物权法（精选十篇）
物权法 篇1
《物权法》之所以备受关注,是因为它第一次以国家法律的形式,明确规定对公有财产和私有财产给予平等保护。对于广大老百姓而言,辛勤劳动积累的合法财产、依法享有的土地承包经营权等合法权益,都有了切切实实的“保护伞”。
1. 建设用地使用权。
《物权法》出台前,我国建设用地使用权的最高期限为:居住用地70年,工业用地50年,商业用地40年,综合用地50年。人们经常担心自己住房70年后土地使用权的归属问题,而且由于不同地块开发周期存在差异,有些人买房时,土地使用年限就已经不到7 0年了。如今《物权法》规定,住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期。
2. 公私财产平等保护《物权法》明确规定:
“国家的、集体的和私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”
3. 不动产物权以登记为准。
物权法 篇2
中国政法大学
教授
上传时间:2009-12-14
关键词: 物权/物权法/ 交易安全/平等保护
内容提要: 从规范层面上看, 物权法规定了许多新的制度, 它的实施将使国家财产、集体财产和个人财产得到更好的保护, 使市场经济得到更加健康的发展。物权法的制度规范承载着物权法的立法精神, 这主要包括: 物权的平等保护原则、保护交易安全的原则、明晰所有权范围与加强保护的原则、物权主利益协调原则与重点保护城市居民和农民利益的原则。这些立法精神充分体现在物权法的具体规范中, 是客观与实证的。
一、导言
任何法律都是社会文明及经济发展需求的反映与折射, 物权法也是如此。虽然我们不能说, 在物权法出台之前, 我国不存在实质意义上的物权法, 如《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《城市房地产管理法》等都在不同层面上实质地调整着物权关系, 但是这些法律之间缺乏系统性与协调性, 相互之间甚至存在矛盾与冲突, 给司法实践中的法律适用带来困难。同时, 随着改革开放和经济发展, 现存的物权种类已经不能满足新的形势及建设和谐社会的需要。另外, 我国多年来改革开放的成果也需要通过物权法固定下来, 以保护多种经济成分主体的财产。王兆国副委员长在《关于中华人民共和国物权法（草案）的说明》（以下简称《说明》）中指出了制定物权法的“三个需要”, 即“制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要； 制定物权法是规范社会主义市场经济秩序的需要； 制定物权法是维护广大人民群众切身利益的需要”。
关于第一个需要, 即“坚持社会主义基本经济制度的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展是国家在社会主义初级阶段的基本经济制度。通过制定物权法, 明确国有财产和集体财产的范围、国家所有权和集体所有权的行使、加强对国有财产和集体财产的保护, 有利于巩固和发展公有制经济； 明确私有财产的范围、依法对私有财产给予保护, 有利于鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。
关于第二个需要, 即“规范社会主义市场经济秩序的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “产权明晰、公平竞争是发展社会主义市场经济的基本要求。通过制定物权法, 确认物的归属, 明确所有权和用益物权、担保物权的内容, 保障各种市场主体的平等法律地位和发展权利, 依法保护权利人的物权, 对于发展社会主义市场经济具有重要作用”。
关于第三个需要, 即“维护广大人民群众切身利益的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “随着改革开放、经济发展, 人民群众生活普遍改善, 迫切要求切实保护他们通过辛勤劳动积累的合法财产、保护依法享有的土地承包经营权等合法权益。通过制定物权法, 明确并保护私人所有权、业主的建筑物区分所有权、土地承包经营权、宅基地使用权, 以维护人民群众的切身利益, 激发人们创造财富的活力, 促进社会和谐”。
上述必要性与物权法的目的功能, 决定了物权法的基本精神与原则。但是, 物权法的这些基 1 本精神必须通过具体的规范表达出来, 而且这种通过规范表达出来的基本精神必须具有客观性与实证性。因此, 本文所说的物权法的基本精神是以规范作为载体的。
在我看来, 物权法的立法精神可以用原则表示,大致如下:（1）物权的平等保护原则；（2）保护交易安全的原则；（3）明晰所有权范围与加强保护的原则；（4）物权主利益协调原则；（5）重点保护城市居民和农民利益的原则。下面我们将分述这些原则以及物权法的表达规范。
二、物权的平等保护原则
（一）物权的平等保护原则之法律含义
所谓物权的平等保护原则是指所有物权不论权利人为何人,平等受法律保护。尽管这条原则是各国宪法及民法典所确认的基本原则与法律的基本精神, 但是在我国的物权法起草过程中却引起了极大的争议。因为, 从我国自上世纪60 年代开始到80年代中期的历史进程看, 基本上就是一个消灭私人财产权的过程, 直到改革开放后, 我们才允许多种经济成分的并存, 由此, 所有制结构从单一变为多元。因此, 社会政策上的这种从消灭私人财产权到承认私人财产权的转变, 反映到法律和意识上需要一个过程。所以说, 无论是2004 年的宪法, 还是2007 年的物权法, 承认对所有主体的物权之平等保护原则,是一个伟大的进步。
（二）平等保护原则在物权法上的规范体现
我国物权法第1 条规定: “为了维护国家基本经济制度, 维护社会主义市场经济秩序, 明确物的归属, 发挥物的效用, 保护权利人的物权, 根据宪法, 制定本法。”第3 条规定: “国家在社会主义初级阶段, 坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济, 鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济, 保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4 条规定: “国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯。”
应该说, 从伦理价值上看, 对所有物权的主体实行平等保护是由民法的性质所决定的, 也是市场交易的需要。试想, 如果物权分为不同的等级, 那么物权之间的流转将变得困难, 甚至是不可能的。这样一来, 就违背了市场经济的法则, 市场经济就建立不起来。再从立法技术上看,平等保护也是物权法的规范制度构建的基础, 没有主体平等作为基础, 物权法将变为行政协调法, 而不再是私法意义上的物权法。
三、保护交易安全的原则
（一）交易安全的重要性
无论是从国家经济秩序之需求上看, 还是从个人交易之愿望上看, 都需要交易安全。因为, 如果没有交易安全制度的保障, 善意交易对方（第三人）从交易中所获得的标的物就难以持有, 其目的就难以达到, 社会分工所带来的相互协同的需要就难以满足, 正常的经济秩序就建立不起来。因此, 任何国家的物权法对物权的变动都规定了安全规范制度, 以保障交易安全。在物权法上, 这些交易安全的制度主要是通过“物权法定”、“公示公信（登记与交 2 付等）”、“区分原则”等制度表现出来的。
（二）物权法定主义原则
1.物权法定主义原则的含义及物权法规范。
物权法定主义原则的基本含义是: 物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定, 不允许当事人依自己的意思自由创设或者变更。这一原则为19 世纪大陆法系各国民法典运动后确立的一项关于物权法的基本原则, 其具体内容有两个:（1）民法上所有的物权种类必须在法律中明确固定下来, 当事人不得创设法律所不认可的新类型权利, 此所谓“类型法定”；（2）任何一项物权的内容由法律强制性地予以规定, 当事人不得创设与法律规定的物权内容不同的物权。我国物权法第5 条规定: “物权的种类和内容, 由法律规定。”这是我国第一次以法律的形式规定之。
2.物权法定主义原则的意义。
物权法定主义原则不仅是交易便捷的需要, 也是公示及交易安全的需要。物权具有绝对效力, 任何人对物权都负有尊重的义务。而要实现这一要求, 物权的内容要为第三人所认识。如果物权的内容不统一, 第三人将无法知道其行为是否构成对物权的不尊重。只有通过内容固定, 才能引导人们的行为, 实现对物权的尊重和对第三人的保护。与债权不同, 债权为对特定人请求为特定行为的权利, 具有相对性。债权不能实现的原因主要在于债务人不履行债务的行为, 因此, 债权的侵犯者一般只能是债务人。而物权为支配支配物的权利, 具有绝对性, 物权的不能实现, 可因任何第三人的行为, 亦即任何人均得成为物权的侵犯者。为使物权不致无端遭受他人侵犯, 权利的公示便有其必要, 而公示手段的有限, 则决定物权的种类和内容必须明确, 否则物权人之外的第三人将在千奇百怪的“物权”面前无所适从, 而第三人对物权的尊重便无从谈起。所以, 物权是一种必须经由权利人之外的一切人加以尊重才能实现的权利, 而物权之获得他人尊重, 须以他人知晓物权的存在及物权的内容为条件。
（三）公示公信原则
所谓物权的公示原则, 是指物权的享有或者变动以一种可以从外部察知的方式向社会公开, 从而使第三人知道的原则。简单地说, 公示原则就是物权享有或者变动的外部象征或者标志。例如, 你拥有房屋所有权, 你必须进行登记, 登记就是你拥有的标志； 你要将你拥有的房屋出卖给他人, 也必须办理转让登记, 以表明所有权人已经发生的变化。
所谓物权的公信原则, 是指物权的享有或者变动一旦公示, 那么即使这种公示的方式与权利的真实状况不相符合（如虚假登记）, 但对于信赖该公示方式而与之从事交易的善意第三人不生影响, 即法律仍然承认第三人可以取得如同公示与权利相符合时可以取得的结果, 以保护交易安全。
公示公信原则在《物权法》中有集中体现。物权法第6 条规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让, 应当依照法律规定交付。”物权法第9 条规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力； 未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”
法律规定公示公信原则的原因在于: 一是权利推定（享有权利的外观）。符合公示方式要求的, 就推定其为权利人。但不可否认的是, 这种权利享有的外观可能与真实权利有时是不符合的, 登记符合的情况比较多, 而动产的占有, 不符合的情况可能就比较多。因此, 必须辅助于善意才能符合伦理要求。从推定的意义上说, 这是交易的基础。否则, 任何交易将无法完成或者说成本很高。权利推定实践中的意义是确权之诉。这里, “推定”的意思恰恰就是可以依证据推翻之。二是权利转让。物权的转让必须公示, 否则第三人将无从知道。因此, 公示在权利变更时意义重大。三是善意取得。从法律上说, 任何一个转让权利的人, 首先必须具有对权利的合法有效的处分权。但是, 如何在交易中去证明交易对方对于交易的标的具有合法有效的处分权呢？ 如果没有公示方式的话, 那么, 买卖的买受人就要花费大量的时间去调查出卖人对出卖物的合法处分权。而具有了公示方式后, 只要相信公示手段, 则相信这种外部占有或者登记, 就当然相信其为合法处分权人。即使存在不符合, 也不影响善意信赖权利外观的人的利益。为了完善不动产登记制度, 物权法还规定了预告登记与异议登记制度。
预告登记是指为保全对不动产物权的请求权而将此权利为对象进行的登记, 该登记具有物权的排他性效力。德国法、日本法、瑞士法都规定了这种登记制度。我国物权法第20 条规定: “当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”
异议登记在立法中也有体现。我国物权法第19条规定: “权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的, 可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的, 登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的, 利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的, 申请人在异议登记之日起十五日内不起诉, 异议登记失效。异议登记不当, 造成权利人损害的, 权利人可以向申请人请求损害赔偿。”
由此可见, 在我国法上, 如果更正得不到现实权利人的同意, 应采取异议登记的方式, 以防止现实权利人恶意处分不动产, 而损害请求人。
（四）区分原则
区分原则就是指法律区分物权变动的原因与结果的原则。物权法第15 条规定: “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效； 未办理物权登记的, 不影响合同效力。”[2-4]区分原则在保护交易安全方面的意义是: 从逻辑上说, 只有房屋买卖合同生效后, 出卖人才负有转移所有权的义务, 如果合同都没有生效, 出卖人就没有必要转移所有权的义务。因此, “一房二卖”就会成为必然的事实。区分原则就解决了这一问题: 房屋买卖合同的效力适用《合同法》的规定, 只要符合合同法的规定条件, 房屋买卖合同就生效。合同生效后,出卖人就负担交付房屋并转移房屋所有权与买受人的义务。如果出卖人不交付房屋, 就属于违约行为。买受人可以请求法院强制出卖人交付房屋； 如果出卖人“一房二卖”, 就要承担违约责任。这一制度再配合“预告登记”制度, 能够很好地保护交易安全。
四、明晰所有权范围与加强保护的原则
（一）关于国家所有权
关于国家所有权, 物权法的规定主要体现在三个方面: 一是明确国家所有权的范围； 二是明确国家所有权的行使主体； 三是加强对国家所有权的保护。关于国家所有权的范围, 物权法第46 条至52条明确规定: “矿藏、水流、海域属于国家所有； 城市的土地, 属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地, 属于国家所有； 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源, 属于国家所有, 但法律规定属于集体所有的除外； 法律规定属于国家所有的野生动植物资源, 属于国家所有； 无线电频谱资源属于国家所有； 法律规定属于国家所有的文物, 属于国家所有； 国防资产属于国家所有； 铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施, 依照法律规定为国家所有的, 属于国家所有。”
关于国家所有权的行使主体, 物权法第45 条规定: “法律规定属于国家所有的财产, 属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权； 法律另有规定的, 依照其规定。”
关于加强对国家所有权的保护问题, 物权法第56 条规定: “国家所有的财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”第57条规定: “履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员, 应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值, 防止国有财产损失； 滥用职权, 玩忽职守, 造成国有财产损失的, 应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定, 在企业改制、合并分立、关联交易等过程中, 低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的, 应当依法承担法律责任。”
（二）关于集体所有权
物权法关于集体所有权的主要贡献在于: 一方面明确了其范围, 另一方面明确了其行使与保护。关于集体所有权的范围, 物权法第58 条规定:
“集体所有的不动产和动产包括:（1）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；（2）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；（3）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（4）集体所有的其他不动产和动产。”
关于集体所有权的行使, 物权法作出了比较详细的规定, 以避免实践中少数人利用职权来侵害集体利益。物权法第59 条规定: “下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定:（1）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（2）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（3）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（4）集体出资的企业的所有权变动等事项；（5）法律规定的其他事项。”第60 条规定: “对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等, 依照下列规定行使所有权:（1）属于村农民集体所有的, 由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（2）分别属于村内两个以上农民集体所有的, 由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（3）属于乡镇农民集体所有的, 由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”
关于对集体所有权的保护, 物权法第63 条规定:“集体所有的财产受法律保护, 禁止任何单 5 位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的, 受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”
（三）关于个人所有权
关于个人所有权的范围与保护, 物权法第64 条至66 条规定: “私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权；私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护； 国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益； 私人的合法财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”
五、物权主利益协调原则
无论是私人所有权之间、私人与集体所有权之间, 还是国家所有权之间, 在权利行使方面因为各种原因会存在矛盾与冲突。物权法为协调这些矛盾与冲突, 使资源得到最大化利用, 专门规定了业主的建筑物区分所有权、相邻关系、征收制度等, 以保证不同利益主体在法律框架内得到合理的协调, 以利于建设和谐社会的目标。
（一）业主的建筑物区分所有权
由于商品住宅的大力推广, 业主与业主之间、业主与开发商之间、业主与物业公司之间的矛盾比较突出, 可以说已经成为重要的社会问题。在这一问题上, 物权法主要规定了下列协调利益的措施。
1.明确业主之间的权利义务。
物权法第70 条至72 条、第77 条规定: “（1）业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权, 对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。（2）业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全, 不得损害其他业主的合法权益。（3）业主对建筑物专有部分以外的共有部分, 享有权利, 承担义务； 不得以放弃权利不履行义务。（4）业主不得违反法律、法规以及管理规约, 将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的, 除遵守法律、法规以及管理规约外, 应当经有利害关系的业主同意。”
2.明确物业小区的组织管理机构。
物权法第75 条规定: “业主可以设立业主大会, 选举业主委员会。”第76 条规定: “下列事项由业主共同决定:（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）改建、重建建筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”决定前款第五项和第六项规定的事项, 应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项, 应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第78 条规定: “业主大会或者业主委员会的决定, 对业主具有约束力。”3.明确建筑区划内设施的归属。
物权法第73 条规定: “建筑区划内的道路, 属于业主共有, 但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地, 属于业主共有, 但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房, 属于业主共有。”第74 条规定: “建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库的归属, 由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位, 属于业主共有。”
（二）相邻关系
相邻关系是由法律规定的因相邻不动产的利用而发生的权利义务关系。因相邻不动产在不动产的利用方面, 多发生纠纷, 因此, 为协调与平衡利益关系, 物权法特别规定了相邻关系, 为建设和谐社会坚定了法律基础。具体来说, 物权法对相邻关系的规定主要是: “不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则, 正确处理相邻关系； 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用, 应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放, 应当尊重自然流向； 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的, 应当提供必要的便利； 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的, 该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利；建造建筑物, 不得违反国家有关工程建设标准, 妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照； 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物, 排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质； 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等, 不得危及相邻不动产的安全； 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的, 应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害； 造成损害的, 应当给予赔偿。”
（三）征收制度
所谓征收, 是指国家依强制力将非国有财产转移于自己的行为。在我国因拆迁引起了许多社会问题和矛盾, 有些地方的矛盾还比较尖锐。实事求是地说, 这种行为涉及对各种所有权的平衡问题, 因此, 必须慎重对待。物权法对此作了比较明确的规定: “为了公共利益的需要, 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地, 应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用, 安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活, 维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产, 应当依法给予拆迁补偿, 维护被征收人的合法权益； 征收个人住宅的, 还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”这样就明确了征收的条件与程序: 一是必须是“为了公共利益的需要”； 二是依照法律程序和权限； 三是必须给予合理的补偿。
六、重点保护城市居民和农民利益的原则
除了上面讲的合法的收入、生活用品、生产工具、原材料、私人合法的储蓄、投资等以外, 对于城市居民来说, 最重要的利益是其房屋, 而对于农村居民来说, 最重要的利益是其承包的土地及其收益。物权法为了保护他们的合法权益, 对于他们关心的问题,特别作了规定。
（一）对于城市居民房屋所占建设用地使用权的保护在物权法的起草过程中, 许多人非常关心一个关乎自己切身利益的问题: 城市住宅的土地使用权70 年, 期满后如何处理？ 对此, 物权法第149条规定: “住宅建设用地使用权期间届满的, 自动续期。”这一规定, 使许多人对安居乐业有了充足的信心。
（二）对于农村居民利益的特别保护
1.土地承包权期限长且不必登记。
物权法第126 条规定: “耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年； 特殊林木的林地承包期, 经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满, 由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”物权法第127 条规定: “土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证, 并登记造册, 确认土地承包经营权。”
2.土地承包权可以自由流转。
物权法第128 条规定: “土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定, 有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”
出处:《中共中央党校学报》2007 年第3 期
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《物权法》最新司法解释三人谈 ——民商法前沿论坛第340期实录
上传时间:2009-12-14
内容提要: 伴随着城市化的发展，“小区”业已成为现代生活中的主要居住、生活场所。与传统独门独院的生活方式不同，小区生活在拉近人们物理距离的同时，也引发了一系列非传统的纠纷。其中典型的有二：一是房屋租赁合同纠纷；二是建筑物区分所有权纠纷；三是物业服务纠纷。我国《物权法》对前述问题做了较为原则性的规定。针对前述三个问题，最高人民法院分别于2009年3月、6月先后出台三部司法解释，即 1．《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》； 2．《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》； 3．《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。日前，三部司法解释均已正式施行。10月10日晚，著名法学家、中国最大的专业住宅开发企业首席律师、司法解释的亲历制定法官将同台演讲，结合理论、实务和司法解释的制定背景，解读三个司法解释。
主讲人：
杨立新
中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
中国法学会民法学研究会副会长
中国人民大学民商事法律科学研究中心主任
颜雪明
万科集团首席律师
中国房地产业协会法律委员会副主任
辛正郁
最高人民法院民一庭法官
评议人：
陈界融
四川大学法学院教授
主持人：熊丙万
中国人民大学法学院民商法博士研究生
时
间：10月10日（周六）18：30
地
点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅
主
办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
协
办：德恒律师事务所
主持人熊丙万：各位老师，各位同学：大家晚上好！
欢迎大家参加今天的民商法前沿论坛。我们都知道，“衣、食、住、行”是伴随我们 一生的几大难题：衣服我们要穿的时尚，饮食我们追求健康，居住我们希望环境舒适，开车我们还关注品牌。
今天我们就主要讨论“住”的问题。
今天在座的大多数听众是学生，主要以宿舍为居住场所，按照学校的《公寓管理规章制度》进行模式化的居住和生活，既不考虑房租，又不考虑产权，更不考虑物业费。
一旦毕业之后，我们的情况就会发生重大变化。
对多数人来说，在房价高得咬人的情况下，我们总得先租个小房子吧。在房屋租赁过程中，关于房屋租金、房屋装修费用、房屋维修费用、优先购买权等一系列问题接踵而来，成为烦恼出租人和承租人的主要问题。
等我们辛辛苦苦攒够了钱，我们就可以买个房子。不过，这还没完，我们都希望“我的地盘我做主”，但事实上并非都能如愿，因为在今天，我们大多数人都要居住在区分所有的建筑物当中，“我的地盘”通常要和“别人的地盘”发生千丝万缕的联系。这时候，在区分所有建筑物中，业主专有权的享有，共有权的行使，共同管理权的配置都是小区生活中的热门话题，也是极易引发矛盾、影响社区和谐的问题。
买了房子，办了登记，等我们把房产的权属搞清楚之后，我们还得忙于自己的日常工作，没有时间亲自打扫过道、整理草皮，维修电梯。怎么办呢？就得聘请专业的物业管理公司代为管理，随之而来的就是物业管理合同、物业管理费用等等一系列新的问题。
刚才说了那么多的问题，不过大家不用愁。之所以说不用愁，我想主要有三大理由：第一个，我们都是学法律的，都会用法律武器维护自己的合法权益；第二个，《物权法》为我们提供了重要的法律依据，并且最高人民法院还针对这些问题出台了三个司法解释，它们分别：
1．《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》；
2．《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》；
3．《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。
第三个，也是最重要的一个，我们民商法前沿论坛特别邀请了三位专家学者，一起对法律、法律的解释做一个解释。
第一位是我们大家非常熟悉和敬仰的，著名民法学家杨立新教授；
第二位是万科集团首席律师、中国房地产业协会法律委员会副主任颜雪明先生；第三位是来自最高人民法院民一庭得辛正郁法官。三位嘉宾将从不同的角度对这三个司法解释进行解读。请大家以掌声表示热烈欢迎。（掌声）
根据论坛的安排，先由三位嘉宾根据自己的研究和经历对三个司法解释逐一解读，然后由三位嘉宾相互讨论，最后也欢迎各位听众参与讨论。
好了，请大家以热烈掌声欢迎颜雪明律师发表演讲。这里，我做一个补充介绍，颜律师是万科集团的首席律师，而万科集团是我国最大的专业住宅开发企业，我们相信，颜律师的丰富经验一定能给我们带来很多启发。
颜雪明：谢谢大家！非常荣幸能有机会到人大，特别是跟杨老师和辛正郁法官同台演讲，这是一件很荣幸的事情。我对房屋租赁的司法解释不是很熟悉，但对区分所有权的司法解释和物业纠纷的司法解释，从最高人民法院开始制定司法解释的时候，我们就和杨老师一起做了一些调研和做过一些研讨活动，在这个过程当中我也向杨老师和最高法院的辛法官学到了很多东西，从实务当中我们也提出了一些建议，有些建议也得到了采纳。两个司法解释公布以后，以我的看法就是从企业的角度和行业的角度来看，认为两个司法解释都写的非常好，和一些以往的司法解释相比的话更加切合实际，可以看出在起草过程中起草人非常重视各方面的意见和建议，吸收了大量的学理上的观点和实务当中的经验；但是从另一个方面，10 由于我们国家的区分所有权的制度也好、物业管理也好都是新事物，现在不过十几二十几年的时间，很多问题在认识上需要一个过程，包括学者研究也是不够的，法院积累的审判经验也是不够的，所以现在再回过头来看的话仍然有一些可以讨论的问题，所以今天在这个场合因为时间有限，我想就这个物业纠纷的司法解释谈三个问题。第一个问题就是物业管理和物业服务；第二个问题就是物业企业的代位诉权，司法解释的第四条有一个规定了物业企业的诉讼权利，我认为这是一个代位的诉权；那么第三个问题就是物业费的问题。
第一关于物业管理和物业服务的问题。在《物权法》公布之前的时候我们国家基本上没有出现过物业服务这个概念，1981年深圳成立一个企业叫“深圳物业管理公司”，就是现在的深圳物业管理集团，也就是深圳著名的国贸大厦的发展商，当时叫“深圳物业管理公司”，那么这个公司的成立把物业管理这个概念引入到中国，在之前中国大陆是没有物业管理这个概念的，同时也把有专业公司提供的不动产管理服务带进了中国，当时就称作物业管理，后来这个概念一直是通用，到2003年国务院制定《物业管理条例》的时候，仍然把这种专业公司提供的不动产管理服务称之为物业管理，那么在《物业管理条例》里边使用的法律概念有物业管理、物业管理区域、物业管理用房，然后还有物业服务企业、物业服务费用，《物业管理条例》第四章的名称叫“物业管理与服务”，看起来是两个东西，但是并没有作清楚的区分和界定，而且在这个《物业管理条例》有一个条文叫一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理，又是物业管理又是物业服务，到底这两个东西是不是一回事，那么《物权法》公布以后，《物权法》里边没有出现物业管理这个概念，只是说业主有权利去管理自己的不动产，但没有提到物业管理这个概念。《物权法》里边有物业管理用房和物业服务企业这两个概念，所以说《物权法》公布以后大部分物业公司都把名称由物业管理公司改为物业服务公司，小区里边的管理处改为服务处，但是究竟物业管理和物业服务有什么区别，是不是一回事这个在法规上没有明确的定义，也没有看到有专人去研究。对这个问题我有一些看法跟大家来交流一下。什么是物业管理？我的看法是物业管理是业主管理自己不动产的民事活动，这是业主的一个活动，他的权利来源是建筑物区分所有权。《物权法》第七十条规定业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以为的共有部分享有共有和共同管理的权利。这个条文就是对区分所有权的描述，里边提到了三个权利专有权、共有权和共同管理的权利。我有一个权利来源的路线图就是物业管理来源于业主共同管理的权利，那么业主共同管理的权利来源于建筑物区分所有权，建筑物区分所有权是物权的一个部分，那物权是排它的绝对的权利，所以说业主管理自己的不动产是行使物权的行为，也是一种排它的绝对的权，利任何人都不能妨碍和干涉，我们现在一理解对物权的保护往往是对业主房子的保护，但是对业主管理权利的保护和尊重是不够的，主要表现在基层政府过多的干涉，这个问题在现实中非常突出，当然我们同学都比较年轻不太关注家里的事情，有生活经验的人都会有这种感觉。我的观点是物业管理的主体只能是业主，物业管理的核心是业主自治。但是现在在现实当中，甚至在法规当中比如《物业管理条例》有很大的篇幅提到了物业服务企业，实际上我们对照台湾的《公寓大厦管理条例》在这里边讲到的都是管理委员会和管理人，基本上没有什么物业服务企业或什么物业服务人的什么地位，所以这是物业管理。物业管理最上边是物权，物权是由四个部分组成，按照我们《物权法》的体例所有权、用益物权、担保物权、占有，在所有权里边有一个建筑物区分所有权，建筑物区分所有权有三部分组成，专有权、共有权和共同管理的权利，那么共同管理的权利下面又派生出三种方式，一种是业主自行管理；第二种方式是委托物业企业管理；第三种方式委托其他管理人管理。基本上逻辑是这样一个逻辑。那么什么是物业服务？《物权法》第八十一条规定业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或其他人管理。那么这里边就涉及到了物业服务企业所起的作用。那么物业服务企业实质上是专业的公司或者是管理人受业主的委托或雇佣为业主的不动产进行管理和维护的一种有偿服务。这个物业服务和物业管理 11 的关系，我认为物业服务是物业管理活动的一部分，这个业主可以自己干也可以委托别人干，委托别人来服务就产生了物业服务。打一个比方物业服务和物业管理的关系，就像家里的保姆和家里的女主人的关系，看起来做的活差不多，洗碗、拖地、洗衣服，但是女主人是有实体权利的，这个保姆是没有的，女主人说这个碗不喜欢了我可以把它摔碎再买一个，保姆就不可以。虽然很多小区都是物业公司在干这干那，但是他的地位就是一个服务者的地位，实体权利是没有的。那么物业管理到底有个什么内容，这也是个非常重要的基础性的问题。我们现在发生很多纠纷，就会涉及到这个纠纷到底是不是物业服务企业应该管的内容或者说是业主委员会应当管的内容。《物权法》第八十二条规定物业服务企业或其他管理人根据业主的委托管理建筑物区划内的建筑及其附属设施并接受业主的监督。这个条文非常的简练只有一句话。《物业管理条例》第二条说本条例所称的物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同的约定对房屋及其配套的设施、设备和相关场地进行维护、维修、养护和管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。那么《物业管理条例》和《物权法》在这个问题上有两个差异，第一个差异是这个物业管理是不是必须通过物业服务企业，按照《物业管理条例》的界定，本条例所称的物业管理是指业主通过选聘物业服务企业来实施的，但《物权法》是没有这个说法的。第二个差异在于有没有维护相关秩序的内容，这个《物业管理条例》里边突出强调了维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动，这个《物权法》也是没有的。到底是哪个规定是更加合理的。我觉得《物业管理条例》是从实际出发，现实当中确实存在小区的事业主不管要靠物业公司来管，但从法理上来讲物业公司有没有权利来管。我们从生活常识来看的话这个维护相关秩序是什么含义，财产本身是没有秩序的，说秩序是指人的行为的一种次序，那么包括业主在内的物业管理本质是一种对不动产的管理那么能不能延伸到对人的行为的管理，我认为这个相关秩序超过了对财产管理的范围，而且从《物权法》来看也是没有这样的规定。你像这个小区里的相关秩序，包括乱倒垃圾、违章停车、违章建筑、违反消防管理、妨害公共安全，甚至侵犯人身和财产这样的一些事情实际上都属于相关秩序的范围。《物业管理条例》第四十七条也明确规定保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时应当履行职责不得侵害公民的合法权益。那么法规也知道保安所做的事是维护公共秩序。我认为这个公共秩序应当属于公法管制的内容，应当是行政机关管理的职责，而且这个物业服务企业它要是维护公共止秩序的，他有什么资源有什么手段，应当怎么做,《物业管理条例》规定的是应当制止、报告和协助就这三个措施，遇到违法行为先是制止，然后向有关机关报告并且协助有关机关来处理，但是这几条措施对物业企业来说对它要维护公共秩序的职责来说显然是不够的。那么这次从最高院制定的司法解释里面，我认为对这个维护相关秩序的职责是持了肯定的态度，从这个第四条物业服务企业这样的诉讼权利来看，体现了一个肯定的态度。在现实当中如果不是物业服务企业去出头可能就没有人管，但是这个问题应当是引起我们思考的，那么小结一下这个问题，我认为区分物业管理纠纷和物业服务纠纷是一个非常重要的基础性的问题，物业管理纠纷是业主实体权利的纠纷，它的本质是区分所有权的纠纷，属于物权争议，比如说有业主危害建筑物的安全违章搭建占有共有部分以及业主的选举权和表决权的争议，这些纠纷我们通常会把它叫物业管理纠纷，因为是发生在小区里边实际上这个应该是业主实体权利上的纠纷，从司法解释上也没有规定在物业服务的解释里边而是规定在区分所有权的解释里边，这个是物业管理纠纷。那么物业服务纠纷是物业服务企业或者是其他管理人他们作为一方然后与业主之间因为履行物业服务合同而产生的一种债权纠纷，主要是合同效力、合同履行是不是符合约定这样一些纠纷。那么最高院的这个物业服务纠纷解释的定位是非常准确的，从名称上看叫做《审理物业服务纠纷案件具体应用法律有关问题的解释》而没有说物业管理纠纷，这个我认为是有讲究的，不是随便说的，而且从内容上来看的话大量的物业管理纠纷也都是放在了区分所有权的解释里边这个也是非常严谨的，但是有两点我觉得是值得探讨的，一个 12 就是在这个解释的第四条里边规定了物业企业的代位诉讼，那么这个使物业企业不得不介入到物业管理的纠纷中去；另一个问题就是把物业费的纠纷列入到了物业服务纠纷这个解释当中去，物业费的纠纷是放在物业服务解释里边，这个也是值得讨论的。现在从实务当中看，主要的问题是混淆物业管理和物业服务，严格的区分物业管理和物业服务的纠纷可以使很多疑难问题迎刃而解，比如说这个物业欠费的问题，如果说它是一个物业服务纠纷，就意味着是业主和物业企业的纠纷，但是我们从实质上看一个业主欠费他首先侵害的是全体业主的利益，这等于大家AA制。我们都出钱你凭什么不出钱，物业服务企业只是提供劳务，物业企业的劳务报酬在物业费里边占到的比例通常不超过10%，所以应把它看成是业主实体权利的纠纷，看成是物业管理的纠纷，这样的话才能更有利于这个问题的解决。
第二个问题就是物业企业的代位诉讼的问题。物业服务的解释的第4条，“业主违反物业服务合同或法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务和管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任人民法院应予支持”。这个规定应当来说是从实际出发的，在这个规定之前我们企业也遇到这样的问题，一个业主违章搭建，其他业主要求物业企业去制止，说你不制止我就不缴费，说你不履行职责。那物业企业去制止的时候他根本不理，文明的企业又不能给他来一些其它的手段，只能向法院起诉，这就会出现两种情况，一种是不受理，广东的法院通常是不受理的，认为你没有权利起诉，不关你的事，其他业主为什么不起诉啊。北京的法院受理。所以有两种情况。这次的司法解释明确是应当受理的，而且如果说这个诉讼是有道理的话，法院应当支持，这个对解决现实问题是有利的。我们看到配合这个司法解释的公布，最高院民一厅负责人有一个答记者问，在解释这个条文的时候讲了三点理由，说物业服务企业和业主之间的委托关系具有一定的特殊性，其中一个很重要的方面就是全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给了物业服务企业，这是第一个理由。我觉得这个理由有一点值得讨论的地方就是说全体业主本身是不是有维护秩序的管理权还是一个问题，你说再把它交给物业服务企业。就拿乱搭建来讲这个是违反规划法的行为应当由行政机关来处理，那么业主也好物业服务企业也好实际上只有举报的权利，我们说物业服务企业的权利来自于业主的授权，但是业主本身有没有这个权利都是值得怀疑的。那么第二个理由谈到该权利的行使主要途径是对业主实施人的管理，业主实施妨害物业管理与服务的行为，既有可能是违反物业服务合同的违约行为，有时可能是一种侵权行为，赋予物业服务企业相应诉权并为超出其对人管理权的行使边界，而且可以及时有效的制止不法行为，这等于是第二条理由。那么这条理由我们刚才谈到物业管理权既然是基于建筑物区分所有权的不动产的财产权利，那么它有没有对人的管理的效力这个也是值得考虑的。那么第三条理由实际上是最真实的理由就是在实践中其他业主往往都是要求物业服务企业去制止侵害行为，而不愿自己亲力亲为。业主自己不愿意自己出面都是邻居，甚至好朋友，或者是那个人比较凶他得罪不起，这时怎么办呢？就给物业企业施加压力，这个确实是一个现实的因素，但是物业管理既然是业主的一项权利，既然物业管理的核心是业主自治，那么业主就应当挺身而出来做这个事。你不能说家庭成员闹纠纷让保姆出面，这个是没有道理的。保姆搞成家长了，然后你又反对说你怎么成家长了呢？我们家的事怎么你管呢？这是你们自己造成的，你们都不愿意出面，让保姆出面，最后保姆就变成家长了。对这个条文我的评价是在法理上有可商榷之处，但是在实务中是无可奈何之举，没有办法。一方面业主自治很难实施；另一方面行政机关管理缺位，该政府管的事政府往往不管。我前几天接到我们小区业主委员会主任打的电话，他们想把一个小区里面一个空闲的地方利用起来做一个展厅来给业主办各种展览，后来墙砌了一半就被一个业主推到了，那个业主的理由是你这个东西是非法的，没有经过三分之二以上业主表决，后来我说这个事是无稽之谈，本来这个地方就是闲置的，全体业主共有的，现在把它利用起来很好嘛，后来我说你报警啊，这是损害财产。他说报警了警察不管，警察不管找社区，社区也不管。我说实在没办法你就告诉包工头，你墙砌 13 不起来我就不给你付钱，让包工头对付他，只有这样。现在主要的问题是一方面业主不能自治；一方面行政机关缺位，所以才有这个没有办法的办法，就是赋予物业服务企业一个权利。这个实体权利本身不是物业服务企业的，业主欠费也好，当然欠费和物业服务企业有关系；乱搭建和物业服务企业有关系吗？没关系。实体权利并不是它的。我认为这个诉讼的权利是一个代位诉讼的权利。那么这样产生一个问题，就是这个诉讼的结果和负担由谁来承担。前不久深圳媒体报道了一件事，深圳有一个非常高档的小区叫东海花园，香港人建的，然后请了香港的一个物业公司来管理，最近成立业主委员会后查账，发现有几百万是有疑点的，去向不明或者说开支可疑，其中有一部分就是诉讼费，然后业主和媒体都表示万分惊讶，说你这个物业公司和我们业主打官司竟然让我们业主出钱，这是什么道理？我认为物业公司只要不是说打他的名誉权官司，或者说打他的侵权官司，比如说打欠费官司就是应当业主来付钱，你不出钱凭什么人家给你白干，本来就是你的事，你又不出钱，不利的后果又让他承担。谁这么傻干这事呢？这就涉及到这种诉讼的负担它的风险，都是应当由业主来承担的。那么再一个问题就是区分所有权的解释和物业纠纷的解释，这两个解释在物业企业代位诉讼的问题上其实有一个衔接，我们注意看在这个区分所有权解释的第十四条里边提到建设单位或其他行为人有一些侵权的行为的时候，权利人请求排除妨碍、恢复原状确认处分行为无效或赔偿损失的，人民法院应予支持。第二款也出现一个权利人。开始的时候我们不太理解，说这个应当是业主啊，为什么叫权利人呢？后来看到物业纠纷的解释后明白了，有可能使物业企业来起诉，那么如果写成是业主，那么物业服务企业的这个权利就被排除了。所以这个就体现了两个解释在这个问题上的一个衔接。但是在区分所有权解释第十五条这个条文我觉得和物业纠纷解释第四条的衔接上出了问题。这个解释里边说，业主或其他行为人违反法律、法规国家强制性的标准或管理规约，或违反业主大会或业主委员会依法作出的决定实施下列行为的可以认为违反《物权法》第八十三条第二款所称的损害他人合法权益的行为。下面有四项，这四项是危害房屋安全、违章搭建、损害建筑物的外观、违章装修、占用场地和通道这样一些行为。那么这样的一些行为在实务当中是最需要有人出头来干涉的，也就是最需要物业服务企业来代位诉讼的，但是物业服务纠纷的解释第四条它归结到业主违反物业合同或者法律、法规、管理规约实施物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的人民法院应予支持。那么也就是说物业服务纠纷的解释把物业服务企业代位诉讼的这个范围界定在业主实施妨害物业服务与管理的行为，但是区分所有权第十五条里边说的都是损害他人合法权益的行为，这个就有点对不上。那么既然是损害他人合法权益的行为，那损害的谁的权益谁来起诉啊，那物业服务企业是没有权利起诉的，所以我担心在实务当中有些法院可能会以这个理由不受理。最经我们天津的公司报了一个信息，天津我们一个项目业主大面积的欠费，然后物业公司起诉到法院，法院干脆就是不受理，起诉书不收，后来我们采取邮寄的方式，邮寄以后他们感到很被动就大发雷霆说你们敢这样干，你们以后所有案件都不受理。所以在基层法院在受理案件的时候有很多的考虑，那么如果在司法解释上有这么一个不是很一致的地方，将来在实务当中可能会有问题。在这可以借鉴台湾地区的法律规定，台湾的《公寓大厦管理条例》第八条规定了公寓、大厦周围上下、外墙面、楼顶平台及不属于专有部分、防空避难设备其变更构造、颜色、设置广告物、铁铝窗及其它类似之行为，除应法律规定办理外，该公寓大厦规约另有规约或区分所有权人会议已有决议，经向直辖市、县市主管机关完成报备有案者应受该规约规约或区分所有权人会议决议的限制，住户违反前项规定管理负责人或管理委员会应予制止。大家注意是管理委员会或管理负责人出面制止，这个就相当于我们的业主委员会或者是业主委员会主任。经制止而不遵从者报请主管机关依第四十九条第1项的规定处理。那么这个规定是什么呢？主管机关处4万元新台币以上20万元以下的罚款，并令其限期改善或履行义务。届期不履行或不改善得连续处罚。住户并应在一个月内恢复原状届期未恢复原状者得由管理负责人或管理委员 14 会恢复原状，其费用由该住户负担。那么这个规定和我们的规定相比给我们两点启示，第一，对这种业主违反公共利益的行为，他制止的权利人和义务人都是业主的自治组织；第二他是以行政处罚为后盾，如果制止不听行政机关的处罚就跟上去，而其非常重。
第三个问题是物业费的问题。究竟是物业管理费还是物业服务费。这个和我们刚才谈到的物业管理和物业服务两个概念是有关的。《物业管理条例》称之为物业服务费用；《物权法》称之为物业费；物业纠纷解释里边也称之为物业费。我认为这是对的，是和《物权法》保持了一致。那么区分所有权解释没有提到这个问题，没有提到物业费的问题。究竟是物业管理费还是物业服务费关系到财产的不同属性。物业管理费顾名思义应当是业主为管理共同部分而支付的费用；而物业服务费应当是物业服务企业取得的酬金、劳务报酬。从这个法理上以及实际情况上来考察物业费的性质是什么呢？就是业主AA制，大家出资筹集一笔经费用于共同事务的管理，它属于业主的共同财产。物业服务企业的劳务报酬只是其中的很小的一部分所以把它称为物业费是准确的，称为物业服务费是不准确的。称作物业服务费就意味着整个这笔钱都是物业服务企业的劳务对价，这显然是不对的。那么这个物业费的第二个问题就是业主能不能行使合同法上的抗辩权来拒交物业费，这个和我们前面谈的这个物业费的性质是直接相关的。在物业纠纷第六条里边规定，经书面催缴业主无正当理由拒绝缴纳或在催缴的合理期限内仍未缴纳物业费，物业服务企业请求业主缴纳物业费的人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或无需接受物业服务为抗辩理由的人民法院不予支持。那么这里边产生了两个问题，第一个问题是什么是正当理由，业主吴正当理由物业企业请求业主付费法院支持。那么业主往往认为他是有正当理由的，什么是欠费的正当理由？第二如果业主仅以未享受作为抗辩理由法院不支持，那么业主以其它抗辩理由的法院支不支持。在现实当中业主很少仅以这个为理由来不缴费的，业主有什么理由呢？通常我们看到的质量有瑕疵、维修不及时、管理不到位、服务态度差、没有及时处理相邻人的侵权等等，这样一些理由才是业主不缴费的理由，甚至汽车被人放了气也不缴费、地没有扫干净也不缴费。那么这些理由能不能得到法院的支持、能不能成为不缴费的抗辩理由？我在百度上搜索了一下出现了很多案例，一个是重庆有一个高层住宅有半数业主没有交电梯费和物管费，然后电力公司就停了电，500户居民受影响，然后有一个业主说我们不是不愿意交电梯费，这都是被迫的，我们看看他的理由是什么，他说楼上住户的空调水总是飘进他家，他找物管好几次却没有解决，因此他拒交物管费和电梯费有好几个月；另一个业主说他家楼下的烧烤店油烟及噪声极重楼道排气管也坏了几个月，物管没有解决，这个是他不缴费的理由。另外一个案例是沈阳一个小区也是大家不缴费电梯停了，感应灯、对讲机都停了，居民每天要摸黑爬楼梯，然后一个王先生就说为什么不缴费呢？是因为电梯连续4年没有年检，他担心会有安全隐患所以从去年6月起就没有再交物业费。这个电梯没有年检，业主可以去申请年检，这本来就是业主自己的事。还有南京的一个项目也是因为欠费停了电梯，那么业主就认为这是物业管理公司的责任，说物业管理公司具有不可推卸的责任。物业公司怎么办？我看到另外一个案例也是重庆的，有一天早上起来六部电梯全部停电，然后物业管理办公室里面空无一人，墙上贴出一个告示说由于部分业主累计欠费10万余元本公司难以继续经营。关门走人了。最后的烂摊子对业主是有损害。我认为业主没有任何理由拒交物业费，首先物业费不等于物业服务企业的劳务对价，其中百分之九十以上是用作保洁、保安、物业养护维修和支付其它公共开支，物业企业所得的酬金只占很小一部分，所以这个不存在《合同法》上的抗辩权的问题，它不是对等的。另外叫物业费是业主承担区分所有权人管理责任的一种方式，也是他的义务，那么拒交物业费就意味着拒绝履行业主的法定义务。另外我们极端一点讲这个物业公司不称职我们可以把它炒掉、辞退，辞退后我们业主自己管，那么在这种情况下你也要交费，就是你交不交费和有没有物业企业没有关系。如果物业企业没有按照合同约定履行他的职责这是一个违约行为，那么《物业管理条例》第36 15 条有明确规定可以要求他履行职责，甚至是赔偿损失，但是这个不是欠费的理由。再有一点业主交物业费最大的受益人是谁，其实是业主；业主欠费最大的受害人也是业主。欠费在短期内会导致业主生活质量下降，长期会导致房屋价值贬损，大面积欠费会导致新的商品房变成贫民窟，对业主没有任何好处。物业企业的收费标准和政府的指导价是个什么关系？我们这次物业服务纠纷解释的第五条里边提到物业服务企业提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩人民法院应予支持。这样就提出一个问题，事实上物业服务企业不可能说合同约定收1.2元，我就收你1.5元，这样收业主也不会交。你收1.2可以，我交了两年突然发现，我们本地政府的物业费指导价是1元，你为什么收1.2元呢？这个时候就提出来你是违规收费，甚至要求你退还。这种情况下就存在问题了，法院是不是要支持业主的这种请求。这个涉及到合同约定的物业费的标准超过政府指导价怎么看待这个问题。我有这么几个观点，第一物业费实行政府指导价本身就是错的。因为这本身就不符合价格法的规定。《价格法》规定大多数商品和服务价格施行市场调节，极少数商品和服务价格施行政府指导价或政府定价。那么极少数商品是哪些商品呢？《价格法》第十八条规定了五项，五项里边涉及到服务价格的只有两种，三种是商品价格。两种服务价格一种是重要的公用事业价格；一种是重要的公益性服务价格。显然这两种价格和物业服务价格是没有什么关系的，物业服务既不是公用事业，也不是公益性的服务，所以政府制定指导价本身就没有什么道理。首先物业费的水平关系到物业企业员工的收入，业主是在城市人口不到10%的富裕阶层。我们看商品房虽然建的很多，但实际上商品房的业主在城市里边不到10%，那么物业企业的员工绝大多数是农村进城的务工人员，那么指导价格的制定者是公务员，这等于是政府的公务员运用公权力来为自己享受的服务制定价格，这个是有问题的，而且政府的指导价的制定没有任何的科学依据，我了解到一些城市10年这个指导价是没有变化的。那么政府定价的本质是政府和物业企业双方在市场上博弈的过程中以公权力去援助业主，这是违反社会正义的。在这种情况下我认为业主不能以违反政府指导价为理由请求物业费条款无效，这个也可以借鉴台湾的《公寓大厦管理条例》，它规定区分所有权人和住户积欠费用达到两期或相当金额，管理负责人和管理委员会诉请法院让其给付，这是一款。如果经过强制执行后再度积欠，这个金额达到区分所有权总价1%的时候，经过促请其改善在3个月内没有改善的，可以请求法院强制其迁离。如果迁离之后这个人是所有权人的话，他的房子可以拍卖，由这个管理负责人或管理委员会申请法院拍卖。这个给我们的启示有三点，第一是由业主组织来主张权利而不是物业服务企业；第二欠费的法律后果非常严重，可以导致你丧失居住权，甚至所有权；第三对物业费的保护居于各种债务之首。这些规定可以看出来并不是为了保护物业服务企业的利益，而是为了保护业主的利益，保护不动产所有人的利益，也是保护社会正当的经济秩序。我就谈这么多谢谢大家！
主持人熊丙万：感谢颜律师的精彩解读。在论坛正式开始之前，我跟颜律师做了一个简短的交流。颜律师向我介绍了他的一个特殊的思维习惯，也就是“反主流”思维。他说，他的观点经常和主流观点不一样。在刚才的演讲中，我确实发现颜律师的很多思考和相反与多数人的想法不太一致。这里可以举两个例子，一是颜律师认为物业服务企业请求业主支付物业服务费用是一个物权关系而不是一个债权关系，不是一个合同关系。另一个是在建筑区分所有权内小区里面如果有人私自搭建了违章建筑，这个时候业主不能自己请求法院责令排除这种行为，而只能向有关部门举报，请政府有关部门来拆除。我想，这也反映了颜律师独特的观察视角。对于这些观点，回头大家可以一起讨论，我想能够激起更多的思考。
在讲座的过程中辛正郁法官也来到了我们的现场。这里我特别介绍一下，我们今天所讨论的三个司法解释都是由最高人民法院民一厅的法官来起草的，尤其是是辛正郁法官是三个司法解释的起草者、亲历者，我想辛正郁法官的演讲一定能给我们讲述很多关于司法解 16 释背后的一些经历和故事，好大家掌声欢迎！
辛正郁：我先纠正一个问题，这三个司法解释由两个是由我参与起草的，房屋租赁这个介入的很少。我们在这两个司法解释的制定过程中已经做过很充分的交流，有些观点很难达成一致，但是今天就不在去做一个争论，但是会有所涉及。我给大家介绍三个问题，第一从我个人的角度搞这样两个司法解释，我们解释的法源主要是《物权法》第六章，那么我们应当怎么来看待第六章的规定，这是我们在起草这个司法解释的时候需要首先考虑的问题。我个人觉得《物权法》的第六章相对于其它章节的内容它是一个比较新的内容，尽管建筑物区分所有权在物权法理当中已经有了相当长的时间，但是在我们国家制定法当中是一个比较新的内容。正是由于这个内容较新实际上我们更可以比较其它国家或地区的立法例，当然最重要的就是区分所有权的法理，我们能够更好的去看待区分所有权的这一章，就是第六章它存在哪些问题。存在的问题不在于我们去批判去否定，当然我们需要去保持这样一个思维。我们一定要把这个问题搞清楚之后才可以把这个司法解释的制定成为一个有目的有针对性这样的一个作业过程。首先我同意颜律师刚才的一个观点就是我们的这个第六章在公权力的介入上过于的让步，这十几个条文当中没有看到应当由公权力来出面去解决的区分所有权的纠纷，这个例子很多。这会带来什么问题呢？我们在面对区分所有权法律制度的时候，我们基本上能达成的一个共识就是这个法律一个独特的领域实际上是一个带有着很强的团体组织立法的一个色彩。那么从一元论到现在的三元论，我们可以看出来每增加一个元，实际上对这个理论当中对共同关系的关注就会增加一部分，建筑物区分所有权法实际上一个团体主义的立法。团体主义的立法一定要解决两个问题，第一是对个体权利应当尊重、应当保护；第二就是对团体秩序、团体利益要给予更为充分、详尽周到的关注。因为这两者你偏废了那一个方面，都会使得这个法律制度当中的比较典型的问题你解决不好。那么在这个过程当中没有哪一个立法例完全交由私权主体自己去协调、自己去衡量的，这个的确是有问题。第六章第二个问题就是对一些基础的制度可能会由于我们采取了这样的一个立法技术，也就是说我们把它放在《物权法》其中的一章，它要和其它的章节保持一个比例关系不能过于庞大，不能过于庞大的话我们就要考虑是不是能够把一些更为重要的东西涵盖进来，比如说一些基础的名词解释，我觉得在建筑物区分所有权法律当中啊，基础的名词解释往往是更为重要的一个组成部分。还有一些通过其它立法例的比较来看一些行之有效的做法，比如说积欠物业费用褫夺它的业主资格等等。我个人觉得第三个问题是和我们实际生活当中的很多难以解决的纠纷，它的规定操作性比较难。我们在起草这个司法解释的时候首先要看《物权法》的第六章也包括总则当中的一些条文，哪些问题我们可以带着它到司法实践当中，司法实践当中存在这些问题，我们需要通过司法解释把它的操作性和针对性去增强。我还想和大家谈一个问题就是实际上《物权法》的第六章我们觉得用司法解释这种方式与其说是对章节中条文进行解释，不如说是以司法解释的方式对章节当中的未尽之处进行阐明，这样的一个特征是非常明显的。有一点是可以肯定的就是司法解释的条文的确是严格的遵循了《物权法》的立法目的。在这里边我想和大家交流一下我现在的一些想法，我个人觉得这两个司法解释的某些条文是存在商榷之处，或者说本来可以做的更好，那么从这个角度起草这个司法解释实际上也是一个遗憾的过程，举个例子，比如说关于业主身份的界定问题，很早的时候的行文是依法取得专有部分所有权的人，那么对我们职业法律人来讲这个依法取得的内涵式非常的丰富的，不仅仅是大家现在看到的这个第一条所规定的，至少还包括这样一些情形《物权法》的第九条是不是要包括但法律另有规定的除外，夫妻共同财产制这个都是由法律作出规定的。如果在行文上能保持住依法取得的话可能会更好一些，它的涵盖范围要比现在的这种表述要更好一些、更全面一些。这是一种遗憾，在其它的条文当中也有，但是可以肯定的是这个不是器质性的。因为我们在实践当中去界定业主身份的时没有哪个人会认为辛正郁的夫人不是 17 辛正郁的这栋房子的登记所有权人，而否定他夫人的业主身份，但是作为一个法律规范的作业过程来看确实存在进一步或是更需完美的空间。这是我想说的第一个方面。
第二我想以一个比较具体的法律问题去探讨一下。区分所有权这个法律制度其最为核心的就是我刚才谈到的两个，除了这两个没有太多的问题。一个是个人权利。这个个人权利叫业主也好，叫区分所有人也好，那么他成为这个团体的一员，那么他的个体权利怎么来保护、怎么来行使这是第一个问题。第二个问题我们共同形成了这样的一个共同体，那么我们就会有共同利益，就会有共同的生活秩序，那么这个共同利益和共同的生活利益应当怎么样来维护。我觉得把这个问题搞清楚我可以讲，尽管我不是法学家，但是站在一般的法律职业者的角度来看的话，建筑物区分所有权的法律精髓对于我们而言就已经把它搞清楚了。在实践当中我们遇到了一个很典型的问题就是如何来看待业主共同决议的权利边界。有个案子很简单，有个商厦有一千多个商户通过业主大会的形式决定将商厦出租，但有部分业主要求自己经营。这部分业主提出你们做出的这个决定是无效的，没有约束力。那么就这个问题本身而言，现在我们也有了我们的倾向性意见，但是我是想今天把这个问题提出来，是希望大家能思考一下，就是我们不论拿出一个什么样的意见，你到底是基于一个什么样的考虑。对于建筑物区分所有权案件而言，我觉得摆在法官面前的纠纷有相当一部分不是黑与白，是与非的纠纷，它往往需要你进行利益的衡量，两方的利益在某个角度来看可能都具有正当性，都具有保护的必要性，但是它们之间的确是产生了冲突，这个时候应当把天平倾斜到哪一方，这是我们法官最难解决的一类问题，我刚才举得这个例子就是这样。我们说否定业主大会作出的这个决定，能不能以《物业管理条例》第十九条的规定作为法律依据；第二如果看待《物权法》第七十六条规定的规范性质，它是不是一个强制性的规定，要否定业主大会的决议就要有法律依据，这是问题的一个方面；问题的另一个方面是如果说业主的这个权利，他应当作出对团体利益某种退让，或者说作出某种容忍，那么法律依据又是什么？我们在讨论这个案件的时候也是综合各位法律专家的意见，我们也产生了一个很激烈的争论。这个案子在合议笔录的时候，我自己的意见就写了大概有7千字，这个问题就是建筑物区分所有权当中非常具有代表性的一个问题。我简单的把两种观点尤其是第一种观点的考虑路径给大家做一个介绍。首先这个业主大会的决定它应不应当被认定无效，我们能不能以《物业管理条例》第十九条的规定作为一个法律依据，我觉得是不可以的，因为《物业管理条例》作为一个行政法规它产生的时间要早于《物权法》这一点确实有它的特殊性，一般来讲应当是先有建筑物区分所有权法律，然后再有下面的一个子制度，在我们国家是相反的。这也就说明《物业管理条例》的制定者不可能站在建筑物区分所有权这样的一个平台去考虑业主大会究竟对哪些事项有权利作出决定这样一个非常重大的问题，当然也可能他并没有去考虑这个问题。这一点从《物业管理条例》第十九条也好、第二条也好、第一条也好，大家都可以看到什么是物业管理，因为十九条规定了业主大会不得作出与物业管理物管的决定，那么什么是物业管理呢?按照第二条的解释就是本条例所称物业管理是指业主与物业服务企业通过签订物业服务合同，然后让双方当事人按照物业服务合同的约定对房屋及附属的设施设备以及相关场地进行维修、养护、管理，这是这个条例所讲的物业管理，能否对商户业主自己经营还是委托他人整体出租来经营这么一个事项我们看是不是属于物业管理的范围呢？我个人觉得很明显不属于，但是不能够以此来得出业主大会所做的这个决定属于无效，我们要看到《物业管理条例》的立法目的，它的立法目的仅仅存在于规范物业管理，这是整个条例的出发点和落脚点，仅仅以这样的一个条文来否定业主大会所作的这个决定，我觉得在法律依据上是欠缺的，简而言之这个条例本身并不解决这个问题。我们在看《物权法》的第七十六条，这个规定我觉得是一个非常好的条文，至少在立法技术上立法者是做了很有勇气的一种尝试，我们看大多数的建筑物区分所有权的立法例并没有一个这样一个抽象性的条文对业主议决事项作出规定，一般上是没有的只是列举，比方说什么情况应当满足议决比例，但是向我们国家这样 18 这样的专门的抽象的一般性的条款放在里面我觉得是非常好的做法，但是硬币的两面它是天然会存在的，我们这么做当然会有一个好处，这个好处就是告诉我们业主共同决定的权利边界是什么，从第一款的第1项到第6项我们都不看，我们看第7项，应当来讲我们对法律规范的文义解释，这1到6项都是有关共有、共同管理的重大事项，那么业主议决的权利边界的事项范围应该是什么呢，是有关共有和共同管理的重大事项。我们再回过头来看我们所举的这个例子当中，业主大会所做的这个商厦要整体出租的决定和共有、共同管理的权利有没有关系呢？似乎关系不大。这个时候我们要否定这个决定的效力的话，这个《物权法》第七十六条到底是不是一个强制性的效力性规定，如果是当然我们可以把它作为法律依据；如果不是就意味着《物权法》第七十六条规定的这些事项，当然通过司法解释对《物权法》第七十六条的第7项也做了一个解释。这些事项时必须要经过共同决定的，那么能不能作出反对解释。如果共同决定的事项超出了这个范围它就是无效。我们能不能这么来看。我们看其它的立法例当中一般来讲没有这样一个抽象性的条文，但是它会有一个好处就是给业主共同决议留有一个非常有弹性和广泛的空间。我们从法理上来讲什么事情需要业主共同决定呢？是我们大家的事情，共同事务需要我们共同来决定，至于说通过的比例是高是低都可以，但是只要是我们大家的事情就需要我们来共同决定。那么在其它的立法例当中，他们的立法者没有做出一个闭锁性的规定，那么它的列举并不意味着我没有列举你就不能做，而我们的七十六条有这样一个好处但是也带来了在适用上会限缩业主议决的功能的有效发挥。在区分所有权的法律制度当中在实践中的确是存在着这个事项与共同事务是有关系的，但是它不在七十六条规定的范围之内。我们看七十六条下边这个条文就是住改商，这个问题我一会再给大家详细的阐述。七十七条规定的住改商应当具备的条件是什么呢？你不能违反法律、法规、管理规约并经有利害关系的业主同意。我们把管理规约拿出来，那么这个管理规约是放在第七十六条第1款的第2项，也就是它是业主共同决议的产物。当然这里边确实存在一个问题就是我们这个管理规约前面只是建筑物及其附属设施，实际上我们知道管理规约它的内容通常不限于物和财产的问题。那么放在这个里边实际上讲管理规约它的表现形式是作为一个自治法，但是其实质也是一个业主的共同决定而已。那么按照第七十七条的这样的一个文义解释的话，我们能够得出的结论是管理规约可以对住改商的问题做出规定，应该没有问题。如果管理规约规定这个事情的话无非是禁止、允许或者是重复七十七条的规定，而住改商这个问题它仅仅和共同管理的权利会靠一点边，但是在一些情况下也不一定有关系。我的意思是这个《物权法》第七十六条我现在觉得还不能够可以成为认定共同决议无效的法律依据，这一点我建议大家再看一下第七十八条的第2款。我提出一个问题大家可以思考，第七十八条第2款所说的业主大会的决定和第七十六条里面规定的业主所共同作出的决定的范围是不是一致的，如果是一致的那我可以讲议事规则也好，管理规约也好、选聘物业服务企业也好、维修资金的管理办法等，因为这些决议业主认为损害自己合法权益提起的诉讼，我们在司法实践中遇到的是很少的，有可能七十八条第二款所讲的业主大会的决定它的外涵和内延是大于第七十六的。
第三个问题是住改商的问题，这个问题现在已经成为社会的一个热点，司法解释用了两个条文去解决了应当作出解释性的问题，但是今天我想和大家谈的是我们怎么去看待《物权法》的第七十七条。首先这个条文是业主住改商合法性的前提条件还是我们把它留给法官裁判性的规范。如果是前者的话那么它在操作上会有很大很大的问题，应当经有利害关系业主的同意。在我们的物业小区中一栋楼，现在很多业主把房屋都出租出去了，如果有业主想住改商的话实践中就要去工商局去办执照，工商局会要居委会该的章，居委会会说你要征得所有业主的同意，这是很多承租人会说我不是业主，这个就是在实践中的操作性是非常低的，我们认为第七十七条更应该成为一个裁判性的规范。我给大家举一个例子，债权转让应当通知债务人，如果没有通知的话，这个债权转让是不是一定无效呢？不一定。债务人不主张或 19 事后他知道了也不反对。实际上这个七十七条把这个权利交给这个有利害关系的业主，这个异议可以在全程中提出但是应当主要是在住改商行为成就之后，它实际上是一个司法裁判规范。如果不做这种解释的话住改商的合法性想具备就太难了。我们也会对另外一个问题感到疑惑，我们这个七十七条法律、法规、管理规约应当说这三项加在一起已经超出了或者说在范围上涵盖了其它立法例当中就相关问题所作的规定的立场，这个法规的范围就很广了。由此来看立法者所传达的是不提倡或者是禁止，再加上一个有利害关系业主的同意。也就是说立法者在住改商成就合法性需要满足这么苛刻条件的之外又加上这么一个条件，这就意味着这个目的是不允许，但是问题的关键就是后面的那个判断标准主观性太大。这个主观性实际上在司法解释的制定过程之中也是引起了很大的争论，两个问题怎么确定利害关系业主的范围这是一个非常大的问题；第二个什么叫有利害关系。谢谢大家，由于时间关系我就讲这么多。
主持人熊丙万：感谢辛法官对两个司法解释所作的深入的解读。下面由杨老师对房屋租赁这个司法解释做一个解读。
杨立新：我们这三个司法解释，我觉得是非常重要的。我们是不是可以这样看，第一个方面最高人民法院在《物权法》实施之后就马上着手开始做司法解释，对《物权法》的司法解释是千头万绪的很多需要解释的，最高人民法院首先抓住建筑物区分所有权来做司法解释，我觉得最高人民法院在司法解释的指导思想是非常正确的，关注老百姓最关注的问题，拿出解决办法。还有一点就是关于商品房这一系列的司法解释现在是作了五个了，已经构成了一个体系。最高人民法院在这个问题上设计了一个很严密的司法解释是特别值得称道的。我们现在这个三个司法解释当中我觉得是各有千秋，在这些司法解释当中都是针对具体的问题去做司法解释都是恰好在要害上。如果真正从法理的意义上来讲我觉得那个租赁解释可能解决的问题更多，更具有法理上的意义。当然这三个司法解释都非常的重要。下面我谈七个问题：
第一我们在建筑物区分所有权的司法解释里头提到事实业主这个概念，我认为这是一个非常重要的解释。买了房交了房没去登记的，如果说他就不是业主的话，他的权利怎么保护？现实生活当中这种情况大量的存在，这个时候他就不是业主，就不是权利人，如果完全按照登记才转移所有权的话，那可能对他们是一个伤害，所以用事实求是的态度可以认定是《物权法》上所说的业主，要说的更准的话应该是事实的业主。在理论上一个值得反思的问题就是在民事法律关系当中其实很多是事实上的法律关系，或者是还没有具有那些生效的法律要件的时候可能就是事实的法律关系。我觉得最重要的就是那个事实婚姻，最高法院对事实婚姻采取的是一个完全矛盾的态度，《刑法》事实婚姻是重婚罪，“民法”就不承认它的效力，这些问题我觉得应该是一个同一的标准。同样都是事实法律关系为什么有的承认有的就不承认，事实业主就是事实法律关系问题，他是一个事实的权利人，但不是一个登记的权利人。我觉得这个司法就是在这个问题上采取了事实求是的态度应该是充分肯定的。
第二点我想说是个遗憾就是没能解决业主大会和业主委员会的法律地位问题。因为《物权法》本身没有解决这个问题，还有一个态度问题，要想现在通过司法解释来解决这个问题也是勉为其难。刚才颜律师提到的第三个意见，我觉得他说的是有道理的，问题在哪里？问题就是不承认业主大会和业主委员会的地位。物业管理当中确实是90%的费用是业主自己用的，10%是付给物业服务企业的报酬。如果我们承认业主大会和业主委员会是一个主体的话，业主将钱交给业主大会或业主委员会，业主大会和业主委员会自己就可以向物业服务企业付费了，但是我们现在不承认其是一个团体就出现了一个矛盾的问题就是业主委员会或业主大会跟物业服务企业签订合同当事人是业主，所以我们物业服务纠纷的司法解释当中很多说法都是源于这一点出现的，所以根本的问题不解决，现在说的问题就没法解决。台湾的 20 《公寓大厦管理条例》讲的东西是对的，他们的那个管理人就是那个业主委员会和业主大会，设定他有那样的权利所以业主对应的是它，它代表的是团体，就是共有的团体。我们现在这样规定就没有办法，所以是一个遗憾的问题。
第三点我觉得车位首先满足业主需要这个也是处理的比较好的问题。《物权法》规定了车位、车库首先满足业主需要的规则，一个最大的问题就是什么是首先满足这个问题，这个是谁都说不明白的事情。有人提出是优先购买权，大家都否定说不是优先购买权。后来说用时间概念来界定，在一段时间内只能卖给业主不能卖给别人，用这个办法。最后提出了按照车库规划的比例和业主数之间的配置比例来看是不是首先满足。这样我们感到原来在草案的讨论当中也是用的这个思路，但是它操作性很强就是没有满足的时候怎么办说的清清楚楚，但是我们现在公布的这个司法解释就把这些统统拿掉了，只是说没这样的话就不是首先满足，没满足怎么办没有规定。在这方面应当首先肯定这个说法，但是遗憾的是我们可以确定没有首先满足，但没有首先满足应该怎么办呢？不知道了。司法解释跟我们的立法有同样的一个问题就是尽可能的简单，宜粗不宜细，这样操作性就不行了。
第四点就是住改商的问题。刚才辛法官提到了那个规范是一个裁判性的规范还是一个行为规范。我看它既是一个行为规范也是一个裁判规范。在住改商的时候就应当征求人家的意见，没有征求意见就去做了，大家有意见就成了一个裁判性的规范了，我觉得它既是一个行为规范也是一个裁判规范。这个立法的目的我和辛法官的意见是一样的就是要限制住改商，其实在《物权法》之前的很多地方性法规都是严禁住改商的，但是《物权法》放开了一点，又作了非常严格的限制，即法律、法规、管理规约还有利害业主的同意，这些都是要限制这个住改商的，这是一个一般性的理解。我觉得现在的司法解释对利害关系人的解释体现了这样的一个精神，仍然是严格限制。那现在的司法解释就是整栋楼都是有利害关系的业主，有100户你得通过99户来同意。这都是贯彻了《物权法》严格的限制住改商这个做法是对的。这个司法解释我完全赞同。住宅就是住宅应当保持一个安静的环境。同样商也不能改成住啊。设置这样的一些限制我是完全赞同的。
第五个问题我想说关于房屋租赁的司法解释。这个司法解释当中说了很多好的问题，我就以最主要的几个问题说。一个就是双重租赁。双重租赁在现实生活中是存在的，就跟双重买卖是一样的。现在商品房的那个司法解释给房屋的双重买卖给了一个很严厉的制裁就是惩罚性赔偿金，等于是制裁开发商的行为。我觉得这个双重租赁应当是与这个双重买卖一样的规则，我们现在司法解释确定的这个双重租赁的规则大体上对，解决的问题也对，就是一旦构成了双重租赁的时候它采取了三个顺序，第一个顺序就是已经交付房屋的。已经交付房屋其实就是在履行合同了，这就要首先确定它的效力；第二个就是没有交付房屋但登记备案的优先这个也是有道理的；现在有一个问题就是最后那个第三顺序就是合同生效在先的，那么签订双重租赁的时候永远不会是同时签订的。双重租赁没有交付的没有备案登记的你永远要保证那个前手合同的效力，这样的一个做法其实是比较违反那个债权平等的原则。现在规定那个效力在先就优先履行，那这就把债权平等就破坏了，这是一个遗憾。这个问题是值得考虑的。
第六个问题我是特别赞成添附这部分。大家都知道我们《物权法》没有写添附这是一个非常大的缺点。没有规定不能说生活当中没有添附，特别是在租赁当中这个添附太多了。在租赁这个司法解释中对添附做了一个非常详细的规则我觉得这部分规定做的非常好。
第七个问题就是优先购买权的问题。承租人的优先购买权这个司法解释也做了好几条的规定，规定的也非常的详细，总的原则是对的。承租人的优先购买权最重要的是解决了救济方法。出租人一旦要把房子卖了但不尊重承租人的优先购买权的时候到底要承担什么责任。原来在司法实践中没有这个规则的时候五花八门，通常的做法是宣告前手买卖合同无效，有的法院判的是既然是同等条件前手合同无效就直接卖给承租人，法院判决将所有权转移给 21 承租人，还有的是直接判决无效就不管了。这次在侵害承租人的优先购买权采取赔偿的方法，我觉得这个是挺好的。承租人的优先购买权和共有人的优先购买权是不一样的，一个是基于物权产生的优先购买权，一个是基于债权产生的优先购买权。还有一点设置这两个优先购买权的目的也不一样。共有人的那个优先购买权更多的是考虑发挥财产的价值，维持共有的现状，比方说3个人共有一个人要卖，另外两个人买了之后可以仍然维持共有的现状。承租人的优先购买权不是这个，承租人通常是穷人嘛，有点弱势，没房住才租房啊，卖房的时候卖个他不是更好嘛，所以这两个目的不一样。这两个目的有轻有重。区分侵害共有人的优先购买权和承租人的优先购买权的后果我觉得是有道理的。当然这还需要在理论上去进一步的论证。还要讲一下当优先购买权和其它优先购买权竞合的时候是怎么样的一个效果。这个也规定了四个方面的问题，第一个共有人优先。共有人的优先购买权优先；第二个父母、子女、近亲属；第三个是放弃优先购买权的；第四个善意取得的。我觉得这些规定都很对，但是在承租人优先购买权里边还存在两个问题需要研究，第一个就是现在那个第二款，出租人把房屋出卖给近亲属包括父母、配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外甥子女的。它就比那个承租人的优先购买权还优先，那么现在是不是又新创造出了一个优先购买权？过去我们讲的不动产的优先购买权当中一般不会提到近亲属还有优先购买权，现在都优先于承租人的优先购买权，这是不是等于创造出来一个新的优先购买权，这是一个值得研究的问题。现在从民意上来讲有这么一个优先大家比较容易接受，比较赞成这个规定。共有人的优先是基于物权，承租人的优先购买权是基于债权。那么近亲属的优先购买权是基于什么呢？这还需要进一步的研究。还有一个问题好像还是没有完全解决的问题，如果侵害了承租人的优先购买权以后不是有个损害赔偿嘛，这个赔偿怎么赔？有一个办法是不是可以确定一个违约金，就是按照违约金的办法来估算一个损失。这部分需要好好研究让它有操作性。好我就简单说这么多，谢谢！
主持人熊丙万：谢谢杨老师！刚才杨老师讲了7个问题，每一个问题杨老师都做了一个评价，要么是好要么是遗憾。我做了一个统计是四好三遗憾。我刚才发现杨老师和辛法官都关注了住改商的问题，我自己听后也感觉收获颇丰。我发现杨老师和辛法官在观点上也不太一致，尤其是规范的效力问题，关于这一点我更同意杨老师的看法。刚才辛法官谈了一个问题就是有两个推定，推定本栋建筑物内的都是厉害关系业主，本栋建筑物以外的要加以证明。我有这么一个看法，就是对于本栋建筑物内的业主都是利害关系业主的推定，是一个事实推定，是一个可以反驳的推定。如果拟从事住改商的业主能够证明，其经营性活动不会给本栋建筑物其他业主带来负面的影响，是可以推翻这个推定的。实践中也存在这样的一个情况，业主在家里通过网络和电话和外界进行经济活动，没有任何人员的进入，我想这种情况是存在的，这是我的一些不成熟的看法。关于这个问题，我曾经在《政治与法律》2009年第8期上发表过一片文章，有兴趣的同学可以参考。
现在请四川大学法学院陈界融教授进行点评。
陈界融：大家晚上好！我是四川大学法学院的陈界融。点评我谈不上，但是我想谈谈我个人的观点。我最近正好写了一篇文章就是对房屋租赁这个司法解释有非常多的不同意见。我的这篇文章的题目是《法释<2009>11号司法解释的学理批判》副标题是《以承租人优先购买权为中心》。我主要是以承租人的优先购买权为中心就是司法解释的21条到24条，我有不同的看法。承租人为什么有优先购买权在之前我也查到了很多文献，从经济学的角度来看这个房子的价值相当一部分是由这个承租人来贡献的。从不动产经营的角度来说，承租人给你贡献了价值使你的不动产有了人气和聚了财气，所以你才能有这样的价值。如果你的房屋10年、20年没人住你能有这样的价钱吗？这是不可能的。法律就应当给承租人赋予优先购买权，这是赋予承租人优先购买权的最重要的一个理由。司法解释的角度结合答记者问 22 可以推出在最高法院看来对承租人优先购买权的性质可能要界定成形成权。形成权就是权利人单方意思表示就可以对另外的法律关系进行影响的权利，而且这种形成权又是一个附停止条件的形成权。这个停止条件就是这个出租人和这个第三人签订买卖合同之前，你的优先购买权是处于停止状态的。因为他签了这个合同之后你这个权利才开始行使，也就是说你以出租人和第三人签订的房屋买卖合同为条件，就是把这个合同的主体变更一下，就是把这个第三人的主体变更成你，你这个合同优先他那个实现，就是这么一个权利。这个权利显然是一个债权，这就改变了之前的那个司法解释的物权的定性。这个司法解释的第21条存在三个问题，第一前后两句之间不应当用句号，应该用逗号。如果用句号就是两层意思了，就是但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的人民法院不予支持，这个意思用句号前面是出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知出租人或者存在其它侵害承租人优先购买权情形的可以提起损害赔偿法院支持，如果用句号意思就不连贯。第二就是第二层意思不符合优先购买权的法理。就是这个承租人和第三人签订了房屋买卖合同我知道了，你出租人依法应当有一个通知义务。这种情形下是违约损害赔偿。第一项规定未在合理期限内通知的只能是违约损害赔偿，但是你就不能在这个未在合理期限内通知为由主张人家那个合同无效。如果要主张合同无效只能依据《合同法》第52条，那这有恶意串通损害第三人的利益。如果存在恶意串通当然可以请求法院宣告前面那个合同无效；如果没有恶意串通的这个合同就是有效的。那么合同有效你自己的那个优先购买权的合同也是有效的，这两个合同都有效。以前的法律规定是宣布那个合同无效，现在两个都有效了，那这个房子买给谁？那就看房子登记给谁了，登记给谁了就是善意取得制度。第三就是这个第22条的法理不相适用。第22条的法理就是或者存在侵害优先购买权的其它情形你就不能请求这个无效，到第23条又可以请求无效。这前后两条就有不一致的地方。第22条有两个漏项，第一个就是代物清偿也好、折价也好、变价也好卖租赁物偿还债务没有通知这么办？第二就是一般债务到期了，我把房子以房抵债，这种情形下是不是要通知，承租人是不是有优先购买权。第23条规定的本身非常好，但是令人遗憾的是还有一个漏项。我要拍卖没有通知你结果房子被拍卖出去了，你说我侵犯你的优先购买权了，是不是有这种情况。司法解释就把这个给漏了。关于第24条杨老师的意见我完全同意。在第3项也有一些问题就是我通知你这个承租人我这个房子要卖，希望你在1月内给我答复，我们的法律规定是15天，这种情况怎么办？我认为应当是先当事人的意思自治，再法定。第4项的问题可能比较大。这项实际上是善意取得制度的落实，但是这个司法解释只有两个要件，也就是以司法解释的形式对我们《物权法》进行修正，《物权法》的善意取得制度第一个是善意；第二是支付合理对价；第三个是产权过户。如果按照这个第4项只有两项一个是善意，一个是过户登记。没有要求合理对价。由于时间关系我就说这么多，谢谢！
主持人：感谢陈界融教授。好，现在进入交流互动环节，各位同学可以就与主题相关的问题开始提问。
同学：我想问杨老师一个问题，就是如果承租人本来没有要买房子，但知道出租人没有通知他，他要是去主张赔偿的话怎么办？
杨立新：赔啊，只要没通知就赔啊，你怎么能证明我不想买啊，可能会有这种情况出现。
同学：在实践中业主以种种理由拒交物业费，那法院在认定当中是怎么样的？
辛正郁：物业服务的司法解释的第6条的正当理由啊确实是值得大家研究的一个问题，由于时间的关系我简单的谈一下我个人的一个看法，第一这个正当理由我是同意颜律师的理解，但是可能比他要保守一点不是都不行，因为物业费和物业服务费用的区别的背后是触及的是我们区分所有权立法和条例的冲突的问题，这个是一个比较大的问题。那么就物业服务费用而言我们认为正当理由应当是物业服务企业的合同不履行或履行有重大缺陷的行 23 为。这个范围不能太宽，不能让业主去轻易的启动这个抗辩权。还有一个问题就是这个物业费的标准问题，物业服务合同的约定和行政机关的规定，通过我们的调研主要指的是普通住宅每平方米物业服务费用它的价格不得高于多少，一般是从这个角度，当然也会存在颜律师说的这个问题。这还是要理解这个规定的性质是什么？我们法官在评价它的效力的时候，不仅仅是看是由谁来做的，还要看他为什么要做这个，你做的这个东西又属于什么性质。
主持人：好的，由于时间关系，今天的论坛到此结束。感谢大家杨立新教授、辛正郁法官、颜雪明律师的出席和精彩演讲，感谢广大老师和同学的积极参与，也感谢德恒律师事务所对本论坛的一贯大力支持。本次论坛到此结束。再见。
物权法 篇3
[关键词] 浮动抵押 浮动抵押固定化 独立担保 最高额质权
2007年3月，《物权法》正式通过。在其总共247条中，仅担保物权一编就占到了71条，可见担保物权制度在其中的重要地位。深入分析《物权法》，其中的确对《担保法》做了大量的删减、修改和创新；大到立法价值的转变，小到担保标的范围的扩大，可以说《物权法》对担保制度做了很大的突破和进步。
一、《物权法》对担保制度的修缮
1.立法价值的转型
先前的《担保法》明确限定担保财产、价值大小、实现担保的情形等等,力求通过此种法律限制达到保护担保人和债权人的目的；但实践中此类限制却常常反而成为权利的枷锁,不利于权利人主张权利。《物权法》的立法正是看到了这样的弊病,在诸多方面都变限制为灵活约定：法律不再过多干预,而由理性的当事人通过充分的意思自治予以约定，这样无疑能更好地起到保护当事人权利的作用,也更符合私法的法律价值追求。具体有以下几个方面:
(1)抵押财产的扩展
《担保法》第34条：下列财产可以抵押：（一） ——（六）依法可以抵押的其他财产。
《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一) —— (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
以上具体财产种类变化不大，故不赘述。关键在于各自的最后一条：《担保法》要求的是只有法律规定可以抵押的财产才能用于抵押，而《物权法》规定只要法律不禁止即可以用于抵押;同时《物权法》也把财产范围从所有权扩大到了可以处分的财产权利。可见《物权法》是真正体现了“法不禁止则可行”的原则，积极提倡担保物权的实施，有利于促进担保物权发展。
(2)抵押物价值
《担保法》第35条:抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
《物权法》第13条:登记机构不得有下列行为: (一)要求对不动产进行评估； (二)以年检等名义进行重复登记;(三)超出登记职责范围的其他行为。
由上可见《物权法》非常明智地取消了《担保法》中关于不得超出抵押物价值进行抵押的不合理规定，而由当事人自行决定，表明立法者已充分重视到了意思自治的重要性；同时这样操作也避免了债权人为了使抵押合同有效、而不情愿地抬高抵押物的评估价值的尴尬局面。
(3)实现担保情形的约定
《担保法》第34条:本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
《物权法》第170条:担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
比较以上两大法条对抵押的定义可知，《担保法》中规定仅当债务人不履行债务时债权人才能行使担保权；而物权法则在此基础之上规定了双方可以就行使担保权情形进行约定，可见充分体现了意思自治，方便了当事人通过约定将交叉违约等诸多实践中采用的情况列为实现担保物权的情形。
2.债权与物权分离
担保法第41条:当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第64条：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
物权法第15条:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
由上，物权法已将担保合同和担保权利相分离，避免了担保法中债权、物权不分的局面，全面体现了债券的独立性，也解决了之前由于不分而产生的诸多弊端。
3.对“物保优于人保”的否定
担保法第28条:同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
物权法第176条:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
长期以来，“物保先于人保”这一毫无依据的原则一直存在担保法中，实践运用中这一原则既不利于公平对待物权担保人和保证人，也限制了债权人自身的选择自由，甚至还损害了债权人的权利。其实担保法司法解释在早期已发现此问题，对该规定也做出了调整。但调整后的规定并未能在实践中有力运用，所以这次物权法的彻底修改可以说是釜底抽薪，真正保证物保人和保证人地位平等，且赋予债权人以充分选择权。
二、新担保制度的引入
浮动抵押制度源于英美法系，由《物权法》最新引入，规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
浮动抵押制度主要的特点是:抵押的财产具有不确定性，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定;抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产也无追及的权利，只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。
正是以上特点，使得大陆法系认为浮动抵押难以保护抵押人的利益，故一直未予以采用；但是该制度在英美法系却非常发达，浮动抵押的优势也得到极大体现:它能最大限度地对物的各种权利进行充分利用，出抵后并不影响抵押人的经营和运作，同时又为抵押人提供充分的资金支持，鼓励企业更好运作发展，最后的结果大都比普通担保更能助于实现债权。
笔者认为《物权法》引入此制度上是明智之举，毕竟能很大程度解决目前国内企业由于资金不足、不能做大做强的难题。但是此制度的固有特点和风险也的确应该引起充分注意。与英美相似，对企业运用时应建立起与该制度配套的企业信用体系；针对非企业在采用该制度时更应该注意加强财产监管力度；而且应该强化规定部分浮动抵押固定化条件，如公司的合并、分立和破产，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭等——在出现该些情况下，浮动抵押的财产即不再变动，予以确立，转化为普通的抵押担保。相信在对该制度各配套措施落实后，这将是一项非常成功的制度移植。
此外，《物权法》还在最高额抵押的基础之上引入了最高额质权，这两个制度并没有本质的区别，只是将最高额的制度扩大到质押中，使该制度更加完善，更有利于促进担保制度发展；而且物权法还扩大了留置的范围，将无因管理、不当得利、侵权等产生的占全引入留置范围，以便于更好地保护债权人实现权利。
三、對《担保法》的部分废弃
1.独立担保制度
担保法第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
以上“担保合同另有约定的，按照约定”一直被视为是可以设立独立担保制度的依据。即当事人可以通过约定的方式设定独立于主合同效力的担保合同，该做法在国际贸易上也非常通行，如见索即付、见单即付等。对于独立担保一直都没有法律明文禁止，最高院也只是明确禁止独立性质的保证，而且实践中也大量运用该制度。而物权法却将担保法的“有约定除外”改成了“法律另有规定除外”，即取消了当事人约定独立担保合同的可能性。
笔者认为，独立担保在国内实践中具有相当的意义，不应为了维持理论上的担保从属性而废弃该制度。虽然理论上始终强调担保的从属性。但是不可否认的是，当事人双方签订合同后、即使合同无效，双方之间仍然存在交换货物货款等的义务，只要原先的担保合同有效成立，担保人就应该已经预见到承担担保责任。出于更好地保护债权人利益的考虑，要求已有充分心理准备的担保人与债务人共同承担责任，也无可非议。这也符合了要求担保人对自己义务有充分预见的要求，而且的确能起到更好保护交易安全、促进贸易的作用。
其次，为了实现更好的效果而对某些理论基础做出例外规定也大有所在。如浮动抵押制，它就不符合担保法要求担保人充分预见自己义务的一大基础原理，但出于更好的融资交易需要，物权法还是把它引入担保制度。对于尚不成熟的制度物权法都选择引入，像独立担保这种实践中如此频繁运用的制度又为何要废弃呢？这样的废弃不得不说是一种浪费，也是物权法的一大疏忽。
2.抵押权转让制度
担保法第49条:抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的——抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
担保法解释第67条：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
物权法第191条：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
由上，《担保法》要求抵押人履行通知义务，否则就会造成转让无效的结果。《担保法》解释创造性地规定了第三人涤除权制度，同时对是否办理登记的抵押物做了区分，按其是否具有公示对抗性，处理其与买受人的关系，可以说该规定是相当合理的。但《物权法》不但没有比解释更进一步发展，反而做出了比《担保法》更极端的规定——只要不经过同意的转让（处第三人代偿外）均属无效。
笔者认为，这一规定很大程度上破坏了抵押立法的初衷：抵押制度的设立在于它不会因为出抵而丧失支配权，不至于像质押和留置那样受债权人控制。但物权法对抵押转让的严重限制，无疑使抵押人丧失了物的处分权，极不利于物的流通，这样的抵押与质押又有多大分别？
而且不可忽略的是，实践中存在着如下情况：对于非法定登记的抵押，抵押人在未经抵押权人同意、且未告知买书人的情况下，转让了抵押物。此时买受人对物的抵押情况毫不知情，是善意第三人。倘若按照物权法规定转让行为归于无效，则对善意买受人非常不利：既不利于保障交易安全；也违反了民法上重要的“善意第三人制度”；而且债权人的债权又何以能对抗善意买受人的物权呢？所以对于物权法新规定的抵押物转让限制，是非常不妥的，其对担保法解释的废弃也是非常轻率的。
以上是对《物权法》中担保制度的梳理和评述。正如前述，物权法在删减中的确废弃了部分合理的担保法制度，影响立法基础和初衷，实属不妥；但是不可否认的是，该物权法对担保制度的整体发展是极具进步意义的。其对担保法做了相当多有重大意义的修改，尤其是体现了立法者价值追求的变更和成熟，而且也大胆的引入了部分优秀的新担保制度，相信在对其中部分问题做出改进和弥补之后，物权法的担保制度立法，将是一次相当成功的立法。
参考文献:
[1]王利明:民法.中国人民大学出版社，2000年
[2]王闯:规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开,人民法院报, 2007～6～20
[3]梁慧星:不宜轻率规定“动产浮动抵押”[EB/OL]．中國民商法律网．2006～1～24
物权法实施问题研究 篇4
一、私人财产的保护问题
在私人财产保护的问题上, 物权法在实施的过程中会出现一些问题, 物权法在规范行政机关和人民法院的行为方面提出了比较严格的要求。各个行政机关在征地拆迁、城市开发与规划、公共设施设置、用地审批、财产方面的税收征收等方面, 一定要有物权法观念, 一定要注意尊重私人财产的所有权、用益物权和不动产的相邻权。各个行政机关在应对公民、法人提出来的一系列物权法规定的问题、案件时, 一定要根据物权法规定的相关事项来进行处理, 不能用原来的思想及处理方法来处理。例如在城市拆迁问题上, 很多拆迁没有按照有关规定进行, 在没有达成拆迁补偿协议、没有走完行政和司法程序就强制拆迁居民房屋, 就可能侵犯了公民的物权, 这其实就是对物权法的一种无视。再就是目前很多情况下, 有些民警没有搜查证的情况下, 强行进入民宅, 这种情况侵犯了公民的住宅安宁权和隐私权, 又侵犯了公民对房屋住宅的财产权。
二、发生冲突后的补救问题
《物权法》在颁布实施后, 如果出现行政立法和象征性规范文件作了太多的限制, 或者政府通过的行政法律和法规, 限制了私人的财产所有权的使用、处分和收益等方面的规定后, 这种情况下政府虽然没有剥夺私人对自己财产的占有和实际控制权, 但是会造成私人财产在使用和处分权能方面受到限制, 在经济收益方面受到减损, 有投资背景的期待就会受到严重的损害, 这时行政法律和法规就违背了《物权法》的一些规定, 让其规定失效。例如某些企业通过经济手段购买了一块地产的使用权后, 开发商会根据自己的一些实际情况会对这块土地进行各项的开发和利用, 但是政府机关突然下达一个红头文件, 无论是出于保护开发区的整体规划还是其他的一些保护措施, 或者是保护当地的一些旅游资源等等各方面原因, 就会导致该企业的预期收益受损, 这和物权法规定的保护私人财产是相违背的。这就需要政府机关做出相应的补救。
三、行政诉讼和行政赔偿问题
城市房屋他项权、房屋所有权、国有土地使用权、国有土地和集体土地所有权、国有土地和建设用地使用权、土地承包经营权、抵押权、地役权、宅基地使用权、探矿权、采矿权等构成了不动物产权。关于不动产的登记问题, 主要是不动产登记机构代表政府对不动产所有权、不动产用益物权、不动产担保物权等进行登记并进行公示, 依法确认不动产物权归属关系并使之具有对世效力的行政行为。对于当前国家《不动产登记法》还没有出台的实际情况下, 国家行政机关该如何处理不动产登记制度中出现的行政诉讼和行政赔偿等这些问题呢, 对于物权法的相关规定, 在实施中就会出现如何实施司法救济, 特别是不动产登记的性质认定、不动产登记的审查标准、不动产登记行政侵权赔偿责任等, 这些问题都是国家应该尽快做出解释和相关规定的。
四、公权和私权界定问题
关于公权和私权在物权法中界定的非常清楚, 并且物权具有“排他性”的权利, 凡物权范围之内是私人活动的空间, 物权范围之外是公权力的活动空间, 对于这样的界定对于公家和私人来说都是非常好的, 但是在行政执法机关不依法行政, 就会出现侵犯公民、法人的物权的可能性, 从而引起行政诉讼。目前最明显的例子就是各个城市的城管在执法过程中出现的“没收式执法”。对于城管在执法过程中出现的罚款、没收财产等方面, 在物权法中都有明确的规定, 限制、约束公权力的滥用。《物权法》的颁行, 对于整个社会是一场无形的普法运动, 并且这样的普法运动所激发出的能量是其他法律所无法比拟的, 而且这种释放是一个持续的过程, 在这期间将会出现许多的行政诉讼。这类行政案件的审理在实践中处于很难把握的境地, 这就需要最高法院对此类行政案件的处理问题作出明确具体的规定。
摘要：物权法的制定和颁布是我国法律建设中的一个大事, 它是有着中国特色的社会主义法律体系。但是在物权法的实施过程中也出现了一系列问题, 本文通过对这些问题的分析, 提出了一些简单的建议。
关键词：物权法,问题,实施
参考文献
[1]常鹏翱.物权法典型判例研究[M].北京:人民法院出版社, 2007.
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[3]蒲鲁东.什么是所有权[M].北京:商务印书馆, 1996.
[4]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.
[5]王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社, 1998.
物权法习题 篇5
1、甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？
A.该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权
B.该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权
C.只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权
D.该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权
2.潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘某说，《物权法》规定河流属于国家所有，这一行为可能属于侵占国家财产。关于潘某能否取得奇石的所有权，下列哪一说法是正确的？（11年·卷三·9题）
A．不能，因为石头是河流的成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后仍然属于国家财产
B．可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物，经有关部门许可即可以取得其所有权
C．不能，因为即使石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产
D．可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物，依先占的习惯可以取得其所有权
3.下列选项中，哪项属于民法上的孳息？
A.出租柜台所得租金B.动物腹中的胎儿
C.果树上已经成熟的果实D.国有土地上的民用建筑物
4.中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列哪一选项是正确的？
A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权
B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权
C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权
D.中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权
5.甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人？
A.甲B.乙C.丙D.丁
6.下列哪一选项属于所有权的继受取得？（08年·卷三·10题）
A．甲通过遗嘱继承其兄房屋一间
B．乙的3万元存款得利息1000元
C．丙购来木材后制成椅子一把
D．丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台
7.甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。对此，下列哪一选项是正确的？
A.买卖合同有效，房屋所有权未转移B.买卖合同无效，房屋所有权已转移
C.买卖合同有效，房屋所有权已转移D.买卖合同无效，房屋所有权未转移
8.甲将自己的电脑卖给乙，双方约定电脑卖给乙后仍然由甲使用一个月。乙是通过哪种交付方法取得电脑所有权的？
A.现实交付B.占有改定
C.指示交付D.简易交付
9.完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的？
A.甲丧失手表所有权B.乙依先占取得手表所有权
C.乙应将手表返还权利人D.乙的行为构成无因管理
10.高某向周某借用一头耕牛，在借用期间高某意外死亡，其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛。期满后周某要求小高归还耕牛及小牛，但此时小牛已因小高管理不善而死亡。下列哪一选项是正确的？
A.周某有权请求小高归还其耕牛，但无权请求返还小牛
B.周某有权请求小高归还其耕牛及小牛
C.周某有权请求小高返还其耕牛及小牛，但应向小高支付必要费用
D.周某可以请求小高赔偿小牛死亡的损失
11.关于共有，下列哪些表述是错误的？（11年•卷三•56题）
A．对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有
B．按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有
C．夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定
D．对共有物的分割，当事人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割
12.甲、乙共同继承平房两间，一直由甲居住。甲未经乙同意，接该房右墙加盖一间房，并将三间房屋登记于自己名下，不久又将其一并卖给了丙。下列哪种说法是正确的？
A.甲、乙是继承房屋的按份共有人B.加盖的房屋应归甲所有
C.加盖的房屋应归甲、乙共有D.乙有权请求丙返还所购三间房屋
13.甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼(共四层)的一至四层住宅，并各自办理了房产证。下列哪些说法是正确的？（06年·卷三·55题）
A.甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入
B.各住户对住宅楼范围内的建设用地使用权不享有所有权
C.若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权
D.如四层住户丁欲在楼顶建一花圃，须得到甲、乙、丙同意
14.红光、金辉、绿叶和彩虹公司分别出资50万、20万、20万、10万元建造一栋楼房，约定建成后按投资比例使用，但对楼房管理和所有权归属未作约定。对此，下列哪一说法是错误的？（）（2010年卷三单选第7题）
A.该楼发生的管理费用应按投资比例承担
B.该楼所有权为按份共有
C.红光公司投资占50%，有权决定该楼的重大修缮事宜
D.彩虹公司对其享有的份额有权转让
15.李某从自己承包的土地上出入不便，遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行，李某支付给张某2万元，但没有进行登记。下列哪一选项是错误的？
A.该约定属于有关相邻关系的约定
B.该约定属于地役权合同
C.如果李某将其承包经营权转移给他人，受让人有权在张某承包的土地上通行，但合同
另有约定的除外
D.如果张某将其承包经营权转移给他人，则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行
16.根据《物权法》的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权？（）
A.专利权B.应收账款债权
C.可以转让的股权D.房屋所有权
17． 甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？（）
A.抵押合同有效，抵押权设立
B.抵押合同无效，但抵押权设立
C.抵押合同有效，但抵押权不设立
D.抵押合同无效，抵押权不设立
18.黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？
A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元
B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元
C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元
D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元
19.个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列哪一选项是正确的？
A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立
B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立
C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人
D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权
20.甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？
A.2007年12月2日
B.2009年12月2日
C.2009年3月6日
D.2011年3月6日
21.同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的？（11年·卷三·7题）
A．甲乙丙丁
B．乙丙丁甲
C．丙丁甲乙
D．丁乙丙甲
22.甲为了能在自己房中欣赏远处风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上建造高层建筑，作为补偿，甲一次性支付给乙4万元。该地役权并未登记。两年后，甲将该房屋转让给丙，乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是正确的？（06年·卷三·56题）
A.甲、乙之间的约定为有关相邻关系的约定
B.丙可禁止丁建高楼，且无须另对丁进行补偿
C.若丁建高楼，丙只能要求甲承担违约责任
D.甲、乙之间约定因房屋和土地使用权转让而失去效力
陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答23-24题。
23．抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项错误的是：（08年•卷三•91题）
A．陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意
B．如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存
C．如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意
D．如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意
24．如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：（08年•卷三•92题）
A．贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意
B．若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任
C．若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任
D．若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任
25.个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列哪一选项是正确的？（08年·卷三·12题）
A．该抵押权因抵押物不特定而不能成立
B．该抵押权因未办理抵押登记而不能成立
C．该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人
D．乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权
二、案例分析
1．案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买一辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5％提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。
2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借
款到期未还，乙银行申请法院对王某住房行使抵押权。
问：（1）王某和张某之间是否成立合伙关系？为什么？
（2）乙银行能否对王某住房行使抵押权？为什么？
（3）丁厂拒绝交车是否合法？为什么？
2．甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。问：（1）．乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？
（2）．某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？
三、本章重点内容
1.物权的含义与特征
2.物权的三个基本原则：物权法定；一物一权；公示公信。
3.物权的效力
4.物权法规定的物权变动模式
5.建筑物区分所有权
6．所有权取得的特殊方式：善意取得；遗失物；添附；先占
7.共有
8.土地承包经营权的设立及效力
9.建设用地使用权
10.地役权
11.抵押权
12.质权
物权法百姓有话说 篇6
谁是公共事业设施的产权人
比如主要由老百姓集资修建的公路、学校，谁是产权人？电信、供电、有线电视、液化气站以及自来水、天然气、供暖管道等，老百姓一家一户都交纳了一笔不菲的开户费。眼下电信固定电话初装费每户还收取308元，过去高达3000多元，每月用户还要交月租费，不通话照样付费；有线电视开户费一般300—500元不等，每月还要交收视维护费10到15元。所有这些就产生了产权、经营权和使用权的矛盾。开户费有的甚至占到筹建费用的一半左右，尽管不同行业中所占的比例有大有小，但当初至少是众人集资帮它建起来的。有人认为，建归建，管归管，用归用，这是惯例，以此类推没有交航空开户费的人就不能乘飞机，到医院看病是不是先查一下是否开了户头？从这层意义上看，老百姓也是投资人，应该享有股权和分红权，但建成使用后，老百姓就没有任何权利了，物权法对此类投资应该有个明确的说法。
谁能放合资建房一条生路
房价居高不下，超出绝大多数老百姓的实际承受力，最关键、最核心的问题就是垄断下的暴利，改革，改来改去始终没有触及房地产的“命门”，但是，由老百姓合资购买地皮建房至少可以降低成本30%，要少几层盘剥的所谓行业合法利润约25%，攻关、贿赂等约15%，北京、重庆、南京等地都有人表示要将个人合伙集资建房进行到底，但权益主管部门、开发商及政府立刻表示反对，并搬出若干文件规定，设置许多关卡，物权法能不能帮助老百姓说句公道话？希望不要死搬硬套“国际惯例”，中国的物权法就应该具有鲜明的中国特色，并且要符合国情，顺平民意，才能便于实施。
再有一个很突出的问题是，集资房个人手中没有房产证，公司能拿众人的房产证去抵押贷款吗？某大型毛纺集团公司，已经建了23幢宿舍楼，由1200多名职工全额集资（公司按工龄减收每户3000—5000元），但是所有职工手里没有个人名下的房产证，每幢楼都是公司集体办的房产证。去年，公司缺少流动资金，就拿房产证向当地银行办理抵押贷款1500万元，好在后来生产经营形势好转，还上了贷款，要不然银行就能依法对职工宿舍楼进行公开处置，职工很有可能被赶出家门恐怕还蒙在鼓里。假如有人惡意为之，把上千职工高达几千万元的房产暗中押给银行或其他机构，更有甚者如果公司倒闭申请破产，没有房产证的职工还是不是自己集资房居住的主人？
某电影公司40名职工于2001年全额集资建了一幢宿舍楼，当时由公司集体出面和房屋开发公司下属的工程队签订承建合同，由于挂靠的工程队是个人合伙，建好宿舍楼后就基本散伙，房屋开发公司于2003年又破产，电影公司也难以为继，只有一两人留守，公司职工无数次奔走，要求办理房产证，但至今无果。物权法（草案）公布后，电影公司职工们逐条逐句逐字进行认真学习，感到268条草案几乎没有与他们利益攸关的问题能对上号的。他们问：“如果永远就拿不到房产证，我们能安安稳稳永久住下去吗，假如某职工因特殊情况需要卖房子，拿什么跟人交易？”
70年后还有房产使用权吗
目前，我国住房土地使用期限为70年，也就是说，改革开放后以房改、集资建成的商品房和集资房，待70年后，虽然房子还能居住，但土地使用权或占用权已经自然消失了，70年至少涉及居民家庭3代人，祖父集资的房子，到了孙子手里没有土地使用权了，随时可以被政府或国土等部门挂牌拍卖。物权法（草案）第十五章关于居住权共有12条，其中第一百八十八条第二款：居住权期间届满的，即居住权消灭。爷爷集资房，儿子住了，儿子有儿子了继续住，儿子的儿子又有儿子了还在住，这时什么权都被“消灭”了，遗嘱、遗赠或合约还有什么用？虽然草案规定：建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期。如果不申请续期有什么后果？续期时间多长？交多少钱？几十户怎么分摊？房子几易其主有人拒交怎么办？国家法与法不能打架，更不能超越宪法范畴。
地方政策与物权法顶牛咋办
有关地方土政策多如牛毛，无法一一列举，仅列三例足以说明百姓担心并非多余。例如，国家征用土地建设高速公路等补偿款不发给农民，而是和当地乡政府结算，由政府算给村里，再由村里分给农民，结果三下五除二，七折八扣，农民实际得到的不足一半，为此纠纷矛盾多得很；折迁补偿问题是近几年上访最多的事件，物权法草案“应当按照国家规定给予合理补偿”。“合理”到底是多少？怎么衡量是否“合理”没有明确规定。谈不拢，就开推土机，谁拦就抓谁；苏州市政府有文件规定：离居民楼40米（有的地方20米）之内不许开商铺，但物权法上说“将住宅改为餐饮、娱乐等商业用房的，应当经有利害关系的业主同意。”不同意吧，影响邻里关系，不能和谐，同意吧，又会影响生活、环境等，与其把球踢给老百姓，不如明文规定，住宅楼不许改做他用。
有人认为，老百姓不懂法，需要普法，而实践中，常常是相关部门犯法出事，甚至是知法违法，他们把法律装在手电筒里，专门照老百姓，物权法实施后，政府部门都应该好好学法，依法行政，不能“别人生病，叫老百姓吃药”。老百姓也希望对于物权法颁布前既成事实的历史物权问题，也应有个明文规定，以便衔接，避免新法不理旧事的尴尬。
物权法体现的民法原则 篇7
从总体上来说, 民法的原则是民法的重要体现, 是以个体为核心, 意思自治作为个体的原则, 独立地创设平等主体之间的民事关系。具体看来, 民法的原则包括主体之间的公平、平等、诚实守信、自愿、公平, 也称民法的精神。
2物权法实施过程中在民法原则上的体现
(1) 民法的私有精神与个人财产的保障。
民法既是权利法, 也属于私法, 确权和保障个人利益是民法的基本作用, 民事权利的根本在于民事主体所要获得的权益, 也是民法的本质作用和导向。民法中私权精神需要尊重私有权力, 保障个人权益, 私权不可侵犯是民法精神的宗旨。 物权法对个人财产私有的保障和确权, 权属关系得以树梳理清晰。比如:“《物权法》规定:住宅建设用地使用权期间届满的, 自动续期”。建设用地使用权我国现行法律规定的最长期限:商业用地为40年;居住用地为70年;工业用地为50年;综合用地为50年。本次, 物权法阐述了使用70年后居住用地自动续期的规定, 更好的维护了私有权益, 也有利于社会的安定团结。 《物权法》第68条规定:“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利, 企业法人以外的法人, 对其不动产和动产的权利, 使用有关法律、行政法规以及章程的规定”。《物权法》规定:“建造建筑物, 不得违反国家有关工程的建设标准, 妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”。将阳光权和通风权、采光权等录入物权法, 对公民个人利益的逐步的深化, 使得公民权利的维护范围进一步拓宽。第64四条规定:私人对其合法的收支、住所、日常用品、生产资源等不动产和动产享有所有权。物权法严格划分了集体财产与国有财产的范围, 国家所有权和集体所有权的施行, 加强针对国有财产与集体共有财产的维护, 私有财产的划分也获得了很好的界定, 依法对私有财产给与维护, 有利于支持、勉励和领导非公有经济的成长, 民法的私权精神得以展现。
(2) 平等保障集体和私人、国家的物权落实平等精神于民法。
平等保护、公平竞争、自由机制的社会主义市场经济规则源于平等原则。平等原则很好的概括了民法维护社会关系时显现的基本特点, 是民法有别于其他法律法规的重要区别。我国《民法通则》明确规定:“当事人在民事活动中的地位平等”, “中华人民共和国民法调整平等主体的法人之间、公民和法人之间、公民之间的财产关系和人身关系”。以上条款说明, 民法精神是以平等为基石的, 也是民法的特性。 平等保护公有与私有产权是物权法的基本原则之一, 健全维护私有权益的法制体系, 因所有制的区别而不平等对待的思想意识需要摒弃, 应侧重于合法性取得的财产, 合法取得的私有财产应当平等受到和集体财产与国家财产一样的法律保障。物权法的重点是平等, 它给予了全部市场主体平等的资格, 对等的权利与对等的机遇, 民法的平等原则得到显现。 国有财产权行使主体、拾得遗失物制度、宅基地使用权、集体所有权制度、拾得遗失物制度、农村土地承包经营权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、建筑物区分所有权制度、住宅建设用地使用权等规定, 都逐一的展现了中国法治的时代要求和民法的平等原则。物权法对一切市场主体的法律地位和财产权利给与平等保护。
(3) 公正、公平的有利于和谐解决社会问题。
从总体上来看, 平等原则也涵盖了其广义上的内涵, 既民事法律关系的正义公正及公平。因为, 公平是平等的前提, 最后也将显现于公平, 失去公平的平等那将是苍白的;此外, 公正以平等为前提, 失去平等将难以实现公正。 物权法施行前我国由于征地补偿、拆迁纠纷引发了一些社会热点问题, 物业管理和相邻关等, 以上问题有碍社会和谐与发展。物权法给予有效地缓解纠纷, 能有效地遏制纠纷的产生与维护社会秩序本身的公平和公正。物权法的实施行为缓解和遏制纠纷赋予了法律依据, 社会主义和谐社会的构建得到发展。新物权法完善了原有物权制度的弊端, 对和谐社会的构建有促进作用。
(4) 诚实信用原则显现于物权法中。
来源于道德上的诚实信用精神, 当它作为民法的一大基本原则时, 它成为实践的导向性决定性因素之一, 诚信原则是民法存在的重点, 基石性的精神。物权法体现在, 诸如:登记机构等上以及界定可供担保财产范围上的拓宽, 倡导信贷市场的发展, 许可借贷人以已有的和将有的生产机器、资源、待成品, 产品等以及应收款项、基金款项等动产和财产性权益作担保贷款, 首先, 以利于缓解融资上中小企业不易的难题, 拓宽信贷市场的发放对象, 使得信贷市场的扩张;其次, 有效避免了信贷人将信贷风险问题全都放到不动产上, 有效的缓解了信贷上的金融风险, 登记机构的界定, 使得非转移占有型动产及财产权利担保被操作的可能性。 综上, 民法的原则在物权法中充分得到了展现。物权法经过十多年筹备与实施是中国法制体系日趋完善的历史性标志。走过一年多的时间, 物权法的效果有目共睹, 有效缓解了物权的纠纷, 社会和谐有效保障, 体现了社会主义的市场经济特征等。我们可以看到, 物权法的实施需要行政权的支持, 需要依法行政。当然, 物权法实施过程中显现的不足也需要深入的探讨、研究、改进和完善。 物权法关乎每个公民的切身利益, 每个公民都应该努力遵守物权法的法律规定, 积极巩固它的成果, 广泛而深入地参与, 期待法律制度进一步完善。
参考文献
[1]梁慧星.为中国民法而奋斗[M].北京:法律出版社, 2002.
浅论《物权法》中浮动抵押 篇8
浮动抵押是一种融资担保制度, 起源于英格兰衡平法, 先后被许多英美法系国家移植, 一些大陆法系国家也设立了类似制度。在国内, 王利明教授的物权法草案建议稿417条规定:“浮动抵押, 是指抵押人以其所有的全部财产为标的而设定的抵押”。笔者建议可以将浮动抵押定义完善为:在企业现有或将来取得财产上设定的, 抵押人在抵押确定前可以在正常营业中处分抵押财产的一种特殊抵押制度。
二、我国浮动抵押制度的立法抉择
在物权法中引入浮动抵押制度适应了工商业现实的需要, 适应了市场经济活动融通资金的需要,
从法律角度看, 浮动担保较之于固定担保有一些劣势, 例如从优先权角度看, 浮动抵押效力相对于固定担保较弱。但是浮动担保使债务人能够自己从事经营活动而无需债权人事必躬亲, 比抵押制度更进一步实现了对担保物的充分用益。尤其是并无太多的固定财产, 但拥有大量的流动性财产的公司。通过确定浮动抵押, 只要有适当的公示方法使浮动担保能容易的为第三人知晓, 同时避免了物权法定原则造成的局限。
三、我国物权法中浮动抵押的规定及分析
《物权法》规定这样一种新型的抵押权主要是基于以下考虑:首先, 浮动抵押制度有利于促进企业融资, 尤其拓宽了广大中小企业的融资渠道。此外, 一些大型开发项目在进行国际融资时, 国外银行经常要求以项目公司的整体资产和未来收益设定浮动抵押。由于我国以前的法律没有规定浮动抵押, 当事人只能约定适用国外法, 并在国外进行仲裁。
根据《物权法》的规定, 设立浮动抵押应该符合下列条件:
1、主体。企业、个体工商户和农业生产经营者。
2、财产范围设定。限于生产设备、原材料、半成品、产品。
3、形式要件。要有书面协议, 该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。
4、实现。实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。
5、优先权。债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
四、我国浮动抵押制度的完善
1、社会信用体系的健全
浮动抵押需要很高的要信用环境, 建议从如下几个方面着手建立社会信用体系:
(1) 建立以公司、中介机构为主体, 以信用登记、信用征用、信用评估、信用发布为主要内容的信用管理制度。
(2) 建立和完善企业财务信息披露制度及个人信用记录制度。及时发布其业务活动的信息, 真实而公正地说明财务状况。
(3) 加强浮动抵押中介机构的功能。
2、担保物权登记制度的完善
统一、便捷、低价、高效的动产担保物权备案公示系统是担保交易扩大、改善融资环境的必要条件。建议明确浮动抵押由相应的登记机关登记。
(1) 登记机关。为保持登记体系的稳定性, 不必成立专门的浮动担保的登记机关。企业和个人工商业经营者浮动抵押应到工商行政管理部门登记。对于农业生产经营者则由所在地有关部门负责登记事宜。
(2) 登记事项。在浮动抵押登记时不必将担保合同的全部事项登记, 只需将一些必要事项登记公示 (包括:浮动抵押的双方当事人、担保物的范围、所担保的债权的数额等) 。
3、其它方面
(1) 设定浮动抵押财产范围
《物权法》对于可设置浮动抵押的财产范围仅规定为动产。相对而言, 不动产的价值要大, 如果再加上知识产权和证券债权和普通债权, 所发挥的担保功能, 肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大很多, 其融资作用也更强。
(2) 恶意担保的禁止
建议借鉴英国《公司法》, 在立法时明确规定公司清算前一年内为无利害关系人设立的浮动抵押无效, 除非公司在抵押设定后即刻对债务有清偿能力, 或者抵押设定时或以后有现金, 货物或服务形式的新的价值添入公司;当浮动抵押为利害关系人设立时, 无效期间是歇业前两年内, 并且无须证明抵押设立后公司即刻对债务有无清偿能力。
(3) 抵押人正常经营的范围
在浮动抵押期间, 为避免抵押权人处于危险状态, 可参照英格兰的做法, 对日常经营行为作宽泛限制, 将判断行为合理性的权限交由法官, 法官评判的标准则是诚实信用原则。
参考文献
[1]王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》, 中国法制出版社2000年版
[2]曹建明主编《国际经济法概论》, 法律出版社1994年版, 第413页
[3]沈达明、冯人同著《国际资金融通的法律与实务》, 对外贸易教育出版社1985年版
[4]李国安:《国际融资担保的创新与借鉴》, 北京大学出版社2005年版
[5]程啸:《物权法对抵押权制度的六个重大改进》载《检察日报》2007年3月26日
[6]陈化彬著《物权法》, 法律出版社2004年版
[7]梁慧星、陈华彬编著《物权法》, 法律出版社1999年版
解读物权法关于小区车位的规定 篇9
关键词：物权法,车位,优先购买权
《物权法》第七十四条规定:“建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库的归属, 由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位, 属于业主共有。”根据该条的规定, 房地产买卖中小区车库、车位的归属和转让具体如何操作?开发商和业主如何就小区车位、车库分享权利、分担义务?学术界、司法实务界和普通民众对这些问题都存在着不同的看法和疑问。本文试图从与房地产交易密切相关的三个方面探讨这些物权法律问题。
一、车库/位范围的界定
车库/位是指由开发商专门修建的, 隶属于整个小区, 具有独立的空间, 以存放车辆为目的的附属建筑物或场所。目前我国存在的停车位权属形式主要有以下几种: (1) 停车位本身未计入容积率的, 附随于区分所有建筑物的专有部分, 为建筑物区分所有权中专有权的标的; (2) 开发商按照政府所批的规划, 按地上建筑面积一定比例, 利用地下空间修建的车库; (3) 由人防工程改建的车库; (4) 由小区空地改成的停车场位。
《物权法》第七十四条对可以以出售、附赠或者出租等方式约定权利归属的车库/位规定了三方面的限制:第一, 必须在建筑区划内;第二, 必须是规划用于停放汽车的车位、车库;第三, 必须不是占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位。
“规划用于停放汽车的车位、车库”意味着只有那些从规划的时候就是用于停放汽车的车库/位的所有权才受《物权法》第七十四条的调整。因此, 规划用于人防的地下室建筑即使以后被批准改为临时停车位, 但其规划本质上仍然不是停车位而是人防工程, 不属于《物权法》第七十四条规定的可以出售、附赠或者出租等方式约定权利归属的车库/位的范围。实际上仅仅只有那些经政府规划确定用于车位、车库的建筑面积 (或建筑物) , 其归属才可以通过出售、附赔或者出租等方式约定。符合这种情形的有支付了土地出让金的独立的停车楼建筑和与其他建筑面积共同支付了土地出让金的用于停车的建筑面积等。
二、地上车库/位的权利归属
地上停车库/位包括两种情况:小区地面或露天停车位和楼房首层架空停车位。对小区地面或露天停车位而言, 《物权法》对其权利归属做了非常明确的规定, 即属于小区业主共有。然而, 小区业主对该共有车位如何利用、管理以及费用的分摊问题, 相关法律并无规定。笔者认为, 适宜由小区业主委员会作为该共同共有车位的管理人, 行使管理权利, 并对使用该共有车位的业主收取费用。这样能够较好的照顾不使用或极少使用该共有车位的业主的权利, 也有利于对共有车位的维护、管理。
《物权法》并未就楼房首层架空停车位的所有权归属作出明确的规定。笔者认为, 楼房首层架空停车位有独立的空间、产权界限和出入口, 实际上属于建筑物中可以区分所有的特定部分。因此, 楼房首层架空停车位的权利归属和转让应当适用建筑物区分所有权的相关规定。当然, 房地产开发商转让该种车库/位时同样要遵守《物权法》第七十四条的规定, 保证优先满足业主的需要。
三、地下车库的归属
《物权法》第七十四条规定:“建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库的归属, 由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位, 属于业主共有。”该规定从保护业主角度出发, 对于车库的使用范围, 方式进行的一定限制。同时该规定通过约定解决车库归属问题, 体现了私法自治的原则, 可以使业主与开发商通过协商的方式协调各方利益, 实现各方利益的最大化。但学术界对于由房地产买卖双方约定地下车库的归属存在不同看法。持反对观点的学者认为:第一, 该立法忽略了开发商与业主博弈力量严重不平衡的客观事实, 使购房者权益难以得到有效保护;第二, 既然《物权法》对车库的权利归属界定未明确, 开发商与业主约定车库权利归属没有权利基础。
笔者以为, 《物权法》对于地下车库/位的所有权的规定是非常明确的, 即地下车库属于房地产商所有。《物权法》第七十四条的意思实质上是指对于“规划用于停放汽车的车位、车库”, 房地产商有出卖的权利, 业主有优先购买的权利。既然房地产开发商拥有“规划用于停放汽车的车位、车库”的出卖权利, 其理所当然拥有该车库/位的所有权。该条对“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位”的权属也作了明确的规定, 即属于业主共有。
参考文献
[1]、崔建远著, 《物权:生长与成型》, 中国人民大学出版社。
论城市拆迁中的《物权法》问题 篇10
关键词：城市拆迁,物权法,问题
物权法明确规定了对公民合法财产权的保护, 物权法的第4条规定, 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯。后面在国家、私人所有权部分又特别规定, 私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。第65条规定, 私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。第66条规定, 私人的合法财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。这是物权法条款中涉及到私人财产权保护的几个主要条文。
首先应当看到私人所有权的对抗力, 其次, 还涉及到私人所有权的自由的问题, 也就是我们讲的财产自由。这就是说, 你有物权, 你就享有按照你的意志来占有、使用、收益和处分这个物的权利。所谓对抗力, 首先对抗的是不法侵害。第二个问题是不法侵害如何界定, 什么是不法, 如果违反了权利人的意志去占有财产, 或者夺取他的财产, 这就是侵权, 这就是不法侵害。如果尊重了他的意愿而占有或使用了或通过其他方式取得了他的财产权, 这是合法的。现在把它放在拆迁的环境当中, 应该如何理解?从1991年以来的我们国家关于拆迁的文件, 其中最重要的法规就是1991年3月22日的《城市房屋拆迁管理条例》。
对物权法的颁布, 普通民众有一种偏见或误解, 他们认为过去公共财产是神圣不可侵犯的, 现在私人合法财产也是任何人不能侵犯的。我国99年宪法修正案规定, 根据公共利益的需要, 可以对公民的私有财产进行征收或征用并给予补偿。这里边包含了两个基本的法律精神, 第一, 世界上不存在神圣的不可侵犯的财产, 国家根据公共利益的需要可以对公民的财产利益进行限制;第二, 虽然政府可以强行取得私人财产, 但是并不意味着政府可以为所欲为, 而应对公民的私有财产进行征收或征用并给于补偿。第二点就是为什么国家要征收征用私人财产。以我们国家为例, 我国城市在过去100年基本没有发展, 大的发展集中于20世纪末21世纪初。城市规划永远是政府来管。不要以为我不愿意搬迁就可以不服从规划。从这个角度讲, 不可能通过民事契约来解决城市规划问题。政府拥有最后的强制权。第三点, 我国并非无法可依。一方面政府中存在很多问题, 另一方面, 百姓当中确实有些“钉子户”在漫天要价, 蛮不讲理, 有违法抗法的现象。两方面都要看到。1990年3月22日国务院颁布《城市房屋拆迁管理条例》, 后来随着城市的发展变化, 2001年进行修订调整。里边的一些程序如拆迁公告、拆迁管理、补偿安置等都是有规定的, 但是里边还有重大缺陷。现在的拆迁主要是被拆迁人和开发商之间的矛盾, 而拆迁最初的发起者是政府, 由政府指令拆迁或授权开发商拆迁, 这是一种行政行为不是民事行为。因为政府拥有城市拆迁和规划的垄断权。应当由拆迁人面对被拆迁人。但是现实情况是政府把开发商推到前台, 自己在幕后扮演仲裁者的角色。这样一旦开发商和被拆迁人对簿公堂的话, 政府就可以回避进入诉讼的义务和责任。这是一种非常有中国特色的做法。所以, 看到中国最近几年很多拆迁的暴力冲突, 众多因素中两个很重要的因素是官僚的冷漠和资本的贪婪。这些都跟这部法规有直接的关系。现在已经到了呼吁这部法修改的时候了, 地方政府也负有不可推卸的法律责任。
再说补偿价格, 补偿价格出现很大的纠纷有几个原因, 一个是房地产市场的不成熟, 国内一直没有形成令人信服的公平的市场价格。第二, 我国开发商的补偿价格是核算财产成本, 如建筑面积和构建材料, 土地的话是按面积计算加青苗补偿费。但是, 开发商得到土地后再出售就不是这个价钱了, 这个时候是按公平的市场进行出售的。另外有些地方政府在拆迁中获得利益, 用低廉的价格把房子和土地征收过来, 再按市场价卖给开发商, 这样钱就落到了政府手里。政府按优惠价格卖给开发商, 开发商再按市场价格卖出去, 巨大的差额就落到了企业手里。所以这个巨大差额就在企业和政府之间分赃, 而被拆迁人获得不了这些利益, 黑洞就在这个地方。
《物权法》颁布以后, 马上面临的问题就是和现在的《拆迁条例》是一个什么关系, 现在的《拆迁条例》和《物权法》精神是相抵触的。先来解读一下《物权法》第42条, 这一条有两个最基本的概念要搞清楚, 一个是房和地的关系, 这个问题是长期以来被模糊的, 而且在《拆迁条例》当中是没有说清楚的。现在不去讨论1982年《宪法》规定土地属于国家所有, 没有对于土地问题给予充分的考虑。土地是国家的。那么土地上的个人住宅是谁的?私房私有。有一种观点认为, 国家在收回土地所有权的时候, 房子应该归国家。这种观点很明显地表现在国务院1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条中, 该条明确规定:“土地使用权到期以后, 收回使用权, 地上的建筑物无偿归国家所有。”这就是一个所谓的房随地的概念。就是我把地收回, 地上的房屋就一股脑儿全装进我的兜里, 不考虑所有人的权利。这条规定长期以来一直为学者们所诟病。现在讲物权是平等的, 国家、集体和个人三种所有权是平等的。国家有土地所有权, 私人有房屋所有权, 国家收回土地使用权, 并不当然地的剥夺私人的房屋所有权。因此, 在拆迁的时候, 对于房屋所有权, 要有个说法。现在这个说法有了, 就是征收。
在拆迁补偿的问题上, 必须进行协商谈判。那么这就涉及到一个很重要的法律问题, 就是房屋拆迁过程中的合同自由和强制拆迁的关系。对于房屋拆迁问题有很多争论, 公众对这个问题有很强烈的意见。就是在拆之前, 当事人必须接受拆迁的安排和规划。只要关于拆迁的协议签不下来, 就不能拆。在这个问题上, 相反的意见认为, 如果我提出的条件你始终不接受, 合同谈不妥, 那就不能拆了的话, 城市建设永远就搞不好了!在这个问题上, 怎么样来协调合同自由和强制拆迁的关系?要相信市场本身要给拆迁户一个合理的引导。在谈不下来就不拆的时候, 社会自然很快就会有一种意见的整合和变化。拆迁首先要尊重房屋所有人的合同自由, 订不订合同是他的自由, 按什么条件来订也是他的自由, 但是有限度。要区分两种情况, 一种是纯商业开发, 对自由的限制应该是很少的, 一种是为公共利益的开发, 可能要有更多的限制。这涉及到个人利益和公共利益冲突的问题。即使在这种情况下, 还是要尊重个人的合同自由和产权自由。要建立三个原则, 一个公共利益原则, 第二个是正当程序原则, 第三个是司法裁判原则。总之, 物权法确立了私权保护原则, 但在公平补偿的前提下, 个人财产权应该向基于公共利益和正当程序的公权力让步。同时, 个人权利与公权力之间的冲突, 应该通过司法裁判来解决。
在合同自由和强制拆迁之间, 应作辨证客观的理解。民法、物权法保护私权一定不是绝对的。对合同自由的保护也是相对的。物权保护的相对性已经写明了要服从公共利益, 当然是有条件的。是否签约和签什么样的约, 都是受到限制的。程序上得到保障后, 最后做出的司法决定是要受到尊重的。
按照物权法的规定, 征收、征用的主体是政府, 拆迁是政府征收个人房屋所有权的行为, 开发商没有实施这种行为的资格。政府征收行为要具备法定条件, 符合法定程序。在城市拆迁中, 政府应该充分证明拆迁项目具备公共利益的目的, 并经过城市规划、人大审议、评估听证、中介机构评估财产和与被拆迁人协商等一系列程序。如果政府和被拆迁户因为拆迁发生争议, 应该由司法机关来裁判。重庆“钉子户”事件发生后, 有些人担心物权法实施后会导致大量“钉子户”出现。其实, 只要有科学、公平和完备的拆迁制度和公正的司法审判, 这种情况是可以避免的。随着物权法的实施, 国务院、建设部一定要修改现在的拆迁条例。如果有一个理性的和妥善的拆迁条例, 能够建立一个合理的秩序和程序。僵局是可以打破的, 关键是要把正当性建立起来。