所有权的延伸；而地役权本质上是基于当事人自由约定而产生的一种特殊的用益物权。

3、两者的法律效力不同：地役权一般需要登记，否则不能对抗第三人；而相邻关系不是物权，是基于法律的直接规定、对相邻权人来说是依据不动产的自然条件而发生的法定权利，依其原始权利而具有对抗性，无需登记便可当然发生效力。

4、两者对权利的要求程度不同：地役权对所有权的限制比相邻关系要大。相邻关系作为法定权利，所反映的是不动产毗邻关系中最基本的生活、生产、安全要求，是一种基本的生存需要，也有学者把它称为最低限度的生活需要，或者说是最低限度的生存需要。地役权作为约定权利，反映对自己土地提供约定的便利要求，自然在对他人土地利用权能上比相邻关系有较大扩展。

5、两者在存在条件方面也不相同：相邻关系的存在条件是权利主体的不动产必须相互毗邻，包括土地相邻、房屋等建筑物相邻等，但一般认为在相邻的两块权属不同的土地上才会发生相邻关系；而地役权只发生在土地所有人或使用人之间，所反映的相邻关系只适用于土地相邻关系，但不受土地是否毗邻的限制。相邻关系必须以相互毗邻的不动产为前提，地役权并不一定以需役地与供役地相互毗邻为限度，有时即使两地并不相连，但只要有事实上的利用需要就可以设定地役权。

6、是否有偿取得及存续期间不同：相邻关系的行使一般是无偿要求相邻方履行义务，地役权的设定虽然可以是无偿的但实践中很少，其伴随的往往都是有偿的。另外，地役权的存续期间，也可任由当事人约定，并可设定永久地役权；而相邻关系的存续期间是法定的。

7、权利义务主体是否特定不同：相邻关系的权利义务主体都是特定的，是基于土地毗邻关系，权利义务主体特定。而地役权是一种对世权，其义务主体是不特定的人。

综上，相邻关系与地役权最大的区别是，相邻关系依照法律规定，一方必须给另一方提供便利，是一种法律干预。而地役权即是由双方根据合同来自由约定。其核心问题就是是否关系到生存需要，是否关系到最低限度的生活需要这们一个问题

案例一：1996年2月1日，个体运输户李龙向某信用联社营业部(以下简称营业部)贷款5万元，约定到同年12月份前一次还清贷款本息。同时李龙还同营业部订立了一份抵押担保协议，李龙自愿以他所有的一辆八成新的东风牌141货车为此笔贷款的抵押物，并办理了抵押登记手续。1997年3月28日晚，李龙在运输木材途中，因不慎撞到公路旁的大树上，汽车发动机严重损坏，李龙本人也因重伤死亡，此时人车均已脱保。事后李龙之子李铭将车拖到修理厂修理，但李铭在汽车修好后无力支付1.2万的修理费，修理厂不让李铭将车开走。营业部得知车子被扣的情况后，以该车是抵押物不能扣留为由与修理厂协商。未果后向法院起诉，要求

李铭替其父履行还贷义务，并请求法院对此车采取保全措施。修理厂闻讯后也向法院起诉，要求李铭立即支付1.2万元修理费，并认为其可以从卖车款中优先受偿。

解析：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条第2款采纳第二种观点。

在我国学术界，大部分学者支持第二种观点，认为留置权应优先于抵押权，理由如下： 1.留置权是由法律直接规定而产生的物权，应当优先于通过约定产生的抵押权。

2.留置权所担保的债权通常是因履行加工承揽、货物运输、仓储保管等合同而产生。在履行这些合同时，留置权人往往要提供一些材料和劳务服务，且其费用也往往都由留置权人预先支付。假如留置权人享有的留置权不能优先于抵押权，那么不仅不能实现其付出的劳动价值，而且有可能使其预付的费用也不能得到补偿，这就会迫使留置权人采取预先的措施保障自己的权利，例如，要求定做人预先支付价款，这样一来就会不合理地增加交易费用。3.留置权人提供的材料和劳务，将使标的物的价值增值，这显然是有利于债务人;同时优先保护留置权，也可能是有利于抵押权人的。

4.留置权人行使留置权，主要目的是为了获取修理费、承揽费、运输费等，而该费用往往数额较小;拍卖、变卖留置物以后所获得的价款，在扣除了上述费用以后常常会有很大的剩余，抵押权人可以就这些剩余的价值受偿。

5.留置权人所承担的风险要大于抵押权人所承担的风险。在留置期间，留置物或者抵押物会发生毁损灭失以及被分割等危险，留置权人要承担所有的风险;而由于法律赋予抵押权以不可分性和物上代位性，抵押权人的风险则是有限的。

第三人的反担保问题

1.必要性：例如债务人自己有财产可供抵押、质押的，一般可直接向债权人提供担保，尽管这种物的担保较为可靠，但债权人出于以下某种考虑也可能不愿接受：希望在债务人不能清偿债务时能够便捷地从保证人处获得金钱偿付；避免抵押物登记或质押物运输、保管等方面的麻烦；担扰担保物日后处理不便，而折价给自己又无使用价值等。

2.反担保与本担保的区别：反担保中的债权人为原本担保人；反担保是以原担保有效存在为前提的；反担保仅限于约定担保；反担保所担保的实际是原本担保人的追偿权。

抵押权的不可分性，依担保物权的性质是指抵押权设定后不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响；它的实质是抵押权这种抽象的权利不可分地存在于抵押物之上。具体内容如下：（1）抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。抵押物如经分割或让与其一部分，或担保一个债权的数个抵押物之一让与他人时，抵押权不受影响。（2）抵押物部分灭失时，抵押权的效力及于全部剩余物。（3）抵押权设定后，抵押物的价格涨落，原则上不发生抵押人增减抵押物的义务或权利。（4）抵押权所担保债权经分割或让与一部分时，不影响抵

押权，各债权人经一致同意后共同对抵押物的全部行使抵押权。（5）债权部分受清偿时，债权人仍得就其余债权对抵押的全部行使抵押权。（6）债务分割时，仍以抵押物的全部担保数人之债。案例7：抵押权的物上代位性 1996年5月21日，华光经贸有限公司与石桥信用社签订借款合同一份，约定石桥信用社给华光公司人民币60万元，期限自1996年5月21日至1996年11月21日，月利率为8.025‰；同时合同还约定，华光公司以其所有的“奔弛”牌豪华轿车一部作抵押，如到期不能还款，石桥信用社可以该汽车拍卖或变卖所得价款受偿。1996年11月19日，华光公司因公出车，途中“奔弛”轿车被另一汽车追尾，造成汽车基本毁坏。石桥信用社到期未收回欠款，遂以华光公司为被告提起诉讼。后经查：华光公司的汽车损坏后，其保险赔偿金为45万元，石桥信用社向保险公司要求代位受偿。

分析方法和思路

1、存在的法律关系：石桥信用社与华光公司的借款合同关系；

石桥信用社与华光公司的抵押合同关系。

2、争议焦点：抵押权人可否就抵押人因抵押物灭失获得的赔偿行使物上代位权。

处理依据

《担保法》51条第二款规定：抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减少的部分，仍作为债权的担保。

处理意见

本案中，华光公司认为抵押物汽车的所以权并未转移，自己对于汽车的毁坏没有过错，保险合同的受益人也不是石桥信用社，因此，石桥信用社无权要求保险公司对其偿付保险赔偿金；而石桥信用社认为，该抵押物已经基本毁坏，使该笔借款丧失了担保，如果不受偿保险金，则借款的归还没有保证。笔者认为，石桥信用社可根据抵押权的物上代位性，就华光公司“奔弛”轿车的保险金代位受偿。

依据《担保法》51条的规定，应支持石桥信用社的主张。石桥信用社有权在抵押物非因抵押人过错行为致价值减损时，对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权。

法理分析

本案反映出了抵押的一种特性，即物上代位性。如何正确认识抵押权的这种特性，是正确处理抵押权纠纷的关键。抵押概念的核心是抵押权，它是指债权人对于债务人或第三人不移转占有、继续使用收益而供担保债权以拍卖、变卖该财务的价款优先受偿的担保物权。抵押权人的权利包括保全抵押物的权利、收取孳息权和优先受偿权。其中保

全抵押物的权利又包括：（1）抵押人过错行为致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求对方：停止行为；恢复原价值；或补充担保；（2）但非因抵押人过错行为致抵押物价值减损的，抵押权人不能行使上述权利，只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权。

1997年12月17日，被告汝南县某公司以其公司国有土地15574.3平方米的使用权作为抵押担保，向原告中国农业银行汝南县支行借款40万元，双方在汝南县土地管理部门办理了国有土地使用权抵押登记。该款到期后，经银行催要，汝南县某公司未予还款。2004年7月20日，银行再次向汝南县某公司发出催收通知书时，才知该公司已将抵押的土地使用权转让给第三人，用以抵偿债务。银行隧起诉汝南县某公司，请求汝南县某公司偿还借款40万元及利息，并对抵押的土地使用权行使抵押权。

评析： 本案要解决的一个问题是，银行对已转让的抵押土地使用权是否还可行使抵押权。担保法第四十九条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效”。转让行为无效，并非当然无效，只有在抵押权人或受让人主张无效时，法院才可以确认无效。如果抵押权人未主张转让行为无效，抵押权人就不得直接行使追及权，只能向抵押人行使抵押物上的代位权。

因此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”。该条款明确规定了抵押权人的追及权和受让人的涤除权。需要说明的是，如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任

综上分析，本案汝南县某公司用以抵押担保的15574.3平方米的国有土地使用权，已在土地管理部门进行了抵押登记，现虽已转让给第三人，但作为抵押权人的银行并不因此失去对该土地使用权的抵押权，银行仍有权使抵押权。

【案例解析】：张某欲开办一个酒店，但资金不足，于1999年以自己房屋4间作抵押向农业银行贷款8万元，并办理了登记手续，之后张某把房屋中向西的两间租给了李某，在经营酒店的过程中，张某又向工商银行贷款4万元并以上面的四间房屋作抵押，签订了抵押合同，办

理了登记手续，又用同一办法在建设银行贷款2万元，也办理了登记手续。2000年5月归还了农业银行4万元、工商银行2万元、建设银行1万元，张某将4间房屋中靠东的2间卖给了孙某，孙某知道房屋上设有抵押权，但又在靠东面的侧墙新建了一个大厨房。2000年10月，张某的酒店倒闭，此时仍欠农业银行4万元，工商银行2万元，建设银行1万元，在2000年7月，农业银行将2万元贷款的抵押权转让给了工商银行，现贷款已到期，张某无力偿还。

[问题]

(1)张某与承租人李某的租赁房屋合同在4间房屋都抵押后是否继续有效?

(2)农业银行将抵押权单独转让的行为是否有效，说明理由。

(3)工商银行、农业银行、建设银行如何实现自己的抵押权?

(4)设工商银行的债权先到期，农业银行的债权未到期，应如何处理?

(5)设李某的租赁合同尚未到期，抵押权人能否中止租赁合同?

(6)前述抵押权人可否就4间房屋和1间厨房一并行使抵押权?

[正确答案]

(1)继续有效，参见《担保法》第48条之规定。

(2)将抵押权单独转让无效。根据《担保法》第50条之规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权从属于债权，只能随债权一齐转让。

(3)根据《担保法》第53、54条之规定，债权履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。因此，工商银行、农业银行、建设银行可以拍卖、变卖抵押物，将所得价款按抵押登记的先后顺序依次受偿。即先清偿农业银行贷款，有余款时再清偿工商银行，再有余款时方清偿建设银行。

(4)根据《担保法解释》第78条之规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。工商银行的抵押权顺序在农业银行之后，因此只能就抵押物价值超出农业银行债权的部分受偿。

(5)可以。根据《担保法解释》第66条之规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。张某将房屋抵押之后方租给李某，因此抵押权人可以终止租赁合同。

(6)根据《担保法》第55条之规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物，厨房系对主房屋设定抵押权后新建，故不属于抵押物，但需要拍卖该抵押的房屋时，可以依法将厨房一齐拍卖，但对拍卖厨房所得，抵押权人无权优先受偿。

【案例6】：物保与人保并存时保证人的法律责任

某有限责任公司缺少流动资金，向某银行申请贷款1000万元，书面承诺用其一栋办公楼作为抵押，银行仍要求其再提供一个连带责任保证担保人。经过有限公司努力，某商场同意担保。事后，银行与公司签订抵押合同，并办理登记，贷款金额1000万元，期限为一年。同日，商场与银行签订连带责任保证担保合同。贷款到期后，公司资金周转困难，无力还款，银行经过考察，认为作为抵押的办公楼有行无市，并且其中几层被借款人出租给了其他企业，变现十分困难，而保证人某商场实力雄厚，有还款能力，因此要求保证人承担保证责任，商场则提出银行应先处置抵押物，不足部分才由商场承担。

篇3：高校知识产权法教学的若干思考

一、知识产权法教学现状

在我国由于相关法律法规的制定相对于国外制定较晚, 所以在我国知识产权法算是一个新兴的专业, 特别是在大学里知识产权法教育起步较晚, 尚未形成一个很完善的知识产权法教育体系, 特别是对知识产权法的教学模式以及教学法研究有限。

2004年教育部和国家知识产权局联合发出《关于进一步加强高等学校知识产权工作的若干意见》, 主张提升知识产权法的学科地位。据此, 诸多学校在积极努力加强本校知识产权法学本科教学工作, 越来越多的高校成立了专门的知识产权教学研究机构, 有的学校还成立了自己的知识产权学院, 这为知识产权法学的人才培养以及学术研究奠定了坚实的基础。作为一位讲授知识产权法课的高校教师, 该如何优质地完成该门课程的教学任务呢?这应该是我们时刻关注和思考的问题。

二、知识产权法教学中存在问题

(一) 教学设施配备落后

虽然我们早已进入科技信息社会, 但是实际上在许多高等院校中多媒体等现代化教学手段并没有普遍应用, 因而严重影响授课教师讲课质量素质、也难以提高学生学习的积极性。就笔者所在的学校而言, 由于学校分配给法律专业学生的教室是新建的, 大部分教师的多媒体设施并没有落实, 所以讲课时只能是“黑板+粉笔+老师的一张嘴”, 仍然落在传统教学的窠臼里。特别是在讲商标法的时候, 明明看一个商标的图片学生就可以一目了然的问题, 笔者却要花大篇幅语言进行描述, 但结果是学生往往还是云里雾里, 不甚明白。

(二) 偏重于法律理论知识, 忽视实践应用知识

许多高校包括笔者所在的学校在知识产权法的教学中还是主要以向学生传授知识产权法律知识为主。注重法条法规的剖析, 而很少介绍类似专利申请、专利审查、商标注册申请方面的实践知识, 削弱了知识产权法教学的效果。出现这种情况的原因无非以下两种:一是传统教法的影响, 这么多年来知识产权法的教学一直是偏重法律方面的理解, 而忽视技术性问题, 认为这些和法律专业联系不大;二是可能为了迎合部分学生的实用性心理, 因为很多学生都要考研究生或考国家司法考试, 他们希望老师更侧重于这些方面的讲解, 而不希望老师讲那些他们认为是“没用”的技术性强的实用性知识。

但从长远的发展发展来看, 知识产权人才需求最大的地方是企业和科研单位, 其工作主要集中在科技创新和管理中的知识产权取得、管理、应用、转让、保护等方面, 具有很强的专业性和实务性, 这就需要我国高校培养大量的具有多学科背景的懂实务知识产权人才。而不是那些只懂得条条框框法律法规的书呆子。

(三) 教学教法落后

传统的知识产权法学教学方法是灌输式填鸭式的教学方法, 该课程的讲授主要是采用“注释法学”的方法, 围绕法律概念展开, 逐条评述性讲授。结果导致传统教学条件下的学生只知法条是如何规定, 而不理解为何如此规定, 法律的精神如何, 即所谓的“知其然, 不知其所以然, 不知其应然”。

再者由于知识产权法教学内容丰富、抽象, 理论性和实践性都很强, 讲授的深浅度很不易把握, 若只采取讲授的方法, 学生只能是被动地接受, 不能积极地参与到教学活动中来。而且有的学校相关前期课程开得很少, 这时即便开设知识产权法课, 但学生的前期基础知识几乎空白, 也给教师的教学带来更大的难度。特别是对哪些知识面窄、知识起点偏低, 接受能力不强的学生, 若教师只顾自己滔滔不绝地讲, 结果只能是效果堪忧。

(四) 考试方式单一

知识产权法考核、考试内容方面偏重于记忆性题型, 考核学生应用能力的题型所占比例很小。这种考试方式, 虽然能够检查学生对课本的理解程度, 迫使其掌握法律专业基础知识, 却不能培养学生的法律适用能力。换句话说, 这种考试方法对学生来说缺少个别案件如何适用具体法律条文的训练。让他们空背了一肚子法律法规却不知如何用, 用在哪里。

由于缺少法律适用能力训练环节, 导致所培养的学生仅有法律基础专业知识储备, 却没有法律实践应用能力。其表现是学生在考试中对知识记忆类题型一般能拿到高分, 而对于能力应用类的案例分析题出错率却很高。结果是毕业后, 必须经过较长时间的重新学习, 才能胜任法律实践工作。

三、知识产权法教学改革的具体方法

(一) 适当运用多媒体教学

传统的知识产权法教学, 教师主要是通过讲述、板书、演练等方式完成教学任务, 展示给学生的是非常抽象的法律理论和千篇一律的授课方式, 致使学生被动接受知识, 主体积极能动性没有机会发挥, 个性才能得不到锻炼。

相比传统教学模式, 多媒体教学的优越性不言而喻, 它优化了教学过程, 有利于学生能力的培养。学生在课堂中感受到的是形象、动态的画面, 这些不仅能吸引学生的注意力, 而且可以诱发学生产生联想, 积极思考问题, 从而主动地寻求和掌握新知识。所以说, 在课堂中适当使用多媒体教学, 才能更好地体现“教为主导, 学为主体”的教学思想, 优化教学过程, 培养学生的思维能力, 达到良好的教学效果。特别是在专利法和商标法的教学中, 图片和实物的引入非常重要。若采用传统教学对于这些图片和实物很难说明问题, 但是使用多媒体就简单明了, 生动的图片、形象的材料、传神的声像资料等, 都能让学生如同身临其境, 最大限度地激发他们学习的兴趣, 使他们主动地投身于学习之中。让学生由以往被动的“让他学”变为主动的“我要学”。这样才能取得事半功倍的效果, 使学生真正成为主动学习的主体。

(二) 结合实际, 补充相关知识

知识产权法是直接保障科技、文化智力知识创新和发展的法律制度。随着它的逐渐成熟发展, 从某种程度上讲, 知识产权法即科技、文化的保障传播法。自然, 在知识产权法的教学中不仅应当包括相关法律制度知识和法学理论知识, 还应当涉及相关科技、文化领域的技术性知识。这充分体现在版权、邻接权、专利法等中, 这些法律法规相关的有很多专业技术性的知识, 而对这些专业技术知识的了解和把握, 对理解和掌握相关知识产权法律制度十分必要和重要。更不用说相关的实务运用, 比如专利申请、专利审查、商标注册申请、专利商标事务所以及相关知识产权行管部门、知识产权价值评估及其授予和交易等。因此, 不理解和掌握一定的专业知识是难以精通理解知识产权法的, 也是很难讲解好知识产权法的。

所以, 在知识产权法的讲授中适当辅之以这些实践应用知识, 并将之与相关法律知识有机融合是必要的、适宜的。当然这对于我们授课教师而言是又提出了更高更严的要求, 仅仅具备法律方面的条条框框的知识是不够的, 还需掌握甚至精通相关专业知识和原理。

当然如果条件允许的话, 在知识产权法的教学中, 我们也可以要求学生通过选修和自学, 掌握和具备一定的相关专业理工科和经济知识背景, 以扩大他们的知识面, 造就更适应社会发展的法律复合型人才。

(三) 案例教学的灵活应用

传统知识产权法教学模式下的学生, 机械地在课堂上接受大量的知识和信息, 结果导致理论知识与实践严重脱钩。而在知识产权法学教学过程中应用案例教学, 能够增强学生的学习兴趣和热情, 能够提高学生学习知识产权法学的动力和效率。案例教学法的引入, 能把过去传统的“重教轻学”的教学模式变成以“学生为中心”的实践模式, 通过典型生动、引人入胜的案例启发学生思考, 激发他们的思维积极性, 使课堂教学变得形象、生动、活泼, 使学生由感性认识上升到理性认识, 并在强烈的学习兴趣下掌握有关知识, 从而培养学生独立思考问题和解决问题的能力。

但在案例选择的时候, 需要授课教师特别注意。对知识产权法的教学而言, 案例的代表性或典型性应该不言而喻, 知识产权法相关案例众多, 新旧远近不一, 我们当然不能不分青红皂白一概为我所用, 而应根据教学实际需要和教学对象的不同进行适当选取。而且在课堂时间的安排上, 教师也应该煞费苦心。根据笔者教学经验而言, 如果需对案例介绍较多甚至全面剖析, 这种情况通常宜于在某一具体部门法教学完后予以安排, 这样学生才能直观全面地对案件进行分析。如果案件是涉及几个具体部门法较复杂的案例, 则自然应该在几个部门法学习完后单独集中分析该案例。另一种情况是在教学过程中随时穿插案例, 就是在讲解一个小问题或概念、原理或法律规定的同时, 引证相关案例。但这种情况下要注意案情讲述简单明了, 不能展开过多, 只需紧扣需要讲解的小问题挑出案例中的相关内容, 点到为止。对于与本问题无关的内容或法律关系, 可留下悬念, 等到后面相关诸多问题或概念、原理和法律规定讲解完后再集中重提该案例。前后呼应, 激发学生兴趣。

通过对案例评析, 能够丰富和活跃课堂教学, 激发学生对于知识产权法律问题的兴趣和解决法律问题的欲望, 帮助学生加深对知识产权法学理论以及知识要点与难点的理解, 提高他们分析、推理和解决实际问题的能力, 提高教学效果, 实现知识产权法律体系的融会贯通。

(四) 改进考试考核方法

从小学到大学, 学生的考试都是以学生完成由教师命的考题而进行的。特别是高校里的考试成为学生应付老师, 应付学校的一种工具, 通不过考试对学生将来的学业学位就有影响。所以, 对高校教师而言, 一方面希望通过考试的方法检查学生对所学知识的掌握情况, 另一方面还不得不考虑绝大多数学生的实际情况, 不能太“难为”学生, 不能以让学生不过关为己任, 毕竟这对他们的将来是有一定影响的。

结果是部分教师在考试内容方面偏重于简单的记忆性题型, 考核学生应用能力的题型所占比例很小。这种考试方式, 虽然能够检查学生对课本的理解程度, 迫使其掌握法律专业基础知识, 却不能培养学生的法律适用能力。

针对这种情况, 我认为平衡解决这个问题的方法就是将平时成绩与考试成绩结合起来。在平时上课的时候, 可以多组织学生针对相关案例分组讨论, 鼓励学生积极发言, 针对他们的发言给出一定的分数并记录在案。期末时与卷面考试成绩综合评估, 给出学生的最终成绩。这种方式不但可以调动学生的学习积极性, 还可以活跃课堂气氛, 与教学相辅相承, 相互促进。

总之, 教无止境, 知识产权法教学的内容与方法还需要不断的探索、研究与实践, 从而满足社会对知识产权法专门人才, 以及对具有知识产权创造能力与知识产权管理能力的各类人才的需求。

摘要：我国知识产权法相关立法较晚, 是一个新兴的专业。在高校有关知识产权法的教育起步较晚, 尚未形成比较完善的知识产权法教育体系, 知识产权法的教学模式以及教学法研究有限。文章结合教学实践, 针对教学实践中出现的种种问题, 提出有针对性的解决方案。

关键词：知识产权法,教学,改革

参考文献

[1]吴汉东.知识产权法[M].北京:中国政法大学出版社, 2009

[2]郭秋梅.“知识产权法”课程调查分析与教学改革实践[J].西安建筑科技大学学报 (社会科学版) .2008 (3)

[3]赵福江.高校法学教学中的案例应用对策[J].大众科技.2008 (3)

[4]刘远山.知识产权法教学若干问题思考[J].海南师范大学学报 (社会科学版) , 2008 (3)

篇4：高校知识产权法教学的若干思考

【关键词】高校 知识产权法教学 问题 改进方案

【中图分类号】G64【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）31-0248-02

在我国实施自主知识产权战略的背景下，一些高校已开设了知识产权法专业，并且这一数量还在继续不断的增加，使得我国知识产权法教学迅速发展起来。但由于专业设立时间短，无论是在师资方面、教学经验与设施还是其他方面都较为缺乏，存在诸多问题。为了摆脱这一困境，推动我国知识产权法教学快速发展，积极探索有效的措施方法非常重要。

一、高校知识产权法教学存在问题

（一）师资力量严重匮乏

知识产权法专业在我国高校开设时间尚浅，对应的教学师资严重缺乏，许多高校知识产权法专业教学往往只拥有几个教师，最多达到十几个，有些学校甚至用其他专业教师来兼任知识产权法教师。其他专业教师受专业类别差异限制，一般很难担负起知识产权法教学重任，难以满足知识产权法人才培养需求[1]。

（二）教学目标、方法过于单一

受限于法律职业门槛高、就业难度大，很多高校知识产权法教学将目标设置的较低，教学目标较为单一，缺少层级性，大多以学生能够国家司法资格考试为主。通过司法资格考试，获取就业机会不应是高校知识产权法教学的唯一目标，这显然与高校教育的使命与人才培养相背离。

（三）教学普及率低

目前，我国已有一部分高校、职业院校开设了知识产权法专业，但与国内总的教育机构数量相比，这一比例仍处于较低水平，表明我国知识产权法教育的普及程度还不够[2]。知识产权法教育是我国为适应自主知识产权战略实施与知识经济时代发展需要所做出的一项重要举措，是知识产权法专业人才培养的基本要求。但由于各种原因，目前我国高校知识产权法教学还未达到普及标准。

二、高校知识产权法教学的改进方案

（一）加大师范专业人才培养力度

如前所述，师资力量严重匮乏是限制我国多数高校知识产权法教学及其人才培养的一个重要因素。针对这一问题的处理，需要加强师范类学校对知识产权法及其相关专业人才的培养。如今，我国高校、职业院校等各种教育机构、人才培养机构规模较大，分布广泛，发挥这些教育机构的人才培养职能与作用，依据知识产权法教学对师资力量的需求，普及知识产权法教育，加强教师类人才的培养。各种教育机构可以利用我国自主知识产权战略实施所带来的机会，加强对学生知识产权法的教育和学习，在帮助他们积累更多知识产权法相关知识的同时，注重理论与实践的紧密结合，强化实践训练，提高学生知识产权法的运用能力[3]。在强化师资人才培养的同时，教育部及当地政府应实施一定的激励扶持政策，如适当降低知识产权法教师的准入门槛，给予知识产权法专业教师其他专业所不具备的福利待遇等，以吸引更多的人才、教师跻身于高校知识产权法教学队伍当中，提升师资力量储备。

（二）细化教学目标，采用多种教学方法

知识产权法教学不仅仅要普及知识产权法相关法律知识，更重要的是培养具备创新能力、解决能力的复合型人才。将这些想要实现的内容按照重要程度与实现的难度、可能花费的期限等设立成教学目标，实现教学目标的多层次化与细分化，形成大目标之下设小目标的目标设置形式，提高教学目标设置的合理性。另外，避免教学方法的单一性，教师应采用多种教学方法来开展知识产权法教学，如多媒体教学、案例法教学、问题教学法、游戏教学法等，以满足教学需要，满足学生个体学习需要[4]。

（三）扩大知识产权法教学普及范围

我国高校知识产权法教学发展时间短，在各方面尚不够成熟与独立，虽然一些学校已开设了知识产权法专业课程，但总体上规模尚不够大，知识产权法的普及教育还没有实现。对于这一状况的改善，进一步扩大知识产权法的教育范围，需要各相关方的共同努力与协同合作。首先，国家教育部应针对知识产权法专业普及教育制定一系列实施细则和鼓励政策，以使知识产权法在更多的高校中被设立和开设，使知识产权法成为各大高校中的一门主要专业，主要课程[5]。其次，各高校应对教育部颁布的最新政策指导方针进行实时关注，并在依据自身实际经过统筹规划的基础上对指导方针予以落实，响应国家人才培养号召，遵循人才培养需求实际开展人才培养工作，最终实现我国高校知识产权法的普及教育。

总之，在今天的社会环境下，知识产权法教学具有极其重要的价值，知识产权专业人才的培养至关重要。因此，高校教育工作者应对知识产权法教学引起足够的重视，强化师资队伍建设，改革创新教学方法内容，提升教学方法多样性，扩大知识产权法教学范围，以促进我国知识产权战略进一步落实，推动我国经济、产业、科技快速可持续发展。

参考文献：

[1]刘海芳. 理工科高校知识产权法教学改革思考[J]. 经济研究导刊，2012，01：282-283.

[2]徐岗. 高校知识产权保护与管理的现状及对策研究[D].西南交通大学，2012.

[3]张高忠. 加强高校知识产权档案管理的若干思考[J]. 科技管理研究，2009，09：219-220.

[4]何建军.关于高校科技管理中知识产权保护的若干思考[J]. 中华医学科研管理杂志，2015，02：97-99.

篇5：物权法教学大纲

第一部分 著作权

第一节 作品

案例1 边某的小说《水中月》在某文学杂志上发表。该小说发表后不久，电视剧《弯弯的月亮》播出。边某认为，《弯弯的月亮》是抄袭《水中月》，要求追究电视剧剧本作者及电视剧组的侵权责任。

据查，某地有一湖，边某和电视剧组采访的都是这个地方，电视剧本和小说都有三条主线：一是湖周边环境污染治理现场；二是某些人物对环保意义认识不够，有抵触现象；三是经治理环境大为改善，历史与现实对照，新旧观念冲突。但是，小说与电视剧本中的具体人物和故事情节均不同。边某提出，小说发表在先，电视剧有利用的时间。电视剧组则说，采访同一地方，三个主要线索事实上都存在，电视剧本写作时，根本没看过小说。

提问：(1)利用同样事实由小说家各自创作小说，如何判定后者是否对前者的模仿侵权？(2)假如电视剧取名《水中月》，其内容却与小说《水中月》完全不同，前者是否侵权？(3)三条主线相同，被告又不能举证这三条主线系自己独立采访，可否认定其侵权？

案例2 黄鹤楼重建委员会成立征联办公室，通过报刊、杂志等媒体征集楹联。退休职工尹某的楹联‚鹤舞帆飞，两水浪开东海日；楼成景换，五洲客醉楚天春‛在4万多幅征联中脱颖而出并获奖，被加工制作悬挂于黄鹤楼之上。尹某得知他的作品被黄鹤楼重建委员会选中的消息十分高兴。

后来，某大学教授涂某向有关单位反映情况，称尹某的对联剽窃了他发表于某报刊上的楹联‚袅袅白云，不尽帆飞，三峡没开东海日；翩翩黄鹤，无边霞涌，五洲客醉楚天春‛，并投书多家报社。有关单位并没有接受剽窃的说法，采取了比较慎重的态度，决定暂时去掉楹联上尹某的名字，待问题解决后重新确定署名问题。

尹某得知了他的名字被去掉的消息后，开始上访，主张自己是独立完成楹联创作的。上访历经多年，一直未果、在尹某因突发脑溢血去世后，尹某的遗嫣李某为争取其夫黄鹤楼授联的著作权，状告涂某，认为涂某侵犯了尹某的著作权。因为涂某的主张使楹联的著作权归属在法律上和事实上均处于不确定状态，影响了著作权人行使权利。

诉讼中，涂某未能举出证据证明尹某的楹联创作过程是抄袭的。

提问：（l）涂某的楹联发表在先，是否此后只要有人创作的楹联与涂某的类似就可判定侵犯涂的著作权？如果是，如何认定

（2）尹某对其创作的楹联是否享有著作权？尹某创作的楹联是否构成对涂某楹联剽窃？（3）如何判定古体诗词或类似古体诗词（如探联）的作品的独创性？

案例3 某刊记者参加了某省计量先进单位座谈会，会后写了一篇题为《谁说计量无效益》的采访侧记。对该采访侧记是否为创作，该记者所在单位内部发生分歧：一种意见认为该稿所引用的事例、数据都是从会议代表书面材料或代表发言录音中摘引出来的，不是记者自己创作的，因此该采访稿不是创作；另一种意见认为记者采访会议，势必要以会议中代表的发言和现场录音为素材，对这些素材加以合理使用，以保证其报道的真实性、客 观性，这种写作方法应是创作，应由写作人享有著作权。争执双方各不相让。为使有关问题得以澄清，双方把分歧提请有关部门评判。

经查，该记者在创作采访侧记的过程中，虽然为了说明某一问题

而引用了会议代表书面材料的原文或发言原话，但其引用部分未构成该记者文章的主要部分，并且该记者以适当方式注明了被引用作品的名称和作者姓名。

提问：（1）根据他人材料而写的采访侧记能否构成创作？，（2）本案中该记者对其采访侧记是否享有著作权？

案例4 某歌舞团的作曲家唐某利用每年的创作假到云南少数民族地区采风。他总共收集了当地民歌近百首。他请当地的民歌手演唱这些歌曲，并把他们的演唱进行了录制。

杨某是唐某的好友，也在某歌舞团从事音乐创作工作，他听说唐某云南之行很有收获，就找到唐某，想借他录的磁带。唐某把他录有云南民歌的10盘磁带全部借给了杨某。杨某听了磁带后，非常喜欢，就把其中约50首歌的词、曲翻录了下来。不久，杨某就把他翻录的50多首歌的词曲整理后编成了一部《云南少数民族民歌选）交出版社出版，该书上只署了杨某一人的名字。唐某知道此事后，非常气愤，请求有关机关处理杨某的侵权行为。

提问：（l）唐某收集、录制这些民歌是否已经构成著作权意义上的创作？是否可以被随意使用而不付任何报酬？

（2）杨某将唐某收集的近百首民歌中的一部分加工整理后出版，其是否侵害了唐某的权益？其是否对其整理本《云南少数民族民歌选》享有著作权？

案例5 甲出版社拟组织编写一套指导青年人自学成才的知识丛书。为保证该套丛书具有更好的社会效果和较高的质量水平，该出版社与某成人教育学院联系，准备聘请该院的教师撰写书稿。但双方只口头约定了编写事宜，未签订合同。该院从出版社处了解到编写这样一套丛书会很受欢迎，于是便组织校内有经验的教师组成编写组，集体讨论提纲，以不同学科分成若干册，分工写作，不到一年完成了全部书稿。

在成人教育学院与甲出版社洽谈出版事宜过程中，因成人教育学院提出的稿费及发行条件为甲出版社所不能接受，于是成人教育学院转而以该书稿与乙出版社联系出版，乙出版社满足了成人教育学院的条件，很快拿到书稿，出版发行了该书。

甲出版社见到乙出版社出版的该套丛书很气愤，认为该书选题是自已搞的，且成人教育学院组织之所以编写此书是因为本社的约请，故这套丛书只能由本社出版，成人教育学院与乙出版社侵犯了本社的权利。成人教育学院则提出，甲出版社当初只是提出编写此书的意向，并未签订约稿合同，该套丛书从内容到体例的设计安共A及全部书稿的创作均是自已独立完成，与甲出版社无关；甲出版社未能与自己签订出版合同，故自己有权将书稿投给其他出版社，不存在侵犯甲出版社权利的问题。乙出版社出示了与成人教育学院签订的出版合同，声明自已是依合同出书，与甲出版社无关。

提问：（1）提出并确定的选题是否能得到著作权法的保护？

（2）在何种情况下，作品的著作权可由选题提供者享有？

案例6 《天怨》是张某耗时两年完成的一部长篇小说，由甲出版社出版。该书出版时张某在书后写明了要写续集，两个月后即出版。不料，《天怨》出版一个月后，乙出版社就出版了一本《续天怨》，署名华某。该书内容与《天怨》一书风马牛不相及，但由于该书用了《续天怨》的书名，又抢在张某的续集前面出版，严重影响了张某创作的《天怨》续集《续天怨》的出版发行。为此，张某请求有关部门处理。

提问：（1）作品名称是否应受法律保护？假冒他人作品的续集是否侵犯著作权的行为？

（2）华某的《续天怨》一书，内容与《天怨》毫不相干，其行为是否侵犯了张某的权利？如果是，侵犯了哪些权利？ 案例7 某科学研究会筹划组织编写了一套有关空间科学的科普系列丛书，同时确定了由某教育出版社出版此套丛书。此后，研究会便向会员中从事过科普写作的同志征集题目及提纲。由于赵某、孙某二人的提纲是综合性的，较适合作为该丛书的第一本，于是，研究会便决定将他们二人的提纲合并，由赵、孙二人合作完成该书创作。提纲合成后，听取了一些人的意见，研究会有关同志与赵、孙二人进行了讨论，商定将系列丛书的名称《走向空间》作为这本书的主标题，并明确了写作分工：由赵某撰写前言和前三章，孙某撰写后两章。此书脱稿后，出版社又请赵某补写了结束语。

该书自确定提纲到创作全过程，研究会从未与二作者商谈过作者是否署名的问题。但图书出版后，封面却赫然印上了‚某科学研究会著‛的字样，赵某、孙某仅被在‚编后记‛中以执笔者身份提及。赵。孙二人从样书中发现署名方式后，立即通知研究会和出版社，认为自己应为作者，并明确提出署名问题没解决之前，此书不能发行。出版社答复，书已发行，无法改动，重印时再考虑修改。赵、孙二人又向研究会申诉。最后，研究会同意在未发行的书上作如下更正：在‚某科学研究会著‛字样的下面加印赵某、孙某二人的名字c但是，研究会并不承认赵、孙二人享有著作权，认为著作权由研究会享有，赵、孙二人只是执笔者。

提问：（l）《走向空间》一书的作者应该是谁？某科学研究会在组织编写“走向空间科普系列丛书”的活动中，进行了大量的组织工作，为创作人员提供了帮助，如征集选题，选定提纲，组织讨论会，联系出版社等。但研究会的上述工作能否构成著作权法意义上的创作？

（2）假设该科学研究会不能以创作者身份在《走向空间》一书上署名，那么，该科学研究会可否依职务作品的有关规定享有该作品的署名权？

案例8 张某受其老师黄某之托，帮助翻译《Prolog语言程序设计及其应用》一书。全书共11章，均系由张某翻译。

书稿翻译完成后，张某将译稿交给了黄某。但书出版后，张某发现书上的译者署名是黄某，而没有他的名字。为此，张某到黄某家去询问原由。黄某找各种非正当理由搪塞张某，使得张某异常气愤，就以被侵权为由，状告黄某侵占其劳动成果。黄某辩称：张某虽然译了全书，但如果没有我的努力，该书根本无法出版，那些草稿将是一堆废纸。

法院将双方提供的材料进行了核对，结果证实：全书20万字除互互页为别人另加的外，其余文字均出自张某的译稿，修改的地方很少。

提问：（1）本案中，黄某提供了译书的英文原稿、对该书稿进行了最后审定、联系该书的出版发行等行为是否构成著作权法保护的智力创作行为？他是否有权在该书上署名？其行为是否侵犯了张某的著作权？

（2）张某是受黄某之邀翻译作品的。假设他们之间是委托关系的话，那如何确定译作著作权的归属？

案例9 李某为日语教师，其讲授日语的方法很受欢迎。李某所属教育局决定以编写教材的方法将李某的教学法予以推广。同时，决定在李某所在学校设日语实验教学讲习班，指派教育局杨某为主持人。在教授讲习过程中，李某写讲义并主持讲学。

后来，李某将其讲义编成教材，杨某作了少量修改。由于当时杨某是日语实验教学的主持人，即署李某与杨某二人姓名出版了该教材。

三年后，李某对原书重新修改，以李某一人名义在另一出版社出版。杨某诉李某侵犯著作权。李某称本应由其一人署名，第二次出版只是恢复了历史本来面目。二人为此长期争执。

提问：（1）假设书的内容为李某独立创作完成，杨某只作少量文字修改，那么，第二次出版去掉了杨某的署名，是否侵犯杨某的著作权？

（2）假设杨某的修改涉及了内容，二人事先又协议为合作作者，那么，第二次出版去掉杨某的署名是否侵犯杨某的著作权？

（3）假设杨某的修改虽然涉及了内容，但李某当时是请杨某帮忙，并未协议是合作作者，那么，第二次出版删去杨某的署名是否侵犯杨某的著作权？（4）在什么情况下，可以认定该教材为职务作品？

案例10 医学专家王某想出版一本细胞学图谱，但不会作图，即与花某商量请其作图。花某在王某的指示下，按王某的意图绘制了图谱。后王某将图谱编排整理，加上文字，编成《细胞学图谱》并交付出版。但二人在谁是本书作者的问题上发生争议：花某认为此图谱是她绘制的，此绘制行为并非一般性辅助劳动，而是美术创作，而王某只不过进行了编排，因此她应为此书作者；而王某则认为，该图谱是经他指示绘编的，花某的劳动只是辅助性的，因此他应是此书的作者。

提问：本案中，如何确定《细胞学图谱》的作者？

案例11 杨某写信给所在省体委，表示愿意将祖传杨家拳献出。省体委即委托武某参加该拳种整理工作。杨某与武某签订了整理协议：由杨某演述、武某整理；著作权属双方共有。

不久，武某整理成书稿《杨家拳图谱》出版，封面署名‚杨某演述。武某整理‛。后来，杨某提出，武某不能署名；武某也提出，该书主要工作由他完成，应独自享有著作权。双方争执不下。

提问：如何确定《杨家拳图谱》的作者？

案例12 李某为某医院著名老中医。该医院决定让李某将其几十年医疗经验总结成书，并指派医生王某帮助整理。于是，由李某口述，王某记录整理并进行文字加工，经李某最后审定，完成一部书稿。

此书出版时，李某与王某为署名与著作权归属问题发生争议：王某认为此书为他与李某的合作作品，要求与李某共享著作权，署名李某与王某合著；李某认为该书著作权应由其一人享有，王某不能署名。二人争执不下，请求著作权管理机关予以解决。

经过鉴定证实：王某的记录与整理严格遵照了李某所述的内容，只是在文字表述上下了功夫。

提问：（l）本案中，王某的记录和文字加工整理工作是否构成著作权意义上的创作，（2）如果王某的记录整理不仅限于文字，而且增加了很多内容，王某是否可以成为争议之书的合作作者？

案例13 某单位召开了一次为期7天的学术讨论会，张某在大会上宣读了一篇万余言的论文。李某针对张某论文中的某个问题，提出了截然相反的观点，并在分组讨论中展开了激烈的争论。尽管大多数人仍然赞成张某的传统观点，但与会的一部分人员对李某的创新观点颇为赞赏。

半年之后，某杂志发表了一篇论文，其主要内容即是李某在会上所发表的创新观点，可是作者却署名为‚尹明‛。李某初见此文，还以为是‚英雄所已略同‛，自己的观点有了共鸣者，颇感欣慰，还托人向编辑部打听此人的单位，以便取得联系。但当他得知此人即是半年前与他一起参加学术讨论会的赵某后，甚为不满，继而向赵某所在单位的领导作了反映。

当该领导找赵某了解情况时，赵某坦然承认一切，但认为：李某本人并未写成文章发表，我赞成他的观点，下了很大功夫写成了这篇文章，帮他宣传这一观点，他反而告我的状，岂非恩将仇报！他的领导也一时语塞，既觉得他这样的做法不甚合适，却又难以说清道理。

提问：（l）本案中，李某的发言未写成文章发表，其是否对该发言享有著作权？如果该发言受《著作权法》保护，该发言属于何种类型的作品？

（2）依我国《著作权法》的规定，该事例中赵某是否侵犯了李某的著作权，其行为是否属于剽窃？

（3）假设该案中的赵某已经在其文中写明：李某在某次学术会议上提出了某种创新观点，我非常赞成。然后又用自己的论据和论证去阐明李某的观点。这样做了之后是否仍！日侵犯李某的著作权？

案例14 某个小山村里发现了一个地下溶洞，该溶洞的洞顶、地下和洞壁上面布满各种钟乳石，造型奇特多变。经 当地文化部门大力修饰，辟为旅游胜地。村里人高中毕业生江某曾经自学过建筑知识，他经过实地勘测，绘制了一幅溶洞导游图，经文化部门批准，印行出售，获利颇丰。

同村王某见后眼红，投入了一笔资金，以王某之图为基础，请人配上说明，用优质纸胶版彩印，也大量印行销售，致使江某绘制的导游图销量大减。江某找到王某，要求他停止印行并赔偿损失。遭王某拒绝。王某认为，溶洞景点是客观存在，人人均可制图，不能一人独霸。于是江某诉至法院。

提问：（l）该案中的江某对其导游图是否享有著作权？他能否胜诉？为什么？

（2）假设本案中的王某在征得江某的同意后，二人合作加工成更精美的导游图并配以说明，王某是否能够取得对导游图的著作权？

案例15 陈某是某出版社的离休干部，在职期间一直从事文字的美术体书写工作。1977年，陈某根据社会需要写了一套朝文的铜模字稿。该字稿是以常用美术字体中的黑体、明朝体两种字体完成的。根据这些字稿，可以把上面的字体直接制成铜模。

1992年，某大学汉语系需要电脑用字，陈某便将其书写的铜模字稿以廉价租给他们。两个月后，该大学背着陈某把字稿卖给了某计算机公司。1993年，陈某发现了某大学汉语系的侵权行为，立即向法院提起侵权诉讼。

提问：（l）本案中，陈某对其书写的字稿是否能主张著作权？

（2）本案中的某大学汉语系在陈某不知情的情况下，擅自将字稿卖给某计算机公司，其行为侵害了陈某的哪些权利？

案例16 为缅怀革命先烈，进行革命传统教育，在某市烈士陵园落成了‚某市烈士群雕‛。雕塑家甲被聘请为该群雕的设计创作人。甲制作了这个群雕的初稿及模型，同时就创作思想、构思主题、创作过程作了说明。

为修建群雕，该市成立了群雕制作工程办公室，乙以办公室工作人员的身份参与到群雕制作过程中。之后，甲在群雕初稿的基础上，制作了群雕模型二稿。接着，甲与乙一起按稿指导木工制作了放大骨架，并进行了初雕，最后由甲修改雕定。

在署名问题上，乙要求作为合作作者署名，理由是其帮助甲做了放大和初雕工作，并对群雕由实心改为空心及对该群雕排水等问题提出过重要建议。双方协商不成，乙一纸诉状递到法院。

法院经调查认定：乙对小样的放大初雕劳动，以及对群雕由实心 改为空心及对该群雕排水等问题提出的重要建议，都不能对甲设计。制作的烈士群雕的艺术形式产生任何影响。实际上，烈士群雕作为一件雕塑作品，其基本的创作行为在设计方案、完成画稿、制成模型的阶段中已经完成。乙只是提供了辅助性、技术性的劳动，而不是创作性劳动。此外，甲、乙事先也无其他约定。

提问：合作作品的构成条件是什么？

案例17 著名油画家李某60年代初期创作的一幅题为‚南昌起义‛的油画为某历史博物馆收藏，当时曾达成协议：博物馆支付李某人民币500元，‚南昌起义‛油画为博物馆永久收藏。

后来，某省集邮协会为纪念南昌起义，印制了一批纪念封，其中一枚图案选用了李某的油画‚南昌起义‛。此时，李某已去世。其子女认为，博物馆未经‚南昌起义‛油画著作权人同意，擅自将油画提供给集邮协会印制纪念封，属于侵犯著作权的行为。他们作为李某继承人，要求博物馆停止类似侵权行为，并支付授权集邮协会使用‚南昌起义‛油画的所得利润回万元。博物馆则认为：李某的油画‚南昌起义‛早已为其收购，钱货两清，博物馆与李某及其遗属之间不再有任何联系。双方各执一词，对簿法庭。

提问：（1）画家对已转让的作品是否还享有著作权？如果是，享有著作权中的哪些权利？

（2）本案中，李某的作品已由博物馆收购，即“南昌起义”这幅油画的所有权通过双方的买卖关系已转移到博物馆，但博物馆未经李某或其继承人同意或经其授权，擅自将李某油画授权他人使用，印制纪念封，这种行为是否侵犯了李某及其继承人的权利？如果是，侵犯了他们著作权中的哪些权利？ 案例18 鸿生酒厂是生产葡萄酒的老厂。该厂生产的系列葡萄酒多次在国际评比和国内评比中获奖，很受消费者欢迎。近年来，假冒、仿冒行为猖撅，许多名牌产品被仿冒，鸿生酒厂的系列葡萄酒也难逃厄运。一些厂家钻法律的空子，仿冒鸿生酒厂的商品装演，欺骗消费者。他们仿造鸿生酒厂的酒瓶纸签，图案、色彩基本相同，只是把‚鸿生‛二字改为其他文字，如不仔细看，会误认为是鸿生酒厂生产的葡萄酒。这种仿冒装演的酒上市后，不仅使鸿生酒厂的销售量下降，而，且许多消费者来信指责该厂酒的质量下降，欺骗消费者。为摆脱这种境地，鸿生酒厂向法院起诉，以图追究不法厂家的法律责任，维护一自己的合法权益。诉讼中，鸿生酒厂提出证据证明，其使用的葡萄酒的装演是该厂委托他人设计的，根据委托协议，鸿生酒厂对这一委托作品享有用于葡萄酒装演的专用权。

提问：

（l）商品装演可否作为美术作品受《著作权法》保护？本案中，鸿生酒厂是否有权依《著作权法》的有关规定追究不法厂家的侵权行为？

（2）本案中，对仿冒装演的厂家是否能够适用《商标法》有关反假冒的规定处理？

（3）本案中不法厂家的行为是否构成不正当竞争行为？

案例19 某部属期刊登载了征集国家风景名胜区标志图案设计稿的启事。消息发布后，很快得到全国各地美术设计工作者的响应。到截稿日止，共收到应征作品近2见件。经过几轮评选工作，张某的设计入选。与此同时，张某的徽志设计还由国家专利局授予外观设计专利。

张某的作品入选后，某部在各风景名胜区都使用了张某的设计做标志，但使用时未履行任何手续，未付任何报酬。为此，张某向有关部门主张权利，要求某部停止侵权，赔礼道歉，依法履行有关使用手续，并支付合理报酬。

提问：（l）张某设计的徽志是否属于《著作权法》保护的绘画作品？

（2）张某对其设计的徽志是否享有著作权？

（3）某部未经张某同意就在风景名胜区广泛使用张某设计的徽志，是否侵犯了张某的著作权？

（4）张某的设计在获得外观设计专利后，是否仍可受《著作权法》保护？应如何理解（著作权法）第7条的规定？

案例20 国外某电影公司组织了一支少数民族生活风情采风摄影队，在我国一少数民族地区拍摄了大量少数民族各种不同艺术风格的音乐和舞蹈的电影胶片，还拍摄了民族服饰、地方建筑、宗教仪式等镜头。在拍摄过程中，当地有关部门特别是文化部门协助他们做了大量的组织和后勤工作，少数民族群众积极配合，参加表演。最后摄制成了一部反映该地区各少数民族文化特色的大型纪录影片。

该片在国外上映后，获得极大成功，经济效益十分可观。消息传到国内，参加协助拍摄工作的不少同志认为：这部影片获得成功，离不开被拍摄地区各民族群众的共同努力；其中大量的民间文学作品，是在各民族群众中长期流传、逐步形成的，它们是我们中华民族传统文化遗产的重要组成部分，是中华儿女世代相传的智慧结晶和精神劳动成果。正是这些宝贵的文化遗产和智力成果，才使这家外国电影公司获得了极为丰厚的利润。因此，他们提出应按国际惯例，保护被拍摄的民间文学艺术作品的著作权，并要求国外这家电影公司从其收入中偿付他们应得的报酬。

但该电影公司却辩称，拍摄纪录影片是两国文化交流与合作的一个项目，该公司已对被拍摄地区表示了感谢，并已支付了报酬，因此，不再付其他费用。

由于此事牵涉面广，情况复杂，我国有关的法律、法规又不健全，故问题迟迟得不到解决。

提问：（1）民间文学艺术作品有哪些特点？保护民间文学艺术作品有何意义？

（2）民间文学艺术作品是否受我国《著作权法》的保护？

（3）从《著作权法》意义上看，民间文学艺术作品与经过整理者提炼、加工的民间文学艺术作品的整理本有何区别？ 案例21 某市的‚立新‛文具店是一家前店后厂的百年老店，多年来一直承担为社会各界印制各种账簿、表格的任务。对印制账簿，以前该市只此一家，因此一直生意兴隆。近年来，该市出现了一些乡镇印刷企业，竞争日趋激烈。有两家乡镇印刷厂照着‚立新‛文具店的账簿和表格样式，大量印制账簿和表格。一时间，市场上同类商品大量过剩，严重影响了‚立新‛文具店的经济效益。

‚立新‛文具店经理向当地法院提起诉讼，要求法院制止那两家乡镇印刷厂未经许可而擅自印制本店账簿和表格的行为，并要求赔偿因此给‚立新‛文具店造成的经济损失。

提问：（1）“立新”文具店能否胜诉？为什么？

（2）依《著作权法》的规定，元素周期表、三角函数表、度量衡表以及历法和数学公式等作品不受《著作权法》保护。法律规定这些作品不享有著作权的原因何在？

案例22 张某是某省从事金融工作的干部。多年的金融工作使张某深深感到编辑一本《金融法律文件选编》具有非常重要的意义。退休后，张某便着手此项工作。他收集了大量的文件，有针对性地选择自1950年到1998年的与金融有关的法律文件，编成了一本《金融法律文件选编》。编辑工作完成后，张某觉得选编文件应该向原作者付酬，但不知付酬标准如何掌握，就向有关部门咨询。

提问：（l）张某编辑《金融法律文件选编》是否须征得许可并支付报酬？

（2）张某对其编辑的《金融法律文件选编》一书是否享有著作权？

（3）张某是否有权阻止他人对其选人的法律文件重新进行编选‘！

案例23 李某编撰淫秽小说《少女与色狼》，并大量翻印，牟取暴利，毒害了大批青少年，被公安机关查获。经查，他还犯有奸淫妇女、拐卖儿童等严重罪行。法院因其罪大恶极，将其处以死刑。

临刑前，李某留下遗言，声称《少女与色狼》是其毕生炮制的产物，他死后，将这本书的著作权留给他与情妇张某所生的私生女继承；日后这本书一旦得到社会承认，所得的稿酬全由他的私生女享有。

提问：李某编撰的淫秽小说是否受我国《著作权法》的保护？

案例24 青年工人张某在一次意外事故中失去双臂，但他身残志坚，拜某著名书法家为师，坚持练习用脚写字作画。在一次伤残人竞技比赛中，张某的贝幅作品还获得了金奖。

为了庆祝获奖，他在集市上用绳围了一块场地，公开展览其得意之作，并当场用脚写字。张某的举动吸引了不少过路群众围观，造成交通阻塞。交通大队民警闻讯赶来，要求张某立即离开。民警解释说：公民有展览其作品的权利，但该集市靠近公路，在此展览作品会造成交通阻塞。所以，从遵守交通法规、维护公共利益的角度考虑，应该换个地方。李某听民警说得在理，就不再坚持己见，把作品展览转移到了一块远离公路的空场上进行。

提问：如果该案中的李某不接受民警的建议，坚持在原地展出和表演，民警是否有权强制其搬到别处去展出？

第二节 著作权

案例25 某教师有一个6岁儿子，酷爱绘画，其画多次在当地少儿美展上获奖，有的作品还被国家选送参加国际儿童美展。

一个偶然的机会，该教师在外地新华书店里看见一本儿童画册，其中有3幅是其儿子画的。该教师就找到 出版这本画册的出版社，询问是否可取得报酬及若干样书。接待该教师的编辑认为，出版这本儿童画册是作宣传用的，不付报酬；至于样书，得自己花钱买。该教师对该编辑的态度不满，找到著作权管理机关询问有关事宜。

提问：（1）未成年人能否成为著作权人？本案中，某教师的儿子是否拥有对其3＄作品的著作权？该教师的儿子是否有权取得报酬和样书？

（2）公民的“创作能力”与“民事行为能力”有何区别？

案例26 某市‚中学数学教学改革研究‛课题组（以下简称课题组）向著作权管理机关提出申诉，诉称：课题组完成的《关于某市中学数学教学改革试点综合报告》（以下简称《综合报告》），被市教育局大量抄袭在《四所中学数学教学改革情况报告》一文中，其中原文抄袭的约有1万字，占该局报告全文的1／3。课题组要求教育局停止侵权行为，公开道歉，赔偿其因此而受到的损失。

教育局辩称：课题组是一个松散的、临时拼凑起来的组织，因此不可能拥有什么著作权，也无权提出申诉。而教育局作为课题组的主要成员和《综合报告》的主要编写者，使用课题组的《综合报告》是理所当然的，不存在侵权问题。

提问：（l）“非法人单位”是否可以成为著作权主体？

（2）课题组与教育局究竟谁是《综合报告》的著作权人？教育局不经课题组同意而使用《综合报告》的行为是否侵犯了课题组的权利？如果是，侵犯了哪些权利？

案例27 陈某写了《我的自传》一书后投稿于某出版社。该出版社有位领导同志阅后表示帮助陈某修改后正式出版，陈某同意。出版社委托张某负责这本书的编辑整理工作。张某实地调查后与陈某商议并达成协议：由张某执笔，重拟提纲，另起炉灶，充实内容，创作一部文学性的自传，经陈某审改同意后正式出版，但双方未就著作权问题达成协议。

结果，正式出版后的图书上署名为张某、陈某；稿酬一半付给张某，一半付给陈某。双方对此均无异议。后来，在将此书改编拍摄电影之时，张某与陈某发生争议，张某称著作权归他，陈谋认为著作权归自己，发生纠纷。

提问：本案中，如何确定《我的自传》的著作权人？

案例28 肖某写了一本小说《玫瑰园》，深受广大读者喜爱。经肖某同意，某电视台准备将小说《玫瑰园》拍成电视剧，责成该台王某改编。王某感到改编有困难，建议让作者改编。但肖某没有足够的时间自己改编，就答应作为编剧之一与王某共同改编。此后，两人共同商量剧本改编、人物造型、情节安排、加强戏剧效果等问题。肖某还为剧本设计了一些情节，但具体执笔写作是由王某进行的。

剧本完成后拍摄电视剧时，电视台不承认肖某为合作作者并拒绝将其作为剧本编剧署名。肖某诉至法院。

提问：本案中，肖某是否应被认定为改编作品的合作作者

案例29 某省植保总站邀请某大学生物系李某编写防鼠灭鼠讲义，用于对技术干部的培训。后双方协商在原讲义基础上充实内容，绘制彩图，印制成内部培训教材。李某请本系绘图员王某编制了部分彩图。该教材定名为《农作物鼠害防治》后印制成书，书中采用王某绘制的彩图30幅，在该书封底印有‚彩图绘制：王某‛字样。

书印制完毕后，植保总站参照正式出版物稿酬标准向作者及绘图者支付了报酬，原书稿及彩图手稿作为技术档案由植保总站存档保存。但绘图者王某却要求植保总站退还原稿。由于索要多次未果，便向著作权管理机关投诉，要求责令植保总站退还原稿，如原稿损坏则应赔偿损失。

提问：（l）谁是（农作物鼠害防治》一书的著作权人？

（2）王某作为彩图原稿的绘制者，对彩图享有哪些权利？（3）王某作为彩图原稿的所有者，对彩图原稿享有什么权利？

（4）植保总站拒绝退还原稿的行为是否构成对王某权益的侵害？如果是，侵犯了王某的什么权利？

案例30 华某与某出版社编辑张某闲谈时，华某谈到想创作一部反映旧南京市井生活的小说。张某对此很感兴趣，并表示能够联系在其所属出版社出版。自此、华某动笔创作。华某每撰写一章，都先交与张某过目。而张某所属出版社也把此书稿列入了当年选题计划。

小说初稿完成后，张某提出请人对书稿进行加工，华某要自己修改，张某不同意，两人发生分歧。华某就要求出版社退稿。但张某退还华某的稿件中少了2万字的内容。华某要求该出版社赔偿丢失稿件的损失。经查，华某的部分书稿确系由出版社丢失。

提问：出版社丢失华某手稿，侵犯了华某的什么权利？

案例31 作家丁某将自已一生的重要著述汇编成了一部文集。某出版社慕名而来，要求为丁某出版。作品发排后，出版社领导考虑到文集中有两篇文章的内容不合时宜，但付印在即，已来不及与作者联系，便自作主张删去了这两篇文章，印刷成册，出版发行。丁某闻讯后，认为出版社领导对这两篇文章的评价不对，侵犯了他的著作权，要求出版社停止发行这部书，损失由出版社承担。出版社则认为了某的要求太过分，他们可以向丁某致歉，但不同意停止发行这本书，因为经济损失大大了。双方争执不下，最后，丁某诉至法院。

提问：本案中，出版社对了某自己选编的认为代表自己一生主要著述的文集，未经许可就擅自删去两篇，是否侵犯了丁某作品的完整权？

案例32 医学专家高某所著《生理学图解》一书交由某出版社出版。出版后，该出版社将该书两次再版。但再版前未征求作者有无修改意见，再版后又不付印数稿酬。而作者本人实际上已经对此书作了修改，增加了4万多字的内容以备再版。当得知已经未经修改而再版后，高某认为出版社侵犯了其权利，申诉至著作权管理机关。

提问：

本案中，出版社是否侵犯了高某的权利？如果是，侵犯了高某的哪些权利？

案例33 江某将传统戏《小儿结婚》进行改编整理并加工成剧本，交某评剧院。该团导演林某未经江某许可对剧本进行了修改，署名为“剧本整理江某、剧本改编林某”。江某对此提出异议。林某辩称，《小儿结婚》为传统戏，并已过保护期，谁都可以进行修改加工，因此并不侵犯江某的权利。

提问：（l）江某对其改编本是否享有著作权？

（2）评剧院林某未经江某许可，对江某的改编本进行修改，是否侵犯了江某的权利？如果是，侵犯了哪些权利？

案例34 某大学讲师王某与常某等7人合作编著了《英汉道路工程辞典》，全部书稿经主编常某审阅后交出版社。出版社审读后表示愿意出版，王某代表7位合作作者与出版社签订了出版合同。随即，出版社对书稿作了发排前的编辑加工。

在确定封面署名时，合作作者之间发生了分歧：王某等3人提出，封面上应将所有作者名字署上；该书稿另一作者陈某提出，应按教研室和党支部研究的意见，在封面上只署“常某等编著”‟字样。在此情况下，除王某继续坚持自己意见外，其余2人也放弃了在封面署名的意见。王某认为合作者在封面上署名的要求是合理合法的，既然常某写了2万字可以在封面署名，他写了8万字更有权在封面上署名。

因作者之间对署名方式达不成协议，出版社延缓出书。

提问：（1）《英汉道路工程辞典》的各位作者是否都有权要求在出版的图书上署名？为什么？

（2）教研室及党支部对《英汉道路工程辞典》的署名方案能否作出命令性的决定？

（3）关于《英汉道路工程辞典》的署名方式，在党支部、教研室拿出署名意见后，除王某外，另二位开始有异议的作者出于种种考虑放弃了自己的主张，他们的做法在法律上是否允许？

（4）本案中，在作者各方对如何署名达不成协议时，出版社延缓出书，这种做法是否合法？假设全部作者达成协议，均要求在封面上署名，但因为封面设计的原因，无法将全部作者的姓名都印在封面上。此时，出版社能否擅作主张，决定封面署名的取舍？

案例35 《丝绸之路文献辑录》一书系由某社会科学联合会和某图书馆两单位组织编写，由某大学出版社出版。该书扉页署有“某社会科学联

合会、某图书馆合编”，背面署“主编：杨某；编者：杨某、张某、刘某”字样。

该书在编辑过程中，由具体主持编写工作的杨某联系了李某、罗某等一些人员协助选编。关于该书署名问题，两组织编写单位研究决定，聘请的临时人员一律不署名。但主编杨某在约请李、罗二人参加编选工作时却口头允诺二人在该书出版时予以署名。李、罗二人如约履行了选稿工作，所选稿量逾全书半数。

书出版后，李、罗二人发现书上未署他们的名，只是在后记中作了“另外，李某、罗某等同志也为本书的选编做了大量的工作”的说明，李、罗二人对此署名方式不满，申诉至有关部门。

提问：（1）《丝绸之路文献辑录》一书的作者应为谁？。，（2）本案中，假设主编杨某在约请李、罗H人参加编写时将两单位关于临时约请人员不署名的决定明确告知他们，而李、罗二人仍愿参加该书编写的话，两编辑单位对临时约请人员不署名的决定是否合法行发生李、罗二人作为临时约请人员未在《丝绸之路文献辑录》一书上暑名的情况，两编辑单位是否构成侵权？

案例36 李某于60年代后期完成《基督教的发展历史》初稿，约60万字，因故未发表。1992年，某古籍出版社有意将此书改编成历史通俗小说。经李某同意，抽调邓某、肖某等人进行改编。改编后署名“李某、邓某、肖某”。李某对署名提出异议，他认为只应署他一个人名字。

提问：李某的要求能否得到支持？

案例37

江某的小说《惨败》刊登在《小说漫谈》杂志上。后来，江某让A出版公司出版此书，但不久发现《小说漫谈》杂志社已委托B出版社出版。A出版公司诉至法院。

提问：（1）江某的小说最初在杂志上发表后，他是否仍然拥有授权出版公司出版小说的权利？

（2）《小说漫谈》杂志社是否有授权出版社出版江某小说的权利？为什么？

案例38 江某在部队工作期间创作了一部20余万字的作品，交某出版社出版。出版社认为此作品可以出版，但字数不能超过20万字。在未征得江某同意的情况下，出版社责任编辑李某便对原稿进行了删改，删去近2万字，还对原稿进行了少量文字润色，并且在原稿上署上了自己的名字。

江某知道后，认为出版社责任编辑所作的删节有许多不当之处，违反了历史事实，影响了自己作品的质量，便向出版社提出撤稿，并且提出责任编辑无权在其作品上署名。对江某的要求，出版社不予理睬，强行将该作品印制成书出版发行，责任编辑的名字也公然印在书的封面作者的位臵上。

对出版社的这种做法，江某感到非常气愤，诉至法院。

提问：（l）出版社未经江某许可，擅自对其原稿进行了删节，在修改稿未获江某认可的情况下，无视江某的撤稿要求，强行出版该书稿，其行为是否侵犯了江某的权利？如果是，侵犯了哪些权利？

（2）责任编辑李某在江某书稿上的作者处署名，是否侵犯了江某的权利？如果是，侵犯了哪些权利？

案例39 张某创作了儿童画册《小龙女》，该画册曾获儿童文学一等奖。某出版社未经作者许可，更未支付报酬，便 以《小龙女历险记》为题目出版了连环画册，署名“李某改编”。该画册的内容与《小龙女》相同。张某申诉。

提问：出版社未经张某许可出版了由师龙女》改编的《小龙女历险记》，是否侵犯了张某的权利？如果是，侵犯了哪些权利？

案例40 某文艺出版社出版了《中外民间故事集》，选用了万某发表在报l纸上的3篇文章，没有署名，也未支付报酬，万某提起申诉。

提问：《中外民间故事集》的编者采用万某的3篇文章未征得许可，又未署名，是否构成对万某著作权的侵犯？如果是，侵犯了哪些权利？

案例41 某学院讲师李某、韦某等7人合作编著《法学基础理论》。此稿完成后，经韦某最后审阅交出版社。此间，就封面署名问题发生争议：李某等认为封面应署7人的名字，韦某则认为只应署“韦某等编著”。此外，李某还对韦某写的出版前言中“全书内容的编写提纲是在韦某的讲义《法学基础理论讲义》基础上拟定”的提法表示不满。

这时，出版社提出原书稿应适当压缩。韦某从出版社取回书稿，在未通知李某等人的情况下，擅自组织人改写，李某多次表示反对，提出如不解决上述诸问题，就要撤稿。后来，出版社将李某的原稿退回。但李某后来又发现，在出版社将要出版的书稿中，有他的稿子的改写本。出版社辩称此为第二稿。李某诉请著作权管理机关处理。

提问：（1）在出版社提出压缩稿件的情况下，韦某不经李某等人许可擅自将其稿件取回，对其稿件进行改写，是否侵犯了李某的著作权？如果是，侵犯了李某著作权中的哪些权利？

（2）在对署名问题达不成协议的情况下，李某撤回稿件，韦某未经李某同意使用李某稿件的改写本作为该书的一部分，是否侵犯李某的著作权？如果是，侵犯了哪些权利？

案例42 赵某夫妇都是大学讲师。赵妻怀孕6个月时，赵某因意外事故死亡。由于赵某夫妇结婚刚满1年，小家庭单过，赵某死后，赵妻将家中所有财产据为己有，赵家父母对此未提出异议。但是，两个月后，赵妻接某出版社通知，赵某生前与人合写一部专著，已正式出版，并有稿费3万元。赵某的父母得知此事后，提出要分享这笔稿酬。

提问：（1）著作权主体消亡后的著作权归属如何确定？

（2）本案中，赵某的3万元稿酬中，有多少是属于赵某的遗产？

（3）赵某遗产应该如何继承？

案例43 为纪念宋庆龄诞辰100周年，经中央批准，宋庆龄基金会编辑了一部《宋庆龄选集》，交某出版社出版。在该书即将出版前，就出版她的著作的使用及权利行使等问题产生了争议，宋庆龄基金会认为，《宋庆龄选集》的著作权应归宋庆龄基金会所有。

提问：（l）《宋庆龄选集》的著作权应由谁享有？

（2）《宋庆龄选集》中所选作品的著作权是否应属于宋庆龄？假设宋庆龄有继承人，宋庆龄基金会使用宋庆龄的作品是否应征得该继承人的许可并付报酬？

（3）如果法院确定宋庆龄没有继承人，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权如何得到保护？宋庆龄作品著作权中的使用权和获得报酬权由谁享有？如果《宋庆龄选集》中选人了宋庆龄生前未发表的作品，在宋庆龄生前未明确表示不发表的情况下，其发表权由谁行使？

案例44 北京某电影制片厂导演王某，状告电影厂剥夺了他在某电影中 的导演署名权。电影厂承认在该电影中王 某付出了很多劳动，其在 片子的导演署名中拒署张某之名的理由为：犯了错误的导演不能上字幕。原来，王某在外景地拍片时因被公安局传讯而被厂方停了职。法庭出示材料表明：王某参与导演的258个镜头被采用了209个，而 全片为463个镜头。

提问：（1）本案中，张某是否享有对该电影的署名权？

（2）整部影视作品的著作权应该由谁享有？

案例45 某大学出版社出版了《最新英汉双解基本词汇》。该书中有插图1000余幅，署名插图绘制南某。出版社按每幅插图 5元标准支付报酬5000元。

图书上市后，美编周某向著作权管理机关申诉称：他曾为《最新英汉双解基本词汇》绘制插图 600余幅，要求与南某共享署名权。南某辩称：当初周某是自愿帮忙，讲好不署名，稿酬从优。因此他不享有署名权。

经查证，该词典的插图系南某和周某依据某儿童出版社出版的图书插图勾描复制而成，非他们独创作品，且未经许可。

提问：（1）南某、周某是否有权以插图绘制者身份署名？

（2）假设无证据证明周某与南某存在不署名的约定，周某是否有权以绘制者身份在该书上署名？

（3）本案中，某大学出版社与南某、周某是否侵犯了儿童出版社及插图原著作权人的权利？如果是，侵犯了哪些权利？

案例46 浙江某中学退休教师顾某编的《徐志摩诗集》和《徐志摩诗全编》两本书由浙江某出版社先后出版。该出版社后来又出版了一本署名梁某的《徐志摩诗全编》。顾某认为署名梁某的《徐志摩诗全编》是剽窃作品，侵犯了他的著作权，就向人民法院提起诉讼。

经查，该出版社是在同顾某终止再版协议后出版梁某编的《徐志摩诗全编》的。该书采用的是编年体，即是按徐志摩创作的时间顺序编辑的。而顾某的《徐志摩诗集》和《徐志摩诗全编》是以诗集和拾遗的形式编辑的。此外，徐志摩的作品已经进入公有领域，因而不发生授权和付酬问题。

提问：（1）顾某对其编辑作品《徐志摩诗集》和《徐志摩诗全编》是否享有著作权？

（2）顾某是否有权阻止他人对已被他编辑过的徐志摩诗进行重新编辑或以其他方式使用？梁某出版自己编辑的作品的行为是否构成对顾某的侵权？

案例47 建国10周年时，某省歌剧团上演了国庆献礼剧目《洪湖赤卫队》。该剧久演不衰，深受人民喜爱。

3O年后，该歌剧团退休干部朱某向法院起诉，提出《洪湖赤卫队》是根据他个人所写《洪湖赤卫军》剧本修改而成的，自己体验生活，修改剧本，但剧本发表、剧目上演时均未被署名；而当时剧团副团长梅某并未参加创作，仅修改了一些台词，不但署名，而且排在首位，朱某请求法院认定其享有《洪湖赤卫队》歌剧的著作权和署名权，追究梅某侵权责任。

梅某辩称，自己受省文化局指派参加了该剧的创作，并提炼了该剧的主题，对部分台词做了修改、增删，自己署名理所当然。

该歌剧团作为本案的第三人参加了诉讼，该团法定代表人称《洪湖赤卫队》歌剧创作人员均为本团正式职工，领取国家工资，受剧团指派进行创作，剧团才是该剧真正的著作权人。

法院调查证实：上述除朱某认为梅某没有参加创作与事实不符外，其他均属实。

提问：（1）《洪湖赤卫队》歌剧是否为职务作品？

（2）朱某、梅某及剧团各对《洪湖赤卫队》一剧享有哪些权利？

案例48 某出版社编辑刘某利用工作时间和部分业余时间完成了古籍《言物存文》的校点和整理工作。该书即将出版时，刘某与出版社就该书的版本权问题发生冲突：刘某认为此书的版本权应归他个人；而出版社认为，刘某 校点整理该书是完成工作任务，版本权应归出版社。

提问：（l）《言物存文》是否为职务作品？其版本权应该归谁？

（2）刘某是否有权因《言物存文》一书的出版而获得报酬？

（3）如果刘某所在出版社要出版此书，刘某是否还能将其整理本交其他出版社出版？

案例49 某大学工会听说本校研究生王某的摄影技术较好，就找到他，希望他在离校前为学校拍一些有关校园风景和建筑的照片，学校提供全部资金和劳务费。校工会在交待任务时特别指出，拍摄这些照片是作为资料保存和用来布臵宣传栏。

王某接受任务后，由于应付毕业琐事，没有为学校拍摄任何照片，但却以为学校拍摄照片的名义，向校财务部门报销了胶卷、彩扩等费用，领取了劳务费，王某把自已过去利用业余时间精心拍摄的60余张照片底片，扩印后交到了校工会。

王某毕业后，得知其原所在学校在某出版社印制的《校园风光》小型挂历中有他离校前交给学校照片中的7张，但该挂历上没有署王某的名字。王某以学校侵犯其著作权为由，向学校提出异议。

提问：（1）本案中，王某的照片在接受学校委托前就拍摄出来了，是否仍属于委托作品？

（2）王某将这些照片交给学校后，学校取得了对这些照片的哪些权利？学校未经王某许可而将照片印制成挂历，是否构成对王某权利的侵犯？如果是，侵犯了哪些权利？

（3）依我国《著作权法》的规定，委托作品的著作权是否可由非创作人享有？如果可以，条件是什么？

第三节 著作权的行使与限制

案例50 某地电视台邀请独唱演员许某制作演唱学习雷锋的广播、电视节目。许某是学雷锋标兵，欣然同意，对本人演出的报酬持无所谓态度，但提出，他需要他所在歌舞团的乐队来伴奏。请乐队的事务是由电视台办理的。

节目制作完成后，电视台给许某送去8O0元，作为许某本人与乐队的报酬，由许某自己决定分配办法。许某认为，我个人拿不拿报酬无所谓，但乐队的同志连排带演忙了10多天，4O多人分800元，平均每人一天才得2元，委实难办。而且，请乐队的事应由电视台自己办理，报酬也应由电视台给，故将800元退了回去。电视台则提出，当时许某认为报酬无所谓，现在又认为给乐队的报酬少，许某是出尔反尔。双方因报酬问题弄得非常不愉快。

提问：许某与电视台没有签订书面的节目制作合同，致使双方对报酬一事说法不一。类似本案的纠纷如何可以避免？

案例51 任某将自己创作的一部小说投寄到甲出版社。甲出版社经过编辑加工，出版了该作品，并按国家规定向作者支付了稿酬，但从始至终未与作者签订出版合同。

小说出版后不久，甲出版社发现乙出版社也出版了这位作者的同一作品。甲出版社认为，作者任某的行为属于一稿多投，要求乙出版社和任某赔偿损失，并不得再版此作品。任某提出，甲出版社未曾与其签订合同，只凭口头表示要出版作品，不能限制书稿再投别家出版，即使是一稿多投，也不违法。

乙出版社则出示了与任某签订的出版合同，不仅拒绝甲出版社的赔偿要求，而且要求甲出版社不得再版此书。

提问：本案中，甲出版社的主张能否得到支持？其是否能够再版自己首先出版的作品？

案例52 某海湾歌舞厅决定举办一个抒情歌曲演唱周，计划在一周之内，每晚集中演唱几首古今中外的著名抒情歌曲，以歌伴舞，歌助舞兴。歌舞厅广告所列抒情歌曲的曲目中，有一首歌是一位著名作曲家创作的。该作曲家始终认为那首歌是其创作生涯中的败笔，不宜继续为人所演唱。所以，当他知道后，立即找到该歌舞厅的负责人，要求取消这首歌的演唱。但歌舞厅的负责人说，广告已经发出，与演员的演出合同也早已签订，演员和乐队都为此做了大量的排练，如果g再作变更，定会影响歌舞厅的信誉和经济利益。因此，他们可以向作g曲家加倍付酬，但这首歌的演唱不能取消。

双方争执不下，最后，作曲家向当地著作权管理部门申诉，要求Q处罚歌舞厅不尊重作者意见的侵权做法。

提问：(1）以首演的形式使用他人未发表的作品，是否应当取得著作权人的许可并支付报酬？

对于已发表的作品来说，只要著作权人没有声明不得使用，表演者是否可以不经作者许可而直接使用，只要向原著作权人支付报酬即可？

（2）本案中，作曲家已声明不许歌舞厅再演唱自己过去创作的那几首抒情歌曲后，歌舞厅仍旧继续演唱，该行为是否侵犯了作曲家的权利？如果是，侵犯了哪些权利？

(3）根据我国《著作权法》的规定，假设表演者是为制作录音录像或广播电视节目而使用他人的作品进行表演，是否应由表演者事先征得著作权人的许可？并由表演者去支付这笔报酬？

案例53 某市一食品有限公司在该市《每周广播电视报》上刊登广告语有奖征集活动启事，向社会公开征集企业广告语，并设立了奖项。该市某学校的教师王某投稿应征。评选结束后，该公司在报纸上刊登评选结果公告，宣布王某获奖，并宣布获奖作品的著作权归该公司所有，将王某的投稿作为该公司的广告用语之一。王某对此事暂不知晓。之后，该公司电话告知王某的应征广告语被录用获奖，通知其到公司领取录用奖500元及荣誉证书，也未商量著作权的问题。

不久，王某因发现该公司已经在多种场合大量使用该广告语，就向法院提起诉讼，要求确认该广告语著作权归其所有，并要食品公司公开赔礼道歉，赔偿损失。

提问：（1）征集人选的广告语是否属于著作权法保护的文字作品？

（2）征集者的征集行为与应征者的应征行为之间是否产生《著作权法》意义上的委托创作法律关系中的权利义务？

（3）王某的广告语人选后，食品公司是否能够当然取得该广告语；的专有使用权？食品公司在公告中单方宣布“获奖作品的著作权归公司所有”的做法是否有法律效力？假设不具有，食品公司要取得该广告语的专有使用权，须履行什么程序？

案例54 甲出版社出版了万某等4人署名的《新法编排汉语词典》。该词典条目编排采用按每一词条最后一字汉语拼音字头为序，条目内容基本抄自某语言所编写并由乙出版社出版的《现代汉语词典》。某语言所与乙出版社联名向法院起诉，要求追究万某等4人侵犯著作权。甲出版社侵犯专有出版权的责任。

经调查证实，《新法编排汉语词典》除多字词条的排列次序与《现代汉语词典》不同外，叨％以上的词目、释义、例句都出自《现代汉语词典》。

提问：（1）万某等人是否侵犯了原作者的权利？如果是，侵犯了哪些权利？

（2）甲出版社是否侵犯了乙出版社的专有出版权？

案例55 某建工出版社了解到，某设计所采用改变开本和装帧设计、调换各章顺序、重新编排目录和正文以及对原版书的文字说明作少量删节、更改书名等方法，将该出版社出版的《简明建筑电气设计图册》等三种图书，改制成《国内外建筑最新电气设计图总汇》等六种图书盗印出版。为掩人耳目，盗版书不署作者、出版者名称，不列参考文献，无版权记载，不标出版时间，不标印数和定价。建工出版社认为，该8设计所的行为严重侵犯了该社的专有出版权和版式设计专有使用权；及作者的著作权。

提问：（1）设计所未经作者授权，使用《简明建筑电气设计图册》等三种图书，并不署作者姓名的行为，是否侵犯了《简明建筑电气设计图册》等三种图书作者的署名权、作品使用权和获酬权？

（2）设计所出版某建工出版社享有专有出版权的图书，是否侵犯了该建工出版社的专有出版权？

（3）该设计所在盗版时改变了开本和装帧设计，是否构成对建工出版社的版式、装帧设计专有使用权的侵害？

案例56 作者周某向著作权管理机关申诉，指责邓某编著的《云冈石窟》一书的许多内容抄自其《四大石窟》，侵犯其著作权，请求处理。邓某则称自己的书是编辑作品，是根据自己搜集的材料编写的，未参考引用周某的书。邓某之书与周某之书均有介绍云冈石窟的内容。

经鉴定，邓某之书共10万字，该书由三类内容组成，第一类是选入他人创作的文章；第二类是对他人文章改写而成的文章；第三类是邓某自己搜集资料，对资料加工整理后创作的文章。其中，第一类文章约6万字，第二类文章约4万字。周某指责邓某之书有侵权问题的部分中，有关云冈石窟的地理方位、气候特点等公开数据及民歌民谣等相同部分约2000字，但邓某书中‚云冈石窟地质地貌成因‛等篇文章约有 4 000字与周某之书相同或相似，甚至出现一些同样的错误。

提问：（1）在邓某之书中，邓某在编辑过程中，对于第一类文章，是否应征得所选文章作者的许可，尊重作者署名权等人身权利，并向作者支付报酬？对于第二类文章，邓某是否应征得被改编作品作者的许可并支付报酬，署上原作品作者姓名？

（2）假设邓某在编辑第一、二类文章时，事先征得了原文作者许可，在书中署上了原文作者名字并向原文作者支付了报酬，是否还存在侵权问题？假设邓某在创作第三类文章时，引用他人作品时注明了出处及原作者姓名，并且引用量适当，是否存在侵权问题？

案例57 某市文联举办书画展览，购买了某针织厂生产的短袖汗衫1000件作为奖品，并在上面印制该文联主办的文艺报《神农风》刊头题字0字样，落有‚某文联‛标记。该汗衫被赋予文化内涵后，很受欢迎。；

某针织厂借该市举办‚神农诞辰‛活动之机，也印制T‚神农风‛；文化衫向市场销售。文化衫上的题字也为‚神农风‛，没有落款，字体D与该文联题字相像。文化衫售出后，人们都认为是由该文联印制。D有人指责该文联将题字人的字体扭曲。该文联感到名誉受到损害，D便与针织厂交涉，遭到针织厂领导的反驳。

提问：（1）《神农风》的著作权人是否可以禁止他人未经许可复制自己的书法？

（2）《神农风》的著作权人是否可以禁止他人书写“神农风”这三个字？

（3）针织厂在文联印制的带有“神农风”字样的文化衫受欢迎的情况下，在文化衫上模仿文联首先使用的“神农风”字体，使人们普遍地误认为这种文化衫就是文联印制的，客观结果损害了文联的声誉，其行为是否侵犯了文联的权利？如果是，侵犯了什么权利？

案例58 甲根据公开出版发行的某画家乙的画册进行仿画，并私刻乙的名章盖于仿画之上，同时加盖‚甲敬摹‛或‚仿乙‛章，然后甲将这些画芯出售给个体工艺店，价格在每幅7—13元之间。工艺店主将画芯装核后出售（工本费约13～15元），每幅公开标价一般为几十至一百数十元，个别标价高达600多元。但实际出售成交价一般只有50元左右。画家乙认为甲的行为构成对其权利的侵犯。

提问：（1）甲临摹、仿画乙作品是否为一种复制行为？

（2）甲的复制行为是否合法？其行为是否侵犯了乙的著作权？如果是，侵犯了著作权中的哪些权利？

案例59 某广播电视大学未征得作者和出版社同意，将某出版社出版的创四降如一来的劣。部分，更名一为《伦理学基础》，印刷了 2000册。该书身者为‚某广播电视大学‛，并全部卖给了该校学生和教师。出版社诉广播电视大学侵权。该大学不服，认为是合理使用。

提问：广播电视大学的行为是否已经超出了合理使用的范围？其行为是否侵犯了原作者及出版社的权利？如果是，侵犯了哪些权利？ 案例60 马某非常喜欢港台歌曲。不过，他认为有些原版带质量不好，会损坏他的高级音响的磁头，所以他从不买原版带，每有朋友买了港台歌曲的盒带，他都喜欢转录下来、以便欣赏。

提问：本案中，马某的行为是否属于《著作权法》第22条第1项规定合理使用的情况？

案例61 某音乐学校学生张某与李某共同创作了一首抒情歌曲《春风》，张某作曲，李某填词。他们合作创作的这首歌曾在学校组织的一次抒情歌曲比赛中获奖。

后来，留校任教的张某在同事处听到一盘歌曲音带，其中有一首《春天之恋》，同他与李某合作创作的《春风》曲调一模一样，只是歌词换了。一首优美的抒情歌曲由于歌词变换，竟变成一首格调低下的歌曲。这首歌署名为张某作曲、李某填词、杨某演唱。为此，张某特别气愤，认为李某侵犯了自己的著作权。李某则认为，原歌系合作，他只改填了自己的歌词部分，是法律允许的。

提问：（l）合作作品的著作权如何行使？

（2）本案中，李某擅自修改《春风》歌词的行为是否侵犯张某的著作权？

案例62 某出版社出版的录音带《精彩奉送》中有一首歌是《麻将有功》，这首歌使用的是词曲作家辽某作词作曲的《家信》的曲调，歌词却改为：‚我真的是很倒霉，口袋里已经一无所有。打麻将打了一宿可都是别人糊……‛辽某认为某出版社将他的作品进行歪曲性修改，侵犯了他的权利。出版社则辩称，一词多曲、一曲多词是屡见不鲜的。

提问：某出版社未经作者辽某许可，将其创作的《家信》的曲调，换上了内容庸俗、格调低下的词，是否属于侵犯辽某著作权的行为？如果是，侵犯了哪些权利？

案例63 有关部门收到刘某的申诉信，信中称：某省广播电台以评书表演制作广播节目的方式使用了我的作品《李闯王》，并已经在该电台播出，社会效益很好。在电台播出结束一个月后，我找到电台的有关同志询问报酬，被告知稿费已付给评书表演者，让我找他要。但评书表演者却说他得到的只是编辑费，不含我的报酬。我又找到电台，他们先是推托，最后索性回答“没有这笔开支”，企图不了了之。万般无奈，我投诉贵处。

经调查证实，该广播电台播出的评书《李闯王》是根据刘某的同名小说改编的，但该电台事先没有征得刘某的同意，也未向刘某支付任何报酬。向原作者支付报酬，但该省电视台未作任何表示。

提问：（l）本案中，某省电视台的行为是否侵犯了常某的权利？如果是，侵犯了哪些权利？

（2）假设某电台直接使用常某的小说进行小说连续广播，是否事先须征得著作权人的许可并按规定支付报酬？

案例64 曲艺演员突某与本地电台签订了录制广播节目的表演合同。双方言明深某在电台表演其拿手的精彩节目，录制后播放，电台向表演者支付报酬若干，其他事宜双方均未谈及。节目制作完成后，在当地电台播放，听众反映很好。

事隔半年，奕某去外地演出，发现当地的广播电台也播放了他录制的那些节目。更使他吃惊的是，当地商店里还有他录制的这些节目的盒带出售，封面上标明的制作者是一个与他从未打过交道的音像公司。架某十分气愤，就聘请了律师，打算与外地的广播电台和该音像公司打官司。不料，律师调查后告诉他，外地电台和音像公司播放其表演的节目和复制发行他在本地电台表演的节目，都经过本地电台的许可，这是法律允许的合法行为，他只可以要求音像公司按照规定向他支付报酬。

提问：依《著作权法》的规定，律师的说法是否正确？为什么？ 案例65 某地举办文化周，特邀某明星参加演出。双方在合同中约定：每场演出费 100O元，每场演出不少于 5支歌；连演 5场，每场演唱的歌曲不得重复。

文化周开幕后，歌星发现，她的表演，当地电台和电视台每天都做了现场直播，于是，她向文化周组委会提出，如若转播，每天得增付1000元报酬，否则她要停演。文化周组委会的负责人研究后决定，同意按歌星的要求支付报酬。

随后，文化周组委会未经歌星同意，让当地音像出版社将歌星演唱的20多首歌曲录制成歌曲磁带，文化周后出版发行。

文化周结束后，歌星发现市面上发行了一盒自己在这次文化周上演唱的歌曲磁带，便写信给文化周组委会负责人，要求支付发行这盒录音带应付给她的报酬。消息传出，文化周举办地的舆论纷纷谴责该歌星贪得无厌。而且，发行磁带的当地音像出版社拒付报酬。歌星不服，向法院提起了诉讼。

提问：（1）表演者是否有权要求对其表演的现场直播和音像制品的传播进行控制，并要求与音像制品的制作者分享经济利益？

（2）文化周组委会未经许可而制作录音磁带是否构成对歌星权利的侵犯？如果是，侵犯了哪些权利？

案例66 音乐教师李某经常组织所在区的群众进行歌咏活动。在歌咏活动中，李某感到选择歌曲、翻印歌曲是组织者非常棘手的问题。为此，李某编辑整理了部分群众合唱歌曲，并以“一歌一页”的形式编成《群众合唱歌曲活页歌谱》，打算出版发行以满足群众歌咏教唱、学唱的需要。对于自己的这种想法，李某感到涉及一些著作权问题，特向律师请教。

律师经过询问，了解到：首先，《群众合唱歌曲活页歌谱》中的歌曲大部分是早已发表并在群众中广泛流传的，李某准备不作任何改动，事先采用登报方式征得许可，且准备向原作者寄报酬；其次，《群众合唱歌曲活页歌谱》在形式上是一种创新，其中部分歌曲李某还编配了和声，少部分歌曲是由李某创作。

提问：（1）假设李某所选的歌曲还在著作权保护期内，李某是否必须征得每一首歌曲的每一位词、曲作者或著作权人的许可才可以使用？

（2）李某在编选歌谱时，把自己创作的歌曲也编人其中，还为某些歌曲编配了和声，李某对其作为作者创作的歌曲是否享有著作权？

（3）在歌谱的编选过程中，对选哪些歌及如何编排等方面，李某投入了自己创造性的劳动，李某作为编辑人对《群众合唱歌曲活页歌谱》这一编辑作品是否享有著作权？

（4）李某可以采用哪些方式与原作者取得联系？依《著作权法》的规定，与原作者联系是否有什么机构协助办理？

案例67 魏某在获得了对林某作品的特许翻译权后翻译了林某所著的《平凡的艺术》，由某外文出版社出版。后来，魏某得知，有两家出版社分别出版了《平凡的艺术》的删略本和翻印本。经核对，这两本书除了删去译者姓名和译者序，并在书中个别词句上做了一些更改外，都是根据魏某翻译的《平凡的艺术》进行删略或翻印而成的。该译者魏某认为上述两家出版社侵犯了他的著作权，要求出版社向其支付报酬。

提问：本案中，两家出版社的行为是否侵犯了林某和魏某的权利？如果是，分别侵犯了他们的哪些权利？

案例68 刘某编写了《历史在这里沉思》一书，由某出版社出版。刘某选 用他人文章未经作者许可，也未付报酬，而是将稿酬捐献给了残疾人基金会。后来，被选编文章的作者魏某等人申诉。

提问：（1）刘某选编他人文章未经许可，但其出书的目的是为残疾人捐献，其行为是否构成对他人著作权的侵犯？

（2）出版社是否侵权？出版社出版刘某的编辑作品，是否仍须再 征得原作作者同意？是否应当向魏某等人支付稿酬？ 案例69 孟某业余时间喜爱制作盆景。孟某之子将其父制作的“绿石盆景”拍摄了10张彩色照片，投寄给《家庭生活》杂志编辑部。该杂志登载了其中6张，编余的4张未退稿。某书社为编周历一事，找到《家庭生活》杂志美术编辑曹某，请他提供照片。曹某未征求孟氏父子意见，便把4张编余照片提供给了该书社。为此，曹某以代转名义从书社领取稿酬200元，却未付作者分文。孟某之子看到“绿石盆景”的照片被印在周历上后，向有关部门投诉，要求解决著作权及稿酬问题。

提问：（1）曹某擅自将作者投来的作品拿到其他单位发表、使用，侵犯了作者的哪些权利？

（2）曹某侵吞作品稿酬的行为侵犯了孟氏父子的什么权利？

（3）一般而言，作品的发表权只能由作者或其他著作权人行使。我国《著作权法》及其《实施条例》所规定的例外情形有哪些？

案例70 某县档案局组织人编写县志，请个体摄影者李某为县志拍摄了20余幅彩色照片准备用作插图，当时未说明照片的用途，按商业照像每幅25元支付，双方达成协议。《县志》出版后，李某才知他的20余幅作品有9幅作了《县志》插图，未署名，也未支付报酬。

提问：（1）本案中照片的著作权应该归谁？

（2）档案局能否在未征得李某同意的情况下，将照片用于《县志》插图并出版？其行为是否侵犯了李某的权利？如果是，侵犯了李某的哪些权利？

案例71 某省电视台举办庆祝该台开播10周年纪念活动，许多书、画名家挥毫作画、题词以示祝贺。该电视台将历年所得书法、绘画百余幅陈列展出，并精选60余幅，编辑成纪念画册，印制了 IO00本向各界来宾赠送。

对此种做法，数名画家提出异议，他们认为，向电视台赠画是表示自己祝贺的心意，现电视台在未经许可的情况下，不但擅自公开陈列展出、而且辑册成书出版，属于侵权行为。电视台则认为，陈列、展出的书法、绘画均系画家明确示赠，既然赠与电视台，电视台就有权决定怎样使用，不存在侵权问题。

提问：（1）电视台对接受赠与的书画是否有权自行决定任意使用？

（2）本案中，电视台自行将受赠的书法、绘画印制画册的行为是否构成了对画家、书法家著作权的侵犯？

第四节 著作权的期限

案例72 王某家藏有一本《中外伟人成功秘密探析》（1936年某出版社出版，作者万某）。该书引用了大量翔实的史料，对古今中外成功伟人作了全面细致的分析。王某认为该书所讲述的道理很有价值，就打算将此书重新修改、编辑后出版，署原作者和修改者的姓名，但此举是否合法，王某有疑问，于是向有关部门咨询。此外，王某的一亲戚想购买王某收藏的该书，王某打算出卖。

提问：（1）如果该作品还在著作权保护期内，那么，王某修改、编辑该作品是否须征得作者万某或其合法继承人的许可并向其支付报酬？

（2）如果该作品已超过著作权保护期，进人公有领域，那么，王某修改、编辑该作品是否须获得授权？是否须支付报酬？

（3）王某对该书享有什么权利？他是否有权出卖该书的著作权？

案例73 解放后，社会知名人士吴某之子将其父的遗稿交给国家某图书馆保管，没明确赠送给国家。吴某之子一直要求国家选编出版，但由于许多原因一直未出版。后来，某大学开始了选编出版吴某遗稿的工作，吴某之子觉 得该大学编不合适，要求自己编。为此，双方发生纠纷，吴某之子认为该大学侵权。

提问：（1）假设吴某的遗稿没有超过保护期，该大学擅自选编出版吴某遗稿的行为是否侵犯了吴某之子的权利？如果是，侵犯了哪些权利？

（2）假设吴某的遗稿已经超过保护期，该大学擅自选编出版吴某遗稿的行为是否侵犯了吴某之子的权利？如果是，侵犯了哪些权利？

（3）假设该大学已经有权选编吴某遗稿，那么，该大学是否能篡改造稿？为什么？

案例74 某省博物馆60年代时从某著名史学家姚某的第五世孙手中购得4部著作。这些著作均系手抄本，存世不多，十分珍贵，是关于清代中期重要的史学著述，具有较高史学价值，由该馆收藏。

改革开放后，为弘扬中华传统文化，发挥文物的社会功能，省地方志编委会与博物馆协商，并征得省文物局同意，将4部著作中的2部收入《清史研究丛书》影印出版。作者的第六世孙得知此事后，便到出版社要求领取稿酬。出版社的同志告诉他，依据有关法律规定，其祖上的这两部著作早已超过著作权保护期限，所以不再支付报酬。

提问：本案中，姚某的第六世孙提出获得影印出版稿酬的要求，是否能够得到保护？

案例75 周某是鲁迅先生作品的爱好者。他觉得，如能把鲁迅作品译成英文出版，让全世界读者了解鲁迅，将是一件非常有意义的工作。于是，从1997年起，周某开始着手准备翻译工作。

提问：（1）周某是否须征得鲁迅继承人的许可才能翻译出版鲁迅作品？是否须向鲁迅的继承人支付使用鲁迅作品翻译出版的报酬？

（2）周某能否在翻译过程中根据自己的理解对鲁迅作品进行修改？

第五节

侵害著作权的法律责任

案例76 张某将自己拍摄有九寨沟风光的几个胶卷送到某彩色扩印中心冲洗。某旅游杂志编辑王某恰巧也来该中心冲洗自己的照片，他发现张某的风光照片效果很好，便说服该扩印中心私自加印了其中的10张，又从中选出3张刊登在他任编辑的杂志上，署上了原作者张某的姓名。

张某看到所拍的照片未经自己许可、未付报酬，被人擅自刊登在杂志上，诉至法院。

提问：（l）著作权侵权者应当承担的民事责任方式有哪几种？

（2）王某在未经张某同意的情况下，擅自将自己从某彩色扩印中心加印得到的3张风光照片，发表在某旅游杂志上，他的行为是否侵犯了张某的著作权？

（3）彩色扩印中心背着张某擅自加印其作品并出售给他人，其行为是否侵犯了张某的著作权？其应该承担什么责任？

（4）旅游杂志社在未经著作权人张某许可的情况下，就发表其摄影作品是否侵犯了张某的著作权？

案例77 某电视台从外国购买了电视连续剧《花楼》的翻译权和播放权。经译制组反复商量，将剧名定为《花落知多少》。导演张某根据内容编写了一部50万字的同名电视小说，交甲文艺出版社出版，并发了征订单。

与此同时，乙文艺出版社已清华某将小说《花楼》译成中文，决定在该剧播映之际发行此书，后用《花落知多少》作为小说名并取得5幅剧照，也发了征订单。甲文艺出版社知道这一情况后，决定不再出书。

对此，张某认为该剧剧名为译制组的共同创作，乙文艺出版社未经同意即使用该剧名，侵犯了电视台及自己电视小说的著作权，要求赔偿由此带来的全部经济损失。

提问：

(1)华某翻译小说《花楼》的行为是否侵犯了电视台的权利？

（2）华某翻译的小说《花楼》出版时用了5幅剧照的行为是否侵犯电视台的权利？为什么？

（3）如何确定华某是否侵犯了小说《花楼》作者的著作权？

（4）华某未经张某等同意就使用了标题《花落知多少》的行为是否为侵权行为？应该承担什么责任？

（5）张某与甲文艺出版社的出版合同签订后，文艺出版社违反合同的行为应该承担什么责任？

案例78 森某在某广播电台讲授《法理学》课程。某省电视大学擅自将其录音整理出书并销售，也没有署森某姓名。森某起诉后，电视大学辩称，出版该书的目的在于教学，属于合理使用，并未侵犯其著作权，何况“录音没有著作权”；而且，出版销售录音讲义收支平衡。

提问：（1）森某对其在广播电台的讲课录音是否享有署作权？

（2）电视大学未经森某许可擅自将其录音整理成图书出版，该行回为县否属干非法复制？电视大学是否侵犯了森某的权利？如果是，侵犯了哪些权利？应该承担什么责任？

案例79 兰某是《中外民俗辞典》的编写者之一。由于个人原因，他曾一再向编委会和出版社提出不想在辞典上署名，只取得稿费即可，后经编委会全体讨论研究，决定尊重他个人意见，不在辞典上署名。但在该书出版后，他又提出要署名，从而引起争议。

提问：

出版社是否应该接受兰某的要求？如果出版社接受了兰某的要求，对重新制版造成的损失，应该由谁负担？

案例80 某电视台与某艺术学院约定，由该院为电视台译制外国电视剧《神探哈克》。开始制作后，发现译制脚本不合适，无法工作，艺术学院即与电视台协商。电视台答复，另找合适的译者，愿支付双份翻译费。因此，艺术学院《神探哈克》制作组请高某翻译，翻译费每集750元，电视台采用了高某翻译的5集译本。

后来，电视台请高某把译本整理，以电视剧本出版。完成后，电视台称不能既给翻译费又给稿酬，否则算一稿两投，因此只准备给稿费，翻译的电视剧本只能每集给450元校订费，高某提出异议。

提问：(1)根据剧本制作电视剧和出版剧本是否构成一稿两投？

（2）电视台本来答应给每集75O元翻译费，后又违反约定，其行为损害了译者高某的哪些权利？

案例82 某出版社出版了《市场经济与改革开放》一书。该书作者了某找到出版社，指出与原稿相比，该书存在多处错误，其中有一个错误使作者的观点完全改变，这对作者的声誉造成严重损害，作者要求出版社对侵犯其著作权的行为承担责任。对于作者反映的情况，出版社非常重视。

经过调查了解证实：造成上述错误的原因，并不是由于责任编辑的过错。对该书稿，责任编辑只做了文字润色和错别字的更正工作，而未对内容作任何改动。发生上述错误是因为出版社的校对人粗心大意。出版社同意承担工作失误的责任，但认为其行为并不侵犯著作权。

提问：本案中，出版社的行为是否侵犯了丁某的著作权？如果是，侵犯了丁某的哪些权利？应该承担什么责任？

案例83 张某和李某合作编写了《物理学发展史》一书，但两人事先未就署名问题达成协议。成书后，张某未与李某商量就将署名顺序定为，“主编：张某；编写：张某、李某”。李某不同意，双方为此发生争议，经单位调解无效。最后，张某仍以主编身份签字，出版社按张某的意见交付印刷，已成书待发。李某申诉，要求维护其署名权。

提问：（l）本案中，张某在未取得合作作者一致意见的情况下，将自己作为主编署名，把别人放在了次要 地位，是否侵犯了李某的署名权？

（2）出版社已印成书未发行，如果因此停止销售造成损失，应由谁负责？如果作署名更正发行，谁应承担因此所增加的费用？

第二部分 专利权

第一节 专利权的客体

案例1 研究人员高某自1983年起就开始研究设计一种可以变色的圆珠笔，1985年他终于完成了这一发明创造，取名“变色笔”‟。其技术特征是：产品由笔杆、能容纳彩色液体的笔芯和数支同笔芯相通的笔尖所组成，特殊之处在于数支笔尖集中固定在一只笔头上，使笔尖之间互相靠近而又互不接触，与笔尖相通的能容纳各色液体而又互不混流的笔芯也固定在笔杆之中。

提问：高某的研究成果是否是《专利法》所称的发明？如何理解发明的概念？

案例2 某科学技术研究所完成了一项“纯稻草制作饲料方法”的研究开发任务。该技术是利用稻草为主要原料加入调制液，经嫌氧发酵后制得饲料，可代替部分粮食用作养鱼饵料，这种饲料可大大节省粮食，又适用于农村加工企业。

提问：研究所的成果是否是《专利法》所称的发明？如是，是哪种发明？

案例3 某科技大学研制了一种带有转轴的千斤顶。这种千斤顶可将所举重物任意旋转方向，便于检修人员对所举重物进行检修。科技大学向专利局提出专利申请，获得专利权。

某重型机器厂在某科技大学发明的基础上，又研制出一种千斤顶。这种千斤顶在原有千斤顶转轴上加上定位锁和方向球，使千斤顶的主轴杆既可灵活转动，又可按任意方向偏斜角度。如果把两个对称偏斜角度的千斤顶合在一起使用，并用锁将它们锁定，就相当于一辆起重吊车，可顺利地从地面直接吊起重物。重型机器厂欲向专利局提出专利申请。

提问：重型机器厂的研究成果是否是《专利法》规定的发明？如是，是何种发明？

案例4 为解决世界能源危机问题，科技人员试图搞出一些发明创造，但都未成功。科研人员李某提出了一种从未有人提出过的设想：如能在太阳和地球之间建立一个直径为1万公里的圆壳体，就可以将太阳的能量反射到地球上，这样，地球的能量将会增加100亿倍，能源危机问题就会得到解决。

提问：李某的这一“设想”是否是《专利法》所称的发明？

案例5 北京某公司研制出一种产品“安全电源插座、插头”。这种产品。能区分电源零线与火线，而普通的单相交流电源插头、插座无此功能，给使用和修理带来不安全因素。“安全电源插座、插头”的特征是：插头上的零线插片长于火线插片，火线插片和零线插片呈垂直状态，插座上的火线插孔和零线插孔与火线插片和零线插片相互对应，以达到区分目的，从而利于安全使用和修理。

提问：甲公司的研究成果是否是《专利法》所称的实用新型？如何理解实用新型？ 案例6 北京某高科技开发中心完成了一项“一种滑动轴承的制造方法”发明创造。这种方法的使用不仅可以提高轴承的质量，而且还可以降低成本，提高产量。

北京某电镀厂完成了一项“微裂纹铬电镀方法”发明创造。使用这种方法可以降低成本，减少污染，增强性能。

北京某科学研究院发明了一种“健身抗衰老饮料”。这种饮料是由多种营养成分组成，经提取、净化、过滤、灭菌而制成。它能明显改善老年人的一些衰老指标，显示出良好的生理活性。

提问：（l）以上三项研究成果是否可以向专利局提出实用新型专利申请？

（2）实用新型有哪些特征？

案例7 北京某饮料厂为了突出自己的产品，对自己厂生产的饮料瓶的外包装进行了新的设计：将饮料瓶设计成葫芦形状，并将百岁老人图绘制于瓶体上，色彩方面也做了独具匠心的设计。该产品上市后，很受广大消费者的欢迎。

提问：（1）北京某饮料厂是否可以就这一设计向专利局提出外观设计专利申请？

（2）外观设计有哪些特征？

案例8 甲某发明了一种“生产耐高温塑料方法”。采用这种方法生产出来的塑料耐高温、质地细腻、色彩柔和，深受广大消费者的喜爱。但这种方法在使用过程中，如果不严格按照操作规则进行操作，就会造成空气污染，而且对操作人员的身体将会产生重大损害。

乙某经过多年的探索，研制出一种用于防盗门上的“防盗窃装臵”。这种装臵的特征是：一旦未按设计的程序开启防盗门，该装臵就会发出刺耳的声响，同时装臵中设计的多枚钢针就会突然射出，刺伤盗窃者的身体，以有效地防止窃贼的偷窃。

丙某研制出一种趣味性很强的赌博工具。这种赌博工具比一般的赌博工具更具趣味性，其设计也是新颖别致的，具有创造性构思。

提问：甲、乙、丙的研究成果是否可以申请专利？如何理解《专利法》第5条的规定？

案例9 某医院李大夫经过多年潜心研究和临床实践，发明了一种“诊断肝腹水、肝硬化的新方法”。使用这种方法可以诊断出早期的患者，以便及时治疗。

某医疗器械研究所研制出一种“治疗肝腹水、肝硬化仪器”。这种仪器的使用可以治愈患者，有效率达到 90％。

李大夫的诊断方法和研究所的仪器相配合，可以使病人得到及时有效治疗，使病人得以康复，深受广大患者的欢迎。但是，诊断和治疗中的患者会出现难以忍受的呕吐、头晕等症状。为了解决这一问题，李大夫和研究所共同研制了一种名为“WPA”的毒品，这种毒品可以使患者解除诊断和治疗过程中的痛苦。但是正常人服用以后会产生一种快感，长期服用会上痫中毒，以至最后导致死亡。

案例10 甲某发明了一种“生产耐高温塑料方法”。采用这种方法生产出来的塑料耐高温、质地细腻、色彩柔和，深受广大消费者的喜爱。但这种方法在使用过程中，如果不严格按照操作规则进行操作，就会造成空气污染，而且对操作人员的身体将会产生重大损害。

乙某经过多年的探索，研制出一种用于防盗门上的“防盗窃装臵”。这种装臵的特征是：一旦未按设计的程序开启防盗门，该装臵就会发出刺耳的声响，同时装臵中设计的多枚钢针就会突然射出，刺伤盗窃者的身体，以有效地防止窃贼的偷窃。

丙某研制出。种趣味性很强的赌博工具。这种赌博工具比。般的赌博工具更具趣味性，其设计也是新颖别 致的，具有创造性构思。

提问：甲、乙、丙的研究成果是否可以申请专利？如何理解《专利法》第I5条的规定？

案例11 某医院李大夫经过多年潜心研究和临床实践，发明了一种“诊断肝腹水、肝硬化的新方法”。使用这种方法可以诊断出早期的患者，D以便及时治疗。

某医疗器械研究所研制出一种“治疗肝腹水、肝硬化仪器”。这0种仪器的使用可以治愈患者，有效率达到 gO％。

李大夫的诊断方法和研究所的仪器相配合，可以使病人得到及D时有效治疗，使病人得以康复，深受广大患者的欢迎。但是，诊断和Q治疗中的患者会出现难以忍受的呕吐、头晕等症状。为了解决这一至问题，李大夫和研究所共同研制了一种名为“WPA”的毒品，这种毒l品可以使患者解除诊断和治疗过程中的痛苦。但是正常人服用以后丞会产生一种快感，长期服用会上痛中毒，以至最后导致死亡。

提问：李大夫和研究所的研究成果中哪些可以申请专利？为什么？

案例12 技术人员甲某设计完成了一种“速算器”。这种产品的使用，可 以提高计算速度，解决大数字的计算问题，做到既快又准。

数学教师乙某发明了一种“速算方法”。这种方法的使用，可以 快速作出计算，可以达到某些速算器和珠算的速度，而且准确无误。

提问：甲和乙的发明是否都可以申请专利？

案例13 某医院主任医师刘某发明了一种“胃肠造影方法”。这种方法可以迅速快捷地诊断患者的病灶，以利于治疗。同时刘某和某研究所共同研制了一种“胃肠造影仪器”及“胃肠病灶治疗仪器”。

提问：刘某和研究所的研究成果中哪些可以申请专利？如何理解《专利法》第25条第三款第3项的规定？

案例14 科研人员周某是研究动物品种的专家。他历经多年的潜心研究，研制出一种“瘦肉型猪”。他的研究成果表明：人们食用这种“瘦肉型猪”以后，可以增强体质，抗御疾病，特别是老年人食用后，可以降低血脂，延缓衰老，降低血压。

周某还研制出一种“采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法”。这种方法的采用可以使高产牛奶的乳牛产量高于使用传统生产方法产量的3倍，从而提高牛奶的产量。

提问：周某的研究成果是否都可以申请专利？如何理解《专利法》第25条第皿款第4项的规定？

案例15 核专家周教授多年来一直致力于核研究，经过多年潜心研究，他发明了一种“实现核变换方法的设备”，这种设备的使用可以有效实现核变换，以达到使用目的。

周教授还完成了一项发明即“通过核裂变方法生产的微型导弹”。这种产品体积小，杀伤力强，费用相对来说也比较低。周教授这一发明对我国核工业发展做出了很大的贡献。

提问：周教授的两项发明创造是否都可以申请专利？如何理解《专利法》第25条第1款第5项的规定？

第二节 专利的法律要件

案例16 北京某厂研制出一种“具有计时等功能的磁疗表”。其发明的目的是为实现一表多功能，即同时具有治疗疾病和计时的功能；在结构上采用了将计时表放臵在磁疗体表面并固定于外壳的技术方案。该厂向专利局提出专利申请，专利局经过审查发现，这种表目前在国内还属首创，没有任何厂家生产，只是在日本的一家公开发行的《科技杂志》上刊登了一篇文章，该文章充分揭示了这种“具有计时功能磁疗表”的技术方案。

提问：北京某厂的研究成果是否具有新颖性？

案例17 某研究所研制出一种“电功率限制器”产品，该产品采用电流互感器隔离取样，体积小，重量轻，精度高。1985年IO月1日，研究所 向专利局提出专利申请。专利局经审查发现：早在1984年底就有与“电功率限制器”相同的产品在河北、山西等地进行了生产和销售。

提问：研究所的研究成果是否具有新颖性？如何理解“现有技术”的使

用公开？

案例18 天津某日用品厂研制出一种“太阳能多功能电动牙刷”产品。这 种产品的特征是：既可作微型手电筒，又可作牙刷，该产品设计独特，结构良好。日用品厂向专利局提出实用新型专利申请。专利局经过 审查发现：该产品在国内虽属首创，但是在天津日用品厂申请专利以 前，该产品在美国、日本等地已经生产、销售，深受消费者青睐。

提问：天津日用品厂的发明创造是否具有新颖性？

案例19 北京某大学研制出一种“节能电磁铁”产品。这种产品可使制动、牵引、阀用电磁铁以及交直流接触器、电磁离合器等大功率电磁器件只要瞬间激励即可使衔铁吸合或释放，正常工作期间线圈无需通电，从而节约电能，这种节能电器结构包括线圈、铁芯、衔铁，还增加了一套自锁器与自由脱扣器。1987年］2月10日，北京某大学向专利局提出专利申请。专利局经过审查发现：1987年10月1日，河北某厂已有一件与北京某大学发明目的相同、产品结构基本相同的发明创造向专利局提出过申请，并且在申请日以后予以了公布，但是还没有授权。

提问：北京某大学的发明创造是否具有新颖性？如何理解抵触申请？

案例20 北京某中学教师刘某利用业余时间于1985年1月研制出一种“节能打火机”。这种产品的特点是：节省能源、质量稳定、寿命较长。1985年3月刘某被学校派到外地，去兄弟院校进行教学交流。在天津某大学的一次报告会中，刘某向该大学详尽介绍了他的发明创造“节能打火机”的原理和方案，受到学生的欢迎。1985年4月，刘某向专利局提出实用新型专利申请。

提问：刘某的发明创造是否具备新颖性？

案例21 北京某研究院研究员徐某经过多年的研究，终于于1983年10月研制出一种“节能锅炉”。这种锅炉不仅质量可靠、性能优越、污染程度低，而且可以大量节约能源。1983年 11月，北京某研究院和日本某大学进行技术交流，徐某作为研究院的代表到日本某大学访问。在访问期间，双方开了几次技术研讨会，徐某在研讨会上就向大家详细介绍了他．的发明创造的技术方案、技术原理等内容，供大家参考。评定。徐某的发明创造受到了与会专家的好评。1983年12月徐某回国，并向专利局提出专利申请。

提问：徐某的发明创造是否具有新颖性？

案例22 北京某科学研究院 1986年 2用研制成功一种“回收饮食玻璃包装物的清洁消毒方法”。这种方法的技术特征是：对回收的饮食玻璃包装物，如啤酒瓶，进行退火处理，最高退火温度为650t，此方法比现在用碱水浸泡，净水冲洗的传统处理方法生产效率高，清洁消毒处理彻底，同时节约水源，减少环境污染，提高了回收玻璃包装物的使用率。

1986年 3月中国政府在广州举办了“防止环境污染产品的国际展览会”。作为一项重要的发明创造成果，北京某科学研究院在展览会上展示了这一发明创造，受到国内外专家的一致好评。1986年10月，北京某科学院向专利局提出发明专利申请。

提问：专利局是否会授予其专利权？为什么？

案例23 某医疗器械研究院1990年1月研制成功一种“烧伤治疗机”。这种产品的使用可以使烧伤者的伤口迅速愈合，不留疤痕。研究院将这一发明创造的有关技术资料存放于保险柜中。1990年2月，研究院发现保险柜被盗，丢失了一部分资料，研究院遂向公安机关报案。

1990年5月，某《医学杂志》刊登了一篇介绍“烧伤治疗机”产品的文章，其介绍的技术方案，工作原理与研究院的发明创造完全相同。文章的署名是“某医院科研人员胡某”。研究院经过暗地调查，配合公安机关破获了其保险柜被盗一案，发现偷盗人就是胡某。经审讯得知：胡某窃走了有关“烧伤治疗机”的技术资料，研究分析后以自己的名义予以公布。

提问：研究院的发明创造是否还具有新颖性？研究院如想申请专利，应在什么时间内提出？

案例24 青岛某制药厂1982年10月自行研制出一种“治疗肺心病的新仪器”产品。该仪器投入市场后得到广大患者和医生的欢迎，销量很好。1984年5月，美国某公司以青岛制药厂侵犯其专利权为由向某中级人民法院起诉，要求判令青岛某制药厂停止侵权，赔偿损失。法院在审理此案中发现：早在1980年正月，美国某公司就已向中国专利局提出“治疗肺心病新仪器”专利申请，并于1981年12月获得实用新型专利权。而青岛某制药厂在答辩书中请求反诉美国某公司专利权无效，其理由是：在土耳其刊物《医学季刊》上，1979年12月就刊登了一篇介绍“治疗肺心病新仪器”技术方案的文章，因此，美国公司的发明创造不具有新颖性，不应授予专利权。

提问：青岛某制药厂的理由是否成立？

案例25 某研究所1982年1月向中国专利局提出一项“电保温瓶的形状”外观设计专利申请，1982年Ic月获得专利权。1983年1月某暖瓶生产厂向专利局提出撤销研究所专利权的请求，其理由是研究所的外观设计和日本昭和59年9月ZI日出版的刊物《家庭日用品新闻》刊出的五幅外观设计照片，特别是其中松下公司生产的虎牌和象牌保温瓶的外观设计在瓶体、出水管外壳形状、水位标志管的形状。提手形状等构成电保温瓶外观设计的主要形状相近似，不相似部位是细小的局部形状，在外观设计的整体形状上与对比文件不构成明显差异，因此，研究所的外观设计不具备新颖性，不能取得专利权。

提问：（l）某暖瓶生产厂申请撤销研究所专利权的理由是否成立？

（2）如何理解《专利法》第23条的规定？

案例26 某研究所研制出一种“自动加温保温瓶”。咽的是使保温瓶可自动地将瓶内的水维持在一定的温度范围之内，为使用者提供方便。它和现有的技术相比，不同之处在于采用酒精作为恒温器的感温介质，采用陶瓷制作瓶胆，酒精是一种常用感温介质，陶瓷瓶水容器早已在市面上出售，只是原来普通抽真空玻璃保温瓶的一种简单材料替换，没有产生突破性的技术效果。研究所向专利局提出专利申请。提问：专利局是否会授予研究所专利权？如何理解《专利法》第22条第3款的规定？

案例27 某厂研究所研制出一种“高浓度水煤浆”。其中关键技术为水煤浆添加剂，该添加剂采用了碱金属腐植酸盐、使水煤浆的稳定性、浓度有了明显提高，可是根据现有文献报导，认为钠盐有腐蚀性不适合作添加剂，从而影响了这类添加剂的使用。这一研究成果，由于克服了上述技术偏见，在工艺中采用了碱金属腐植酸盐添加剂，取得了显著效果，通过试验证明：在水煤浆中添加剂用量只占总量的0．OI—l％，而腐植酸的分子量为1万～5万，钠离子含量也只占5％～17%，pH值为中性，无腐蚀性。研究所向中国专利局提出专利申请。

提问：（l）专利局是否会授予研究所专利权？

（2）如何理解发明创造克服了技术偏见？

案例28 自有农场以来，人们在农场牲畜身上打上永久性标记一直是采用“热烙”技术。这种方法的使用会使牲畜很痛苦而且会损伤牲畜的表皮。人们一直渴望解决这一技术问题。科研人员刘某基于冷冻能使牲畜表皮着色这一发现而发明了一种“冷冻烙印的方法”，这一方法解决了这个技术问题。刘某就其研究成果向专利局提出专利申请，获得专利权。

提问：

如何理解发明创造是人们一直想解决但以前未能成功解决的技术难题？

案例29 科研人员李某研究出一种新型的圆珠笔，即“带有电子表的圆珠笔”，使用者可一物两用。这种笔的特征是将电子表同圆珠笔组合后，二者各自以其常规的方式工作即电子表计时，圆珠笔写字。在功能上没有相互支持，是一种简单的叠加，总的技术效果是各组合部分效果之总和，各组合的技术特征无功能上相互作用关系。

提问：李某的发明创造是否具有创造性？如何判断组合发明创造的创造性？

案例30 某甲发明了发动机，取得了专利权。某乙发明了离合器，取得了专利权。某丙发明了传动装臵，取得了专利权。发动机、离合器和传动装臵分别在各自的领域起着重要的作用。它们都是已有技术。而某丁经过多年研究，将发动机、离合器、传动装臵进行组合，使发动机、离合器、传动装臵的技术特征，在功能上彼此相互支持，组合后的技术效果是制成了一种前所未有的新型交通工具——汽车。这种组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越。

提示：组合发明，是指将某些技术特征进行新的组合，构成一项技术解步方案，以达到某种目的。

提问：某丁的研究成果是否具有创造性？如何判断组合发明的创造性？

案例31 航天部某科研所发明了一种“有翼潜艇”。这项发明的技术特征是：已有技术中潜艇在潜入水中时是靠自重和水的比重相同的原理使之停留在任意点上，上升时靠操纵水平舱产生浮力。而飞机在航行中完全是靠主翼产生的浮力浮在空中。科研所的发明借鉴了飞机中的技术手段，将飞机的主翼用于潜艇，使潜艇在起副翼作用的可动板作用下产生升浮力或沉降力，从而极大地改善了潜艇的升降性能。而且将空中技术用到水中需克服许多技术上的困难，该发明取得了极好的效果。

提示：转用发明，是指将某一技术领域的公知技术转用到其他技术领域的发明。

提问：科研所的发明创造是否具备创造性？如何判断转用发明的创造性？

案例32 某工厂甲在准备黑色橡胶配料时，由于疏忽把决定加入3％的碳黑错用为30％，结果生产出来的橡胶具有原先不曾预料到的高强度和耐磨性能。某食品研究人员乙经过长期科学研究和生产实践的总结，完成了一种饮料的配方：传统的饮料配方中都是加入 Ic％的碳水化合物，乙经过反复研究试制，发现加入 22． 5％的碳水化合物以后，饮料的口感、味道及营养价值都超过了加入 10％碳水化合物的饮料，取得了更好的效果。

提问：(1)甲和乙的发明是否都具备创造性？

（2）发明创造的途径是否影响创造性？

案例33 日本列岛因四面靠海，岛内多为平原，常年受台风灾害的影响。每有强台风来时，因无遮蔽物，台风肆虐，损失惨重。对于台风，人们只能消极防范，力求减少损失，无法从根本上消除台风所带来的灾难。有一日，日本专利厅受到一件发明专利申请，该申请中提出这样一个最大程度减少台风灾难的方案：在列岛周围，用钢筋混凝土建筑一圈围墙，在台风从海上向陆地登陆时能减弱其强度，这样就能消除台风带来的灾害。

提示：这个方案虽然在理论上能被证明可以减少台风的强度，但问题是，能不能实施，会不会影响列岛的气候和海洋生物的生存，船舶怎么进出港口，等等。一项发明能否取得专利是要从新颖性、创造性以及实用性等多方面考虑的。

提问：分别从新颖性和实用性分析该方案是否能构成发明专利。

案例34 发明人李某研制出一种“脉冲电刺激人体穴位治疗疾病的方法”，该方法中还谈到了治疗疾病的理论根据。李某的发明能够使患者得以迅速康复，复发率低。

发明人刘某研制出一种“铸铁、铸铜新方法”。这种方法的使用可以加速铸铁、铸铜的速度，所铸铁、铜的质地也比较好，但是在铸造过程中需要的资源多于一般方法的3倍，而且还会造成严重污染，损害人身健康。

提问： 李某和刘某的发明创造是否具备实用性？如何理解《专利法》对“实用性”的规定？

第三节 专利权的归属

案例35

某医疗器械研究院研究员甲某经过多年的潜。心研究发明了一种医疗仪器，该医疗仪器可给病人带来福音。为了检验该仪器的临床效果，甲请了三位医生乙、丙、丁帮助其做临床试验，试验获得成功。在试验过程中，乙医生根据临床经验发现了该仪器存在重大缺陷，并提出了改进方案，被甲所采纳，使试验获得更大的成功。

提问：甲、乙、丙、丁是否都可以成为这种医疗器械的发明人？

案例36 某研究所所长甲某认为，随着人民生活水平的不断提高，保健器械会越来越受消费者的青睐，于是向研究所的科研人员下达了一项研究开发某种“保健仪器”的任务，并向科研小组拨发了经费，对科研人员进行调配，指定由乙、丙、丁三人组成科研小组，负责产品的开发工作。同时甲某又派了两名进行基本试验。分析化验和数据处理工作的人员A和B。经过大家的分工协作，共同努力，产品终于研制成功，投入市场后受到欢迎。

提问：谁是这一产品的发明人？如何判断发明人或设计人？

案例37 1980年初，某环境科研所环境化学研究室主任甲某，应某市环保局邀请，同意帮助研究有关印染污水处理技术。甲某一直从事微量元素与健康研究工作，当时分管后勤工作。同年暑假，甲在环境科研所一实验室内利用废旧原料、工具及试纸，对有关厂家提供的印染污水进行试验和测试，完成了“印染污水处理方法工艺”的发明创造。此后，环境科研所就该项发明创造向中国专利局申请了职务发明专利，并获得专利权。甲某认为该发明专利权归属有误，诉至某市中级法院，请求判令该发明专利权为非职务发明，其理由是：自己虽在环科所环 化室工作，但仅从事该室的后勤管理和“微量元素与人体健康”研究，“印染污水”研究并非自己的本职工作；环科所既未交付科研任务，也未予投资；用来完成本发明的构思及试验所获数据的方法简单，不需复杂仪器，试纸可在市场上购得，并非是完成该发明创造必不可少的物质条件。而科研所则坚持认为该发明属职务发明，主要理由是：甲某研究印染污水处理技术是经科研所认可的，属单位交付的任务；甲当时任主任，研究该技术是其本职工作；甲在该科研所实验室搞研究，利用了单位的物质条件。

提问：

甲某完成的发明是非职务发明还是职务发明？如何理解职务发明创造？

案例38 1988年IO月，研究人员吴某向某电器陶瓷厂领导提出“关于计划用铝片代替钝银片制作熔断器而达到快速熔断性能的几点说明”的报告。1991年某电路科研所与陶瓷厂商定共同开展快速熔断器用铝代银的研究，陶瓷厂为此派吴某去科研所参加这项工作。1992年吴某回陶瓷厂后，为了继续该项目的研究，经厂方同意领取各种材料用于试制，并利用陶瓷厂和科研所的设备进行试验，还多次持陶瓷厂介绍信，到外单位联系外协作加工、试验等。吴某在1992年9月和1993年7月以陶瓷厂“以铝代银快速铝熔断器”项目负责人的身份编制计划任务书。厂设计股也曾向吴某下达了“以铝代银”研究工作的任务书。吴某试制出“铝熔断器”样品后，于1995年8月，向专利局申请非职务发明专利，获得专利权。陶瓷厂和科研所向某专利管理机关要求调处，确认“低压快速铝熔断器”专利权应归单位享有。

提问：专利管理机关应如何处理？

案例39 某大学外语教师李某被借调到某印刷厂担任资料翻译工作，他在工作中接触到了该厂的技术资料，发现了一种用水印刷工艺的润湿片剂，用这种片剂代替以往的水剂，具有安全、无毒、携带方便等特点。于是李某主动提出搞润湿片剂和粉剂的试验，在试验过程中得到了该厂在人力、物力上的支持和协助。该新产品于1986年试制成功，同年通过技术鉴定并获得市科技成果奖。1987年，由于工资、待遇等问题未解决，李某从借调单位回到原单位。不久后，他辞职自己办厂，生产上述同类产品，产品因质优价廉畅销国内外市场。在此之前，李某以非职务发明向专利局申请专利。印刷厂知晓后，认为该发明是李某在印刷厂时搞出来的，应属于印刷厂的职务发明。

提示。借调人员从事工作的单位应视为“本单位”。

提问：李某的发明是职务发明还是非职务发明？

案例40 某研究所科研人员周某长期从事节能设施方面的研究。1985年4月，由于工作需要，单位内部调动其走上了行政管理工作岗位，他被调入研究所从事人事管理工作。周某在工作之余，继续从事节能设施方面的研究。1986年 5月，周某终于研制出一种“节能锅炉”。这种锅炉不仅可以节约能源，而且减少污染，有利于环境保护。

提问：周某的“节能锅炉”发明创造是非职务发明还是职务发明？

案例41 某研究所科研人员陈某，长期从事与饮水处理技术及设备有关的科研项目，曾于1983年至1984年间参加“洋水滤器”和“仿矿泉装臵”的研制。陈某自 1985年4月 9日起擅自离开研究所，1985年10月 24日向研究所提出书面辞职报告。1986年1月 1日，该研究所正式批准其辞职。1986年6月 29日，陈某个人向专利局提出“矿泉水制造方法及其装臵”的专利申请。研究所得知后，便向专利管理机关提出调处请求。理由是：陈某的上述专利申请所涉及的技术方案是陈某在该研究所从事本职工作期间完成的，应为职务发明，专利申请权应归研究所。而陈某认为：上述专利申请涉及的技术方案是其自 1985年4月9日起自动离开该研究所一年以后于1986年6月29日完成的，为非职务发明，申请权应为自已享有。

提问：

专利管理机关应如何调处本案？

案例42 某煤气炉生产厂委托某研究院为其开发“煤气炉自动控制器”。煤气炉厂向研究院提供了全部开发资金和设施。研究院经过努力，完成了研究开发任务。研究院欲将“煤气炉自动控制器”发明向专利局提出专利申请，而煤气炉生产厂认为申请专利的权利应归其享有，因为是煤气炉厂提供了开发经费和设备。

提问：谁有权申请专利？

案例43 某煤气炉生产厂委托某研究院为其开发“煤气炉自动控制器”。煤气炉厂向研究院提供了全部开发资金和设施。研究院经过努力，完成了研究开发任务。研究院欲将“煤气炉自动控制器”发明向专利局提出专利申请，而煤气炉生产厂认为申请专利的权利应归其享有，因为是煤气炉厂提供了开发经费和设备。

提问：

谁有权申请专利？

案例44 1986年3月，刘师傅应某县政府的邀请，到该县传授祖传宫廷风味烤鸭的制作技术，为此，该县办起了宫廷风味烤鸭厂，聘请刘师傅为名誉顾问。

1986年6月三日，宫廷烤鸭厂与刘师傅签订一份协议书。双方约定的主要权利义务是：刘师傅在官延烤鸭厂培训技术期间，享受特级技师待遇，每月工资总额50O元，并免费在该厂吃住；刘师傅负责技术培训，检查产品质量，提供自采药料及宣传材料；刘师傅在该厂愿意支付专利申请费及年度维持费的情况下，同意该厂作为专利申请人之一，负责代办技术转让工作；刘师傅同意由烤鸭厂办理的技术转让费中，只收取转让费总额的 25％，烤鸭厂留取 75％作为办理专利事务资金，专利权为刘师傅所有。根据上述协议内容，官廷烤鸭厂于 1986年6月 13日将“一种宫廷风味烤鸭的制作方法”向专利局申请了发明专利，刘师傅为发明人，烤鸭厂为申请人。1986年8月17日，专利局根据刘师傅的著录项目变更申请书，将该发明专利申请人变更为刘师傅个人。1989年7月22日，专利局又依烤鸭厂的著录项目将该发明专利申请人变更为烤鸭厂。为此，双方就专利申请权发生争议。

提示：权属约定矛盾，应以事实为依据。

提问：此案应如何处理？

案例45 某科技大学1985年7月研制成功一种“触电保护器”，并于1986年11月向专利局提出专利申请。某机器厂1986年7月也研制成功“触电保护器”，并于1986年9月向专利局提出专利申请。经专利局审查，两种触电保护器的构思、结构、性能相同，于是根据某机器厂的专利申请予以公告，驳回了某科技大学的专利申请。某科技大学以其先完成发明创造为由向专利复审委员会提出复审。

提问：专利复审委员会应如何处理此案？

第四节 专利申请的审查和批准

案例46 居兴家电公司于 1987年 1月向中国专利局申请“温控式自动电压力锅”实用新型专利。1990年1月，中国专利局授予专利权。专利权利要求的独立权利要求为：“一种温控式自动电压力锅，由一个装有限压阀、安全阀的压力锅，一个发热盘和一套实现整个烹调过程全自控的装臵组合而成。其特征在于整个全自控装臵是一带有机械计时器的机械联动装臵，由联动装臵与一个和压力锅底紧贴的磁钢感温器连接在一起的，它还包括整流二极管。”产品于1988年投放市场。被告三力电料公司生产的“自动电压力锅”于1991年4月于l］登广 告，同时在市场销售，原告遂提起专利侵权诉讼。

原告诉称：被告生产的产品使用的技术措施和技术特征全部落在本方的专利权利要求范围内。被告的行为因而侵犯了居兴家电公司的专利权。请求法院责令被告停止侵权行为，赔偿家电公司被侵权造成的一切损失，并承担诉讼费用。

被告三力电料公司在答辩中称：本公司于1987年11月开始试制自动电压力锅，采用的温度控制及计时的磁钢感温器、机械联动装臵、机械计时器、二极管半波整流电路等是公知技术，这些技术在本公司生产的电热炊具上早已采用。原告的“温控式自动电压力锅”技术不具有实用新型专利要求的“三性”，是无效专利。请求驳回原告起诉。被告应诉后即向中国专利局复审委员会请求宣告原告专利权无效。专利复审委员会于1992年10月作出答复，指出：原权利请求编排不清楚，只有将原权利要求书的内容合并为一项新的权利要求，才能满足创造性的要求。决定将原告专利权宣布为部分无效。

提问：(1)侵权诉讼中，被告请求宣告专利权无效对于维护自身合法利益有何作用？在诉讼中反诉专利权无效时应当注意哪些问题？

（2）本案涉及的专利权被宣告部分无效，此种结果对侵权本诉会有什么影响？

案例47 一种“自行车笔式充气装臵”的发明人是武某。1985年1（）月，武某与某勘探仪器配件厂双方经协商，在上海市专利局签订了专利 申请“自行车笔式充气装臵”待批专利许可证合同。合同规定：或某 向配件厂提供自行车笔式充气装臵的制造技术，并负责指导生产，直 至配件厂生产出合格的产品后，配件厂支付技术使用费 8 00元。合同签订后配件厂于1986年4月以前试制成功，并已批量生产了该装臵。同年4月，或某参加一个由双方举办的自行车笔式充气装臵技术鉴定会，在会上双方按合同的规定对该装臵进行检测，结果性能达到合同规定的标准，双方在鉴定报告上签字盖章，配件厂即按合同规定向武某支付了部分费用共计320元。此后配件厂以该产品销路不好，工厂亏损大为理由，不再继续支付技术使用费。武某多次催要无效，于1986年8月向人民法院提起诉讼，要求被告配件厂支付剩余的使用费，偿付违约金，赔偿因诉讼而支出的误工损失和差旅费用。被告配件厂则以该产品市场销路不好，工厂亏损为理由，请求法院判决武某的专利权无效。

提问：(1)根据我国专利法有关规定，请求宣告专利权无效的理由有哪些？本案中配件厂提出的事实能否作为请求无效宣告的理由？

（2）被告配件厂请求宣告武某的专利权无效，通过何种途径才是正确的？

第五节 专利权的内容

案例48 北京图书馆工程师陈某于1986年6月向中国专利局申请了“卡片抽屉穿条装臵”实用新型专利，1987年3月被授予专利权。

199o年5月，陈某发现某科学院图书馆新力口工的目录卡片柜使用了„卡片抽屉穿条装臵”专利技术，经了解得知该批目录柜系某县木材厂加工生产的。故向法院起诉，要求木材厂停止侵权行为并赔偿损失。

受诉法院在审理该案时查明：木材厂曾于1989年与北京图书馆签订过目录柜加工合同。在加工生产过程中，经专利权人陈某同意，该木材厂一次性使用陈某的专利技术。之后，该木材厂即掌握了此项专利技术。于是同某科学院签订加工目录柜合同，在履行合同过程中，未经陈某同意，擅自使用了陈某的专利技术。当陈某发现时，该厂已经生产侵权产品 1700套。

在诉讼中木材厂承认其行为侵犯了陈某的专利权，表示愿意遵。照法律规定，立即停止生产侵权产品并赔偿陈某的损失。经过法院调解，当事人双方自愿达成协议：由木材厂赔偿陈某经济损失2 500元；木材厂不得再利用该专利技术生产产品，并对该专利技术负有保； 密义务；诉讼费 100元，双方各自承担 50元c

提问：(1)木材厂曾得到专利权人许可，使用了“卡片抽屉穿条装置”专利技术，这种“一次性使用”属于什么性质的行为？

（2）既然木材厂已实际掌握了“卡片抽屉穿条装置”技术，那么其以后使用该技术的行为，还需要再经过专利权人同意吗„！

（3）本案调解书中“保密义务”的约定有无必要，为什么，第六节 专利权的保护

案例49 原告：风味火锅城

被告：某饮食服务公司

案由：专利侵权

“可调式多用火锅”是原告风味火锅城设计的一种新式火锅，1987年8月，中国专利局批准了原告对该火锅产品设计的实用新型专利申请。1990年1月，被告某饮食服务公司与红星机械厂订立委托加工合同，由红星机械厂为某饮食服务公司生产加工专用红外线火锅炉47套。该合同所加工的标的物，除炉头上增加一块红外线片外，与原告获得专利权的“可调式多用火锅”相同。原告认为被告未经其许可实施其专利属侵权行为，要求被告停止侵权并赔偿35万元。被告否认侵权行为，认为在火锅上增加一块红外线技术特征，形成了一个新的技术方案，属于一种改进发明。

法院查明的事实为：被告委托红星机械厂加工的专用红外线石油汽火锅炉的技术特征与原告专利的权利要求中记载的必要技术特征相比较，除了增加一块红外线片外，其余技术特征均与权利要求中请求保护的技术特征相同。按照《专利法》第59条规定，被告委托加工的产品构成侵权。依据《专利法》第60条规定，被告应立即停止侵权行为并赔偿原告损失。

提问：（l）被告产品的技术特征与原告专利权利要求中请求保护的全部技术特征相同，在此基础上增加了一个技术特征。是否构成侵权？

（2）如果被告行为构成侵权，试分析是直接侵权还是间接侵权。

（3）分析委托加工方红星加工厂行为的性质。

案例50 原告：张某

被告：广东某电子设备厂

案由：发明专利侵权纠纷 1985年7月，原告张某将其非职务发明“场效应治疗仪”提出发明专利申请，1987年12月国家专利局授予发明专利权。

1987年2月，甘肃省某市通信器材厂自称是发明专利“场效应治疗仪‟联合体成员，未经原告许可，即与被告订立联合生产、销售“场效应治疗仪”协议，仿制和销售该专利产品。原告发现被告的侵权行为后诉至广州市中级法院。原告称被告未经其许可实施其发明专利属侵权行为，请求法院判令被告停止制造、销售侵权产品并赔偿损失。

审理查明，被告已经制造、销售侵权产品2．5万台。被告承认侵权事实，但提出：甘肃省某市通信器材厂假冒发明专利“场效应治疗仪”的联合体成员，与自己签订联合生产、销售合同，是导致侵权行为发生的主要责任者，应对侵权承担相应的法律责任。

提问：（1）本案中，甘肃省某市通信器材厂的行为应当如何定性？

（2）如果甘肃省某市通信器材厂为共同侵权人，应通过何种法律程序使其承担共同侵权的法律责任？

第三部分 商标法

第一节 商标的相似与商品类似

案例1 申请商标

图5 使用商品：第29类 奶乳制品等 常州市神宝营养食品厂 引证商标

图6

使用商品：第32类无酒精饮料

杭州娃哈哈营养食品厂

常州市神宝营养食品厂就其组合商标‚娃哈哈‛申请注册，指定使用商品为第29类奶制品，商标局予以驳回，驳回理由为：申请商标与杭州娃哈哈营养食品厂在类似商品上已注册的‚娃哈哈‛商标文字相同，故不予注册。常州市神宝营养食品厂不服，向商标评审委员会申请复审，其复审理由：申请商标指定使用商品是奶及乳制品，属第29类商品，而引证商标使用商品是无酒精饮料，属第32类商品，因此二者不应视为类似商品，应予以注册。商标评审委员会经审查认为：申请商标与引证商标指定使用商品虽属商品分类表中的不同类别，但无酒精饮料和制品中的奶饮品具有相同的消费对象和销售渠道．应视为类似商品，以相同的文字作为这两种商品的商标，很容易造成消费者的误认。

提问：神宝营养食品厂与娃哈哈营养食品厂的商标是否属于相似？为什么？

案例2 自贡市拉丝制钉厂生产‚秦山‛牌圆钉，获轻工部优质产品奖，行销省内外，远销东南亚，该厂于1981年续展注册‚秦山‛商标。1987年初，自贡市卫坪制钉厂生产的圆钉被核准注册‚泰山‛牌商标。

1987年，自贡市拉丝制钉厂发现市场上出售‚泰山‛牌圆钉，与本厂的‚秦山‛牌商标极为近似，遂向国家工商行政管理局商标评审委员会提出申诉，要求撤销‚泰山‛牌商标。其申诉理由：‚泰山‛商标的图形与本厂的‚秦山‛商标图形相似，均以圆圈为边框，以线条勾画的山峰为主体，常引起消费者误认，侵犯了其商标专用权。卫坪市制钉厂答辩认为：‚泰山‛与‚秦山‛发音有明显差别，意思也不一样，因此‚泰山‛与‚秦山‛两商标不属于近似商标，应予维持并许可使用。商标评审委员会经鉴定认为：自贡市卫坪制钉厂注册的‚泰山‛牌圆钉商标与自贡市拉丝制钉厂注册的‚秦山‛牌圆钉商标，从其标识看，‚泰‛与‚秦‛两字的结构外形相同，极易混淆；两个商标的图形也相似，都以圆圈为边框，以线条勾画的山峰为主体；两个商标使用在相同的商品上；且两厂生产的商品在同一地区生产和销售。据以上情况，可以看出两厂生产的相同商品，不同商标很

容易造成误认误购，故可以认定‚泰山‛与‚秦山‛为近似商标。又因‚秦山‛牌汪册商标注册使用在先，根据《中华人民共和国商标法）第18条的规定，裁定‚泰山‛与‚秦山‛的商标异议成立，撤销自贡市卫坪制钉厂的‚泰山‛商标，并限期收回了‚泰山‛牌注册证。

提问： “秦山”和“泰山”两商标均是以文字为主体的商标，商标评审委员会是从哪几方面判断两商标近似的？特别注意分析两商标文字近似的特点。

案例3 申请商标：

图9

使用商品：原商品分类表第60类香粉霜。粉饼、指甲油、颇子粉、胭脂、花露水等。

上海红星日用化学品厂

引证商标：

图10

使用商品：原商品分类表第69类爽身粉、营养露、粉饼、指甲油、胭脂等。

上海市日用化学工业公司

商标局裁定：“美露”申请商标与“露美”注册商标相近似，遂予以驳回。

提问：从文字、图形、外观以及使用商品几方面分析商标局驳回申请人注册申请的原因，特别分析两商标文字近似的特点。

案例4 申请商标：

图11 使用商品：第25类服装

申请人：福建省寿县正阳羊毛衫厂 引证商标：43218号

图12

使用商品：第25类服装

河南省新乡市针织厂

商标局驳回申请人对‚羊石‛所提出的商标注册申请，理由：该商标与河南省新乡市针织厂在类似商品上已注册的第43218号‚石羊‛商标文字近似，故不予注册，驳回申请。

申请人福建省寿县正阳羊毛衫厂申请复审，其复审的主要理由是：‚羊石‛为正阳关古地名，该商标文字与图案配合为一体，与引证商标‚石羊‛差别很大，应予以注册。商标评审委员会裁定：两商标都由文字和图案构成，图案均为‚羊‛和‚石头‛。文字是由两个完全相同的汉字组成，仅是排列顺序不同，在消费者视觉效果上易将其混淆。尽管‚羊石‛是正阳关的古地名，对当地人们来说不会将‚羊石‛误认作‚石羊‛，然而商标是用于商品上的区别性标记，对于大部分消费者来说，他们不管‚羊石‛是不是古地名，也无须知道它是否是古地名，他们所关心的是这一商标所指定商品的真正产地。由于存在已注册的‚石羊‛商标用在同类商品上，假如‚羊石‛商标又出现在消费者面前，他们不会去推敲‚石羊‛和‚羊石‛有何不同，只会在瞬间的视觉效果上认为两商标相同，其商品来源也出自同一企业。因此商标评审委员会裁定，复审理由不成立，申请商标不予初步审定并公告。

提问：根据《商标法》第8条规定，分析地名作商标时有什么要求。假设不存在同类商品上的“石羊”注册商标，“羊石”商标的注册申请是否可以被核准？为什么？

案例5 申请商标：

图13 使用商品：第32类无酒精饮料。

申请人：布莱泽瑞恩·费克斯·杰斯公司（丹麦）引证商标：

图14

使用商品：第32类啤酒等

台湾地区宏常有限公司

商标局驳回理由：申请商标与台湾地区宏常有限公司在类似商品上已注册的第508845号的‚Ceres‛商标的英文相同，故不予注册。

申请人丹麦杰斯公司申请会宙的土面霸出〃

引证商标虽包含‚CERES‛一词，但其主体应为中文‚喜瑞‛。中国消费者在认识一个商标时，往往以商标中的中文部分为主进行称呼，并理解其含义，而忽略其英文部分。所以，汉字‚喜瑞‛作为引证商标的主体部分，与申请商标在音、形、义等方面有很大的区别，商标局驳回理由不足。

商标评审委员会认为：中国消费者虽然以商标中的汉字为主要认读对象，但并不能就此推理认为商标中的其他文字部分可以忽略。引证商标中的‚Ceres‛与中文‚喜瑞‛上下并列，互为音译，均给消费者以很深的印象。申请商标‚CERES‛与引证商标中的‚Ceres‛在字母排列、读音方面完全一致，足以导致消费者误认，两商标又均使用在无酒精饮料等商品上，已构成在类似商品上的近似商标。故驳回申请人的注册申请，不子初步审定并公告。

提问：分析本案中两商标在文字方面近似的特征。

案例6 日本株式会社在其生产制作的洗涤干燥机器商品上申请注册‚家乐万宝‛商标。经商标局审查认为‚家乐万宝‛商标的两个构成词‚家乐‛和‚万宝‛已分别由我国牡丹江电器厂和柳州市化工塘瓷厂在洗衣机商品上注册，并已在消费者中享有一定的声誉。‚家乐万宝‛商标的两部分为并列结构，无主次之分，二者组合未产生任何新含义，且分别与享有在先权利的‚家乐‛、‚万宝‛两个商标文字相同，判为近似商标。如果核准该商标，不仅会在消费者中造成不好的影响，而且有损于‚家乐‛和‚万宝‛商标的专用权。同样，一些企业就会要求注册‚夏普日立‛，等等。因此，依照《中华人民共和国商标法》第17条规定，驳回该商标注册申请。

提问：（l）判断具有并列结构的文字商标与具有在先权利的文字商标相同或近似的一般原则是什么？

（2）分析本案中两商标近似的特点。

案例7 被争议商标：

图15 使用商品：第25类 服装 浙江绍兴鉴湖皮革染色厂

引证商标：

图16

使用商品：第25类服装

浙江湖州皮件厂

争议人浙江湖州皮件厂申请争议裁定，理由是：‚洋羊‛商标与我厂在先注册的‚羊羊‛商标，读音相同，文字近似，系近似商标，请求撤销‚洋羊‛商标。被争议人浙江绍兴鉴湖皮革染色厂答辩理由：‚洋

羊‛商标是通过合法程序注册的，与‚羊单‛商标文字不同，字义不同，图案主体不同，不会引起消费者误认。

商标评审委员会经审定认为：申请人与被申请人商标指定的使用商品同样都是服装，属同种商品，商品是否相同或类似是判定商标是否相同或近似的基础。申请人与被申请人商标都是文字及图形组成的组合商标，文字都是商标的显著部分，起主要认读作用，从文字表现形式上看，第二个字完全一样，第一个字字形十分相近，仅其中一个多了三点水的偏旁，两个商标文字均无具体含义。类似这样的商标容易使消费者混淆，造成误认误购，因此，后注册的‚洋羊‛商标已构成了使用在相同商品上的近似商标。商标评审委员会裁定结果：争议理由成立。‚洋羊‛商标予以撤销。

提示：商标文字字形近似，易使消费者误认的，应视为近似商标，另如：“洋河”与“洋河”、“尖庄”与“尖庆”。“REEBOK”与“KEEtoK”。

案例8 申请商标：

图17 使用商品：第33类 酒 申请人：龙山县酿酒总厂 引证商标：

图19

使用商品：第33类酒

东辽县白泉乡果酒厂

龙山县酿酒总厂的申请波商标局驳回。理由是：申请商标与东辽县白泉乡果酒厂已注册的‚乌龙山‛商标文字近似，故不予核准注册。申请人龙山县酿酒总厂不服，请求复审。复审的主要理由是：东辽县白泉乡果酒厂生产的果酒与我厂生产的曲酒品种完全不同，商标也有明显区别；更为重要的是我厂生产的‚乌龙山井‛曲酒曾多次获奖；加之东辽县与我县距离相距甚远，厂与厂之间的生产经营，不会受到任何影响。商标评审委员会评审认为：判断商标是否相同或近似，必须以同一种商品或类似商品为对照前提，本案中两商标的使用商品均为第33类酒制品，尽管其具体品种不同，但它们的功能及销售渠道相同，应判为类似商品。商标‚乌龙山井‛与‚乌龙山‛相比，虽文字不同，后者还含有图形，但由于文字‚乌龙山井‛、‚乌龙山‛均为商标的显著部分，消费者在购买商品时，对只有一字之差的‚乌龙山井‛和‚乌龙山‛商标易产生误认误购。鉴于当前社会经济的发展，商品的流动范围已不能用地域加以限制，商品流通渠道与销售市场已超出以往地域界限，商标能否得以注册完全取决于商标是否遵守《商标法》的规定，而绝非商品流动的地域范围或其他因素。商标评审委员会裁决结果：驳回申请人的注册申请，不予初步审定并公告。

提问：分析本案商标文字部分所起的作用及两商标文字近似的特征。

案例9

申请商标：

图19

使用商品：第25类 服装

申请人：香港莉安娜贸易公司 引证商标：

图20

使用商品：第25类服装

安娜发展有限公司（香港）

香港莉娜贸易公司在第25类服装商品上申请注册‚安娜‛商标，被商标局驳回。驳回理由：申请商标与

安娜发展有限公司（香港）在同一种商品上已注册的第347139号‚ANNA‛近似，故不予注册。申请人莉安娜贸易公司不服，请求复审。其复审的主要理由是：本申请商标为一纯汉字商标，引证商标则是由一带有翅膀的地球图形及英文．xrtr＊A‛组合而成，二者文字及构成形式、设计风格有明显的区别，消费者绝不会将二者混淆，故应予注册。商标评审委员会评审认为：申请‘商标与引证商标虽然在构成风格与图形整体设计上有所区别，但两商标中的文字‚安娜‛与‚ANNA‛是可以互译的，是以不同文字所表示的同一名称，两商标的语音与含义完全相同，又均使用于服装商品上，很容易使消费者认为是同一企业以不同形式使用的两个商标，从而误认、混淆商品的出处。据此，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。裁定结果：不予初步审定并公告。

提示：一般情况下，不同语种的文字商标，特别是中文字词与外文单词组成的商标含义相同或基本相同，多判定为近似商标，另如“双龙”与“DOUllLE DRAGO（中英）”、“ANEll。l。E’与“蜜蜂”（法中）。

案例10 申请商标：

图21 使用商品：第25类 鞋制品

申请人：浙江省浦江县浦阳贝贝鞋厂 引证商标：第135304号

图22

使用商品：第25类鞋制品

日本橡胶株式会社

本案申请人申请‚小太阳及图‛商标注册被商标局驳回。理由是：申请商标与日本橡胶株式会社注册在类似商品上第 1353O4号的‚SUN‛商标译义相同，故不予注册。申请人不服，提出复审申请。其复审的主要理由是：我厂‚小太阳‛与日本‚SUN‛商标无论从文字上，还是图案上，都不构成相同，故应予注册。商标评审委员会认为：引证商标‚SUN‛的中文含义为‚太阳‛，申请商标为‚小太阳‛。‚太阳‛前面加上程度副词‚小‛，并未改变其含义，与引证商标所指事物相同，容易引起消费者混淆，两商标已构成使用在相同商品上的近似商标。故裁定驳回申请，‚小太阳‛商标不予初步审定并公告。

提示：两商标文字所指事物相同，仅在前面加“大”或“小”一类修饰词（包括在中间或词尾加“尔”、“而”、“亦”等虚词），在使用商品相同或近似的情况下，均应判为近似商标。另如：“霸王”与“小霸王”、“健力’与“健而力”。

案例11 申请商标：

图23 使用商品：第11类 手电筒

申请人：黑龙江电脑应用技术公司 引证商标：

图24

使用商品：第11类手电筒、电珠

TMT贸易有限公司

申请人在第互贝类手电筒上注册‚HCAT‛商标，被商标局驳回。理由：申请商标与TMT贸易有限公司在类似商品已注册的53443O号‚CAT‛商标字母相同，故不予注册。申请人黑龙江电脑应用技术公司申请复审的主要理由：申请商标是‚N＊A丫’，引证商标是‚CAT‛，二者完全不同，况且两商标图案也有明显区别，应予以注册。商标评审委员会认为：申请商标由一个‚H‛形框及‚CAT‛一词组成，而‚CAT‛一词的书写方式及组合位臵与‚H‛形外框相比有很强的独

立性。一般消费者很容易将申请商标读作‚CAI‛‛，而不会读作‚HCAT‛。弓］证商标则是由字母‚CA广’略加修饰而成，两个商标在拼读上极易被消费者混淆，加之两个商标使用商品又属于类似商品，已构成类似商品上的近似商标。故裁定：驳回黑龙江电脑应用技术公司的注册申请，其商标不予初步审定并公告。

提示：使用商标的目的是帮助消费者识别商品，避免发生商品的产源混淆、误认。因此判断商标近似应站在消费者角度上来认识。看一个商标与他人已注册商标是否近似，除了商标图形的区别外，更主要的是看其文字（包括字母）整体布局是否相近，是否容易发生混淆。

案例12

申请商标：

图25 使用商品：第11类 灯头等 申请人：芙蓉坊股份有限公司 引证商标：

图26

上饶市家用电器厂

商标局驳回了芙蓉坊股份有限公司在第11类灯头等商品上‚phoebes‛商标的注册申请。驳回理由：该商标与上饶市家用电器厂在类似商品上已注册的第142236号‚月亮‛商标近似，故驳回申请，不予公告。芙蓉坊股份有限公司申请复审的主要理由：‚Phoebes‛虽可译为‚月亮‛，但其主要用于西方古文学中‚月神‛之名称，而对月亮的广泛称呼则为‚MOON‛。申请商标与引证商标不是近似商标，故应予以审定并公告。

商标评审委员会评审认为：‚phoebe‛是希腊神话中‚月亮神‛的称谓，只有当其出现在诗词中时，方译为‚月亮‛，但其原始含义仍指‚月亮女神‛。申请商标将‚phoebe‛变成复数形式‚Phoeb，s‛，则转变为一个无含义词。因此‚phoebeS‛与引证商标‚月亮‛即‚M（）N‛含义不同，未构成近似商标。商标评审委员会裁决结果：复审理由成立，‚phoebes‛商标予以初步审定并公告。

提示：

同种语言文字的外文商标，二者的含义只是近似，但读音及外观不同，可不判为近似商标；如一外文单词为罕用词或冷僻词，引申后的含义与另一个商标文字含义相同，但读音、外观不同，用在商标上可不判为近似商标。另如“CROWN”（皇冠、王冠）与“ROYAn一CRE盯’（皇家冠饰、皇家羽饰）、“HU NIER”（猎人）与“JAnGER”（纯毛织雅茄呢、贼鸥、狙击兵，由“穿猎人服的保缥”引申为“猎人”）。

提示：

英文字母商标近似与否的判断主要是从字母大写与小写上区别、是自然词还是臆造词，该词组有无含义及含义的内容上进行区别、以及英文字母商标艺术化或图形化上区别。

案例13

申请商标：

图29 使用商品：第25类 刺绣品 申请人：上海永盛绣品厂 引证商标：

图30

使用商品：第25类服装等

南海县九江镇永业服装厂

商标局驳回上海永盛绣品厂在第25类服装商品注册‚永‛字商标的申请，驳回的主要理由：申请商标与南海县九江镇水业服装厂在类似商品上注册的‚永‛字商标文字相同，故不子核准。上海永盛绣品厂不服，提出复审请求。申请复审的主要理由：申请商标与引证商标图形具有明显区别，不可能产生混淆，应予以审定并公告。商标评审委员会评审认为：申请人称其商标图形为‚永‛字的变形图形，但其‚水‛字在商标图样中已完全图形化，除申请人自己知道是‚永‛字图形外，一般消费者很难识别，因此申请商标只能视为单独的图形商标，而不能视为‚永‛字图形商标。尽管申请商标和引证商标所指定使用的商品为类似商品，一个是刺绣品，一个是服装，但两商标之间的差别是非常明显的。引证商标图形‚永‛字由拼音‚yollg‛艺术化变形而形成，申请商标则为圆框中三条粗曲线组成，两者截然不同。鉴于申请商标图形与引证商标图形有较大区别，因此两商标并未构成近似商标，上海永盛绣品厂申请的‚图形‛商标予以初步审定并公告。

提问：

运用法律原理分析二者之间有无相似。

案例14

申请商标：

图31 使用商品：第16类 包装薄膜等 申请人：南京大厂复合包装材料厂 引证商标：

图 32 使用商品：第16类 包装等 第二汽车制造厂

商标局驳回南京大厂复合包装材料厂在第15类包装薄膜等商

品上注册‘封神‛商标的申请。驳回理由：申请商标与第二汽车制造厂在相同商品上已注册的‚风神’‛商标文字近似，故驳回申请，不予公告。南京大厂复合包装材料厂提出复审请求，其复审理由为：申请商标与引证商标文字的外观和含义均存在明显区别，两个商标指定使用的商品不同，故不致引起消费者误认，应予以审定并公告。商标评审委员会评审认为：‚封神‛与‚风神‛两商标虽然存在相同的文字和读音。但二者整体上是有不同含义的，‚封‛字与‚风‛字存在明显区别，不但其字形不同，含义也根本不同。而且，引证商标只是一种文字商标，而申请商标则是文字与图形的组合商标，其图形由拼音‚F．S‛经艺术化加工而成。因此，在两商标整体设计上有着很大的区别，一般消费者从两商标本身不致引起误认。故予以初步审定并公告。

提示：文字不同、读音相同，含义上能明显区分，所指事物不同，不判为近似商标，另如：“白鸳”与“白露”，“夏雨”与“下雨”、“翔羽”与“香雨”等，文字不同、但读音相同，含义上不能明显区分，则属近似商标，如：“百嘉”与“佰佳”。

提示：判断商标相同或近似主要从两方面着手：一是两商标进行比较，如果两个商标一模一样，则为相同商标；如果两商标在外观，含义，读音上相似，则为近似商标。二是从市场效果上看是否易引起消费者误认误购或是使消费者混淆产品出处。如果消费者通过观察两个商标分不清商品由两家中哪个厂家生产，或者将两家的商品混淆了，那么两个商标就是相同或者近似商标。

案例15 申请商标：

图 35 使用商品：第29类 蜂花粉等

申请人：广州市土产茶叶公司蜂产品购销部

引证商标：

图36

使用商品：第29类蜂花粉等

上海冠生园食品总厂

商标局驳回广州市土产茶叶公司蜂产品购销部在第29类蜂花粉等商品上‚宝生园‛商标的注册申请。驳回理由：申请商标与上海冠生国食品总厂在类似商品上已注册的第244804号‚冠生园‛商标文字部分近似，故驳回申请，不予公告。申请人不服，提出复审请求，其 复审的主要理由，广州‚会十例’和卜情‚克公同‛车而）‛‛古的老字号企业，均有悠久的历史，申请商标已在多种类商品上获准注册，其产品在海内外具有很高信誉，并未构成商标近似，应予以审定并公告。商标评审委员会评审认为：‚宝生园‛与‚冠生园‛商标均由三个字构成，两商标后两个字相同，但第一个字不同；两商标已经分别实际使用了多年，以其为字号的企业也都具有较长的历史及一定的知名度；多年来，在社会上素有‚上海冠生园、广州宝生园‛之说，因此两商标足以使消费者明确区分，而不致混淆误认。据此，两商标各自都具有显著性，并未构成近似商标，故裁定‚宝生园‛商标予以初步审定并公告。

提示：“宝生园”从老字号的称谓上可以反映出传统文化的特点，消费者一般能从其名称上认知其信誉及知名度，进而可以联想到该企业商品的特点。以老字号作为商标申请注册，与商标法的有关规定并不冲突。因此可以获得注册。

案例16

两商标图形相同，文字有异，判为近似商标。

被异议商标：

图 39 使用商品：音响设备 天津市东郊区音响设备厂 引证商标（异议人商标）：

图 40

使用商品：扩音器

异议人：美国皮维电子公司

美国皮维电子公司于1991年对商标局初步审定公告的第56665O号‚银豹‛商标提出异议，被异议商标所指定的商品为音响设备，被异议人为天津市东郊区音响设备厂。

异议人美国皮维电子公司认为，‚银豹‛商标中的拼音字母YIN－

BAt）与该公司的PEAVEY商标的整体形象极为近似，极易引起混淆。而且‚银豹‛商标与PEAVEY商标均用于扩音器等商品上，产品的销售渠道、销售场所、销售对象完全相同，更增强了引起混淆的可能性。

被异议人天津市东郊区音响设备厂认为，‚银豹‛商标是由6个汉语拼音字母组成，而‚PEAVEY‛商标是由6个英文字母组成，并且其中有4个字母不相同，排列组合也涣然相异。两商标一个含意为‚银豹‛，另一个为‚皮维‛，截然不同。

商标局经审查认为：银豹商标与已注册的第239582号‚PEAVEY‛商标都是由6个拉丁字母组成，‚PEAVEY‛商标书写方式独特，较为显著。银豹商标的拼音字母虽然与‚PEAVEY‛不同，但书写方式与‚PEAVEY‛商标极为近似，使两商标给人的整体印象也较为相近，倘若两商标分开辨认，确实不易区别。两商标所使用的商品又都是音响设备一类的产品，属于类似商品。商标局经审查裁定：美国皮维电子公司对银豹商标所提异议成立，天津市东郊音响设备厂的第566650号‚银豹‛商标不予核准注册。

提示：两商标表现手法雷同，总体排列及外观近似，判为近似商标。

案例17 被异议商标：

图41 使用商品：羊毛制品 申请人：东芜市棉纺厂 引证商标：

图 42

使用商品：纯羊毛制品

国际羊毛局

申请人东芜市棉纺厂就其毛线图形商标提出注册申请，经初步审定予以公告，刊登于 1992年第 330期《商标公告》第 5703O0号。国际羊毛局中国分局北京办事处提出异议。商标局经审查认为：东美市棉纺厂所申请的图形商标与国际羊毛局所属的纯羊毛标志从总体上看j两图形均由黑白相间的弧线组成，三角形结构，已构成近似，且均使用在类似商品上，易使消费者产生误认。所以国际羊毛局中国分局北京办事处对东荣市棉纺厂的图形商标所提异议成立，申请商标不予核准注册。

提示：两图形商标在颜色。线条、整体结构上不能明显区分，且近似的部分独创性不强的应判为近似商标。

案例18 申请商标：

图 43 使用商品：第18类皮包、皮饰品等 申请人：伉俪皮饰有限公司 引证商标：

图44

使用商品：第18类皮包、皮饰品等。

贤士企业股份有限公司

伉俪皮饰有限公司在商品分类表第18类皮包、皮饰品上申请注如‚乌马及马图‛商标，被商标局驳回。驳回理由：该商标与贤士企业股份有限公司注册在同种商品上的‚Winfar及马图‛商标相近似，故予驳回。申请人伉俪皮饰有限公司不服，要求复审。复审理由为：申请商标与引证商标文字不同，图形有别，不致引起消费者混淆，故应予注册。商标评审委员会经评审认为：申请商标与引证商标，虽然文字不同但两个商标中的图形均为各自的显著部分，两个图形表现的事物相同，表现形式近似，两商标在整体上具有近似特征，用于同一类商品上易使消费者产生误认。故伉俪皮饰有限公司的复审理由不能成立，申请商标不予初步审定并公告。

提示：两商标文字不同，但图形的显著部分近似，判为近似商标。提问：结合本案分析证明商标的法律特征及意义。

案例19 申请商标：

图45 申请人：广州白云山企业集团 引证商标：

图 46

美国SDS生物公司

商标局驳回广州白云山企业集团有关图形商标的注册申请，驳回理由：该商标与美国SDS生物公司在类似商品上已注册的第ZI 4794号的图形商标近似，不予初步审定并公告。广州白云山企业集团公司提出复审请求，请求复审的主要理由：申请商标为三座并列的山状图形，中间一座高两旁两座低，表示本公司以白云山制药总厂为主体的群体企业团结向上，共同发展。从侧面看该图形又由两个

‚矿组成，象征我公司1988年成立后飞黄腾达。而引证商标为独立的三个非三角形图案组成，并且有文字‚Blotech‛。我公司是个颇有影响的大型跨国集团公司，主体企业广州白云山制药总厂作为全民三大制药厂之一早已家喻户晓，该商标作为我公司标志，使用近三年，国内外市场对此标志已十分信赖。商标评审委员会评审认为：申请商标为三个三角形山峰组成，中间高两侧低，线条粗扩。引证商标的三个三角形连接相对松散，是该公司‚SDS‛三个字母的艺术变形图形。并且中间的一个三角形一边出头，右边三角形的底边有文字‚Blotech‛。引证商标的三个三角形未构成一整体山形，与申请商标在直观上不易发生混淆，在实质上更有很大的区别，它们各自都有自己的风格和特点。申请人广州白云山企业集团公司是颇具影响的大型集团公司，其主体企业广州白云山制药总厂在消费者及市场上颇具知名度。该申请商标为申请人的公司标志，已使用多年，在各种宣传品、广告信笺上广泛使用，具有一定影响，已能起到通过该图形来识别该企业集团公司的作用，不会发生误认，事实上，申请商标已多年使用，到目前还没有发生误认情况。故对申请商标予以初步审定并公告。

提示：两图形商标整体外观、含义能相互区分的，不判为近似商标。

案例20

被异议商标：

图 47 被异议人：浙江省余杭县电机厂 引证商标：

图48

异议人：德国莫希德斯奔驰股份公司

德国莫希德斯奔驰股份公司于1992年对浙江省余杭县电机厂经商标局初步审定刊登于第303期《商标公告》上的第541531号‚超力‛商标提出异议。商标局经审查认为：异议方以单线图形组成，被异议方以图形及汉字组成。就图形而言，异议方的商标是由一个呈立体状的三角星和一个呈立体状圆圈组成，其中三角星绘制精细，构成星的三只角形状完全相同，且以其角的顶尖部与圆圈内侧相连，把圆形划分为三个相等的扇面。而被异议方是由一个类三角形与一有缺口的不完全国组成。其三角形形状粗大，底边呈水平直线，两腰呈弧形，三只角明显伸出圆外。由此可见，从视觉上，双方图形各具有显著特征，且被异议人的商标尚有‚超力‛二字，亦可区别。另外，‚超力‛二字属独创并非直接描述商品特点和用途，不存在自我宣传产品质量的作用，作为商标并不失显著性。总之，从双方商标整体上看，外观有明显区别，不会造成对异议方商标专用权的损害。故裁定：德国莫希德斯奔驰股份公司异议理由不成立，经初步审定的第541531号‚超力‛商标准予注册。

提示：两图形商标整体外观能相互区分的，不判为近似商标。

案例21 被异议商标：

图49 使用商品：第70类香皂

申请人：上海蓝天日用化学品厂 引证商标：

图 50

使用商品：第70类皂类

联邦德国维拉公司

恰丽商标是上海蓝天日用化学品厂1987年7月10日在第70类香皂等商品上初步审定并予公告的第3（）00062号商标。联邦德国维拉公司以其1978年4月 15日在类似商品上注册的第75861号 24O‚WELLA‛商标对恰丽商标提出图形近似的异议申请，请求商标局驳回‚恰丽‛商标的注册申请，维护其商标专用权。商标局经审查认为：恰丽商标的图形和异议人的‚WELM‛商标图形截然有别，不可能造成混淆，故裁定：驳回异议人的申请。异议人不服，向商标评审委员会提出复审。商标评审委员会经研究认为，恰丽商标图形系恰丽汉语拼音字头‚QL‛字母变形构成的以一个圆圈围起来的女人侧面头像，商标名称为汉字恰丽，而‚WELLA‛则是一侧面女人头像，特别突出的是三结长发向后面平行飘动，商标名称为‚WELLA‛，音译可为‚威娜‛或‚威拉‛两商标名称和图形各具有不同的特征，不同能判为近似商标。终局决定：异议不成立，恰丽商标应予注册。

提示：两个组合商标，从字、发音、图形及外观整体均具有可区别特征，不判为近似商标。

提示：两组合商标中的文字含有相同部分，但两商标含义不同，整体外 观能相互区分，不判为近似商标。

第二节 商标的法定要件

案例22

申请商标：

图57

麦当劳（Mcdonald’s）快餐店

克罗克1962年设计。

特征：金黄色拱门形状‚M‛。‚M‛是麦当劳的缩写字母，金黄色使人联想到希望、愉快、辉煌和权威。麦当劳的温馨的店堂气氛和特许经营（加盟）制度，使‚M‛商标具有了特殊的功能，麦当劳分店的数量以惊人的数字在增加。店门前滑稽可爱、热情友好的‚麦当劳叔叔‛吸引着众多的消费者，尤其吸引着众多的孩子。麦当劳快餐店是人们公认的世界名牌快餐店。

提问：（1）什么是文字商标？文字商标的特征是什么？

（2）谈谈“麦当劳”商标设计给予的启示‘！

案例23

图58

图59

使用商品：可口可乐饮品可口可乐公司（美国）

设计：鲁宾逊1886年

特征：名称简洁、明了；从COCK（公鸡）、COLD（冷的）变异形成，强化识别性；不注重词语的含义而注重发音响亮，易读、易记、易认；词组短小精悍，具有独创性和独特个性，是独一无

二、前所未有的商标。从而可以在世界上独领风骚。符合拥有众多世界驰名商标的西方发达国家商标定位的共同流行趋向。

‚可口可乐‛商标图形——世界上第一个立体商标图形。

提问：（l）什么是立体商标？谈谈对立体商标法律保护的看法。（2）分析C0caChia商标设计给予的启示。

案例24

申请人：梅兰·热耳曼公司（法国）

图68

（指定颜色为桔黄色）

使用商品：第9类断路器、断流器等

商标局驳回理由：该商标过于货单，不具有显著特征，不予注册。

申请人梅兰〃热耳曼公司申请复审的主要理由：

申请商标是我公司的重要标志。这一标志用于我公司的电气设备和装臵及其配件上，产品广泛销往世界许多国家，经过多年的使用，以优良的质量赢得了广大用户的认可和信任。我公司使用的桔黄色长方形标记的商标也在消费者心目中确立了稳定的地位。

商标评审委员会裁定结果：不予初步审定并公告。

提示：

以极其简单的几何图形构成商标全部或者主体部分的，缺乏显著性。另如：一条曲线“＿”，规范的几何图形“0”、“O”、“回”“L”等。

案例25

申请人：左少权（香港）

申请商标：

图 69

图69 使用商品：第3O类面条

申请人左少权在第30类面条商品上申请注册‚青龙GREENDRAGO及图‛商标，被商标局驳回。

申请人左少权提出复审的主要理由：

商标图形中的鸡与鸡蛋不是本商品的主要原料。商标主体由龙、鸡、鸡蛋三部分构成，文字与图形风格独特，具有可辨别性。

商标评审委员会裁定结果：此商标不予初步审定并公告。

提问：（1）商标局及商标评审委员会为什么驳回左少权的商标注册申请？

（2）这类商标如果予以注册，保护起来会有什么问题？

案例26

图70

使用商品：第6类包装机械

申请人：广西桂林包装机械厂

广西桂林包装机械厂在商品分类表的第6类包装机械产品上申请注册‚中华‛商标，被商标局驳回后不服，申请商标评审委员会予以复审。

申请人要求复审的理由是：ti）‚中华‛二字不应认为是国名，国内一些产品也有使用‚中华‛二字作为商标的，故在机械产品上使用也属同一性质；（2）‚中华‛二字不论用汉语拼音或外文缩写都不是国＿名的含义；（3）我国包装机械产品从无到有，从进口到出D，使用‚中华‛二字更能体现国产感。

提示：我国近代的同典中“中华”均注释为“中国”。

同中华人民共和国和外国的IFj家名弥、同旗、国徽、军旗相同或者近似的，缺乏显著性，如：

①对中国共产党党旗＼中国共产主义青年团团旗、中国少年先锋队队旗，法律中虽然未作规定，但根据我国国情，在商标审查工作中应作为禁用标志。

②国名的缩写和简称，属于禁用范围。

③国名的外文译名及缩写，属于禁用范围，如“CHINA’、“I‘RC”（中华人民共和国）。

④商标一部分含有国名，不管是中文或是外文，均属于禁用范网，如：中国啤酒：中国长城。

案例27

图71 使用商品：包装品

申请人：北京波瑞包装有限公司

北京波瑞包装有限公司申请注册的‚波瑞及图‛商标，被商标局于 1991年 11月 7日驳回，该公司不服，申请商标评审委员会复审。

商标评审委员会认为：申请商标椭圆形外框，除文字外，内有一个十分醒目的鹰图。该图造型为嘴叼经带，双翅张开。其双爪与翅平行，各持一枝赚榄叶。胸部为竖条盾牌结构。美国国徽的外框为圆形外框，其显著部分亦为鹰图，其基本造型与申请商标相差无几，只在细微之处存在差别。

提问：根据《商标法》第8条第2款规定，该商标可以注册吗？

案例28

图 74

使用商品：第78类猪、杂交猪

申请人：美国迪卡布农业研究公司

美国迪卡布农业研究公司于商品分类表第78类在猪和杂交猪申请注册的迪一个布和DEKAI。B两商标，被商标局驳回后不服，申请商标评审委员会复审。

申请人要求复审理由：尽管在‚IJEKALlll‛一词上画有一头猪的图形，但这个由文字和图形组合丙成的商标仍具有一定的显蓄性。猪图形本身可能会对本商品起到暗示作用，然而无论是单个猪图形还是该图形与文字的组合均不会使该商标缺乏显著性。

商标评审委员会复审后裁定：申请人复审理由不成立，维持商标局对‚迪卡布‛两商标的驳回裁定，对该商标不予初步审定。

提问：（1）根据《商标法》第8条第1款第5项，说明商标局及商标评审委员会为什么裁定驳回申请人的商标注册申请？

（2）根据知识产权法的有关规定说明对商品特有图形应如何保护？

案例29

申请人：斯特法尼亚鞋子有限公司

申请商标：

图 75

使用商品：第25类服装、皮革等

商标局驳回理由：根据《商标法》第8条第皿款第5项的规定，商标指定商品的图形不能作为商标使用，故驳回申请，不予公告。

斯特法尼亚鞋子有限公司不服，申请复审。

复审委员会裁定：申请人复审理由成立，对申请商标予以初步审定并公告。

提问：（1）申请商标是否是商标指定商品的通用图形？

（2）申请商标是否具有显著识别性？

（3）根据申请商标，谈谈商标局以什么理由驳回申请，商标评审委员会为什么对申请商标予以初步审定并公告。

案例30

申请商标：

图76 使用商品：第33类酒等

申请人：达可国际有限公司

达可国际有限公司在第33类酒商品上申请注册‚OK‛商标，被 商标局驳回。商标局驳回理由：‚OK‛是英语口语‚好‛的意思，表示 了商品的质量水准；另外，此图形也过于简单，缺乏商标的显著性，‚OK‛作为商标不合适，应放弃专用权。

达可公司不服，请求复审，其申请复审的主要理由：

申请商标具有可识别性，虽然‚OK‛不作为专用部分，但其整体 仍保持了显著特征，故应予核准注册。

商标评审委员会裁定结果：不予初步审定并公告。

提问：根据《商标法》第8条第1款第5项规定，说明商标局及商标评审委员会为什么驳回达可公司就“OK”商标的注册申请？

案例31 申请人：纳比斯科公司（美国）申请商标：

篇6：物权法教学大纲

《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，通常叫做城镇房屋租赁合同司法解释（以下简称司法解释），最高人民法院审判委员会于2009年6月22日讨论通过，7月30日公布，9月1日实施。城镇房屋租赁问题不是物权法而是合同法的问题，但是由于与商品房有关，所以又通常把它叫做商品房的司法解释，与物权法有一定关系，也可以将其作为《物权法》的司法解释。

关于商品房和土地权属问题，到目前为止，最高人民法院一共颁布了五个司法解释，即建筑物区分所有权司法解释、物业服务合同司法解释、城镇房屋租赁合同司法解释、商品房买卖合同司法解释和关于土地使用权纠纷司法解释。这五个司法解释合到一起，关于商品房以及相关的土地权属问题的法律适用规则基本上完备，形成了一个比较完整的体系，在开发土地、建设商品房，商品房买卖问题，怎么行使所有权，如何进行管理使用，怎么去租赁，都有较为完善的规则。

在2009年颁发的三部司法解释，比较简单的是物业服务合同司法解释，解决的是合同范围、合同效力、违约责任和合同权利义务终止等问题。建筑物区分所有权司法解释更多的是补充《物权法》规定的不足，大部分也是具体规定。而城镇房屋租赁合同司法解释则很复杂，内容很多，涉及很多理论上争论、实践中没有定论的问题，内容丰富，法理蕴含深刻，只在个别细节上还有值得斟酌的问题。我作为起草三部司法解释的积极参与者，更欣赏这个司法解释。

这部司法解释共讲了七个问题。

一、关于城镇房屋租赁合同的效力问题

司法解释在城镇房屋租赁合同的效力问题上，主要从以下四个方面加以规定：

（一）城镇房屋租赁合同的概念如何界定

司法解释没有从正面给城镇房屋租赁合同做概念界定，但是说到了这个意思，即司法解释第一条规定，本解释所称的城镇房屋，是指按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于城市规划区、镇规划区范围内的房屋。这是界定什么是城镇房屋。然后规定，当事人约定出租人将上述房屋交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同纠纷案件适用本解释。这表面上是说这个司法解释的适用范围，但是实际讲的是城镇房屋租赁合同的概念，即：当事人约定出租人将城镇房屋交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，就是城镇房屋租赁合同。

司法解释规定的是城镇房屋租赁合同，具体讲了城和镇的房屋，但后边又附加了一个说明，如果乡和村里的房屋进行租赁，法律没有特别规定的，也可以参照本司法解释的规定。这等于说，这个司法解释可以包含全部的房屋租赁，原则上都适用同样的规则，只是乡和村的房屋租赁如果有特别规定的，按照特别规定。可以认为，城镇房屋租赁合同差不多相当于房屋租赁合同，不过以城镇房屋租赁合同为主罢了。

租赁物为城和镇的规划区的房屋，是成立城镇房屋租赁合同的条件。限制性条件是承租人依照国家福利政策承租的公有住房、廉租住房和经济实用房因租赁产生的纠纷案件，不适用本解释，即这些房屋的租赁不按照城镇房屋租赁合同来处理。此外，限价房也应当在限制之列，因为限价房比经济实用房的条件稍微再高一点，但政策是一样的，都是政府给城镇住房极端困难户的优惠，因此价格很低，原因是这些房屋土地使用权是划拨的，而不是有偿出让。目前，公有住房、廉租住房和经济实用房以及限价房出租的情况比较普遍，引起社会强烈反映，政府部门也在干预{1]。有人分析，一种情况是买这种限价房和经济实用房的业主原本可能就不是住房困难户，是钻空子买房；另一种情况是住房确有困难，现在有了房子租出去，可以拿一些租金维持生活。

是不是对所有的经济实用房和限价房出租的一律要进行干预，确认其无效？我的意见是未必如此。公有住房和廉租住房除外，在限价房或者经济实用房的买卖合同中都有约定，经过一定时间，只要补交土地出让金后，业主就可以转让。既然转让都可以，为什么不可以租呢？因此，不宜说这种租赁一律无效。按照司法解释的规定，它是一个无效的租赁合同，是一个事实的租赁合同关系。但如果业主出租上述房屋已经补交了土地出让金的，则应当认为有效。

（二）关于城镇房屋租赁合同效力的三种特殊情况

司法解释还规定了三种租赁合同效力的特殊情况：

第一，司法解释第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，订立的租赁合同一律无效。这是说建房没有规划批准，或者没按照规划批准去建的，这样的房屋出租是没有效力的。但是司法解释也给了一个弹性，即如果发生这种情况，在一审法庭辩论终结前，已经取得的工程规划许可证，或者经过有批准权的行政机关批准建设的，这个合同也认为是有效的。

第二，司法解释第三条规定，出租人以其未经批准或未按照批准的内容建设的临时建筑订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前，经有审批权的行政机关批准了，就可以认定为有效。

第三，当事人约定的租赁期限超过临时建筑使用期间，例如临时建筑是经过批准的，可以使用十年，但是租赁合同的期限已经超出这个期限了，那么超出部分无效。但如果在一审辩论终结之前，经过批准延长的，租赁期限只要在延长期限内的，都是有效的。

（三）关于城镇房屋租赁合同登记备案的效力问题

房屋租赁合同的登记备案到底具有什么样的效力，在司法实践中一直不明确。按照现在的规定，城镇房屋租赁合同签订之后一定要登记备案。那么，这个登记备案究竟起到什么作用，并不清楚。司法解释对此做了规定，说得比较巧妙，一方面它没有去公开评论说登记备案到底是什么，但事实上确认也就是个登记备案，不是房屋租赁合同必须经过登记备案才生效，不是生效条件。司法解释规定了两个方面的规则：

首先，第四条第一款规定，当事人仅以房屋租赁合同未办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。这就明确了登记备案的性质不是生效的要件，没有备案不发生不生效的后果。实事求是地说，备案就是“备”一下而已，合同订立了，把合同放到政府一“备”，就行了。比较巧妙的是，司法解释并没有说它不是生效要件，而是说以房屋租赁合同没办理登记备案手续为由请求确认合同无效的，法院不予支持。

其次，如果当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，它当然是一个生效条件，这是附生效条件的合同。房屋租赁合同中的登记备案不是生效要件，但当事人把它约定成一个生效要件，当然可以。但这个生效要件不是绝对的，司法解释规定，“但当事人一方已经履行合同主要义务，对方接受的除外”。双方当事人尽管约定了登记备案是生效要件，但没有登记备案，房子已经交付承租人使用，交租金出租人也接受了，租赁合同已经在事实上履行了，当然生效，原来约定的备案生效的约定被实际履行行为所否定。这就像房屋租赁期限已满，承租人继续交房租，出租人继续收房租，就认为成立了新的租赁合同，从过去有期限的租赁合同变成了未约定期限的租赁合同。在这种情况下，一方当事人主张因没有备案而合同没有生效，为无理由，法院不支持这样的请求。

二、关于城镇房屋租赁合同无效及其责任问题

司法解释关于城镇房屋租赁合同无效及责任的规定内容较多，主要问题是：

（一）租赁合同无效可以要求支付房屋使用费

司法解释第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋使用费的，人民法院应当支持。这里说的是，房屋租赁合同无效已经确认了，承租人一方要腾房，这没有问题，但承租人已经使用了这么长时间的房子，难道腾房就完了，就算恢复原状了吗

[1]？司法解释规定，尽管合同是无效的，但是使用了租赁房屋，不要求交租金，但要交房屋使用费。司法解释这样规定，是出于对出租人占有利益的保护，对租赁合同无效采用的是折价补偿的方式{2]，是公平的、合理的。合同无效的法律后果，是双方返还依据无效合同而取得的对方的财产，合同法没有规定要给予使用费。但承租人住出租人的房子，如果不交使用费，就不公平。

房屋使用费用按什么标准来算，司法解释规定，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋使用费的，法院一般应予支持。那就是说，房屋使用费的标准相当于租金的标准。这样做的原因，在于避免不必要的评估对当事人增加负担，因而为之{3]。对此，我的想法是，完全按照租金的标准计算房屋使用费有一定的问题，因为毕竟是一个无效合同，房屋使用费可以适当低于租金标准，最高也不应超过约定的租金。这就体现了合同是无效的，无效的房屋租赁合同和生效的房屋租赁合同后果应当有所区别。如果按照我的这个想法办，效果可能会更好。这就像保证合同，保证合同无效，保证人也要承担责任，只是根据过错程度来承担责任，而不是按照约定承担保证责任。

（二）房屋租赁合同无效的赔偿损失责任

房屋租赁合同因合同无效而请求赔偿损失的，司法解释规定，按照《合同法》的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定来处理。这就明确了房屋租赁合同无效时请求赔偿损失，法院应该支持的三种损失：

1．承租人经出租人同意装饰装修，但租赁合同无效的，如果没有构成附和的装饰装修物由承租人拆除造成的损失。比方说，承租人租了房子，租赁合同无效，出租人当时是同意装饰装修，但装饰装修物没有构成附和，也就是没有与租赁房屋构成一体不可拆除，是可以拆除的，那么拆除就是一种损失，应当赔偿。如果已经构成附和，已经与租赁房屋这种不动产构成一体，无法拆除或者拆除必然影响不动产价值的，出租人不同意利用，还得拆除。这个拆除造成的损失也是一种损失，必须赔偿。

2．承租人没有经过出租人同意装饰装修，或者扩建发生的费用，由于没有经过出租人的同意，这个损失也是损失，是给出租人造成的损失，应当予以赔偿。

3．承租人经过出租人同意扩建，租赁合同无效或者有效而终止履行，双方当事人对扩建费用没有办理合法建设手续的，当事人双方对扩建费用没有约定，未办理合法建设手续的，扩建造价费用造成的损失，也是损失，应当赔偿。经过约定，原来也经过批准的，就按照约定处理。

这三种损失怎么赔偿，司法解释做了原则性规定，即按照过错程度确定赔偿责任，该谁的过错谁就承担，谁的过错比例大就多承担，谁的过错比例小就少承担，按照过错原则承担责任。一方过错一方承担，双方过错双方承担，按照过错的比例来承担。

（三）房屋双重租赁的效力问题

司法解释第六条规定，出租人就同一房屋订立两份以上的租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：第一顺序，是已经合法占有租赁房屋的；第二顺序，是已经办理登记备案手续的；第三顺序，是合同生效在先的。然后规定，不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照《中华人民共和国合同法》的规定处理。这是关于双重租赁的完整规则。

在合同领域中，涉及双重关系的主要有两种，一种是双重租赁，还有一种是双重买卖。双重也可以是多重，三个以上的重合的关系是多重。在现实中，经常会用“一女二嫁”来表示这个意思，当然，《婚姻法》规定一夫一妻制、婚姻自主，当然由该“女”自己决定嫁给谁。双重租赁、双重买卖与一女二嫁是一样的道理。一个东西，既要卖给甲，又要卖给乙，当然只能卖给一个人。只有一间房，既要租给甲，又要租给乙，也只能租给一个人。

双重买卖的规则，出卖人与先手买受人和后手买受人订立了两个买卖合同，即前手合同和后手合同，前手合同和后手合同到底要履行哪一个，要遵循两个原则：第一，是契约自由原则。履行前手合同还是后手合同，由出卖人的意志决定，可以卖给甲，也可以卖给乙，只能卖给其中一个人。第二，是债权平等原则，先手合同的买受人不能主张其有优先权，应当按照债权平等原则，每一个债权都是平等的，只能由出卖人决定卖给哪一方{4]。

对于后一种原则，很多人不同意，认为一定要有先有后，先者优先。但是，债权法的规则和物权法的规则是不一样的，债权法的规则是债权平等，不管先后；物权法的规则是不平等的，应当是先设立的物权优先，在一个建筑物上先后设立了两个物权，是完全可以的，在行使物权时，设立在先的物权优先行使，这就是物权优先原则{5]。既然如此，在双重买卖的两个买受人中，没有理由主张谁优先。双重买卖的后果是，尽管出卖人有权利决定卖给前手买受人或者后手买受人，但只能履行一个合同，那么，对另外一个合同的买受人则必须承担违约责任，要赔偿损失。双重买卖的违约责任，出卖人是没有办法逃避的。

租赁合同大体如此，构成双重租赁，也应该实行这样的规则，即：第一，契约自由，第二，债权平等。但是，在租赁合同当中有一些特殊的情况，尽管两个租赁合同的效力是平等的，但由于存在特殊情况，而使某一个合同具有了优先权。司法解释规定双重租赁，有三个顺序要遵守，顺位在先的优先：第一，已经合法占有租赁房屋的。两个租赁合同订立以后，有一个承租人已经占有租赁房屋，基于占有，或者说基于已经履行的合同，具有优先权，因为后手合同已经无法履行了。所以，已经占有房屋的承租人的合同优先，确认合同效力。第二，已经办理登记备案手续的。双方谁都没有对租赁房屋占有，但有一方的合同先登记备案，备案的合同优先，确认其效力。第三，是合同生效在先。对此，我有不同意见，理由是，两个承租人的债权平等，没有在先在后的问题。司法解释认为生效在先而效力优先，就要履行前手合同，违反债权平等原则。不过，司法解释已经这样规定了，在司法实践中可以先执行，总结经验教训，以后还可以研究解决。

不论出现上述哪一种情况，对于没有履行的那个合同的承租人，出租人都要承担违约责任，赔偿违约行为造成的损失，或者赔偿违约金，或者定金不退。

（四）出租人的法定解除权

房屋租赁合同在履行过程中，出租人在什么情况下享有租赁合同的解除权，司法解释第七条做了规定，即：“承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。”

按照这个规定，出租人的解除权的产生条件是擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，出租人要求合理期限内仍不予恢复原状。符合这个要求，就构成承租人的根本违约，出租人就享有解除权。出租人主张解除合同，法院应该支持。

（五）承租人的法定解除权

司法解释第八条规定：“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：

（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；

（二）租赁房屋权属有争议的；

（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”按照这一规定，承租人产生法定解除权的条件是：第一，在租赁过程中，司法机关或者行政机关依法查封了租赁房屋，承租人无法使用，承租人可以请求解除。第二，租赁房屋出现了权属争议，租赁房屋到底是谁的都不知道，承租人当然可以要求解除合同。第三，不符合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》等法律、行政法规关于房屋使用条件的强制性规定，只要有其中一个违反就行了。在上述三种情况下，租赁房屋没有适住条件，承租人享有解除权，可以要求法院解除租赁合同。

三、房屋租赁期间的添附问题

司法解释规定的第三个问题，是房屋租赁期间的添附问题。添附是所有权取得方式之一，具体内容有三种：第一是附和，第二是加工，第三是混合。这三种情况都是发生所有权的原因，但《物权法》在所有权取得的原因中对此没有规定，但在现实生活中普遍存在，特别是在房屋租赁合同中更普遍。在司法实践中究竟应该怎样处理，必须作出规定。司法解释对此做了比较好的规定，能够比较妥善地处理房屋租赁的添附纠纷。

（一）处理房屋租赁期间添附问题的三个原则

在处理城镇房屋租赁合同中的添附问题时，应该遵守三个规则：

第一，承租人对租赁房屋添附的主要形式是装修、装饰、改建、扩建，是承租人将自己的动产添附在出租人的不动产上使其增值，承租人的不动产添附在出租人的不动产上，变成出租人的不动产权利。这种添附的性质是附和，是动产附和于不动产，是承租人把自己的动产即建筑材料附和在出租人的不动产之上。

第二，房屋租赁期间原则上承租人不得对租赁房屋进行添附。简言之，在租赁期间，承租人能不添附就不要添附，能不装修就别装修，能不改建就别改建，应当保持租赁房屋原状。这是一个基本原则，但有例外。

第三，承租人要求添附须经出租人同意。出租人同意承租人添附，是就添附双方达成合意，当然不违反前一项原则。未经出租人同意进行添附，就是违约。双方约定可以添附的，应当确认合意的效力，按照合意约定的规则处理。

（二）处理房屋租赁期间添附的具体规则

在具体规则上，司法解释规定了七种情况：

1．出租人同意添附租赁合同无效的

司法解释第九条规定，承租人经出租人同意装饰装修，但租赁合同无效，添附部分的处理分为两种情形：第一，未形成附合的装饰装修物，如果出租人同意利用，可折价归出租人所有；出租人不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。第二，已形成附合的装饰装修物，如果出租人同意利用，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。

2．出租人同意添附租赁期间届满或者解除但未形成添附的

司法解释第十条规定的是出租人同意添附租赁期间届满或者解除但未形成添附的规则。承租人经出租人同意进行装饰装修，在租赁期间届满或者合同解除时，对未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。如果当事人另有约定，则应当按照约定处理。

3．出租人同意添附在租赁期间合同解除但形成添附的

租赁双方当事人经合意进行添附，承租人的添附当然没有问题。对于装饰装修构成添附，在租赁期间合同解除时，当事人对解除后的装饰装修费用负担又没有约定的，处理比较棘手。司法解释根据究竟是谁在违约的因素确定处理规则。

第一，由于出租人违约导致合同解除的，承租人要求出租人赔偿剩余租赁期间添附残值的，法院应予支持。因为出租人违约，在合同履行期间被承租人解除，承租人添附的价值并没有使用完，原因在于出租人，因此，出租人应当赔偿承租人添附的残值。

第二，由于承租人违约导致合同解除的，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期间的添附残值的，法院当然不能支持其请求，因为是承租人违约而导致合同解除。这是由于自己的过错造成的损失，承租人无权请求赔偿。但存在三个问题：一是出租人继续使用该残值的，好像出租人占了好处，这并不是不当得利，因为是由承租人过错所致。二是出租人不利用添附残值，需要拆除，承租人还应支出费用。三是如果双方协商，对于添附的残值出租人愿意适当补偿，未尝不可。

第三，由于当事人双方违约导致合同解除的，对于剩余租赁期间内添附的残值，由出租人和承租人各自承担相应的责任。处理的方法，要看过错的大小，按照过错程度承担相应责任。

第四，因不可归责于当事人双方的原因导致合同解除的，剩余租赁期间内添附的残值应该由当事人按照公平责任原则分担，每个人适当分担，但法律另有规定的，按照规定处理。

4．出租人同意添附租赁期满承租人请求出租人补偿装饰装修费用的

承租人经出租人同意装修装饰，在合同履行期满时，承租人请求出租人补偿装修装饰费用的，法院对此请求不予支持。其理由在于，双方当事人装饰装修都是经过合意的，按照一般情形而言，应当推定承租人的装饰装修价值在合同履行期满时使用完毕，租赁期间与装饰装修的费用应该相一致，承租人作为一个理性人应该有这个预期。在租赁合同期满，承租人要求补偿添附的费用的，当然不应支持。但是，如果双方当事人原来就约定在合同履行期满后还给承租人一定补偿的，当然没有问题，可以按照约定办。

5．推定出租人同意添附

推定出租人同意添附，是出租人明知道承租人对租赁房屋进行装饰装修，但没有明确表示异议，法官依此推定出租人同意承租人装饰装修。出租人知道而没有去制止，没有反对，那么就推定其同意。如果出租人请求承租人恢复原状、赔偿损失的，法院也不予支持。出租人“明知”的证明，应当由承租人举证。

6．未经出租人同意承租人进行添附的

承租人没有经过出租人同意进行装饰装修或者扩建发生的费用，由于没有经过出租人同意，当然应当由承租人自己负担，理由是承租人违反了不得添附的原则。而出租人请求承租人给恢复原状或者赔偿损失的，应当予以支持。

7．租赁期间承租人进行扩建的

承租人承租后对租赁房屋进行扩建，是更大的添附，必须经过出租人同意。如果合同无效，或者有效后被终止，双方当事人对扩建费用没有约定的，按照两种情况来办理：第一，扩建已经办理了合法的建设手续，扩建部分的权属归属于出租人，享有所有权，扩建造价费用由出租人承担。第二，没有经过办理合法建设手续的，扩建造价费用由当事人双方按照过错分担。

四、关于租赁房屋转租问题

转租，是出租人将租赁房屋租给承租人，承租人又把承租房屋租给次承租人的租赁法律关系{7]。前一个租赁关系叫做本租，形成转租，本租必须成立且有效。后一个租赁关系叫转租。如果承租人将租赁房屋完全转租给第三人，自己退出租赁关系，不再做承租人，是第三人和出租人建立租赁关系，就不是转租，而是房屋租赁合同的债权债务概括转移{8]。而转租是本租的承租人把租赁的房屋再租给次承租人，转租中的出租人原本是承租人，却变成了出租人，即俗称的“二房东”，即本来的房客变成了二房东。

司法解释对于转租规定了六个问题：

（一）转租须经出租人同意

承租期间，承租人在原则上不可以转租。承租人想把租赁房屋转租出去，必须经过出租人同意，没有经过出租人同意转租的，叫不合法转租或者违法转租{9]，为无效。对此，《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”

（二）转租期限应当在本租剩余期限之内

司法解释第十五条还规定，转租合同约定的租赁期限应当在承租人的剩余租赁期限内，超出承租人剩余租赁期限的转租期间无效。司法解释规定“但出租人与承租人另有约定的除外”，是说如果出租人与承租人另有约定，在剩余的租赁期限之外的转租也是有效的，可以按照约定确定转租有效。不过，这实际上等于本租又约定了新的租赁期间，这样理解更为合适。

因此，可以确定转租合同有效的基本条件，一是出租人同意，二是在剩余租赁期间。

（三）出租人的异议权和同意转租的推定

出租人知道承租人转租而不反对的，司法解释规定了两个规则：第一，出租人知道承租人转租的事实，承租人构成擅自转租，司法解释规定了六个月的异议期限，在六个月内，出租人发现转租的事实，可以提出异议。该异议权是形成权，一经提出异议，转租就无效。六个月期限是除斥期间，为不变期间。第二，超出六个月异议期，出租人没有提出异议的，推定出租人同意转租，转租合同有效，出租人应当认可承租人和次承租人之间的转租合同的效力。

（四）次承租人可以参加本租发生的诉讼

转租合同的第三人即次承租人，在本租当事人之间发生争议时，可以参加。因为本租双方当事人发生纠纷提起诉讼时，或者争议合同效力，或者争议租金，其后果可能影响到次承租人的利益，因此，次承租人有权要求参加诉讼。在参加诉讼时，次承租人的身份是无独立请求权的第三人，没有独立的请求权。次承租人以无独立请求权的第三人要求参加本租双方当事人争议的诉讼，法院不应该拒绝。

值得研究的是，司法解释把这个规则写在第十六条，即“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”的规定之后，那么，这个规则仅仅是对此而言，还是对所有的转租的诉讼都适用？按照条文的逻辑，这个规则应当仅仅适用于异议权和推定同意转租的诉讼中，但事实上在其他方面也会出现本租诉讼关乎次承租人利益的问题，因此，次承租人以无独立请求权的第三人参加诉讼的，法院应当支持。

（五）承租人拖欠租金次承租人的抗辩权

承租人拖欠租金，属于根本违约，出租人起诉要求解除合同，涉及次承租人的转租合同利益。对此，次承租人可以代承租人缴纳拖欠的租金和违约金，可以作为抗辩理由进行抗辩，主张不得解除合同。这是一个合理的抗辩。次承租人享有解除合同的抗辩权。对此，出租人不能解除租赁合同。

至于次承租人交纳的租金和违约金，是替承租人交的，因此，超出次承租人应付的租金数额，可以抵作转租的租金，或者向承租人追偿。

（六）次承租人腾房的义务和逾期使用费支付义务

房屋租赁合同解除以后，因为有转租合同存在，出租人在次承租人还在占有这个房子的时候，有权要求次承租人腾房，理由是本租合同已经解除，转租合同当然不复存在，次承租人负有腾房义务。如果次承租人在解除合同之后，对租赁房屋仍然占有一段时间的，对逾期腾房的房屋使用费负有支付义务。

本租合同的当事人是出租人和承租人，而转租合同的当事人是承租人和次承租人之间的合同，按照合同相对性原则，似乎出租人在只能要求承租人承担义务，无权请求次承租人负担义务。但由于租赁合同已经解除，次承租人占有租赁房屋已经没有法律上的原因，出租人可以直接针对次承租人，请求腾房，支付逾期使用费用。

五、城镇房屋租赁合同的效力延伸

城镇房屋租赁合同的效力延伸有与继承相似，但不是继承。继承是一个人死亡后，他的财产由其继承人继承，继承人取得遗产的所有权。在房屋租赁合同中，转移的不是物权，而是租赁权。这就是当代民法物权债权化和债权物权化的问题。债权物权化的典型，就是租赁合同产生的租赁权，房屋租赁合同的这些问题，其实都是租赁权，租赁房屋本来是出租人的，但承租人根据租赁合同的债权而取得租赁权，可以使用、收益，还可以转租。这个租赁权就是物权化的债权。有的国家的法律承认租赁权是物权，但大多数国家还是仅把它作为一个物权化的债权对待。既然租赁权不是财产权，就没有继承问题，当承租人是自然人并且去世后，合同的租赁期还没有完成，《合同法》第二百三十四条明确规定，与承租人生前共同居住人可以按照原租赁合同租赁该房屋。这就是租赁合同效力延伸问题。司法解释参照这一规定，第十九条规定了另外两个效力延伸的规则：

第一，个人租赁房屋如果是给个体工商户的家庭使用，不是自己使用，承租人在租赁期间死亡或者失踪的，其他家庭成员作为个体工商户的经营者，有权主张继续租赁合同的效力，一直用到合同约定的租赁期满。按照合同相对性原则，出租人、承租人是当事人，承租人死了，合同就应该消灭。但是由于租赁权具有物权化的效力，由于承租人是个体工商户，这时就准许个体工商户家庭的其他成员把合同的效力延伸到合同约定的租赁期结束后再消灭。这就是效力延伸的问题。

第二，个人租赁房屋从事合伙经营，即合伙人个人租赁房屋给合伙使用，不是自己使用，承租人死亡或者失踪，其他合伙人说想把合同继续延续到租赁期满，也是可以的，其他合伙人有这个权利。

这两个规则，即使出租人不同意，个体工商户和其他合伙人也有权要求合同履行到租赁期限完成为止。这是强制性的规定。本来，民事法律关系主体消灭而消灭{10]，合同当事人一方死亡的，合同消灭，但在租赁中，由于租赁权带有一定的物权性质，所以它的效力可以延伸到合同期限届满。

六、买卖不破租赁原则的适用

买卖不破租赁原则是应当遵守的，在城镇房屋租赁合同中同样如此。出租人和承租人订立了租赁合同，在租赁期间，出租人出卖租赁房屋，是可以的，第三人作为买受人可以买到该房的所有权，但在这个租赁房屋上存在的租赁关系不能消灭，必须承认该租赁关系，不能打破现存的租赁关系。受让人与承租人产生新的租赁关系，构成债的转移{11]，承租人向新的出租人交纳房租，继续履行租赁合同。买卖不破租赁规则设立的目的，是保护承租人的租赁权。通常认为，在一个租赁关系中，承租人是弱者，因此要给承租人更多的保障，因此，即使出租人把房子卖了，租赁关系仍然存在，买受人不可以破坏这个合同租赁关系。

司法解释第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：

（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；

（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”这里规定的规则是：

第一，承认买卖不破租赁规则，“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持”。这就是买卖不破租赁的原则。

第二，规定买卖不破租赁的两个例外：一是租赁房屋在出租前已设立抵押权，抵押权人实现抵押权，买卖不破租赁原则不能对抗抵押权的实现，抵押权人实现抵押权，可以买到租赁房屋的所有权，并且实际占有，解除原来的租赁关系。二是房屋在出租前已被人民法院依法查封的，也不受买卖不破租赁规则的影响。

第三，如果双方当事人另有约定，如果出租人和承租人在租赁合同订立时就约定不受买卖不破租赁原则约束的，即约定只要卖房就解除租赁合同的，那等于约定了一个附解除条件的合同，当然不受买卖不破租赁原则的约束。

七、承租人优先购买权问题

关于承租人优先购买权，是司法解释重点规定的一个问题，写得很好，作为重点问题研究。

民法上的优先购买权，一是共有人的优先购买权，一是承租人的优先购买权，三是股东优先购买权，四是合伙人优先购买权等{12]。共有人之一出卖其共有份额，其他共有人有优先购买权。股东出让股权，其他股东享有优先购买权，是一个道理。出租人要出卖租赁房屋，承租人享有优先购买权。这两个优先购买权设置的目的不同：共有人优先购买权的目的是尽量保持共有的状态，保持共有人之间的关系和谐。在同等条件下，共有人有优先购买权，能够继续维持共有的关系，承租人优先购买权的目的是对承租人的照顾，除此之外没有它意。比较而言，两种优先购买权的立法目的不同，共有人优先购买权的目的比承租人优先购买权的目的更重要，必要性更强。

在司法实践中，承租人优先购买权的适用比较混乱，缺乏准确的规则。例如，出租人没有尊重承租人的优先购买权，承租人主张侵害了其优先购买权，有的法院保障承租人的优先购买权，判决出租人和第三人的买卖合同无效；有的法院判决继续买卖，承租人有优先购买权，有的法院甚至直接判决争议房屋的所有权归属于承租人。

司法解释在承租人优先购买权问题上做了统一的规定，可以归纳为五个规则：

（一）承租人优先购买权的性质是债权

司法解释规定承租人优先购买权，确认这种优先购买权与基于共有的优先购买权不同，效力有所差别，共有人的优先购买权优先于承租人优先购买权。至于承租人的优先购买权为什么效力低于共有人优先购买权，司法解释认为承租人的优先购买权是法定优先缔约权，系债权，不具有对抗第三人的效力{13]。

（二）侵害承租人优先购买权的救济方式为赔偿损失

正因为承租人优先购买权的性质是债权，是优先缔约权，而不是物权性质的权利，因此，司法解释规定，出租人违反义务，侵害优先购买权的救济方式损害赔偿，而不是必须保障承租人优先购买。这个规定与以往的理解是不同的[2]。我认为，这个做法大体可行，是有道理的，就是因为承租人的优先购买权的效力较弱，与共有人的优先购买权效力不同的结果。因此，不能再适用对侵害优先购买权的采取宣告买卖合同无效的做法了。

怎样确定侵害承租人的优先购买权，解释确定“出租人出卖租赁房屋在合理期限内没有通知承租人”，就构成侵害优先购买权。

这个规定有一个问题值得斟酌，就是有可能使出租人在出卖出租房屋的时候，都不通知承租人，最后了不起就是赔偿损失而已。其后果，可能会使承租人的有效购买权成为一句空话。

（三）对以协议折价变卖方式实现抵押权的租赁房屋承租人享有优先购买权

司法解释第二十二条规定：“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。”在对租赁房屋以协议折价、变卖方式实现抵押权时，出租人应当在合理期限内通知承租人，承租人主张优先购买权的，在同等条件下，可以优先购买，保障承租人的优先购买权。其条件是，租赁房屋原来是设置了抵押权的，出租人要把该房实现抵押权，是用协议折价和变卖的方式，才可以主张承租人优先购买权。这个规定还要和第二十条规定的实现抵押权不受买卖不破租赁原则限制联系起来。以租赁房屋实现抵押权不受买卖不破租赁的约束，承租人不可以主张继续保持租赁合同的效力，但在这里对承租人用优先购买权的方法来保护。

但是，应当注意，如果是用拍卖的方式实现抵押权的，不在此限。

（四）以拍卖方式出卖租赁房屋对承租人的保护

司法解释对以拍卖方式对租赁房屋实现抵押权的，专门作出规定，即第二十三条：“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。”按照这一规定，以拍卖方式出卖租赁房屋，不论是抵押权人为了实现抵押权而出卖，还是出租人自己出卖，只要是拍卖，对承租人优先购买权的保护，就统一适用这样的方法，即出租人以拍卖的方式出卖租赁房屋的，出租人和拍卖行都有义务在拍卖五日前通知承租人，如果承租人不参加拍卖的，就视为放弃优先购买权。这样规定是完全对的。

在司法解释的草案中，还规定了这样的内容：在拍卖过程中，有最高应价时，承租人当场表示高价购买的，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十条关于“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”的规定处理，保障出租人的优先购买权。侵害优先购买权的，应当予以损害赔偿。这样的规定是不正确的，司法解释将这些内容删掉，是完全正确的。

（五）对抗承租人优先购买权的法定事由

司法解释第二十四条规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：

（一）房屋共有人行使优先购买权的；

（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；

（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；

（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”这是规定了四种对抗承租人优先购买权的法定事由。

1．房屋共有人行使优先购买权

共有人优先购买权优先于承租人优先购买权，这是基于物权优先于债权的规则确定的原则。因为共有人优先购买权是基于物权所生的优先权，而承租人优先购买权是基于债权而生，物权优先于债权，自然得出这个结论。这在理论上叫做优先购买权的竞合或者竞存，基于物权产生的优先购买权优先基于债权产生的优先购买权。

2．房屋卖给出租人的近亲属

出租人如果将租赁房屋出卖给其近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的，基于近亲属的亲情关系，承租人不得主张优先购买权。这就是说，出租人的近亲属也享有优先购买权，并且这个优先购买权比承租人优先购买权更优先，可以对抗承租人的优先购买权。值得研究的是，这种基于亲属关系发生的优先购买权，是不是一个新的优先购买权，产生这种优先购买权的法律基础是什么？

3．承租人放弃优先购买权

出租人出卖租赁房屋，对承租人已经履行告知义务，如果承租人在15日内没有明确表示愿意购买的，就视为放弃优先购买权，对此，当然不得再主张优先购买权。15日是个不变期限，承租人主张优先购买权必须在15日内表示态度，没有明确表示的，就视为放弃权利。

4．第三人善意取得租赁房屋所有权

如果购买租赁房屋的第三人是出于善意，并且已经办理了登记手续，就构成善意取得。第三人出于善意对于承租人的优先购买权不知情，就是善意，构成善意取得，就即时取得所有权。承租人再主张优先购买权，就无法对抗善意第三人依法即时取得的所有权。

司法解释规定，侵害优先购买权的救济方式是损害赔偿。这是好的，但如何确定损失，如何确定损害赔偿责任，司法解释并没有给出方法。在司法实践中可能无法操作。关键在于怎么去计算承租人优先购买权受到损害的损失数额。我的想法是，可以按照产生优先购买权那个时候的房价是多少，受到侵害后的房价是多少，其差别可以算作损失。还有一个办法，就是参照一般的违约金的计算标准，确定损失赔偿责任。

一、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

建筑物区分所有权制度，在2007年10月1日期实施的物权法中用专章进行了规定，充分表明我国民法学界及立法者已经认识到建筑物区分所有权制度的重要价值及其现实意义。因应了物业服务企业对小区、公寓、大厦进行物业管理服务及该项服务迅速发展的现实需要，对规范和协调我国物业管理服务关系、解决物业管理服务纠纷、提供了基础性和原则性的法律框架。应当认为，将对法院审理该类纠纷案件起到积极的作用。但不可忌讳、回避的问题是，建筑物区分所有权制度，作为我国首次以立法方式确立的一项物权制度，当中存在的问题仍然不少，在理解和适用上操作性仍然不够强。为此，最高院出台司法解释实在是其必然。笔者以下试图借理解解释内容的同时，指出其中仍然存在的有待解决实际问题。

1．解释关于业主的范围的认定。根据解释第一条第一款的规定，依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，均应当认定为物权法第六章所称的业主。即业主的范围包括通过依法登记、依据生效法律文书、继承、受遗赠等方式取得建筑物专有部分所有权的人，同时，该解释第一条第二款还规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分但尚未依法办理所有权登记的人，也可以认定为业主。2．解释关于车位、摊位等特定空间作为建筑物专有部分进行认定的条件问题。根据解释第二条的规定，车位、摊位及其他房屋只要能够满足以下条件就应当认定为建筑物专有部分：（1）具有构造上的独立性，能够明确区分；（2）具有利用上的独立性，可以排他使用；（3）能够登记成为特定业主所有权的客体。但规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，则应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。

3．解释关于对“住改商”问题的处理。“住改商”既包括专用部分住改商，也包括共有部分的住改商，根据解释第十条的规定，业主将住宅即其专有部分改变为经营性用房，须经全部有利害关系人一致同意。而在解释的第七条就共有部分住改商进行了的规定，对改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分的，明确了必需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

4．解释关于业主表决权问题的处理。根据物权法，业主的表决权的统计方式包括两种，一种是按业主人数进行统计；一种是按业主专有部分的面积比例进行统计。但就对业主购买两套甚至多套房屋，其表决权统计方式规定不甚明确，按专有面积当然不会存在争议，但是否应当按一个业主还是多个业主进行统计就不无争论。解释第九条对此有了明确规定，即出现前述情形时，在业主人数的统计上，仍然按一人计算。当然，笔者认为，该统计方式仅仅解决了技术上的问题，而对表决结果的影响为零。因为，业主的表决权的实现，人数或专有部分不是仅其中之一就可以决定的，而是必须两者都同时达到法定要求方可。

5．解释关于业主大会、业主委员会诉讼主体资格问题。根据物权法第七十八条及解释十二条的规定，业主大会、业主委员会可以作为案件的被告；结合物权法第八十三条的规定，似乎也排除了业主大会、业主委员会作为案件原告的可能性。笔者认为，不管是物权法、还是该解释的规定，将在很大程度上限制业主的维权工作，给业主维权带来了现实的困难。对损害全体业主共同利益的侵害行为，如果业主大会、业主委员会都无权作为原告进行告诉，而需要全体业主办理新的授权委托，或各个业主分别诉讼，不仅在成本上不合理，而且作为业主大会、业主委员会的职权也根本无从体现。这样的规定，显然弊大于利。

6．解释关于车位、车库应当首先满足业主的需要的认定。根据解释第五条的规定，建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。从解释规定文义进行理解，该规定包含两层含义，即一是开发商可以将车位、车库采用出售、附赠或者出租等方式处分给业主；二是开发商必须按照配置比例进行前述处分。该解释内容存在的问题是，如果发展商的前述处分行为不符合前述规定，是否必然导致认定其处分行为为不符合“应当首先满足业主的需要”的情形，而可撤销或无效；而且该解释内容仍然没有解决好后面几个问题，一是“满足业主的需要”中“业主的需要”是指业主现实的需要为限还是也包括业主未来可能的、潜在的需要；二是“满足业主的需要”中的“业主”应作何种理解，如果根据该解释第一条之规定，结合物权法第七十四条第二款的规定，这里的业主就包括购买房屋的业主，也包括纯粹购买车位、车库的业主，如果作此理解，开发商就可能将车库、车位出售给房屋业主以外的人，而导致车库倒买倒卖甚至房屋业主买不到车库、车位的现象发生，也一定程度上给小区的物业管理带来难度。因此，此处的业主笔者认为应作限定解释，即限定其范围为房屋业主；三是对“业主的需要”是否应当作必要限制，特别是时效方面的限制，即在多长时间内业主行使购买、租赁车位、车库权利方可得到满足和法院支持，如果无期限限制，必然导致资源浪费，也导致其他业主利益受损，如需要多个车位的业主因无法得到满足而导致不便，该部分的物业管理费用长期无法收取而增加管理成本等。

（二）《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

伴随房地产业的蓬勃发展，物业管理作为新兴的服务产业也步入快车道，既给广大购房入住的业主带来极大的便利，也顺应了社会分工进一步细化的需要。然而，与此同时所引发的问题也越来越多，甚至矛盾有加深的迹象，以致专门形成一类以物业管理服务纠纷为法院审理对象的案件。即涉及民事诉讼、也不乏引发行政诉讼。最高院本次出台解释，既具有前述背景因素，但更多的是结合了新颁布实施的《物权法》的规定，以指导各级法院正确审理该类案件。解释共十三条，主要解决了以下几个问题：

1．关于物业服务合同法律效力的认定问题。解释规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。该解释内容解决了两类合同的效力认定问题，一是建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，由于此类合同主体为建设单位和其选聘的物业服务企业，业主不参与其中，而且多数情况下也没有向业主公示，因此常出现业主对该类合同不予认可并拒绝履行合同中约定的业主义务纠纷，解释直接肯定了该类合同的法律效力，一定意义上可以使纠纷得到解决，但笔者认为，由于该类合同侵害了业主的知情权，法律也没有就合同内容必须进行公示进行强制要求，不能不说是一大缺憾。二是业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，这类合同由于业主委员会、业主大会所代表的是全体业主的利益，其法律效力当然应当得到承认。

2．关于物业管理费收交中争议的解决。解释首先解决了房屋空置时是否具有交纳物业管理费的义务问题。由于现实存在业主收楼或视为收楼后一直空置的现象，而导致该部分业主提出其未享受物业服务而拒交物业管理费，为此解释做出了需要交纳的规定，即“物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”根据物权原理，发展商已将房屋交付给业主控制，而无论该房屋处于何种状态，该业主当然具有和其他业主同样的交纳物业管理费的义务。其次解决了业主将房屋出租、出借情况下，物业管理费交纳主体问题，解释规定，业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。此外，解释还就物业服务企业是否有权向业主委员会主张物业管理费进行了规定，明确指出，物业服务企业应当向业主主张。

3．关于物业服务合同未获续聘或终止、解除情况下相关问题的处理。主要包括两个内容，一是业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。二是物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。

对《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（征求意见稿）》的认识和建议

一、物业服务企业没有维修专有部分的义务

征求意见稿第二条：“物业服务企业拒绝履行或者在合理期限内拖延履行物业服务合同约定的维修、养护和维护等义务，或者经多次维修、养护和维护等仍不能达到物业服务合同约定的标准，业主委员会或者业主自行或者委托他人对业主专有部分或者共有部分进行维修、养护和维护，请求物业服务企业承担相关费用的，应予支持。” 这一条文有三个问题：

1、物业企业没有维修专有部分的义务。专有部分自交付以后，风险转移给业主，保修期内由建设单位承担保修责任，保修期后业主自行维护和保养。业主可以就专有部分的维修委托物业服务企业，但这属于另一个法律关系，不是物业服务企业法定的或者物业服务合同约定的义务

2、共有部分的维修养护，费用本来就是由业主承担的（管理费或者维修资金），而不是物业企业承担。权利人自行维修后由责任方承担费用只适用于责任人有保修义务的情形，物业企业不是保修单位，它即使未履行维修职责，应承担的是违约责任和赔偿责任，而不是承担维修费用。

3、“经多次维修、养护和维护等仍不能达到物业服务合同约定的标准”，如同“经多次治疗未能治愈”，原因可能是多方面的，有的可能属于建筑物先天质量缺陷，有的可能因为业主使用不当，不能一概归责于物业企业。确实属于物业公司不胜任，业主可以解聘，可以请求它赔偿损失，但不应当是自行维修后让它承担费用。

二、物业服务企业不应承担“安全保障义务”

征求意见稿第八条：“物业服务企业未尽合理限度范围内的安全保障义务致使物业服务区域内发生人身损害结果，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，应予支持。”我国民事侵权责任法上的安全保障义务来源于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”从法理上看，义务人应当是经营性的或者是社会活动的组织者；面对的是不特定的对象；通常有自己的经营场所；它与被保障人之间的关系应当是消费场所与消费者的关系，或者是组织者与被组织者的关系，它对自己经营场所内的不安全因素具有控制、预防、改善、提示的能力。而物业服务企业不符合这些条件。

1、物业服务企业与业主的关系是雇佣关系。物权法第八十二条：物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。

2、物业服务企业没有管理业主及其活动的权利与能力。《物业管理条例》第二条：物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。

3、物业服务企业没有自己的经营场所，它是在业主的不动产之上为业主提供服务，服务的对象也是特定的。

4、法规明确规定物业服务企业在安全防范方面的职责是“协助”。《物业管理条例》第四十七条“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。”协助的对象，一是业主，二是有关行政机关，它们才是安全防范的责任主体。

综上，物业服务企业不应当承担安全保障义务。如果物业企业没有履行合同义务造成业主的损害，应当依照《物业管理条例》第三十六条承担损害赔偿责任：

“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”这仍然是违约责任。违约责任以未履行合同为基础，安全保障义务只要受害人没有过错就不能减轻或免除义务人的责任，两者在实务中会导致不同的法律责任。而后者既无法律依据，也不合情理，会在实务中产生混乱，建议删除。

三、车辆丢失或者毁损的责任，应以合同为依据处理

征求意见稿第九条：“车辆在物业服务区域内丢失或者毁损，业主请求物业服务企业承担赔偿责任的，应当根据物业服务企业的过错程度、收费情况等因素，确定其是否承担赔偿责任以及承担赔偿责任的范围。业主对车辆丢失或者毁损有过错的，应当根据其过错程度减轻或者免除物业服务企业的赔偿责任。物业服务合同包含车辆保管服务内容或者当事人另行签订车辆保管服务协议，按照相关合同或者协议约定处理。”

这个条文第一款讲侵权责任，第二款才讲违约责任，顺序不大符合逻辑。“业主对车辆丢失或者毁损有过错的，应当根据其过错程度减轻或者免除物业服务企业的赔偿责任”，等于先将物业服务企业置于赔偿义务人的地位，这既无法律依据，也不合情理。现实中这类纠纷越来越多，而在社会治安形势日趋严峻的情况下，作为汽车这种大宗财产的所有人，自己应当采取适当的风险预防措施，而不能只依赖于物业服务企业。事实上物业企业也不具备这个能力。

如果承认物业企业没有安全保障义务，那么本条第一款就不能成立。建议在这个问题上，仍然以《物业管理条例》第三十六条为原则来处理，具体条文建议修改为：

“车辆在物业服务区域内丢失或者毁损，车主请求物业服务企业承担赔偿责任的，应当依据车辆停放或保管协议的约定处理。没有车辆停放或保管协议的，按物业服务协议中的相关约定处理。没有物业服务协议的，按物业服务企业有无履行法规要求的保安义务，判断其是否承担赔偿责任。”

四、对从事物业服务的“其他管理人”应作出界定

物权法第八十一条规定“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”而《物业管理条例》第三十二条明确规定“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”按建设部规章，不具有相应的资质，不能从事物业服务活动。故物权法所说的“其他管理人”，应当是指具有从事专项服务资质的服务商，而不是物业服务企业以外、却能从事物业服务的机构或者个人。否则，必然会导致物业服务的市场严重混乱，在恶性竞争、鱼龙混杂之下，严重损害业主利益的情况不可避免。故对“其它管理人”应当加以界定，并且它只能从事其有资质的专项服务。

建议增加一个条文：物权法第八十一条所说的“其他管理人”，是指具有相应资质的园林、机电维修保养、清洁、消毒、保安服务等专业经营者。其他管理人在经营范围内，受业主委托从事专项的物业服务。

五、业主转移房屋时恶意欠费的，继受的业主有清偿义务

现实中许多以投资为目的的买房人，直到将房屋出手，也不到物业服务处交费，而我国现行的不动产登记制度中，又没有权利瑕疵登记的手段，故物业企业对这种情形无可奈何。这不但是对物业服务企业的损害，也是对全体业主共同利益的损害。由于物业企业的员工大部分是农民工，欠费还会引发社会问题。鉴于此，建议确立“卖方欠费买方清偿”的规则，其理由和意义如下：

1、甲卖房给乙时，乙并不是简单地购买房屋，而是全面继受了甲所转让的不动产的权利义务。台湾《公寓大厦管理条例》第二十四条：“区分所有权之继受人应继受原区分所有权人依照本条例或规约所定之一切权利义务”，法理鲜明，可资借鉴。

2、甲乙双方交易时，就房屋是否存在欠费负担，即使没有恶意串通，乙也有注意义务；未尽注意义务，当然应当承担责任。

3、物业企业在甲长期欠费并找不到债务人情况下继续履行管理职责，已经构成无因管理，乙作为受益人也有偿还义务。

4、如果确立了这一规则，此类因房产转让而产生的欠费纠纷将大大减少。水电费较少欠费纠纷，就在于水、电供应者采取了甲欠乙还的规则。