企业管理中的若干法律的问题讲座学习体会

企业管理中的若干法律的问题讲座学习体会（精选6篇）

篇1：企业管理中的若干法律的问题讲座学习体会

<<企业管理中的若干法律的问题>>讲座学习体会

听了王彬博士讲的<<企业管理中的若干法律的问题>>讲座,主要学习到以下几个方面的知识:

1.公司法

2.合同法

3.担保法

4.商标法

(一)公司法:

公司是从事经济活动,并以盈利为目的的经济组织,必须要具有独立的法人资格.公司股东以其出资额或持有股份为限对公司承担责任,它通常是以股东选出的经营者来管理公司,而不是由他们自己来管理.它存在的时间不受自然人股东生命时限的限制.以公司资本机构和股东对公司及其债务承担责任可以把公司主要分为以下几类：

1、有限责任公司

它是由相对稳定的若干特定股东组成。它的资本可以分为均等的份额,也可以不分成均等的份额.具有封闭性或非开放性的特点。但是在实际的操作中也存在一系列的问题，如：有限责任制度对公司债权人来说有失公平,公司的股东尤其是掌握公司运营控制权的股东,从事投机、冒险活动致使公司发生亏损时，往往以有限责任为屏障，对抗公司债权人，甚至利用有限公司之名，行欺诈之举。

2、股份有限公司

有限公司。它是指一个以上的无限责任股东和一个以上的有限责任股东组成，无限责任股东对公司债务无限连带的清偿责任，有限责任股东仅就其出资额为限而对公司债务承担责任的公司。公司中并存着两种不同责任的股东。公司兼有有限公司和无限公司的特点，但以无限公司的特点为主。两合公司是人合兼资合的公司，在因公司以无限责任股东为主，故更偏重人合。在法律规定下，除对有限责任股东有特别规定外，一般都准用无限公司的规定。

无限公司。它的股东人数在两人或两人以上，且股东仅仅是以自然人为限，具有无限性、连带性的特点，并且公司组织稳定，公司的所有权和经营权合一，内外关系上具有合伙性。公司的业务执行机关是无限责任股东，有限责任股东对公司业务有监督权，无限责任股东承担较重的责任。自然要参加公司的业务管理，有限责任股东虽然没有权利代表公司执行业务，但是对公司的业务活动有一定的监督权。

(二)合同法

合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是一种协议。合同是一种民事法律行为，它体现的合同法律关系与一般法律关系一样，也是由主体、内容、和客体三个要素组成的。合同的分类：

在法理上，合同一般分成：诺成合同和实践合同；要式合同和不要式合同； 1

双务合同和单务合同；主合同和从合同；有名合同和无名合同；有偿合同和无偿合同；书面合同和口头合同等。

合同法的基本原则：

1．合同自由原则；

合同自由原则在合同法上的体现主要在有合同法的任意性规范的特点：

（1）缔约自由

（2）有选择相对人的自由

（3）有确定合同内容的自由

（4）有变更和解除合同的自由

（5）有自主订立合同的形式的自由。

2．诚实信用原则；

诚实信用原则是道德原则在法律上的体现。

3．平等原则；

平等原则关注的是当事人在订立和履行合同中的地位和相互关系问题。合同法当事人之间地位平等原则体现了合同法所调整的民事关系的本质特征，即平等主体的财产关系和人身关系。

订立合同的原则：

1．主体合格原则；

2．合法原则；

3．平等互利、协商一致原则；

4．诚实信用原则。

合同法中几个重要的权利：

1．抗辩权；

2．代位权；

3．撤消权；

合同的的无效和撤消：

无效合同的条件：

1．主体不合格；

2．无效代理；

3．意思表示不真实；

4．内容不合法；

合同撤消的条件：

1．法定原因；

2．由当事人申请；

3．由人民法院或仲裁机构裁判；

(三)担保法

担保仅指民商法关系中发生的、以保障债权的实现为目的的担保行为，包括保证，抵押，质押、留置、定金。其中，保证为人的担保；抵押、质押、留置称为物的担保；定金称为金钱担保。

保证，指保证人以自己的信用和不特定的财产为他人提供担保、而抵押，质押、留置等担保物权是担保人以自己的一定财产为担保。

抵押，指债务人或者第三人不转移对法定低压财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

质押，指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可依法以该动产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的担保。

留置，指债权人对已占有的债务人的动产，在债务未能如期获得清偿前，留置该动产作为担保和实现债权的权利。

定金，指当事人约定一方向对方给付一定的金钱作为债权的担保，债务人履行债务后，该项金钱抵作价款或者收回。给付金钱的一方不履行约定的债务，无权要求返还该项金钱，收受金钱的一方不履行约定的债务，应当就该项金钱的双倍予以返还的担保方式。

(四)商标法

商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合，也可以是上述要素的组合。商标应当能够用视觉感受得到，由可视性标志构成的商标可以依法予以注册并受商标法的保护。

商标的功能：

1． 识别功能；

2． 品质保证功能；

3． 广告及竞争功能；

商标法的基本原则：

1．保护商标专用权与保障消费者与生产者、经营者共同利益的原则；

2．注册原则；

3．申请在先原则；

4．审查原则；

5．自愿注册原则；

6．统一注册分级管理的原则；

7．商标注册与商标评审相结合的商标确权原则及司法救济原则； 商标权：

商标权就是商标所有人对其注册商标所享有的权利，由国家商标管理机关依法授予商标所有人并受国家强制力保护的权利。

商标权具有三性：

1． 专有性，又称独占性或垄断性。指商标所有人对其注册商标享有专有使

用的权利，任何第三人未经商标所有人的同意，不得加以使用。

2． 时间性，指商标权的有效期限，在有效期限内商标权受法律保护；超过

这个期限，则不再受保护。

3． 地域性，指商标所有人所享有的商标权，只能在授予该项权利的国家领

域内受到保护。

取得商标权的原则：

1．注册原则；

2．自愿原则；

3．先申请原则；

4．优先权原则；

5．扩大使用范围应重新申请注册；

商标侵权的认定：

1．非法使用他人注册商标；

2．销售侵犯注册商标专用权的商品；

3．伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造商标标识。

4．给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为；

5．其他形式的商标侵权行为；

以上就是本次讲座的学习到一些知识。

通过聆听王彬老师这一节讲座，使我对有关企业管理的相关法律有了一个初步的了解，对我今后的工作非常有帮助意义。虽然一节课的内容不能包括所有的企业经济法的内容，但是学习一些经济法的主要知识，具备一些基本的法律知识，也是我们做为项目管理专业学员的必要素质。

篇2：企业管理中的若干法律的问题讲座学习体会

黄晋：大家好，我是《担保法》委员会的主任黄晋，也是齐进律师事务所主任。今天来参加研讨的讲座，大家非常聪明。因为《担保法》比较复杂。我98年之前在最高人民检察院以及国家检察官学院工作。当时接触只是刑事法律，主要是刑法和刑诉法。但，98年出来做律师之后。我发现民商法这块，担保环节相对复杂。尤其是在各种的民商事案件当中，都是牵扯到保证、抵押、质押、定金。所以我就从98年开始研究《担保法》，我们认为今天大家过来，肯定熟悉《担保法》就能挣大钱。目前《担保法》为什么热点难点这么多。《担保法》的司法解释出台。朝世斌法官费了很多的心血，去研究这个《担保法》司法解释的时候。突破了很多《担保法》的规定。所以，造成实践当中，担保这块比较多。比如《担保法》司法解释第44条规定，保证期间债务人破产的。债权人可以申报债权。如果是没有受偿。

那么去找保证人清偿，司法解释规定了6个月之内主张权利。6个月没有主张是不是过了这个期间。不在这六个月主张，正常的清偿可不可以。质押以有限责任公司股权出质的话。适用于公司法关于股份转让的规定。质押的时候，出质的时候。是不是要经过其他股东过半数同意呢。还是质押合同期内的时候，需要股东过半数同意，还是行使质权的时候，这个是有问题。那么物权法出来又有规定，质押是要到工商局登记就可以设立这个质权。《担保法》规定，质押合法生效是要登记与股东民测之日，起生效。这块是否有矛盾，所以，这些都是有一些问题。所以我们请到了最高人民法院民二庭的法官。张雪梅法官给我们做一个研讨讲座。那么，张雪梅法官是中国人民大学毕业是法学博士，那么，对于《担保法》《金融法》不良资产处置，都比较精通。而且关于诉讼时效的司法解释，也是张雪梅法官，独立起草的。所以。我们请热烈掌声欢迎张雪梅法官给我们做讲座。

张雪梅：大家好很高兴能给就《担保法》的问题进行交流，今天主要是三大部分。第一，保证问题。第二，质押抵押。第三，司法解释的使用。任何一个新司法解释出来。困扰我们的是在我们所带领的案例中能不能适用规定的问题。

第一，保证问题。第一，关于独立担保的效力认定的问题。我们在国内的交易中我们可能会遇到，我们审理的2007。民二中子案件他是一个担保人提供了一个独立担保的案件，它的担保人和债权银行光大华顺支行，担保人洞庭水质公司签订了一个保证合同。这个合同中有一条约定的是说，本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效，依据我们国家《担保法》的第五条的规定，主合同无效的话重合的保证合同他应该是无效的。也就是说，每一个担保作为一个从属性。他是国内的贸易的担保。他约定了一个独立担保，主合同无效的。保证合同是有效的。他具有了独立主合同的独立性。这种独立性，他是当事人的自主约定，这种自主意思是尊重的，对于担保的领域。是不是应该尊重他。恐怕我们要看独立担保的使用范围是什么。我们国家的体系框架之内，我们是不是在国内的贸易交易中允许他的存在。单独担保他有它的严厉性，主合同无效他还要承责任。如果说对于这个责任，我们扩大使用，是导致有关的人滥用。对于独立担保基于国际的惯例我们在国家商贸领域使用的。我们肯定在国际的商贸领域如果约定了一个独立担保，我们这里边表述的我们保证合同不因主合同的无效而无效。不可撤销的担保，不因主和的撤销而撤销。他是独立于主合同的。这样的话，这种独立担保，我们说是在国际上承认上，在国内我们第五条规定了。他在制订的时候没有肯定说，当事人可以约定独立担保，在我们国家的国际贸易的体系内，国内的担保说我们还是以担保从属性作为他的系统的基础。

一，独立担保在我们的使用上一般来讲基于他的严厉性，和防止欺诈。我们肯定他在国际贸易上一个有效性在过镍贸易领域，基于我们的国内担保的肯定。担保的充数性的体系的机制在国内贸易中如果制订了独立担保要否定效力。尽管说债权银行和保证人在合同中有这一条，约定。但是我们不肯定他的效力。那么，不肯定，是不是说担保人就不承担承担责任。在这个案子里面。由于主债务人清偿，要求他承担清偿责任。担保人自己抗辩说这个案子，主合同是无效的，这里边尽管我重合中约定了，但他不使用国内贸易。这个约定无效。我不需要承担。但是，这个案子我们认定的事实是有效的。在主合同的有效的情况下我们否定了独立担保条款的效力。这个保证人不承担保证责任。这是他责任性质的转换问题。我们就要通过探求当事人的真意的方式解释。他当时签订的意图是提供一个独立的的担保，我们没有肯定。是不是就否定了他提供担保的效力。

也就是说第一个否定是独立的担保，第二层担保是不否定。尽管独立担保无效。你要提供保证是真实。我们也尊重他的效力。就是一种转致。转致有效担保中的包括，他存在那种保证方式没有规定。我们根据《担保法》规定是连带保证。

主要记住两个点：一个点是说独立担保在国内贸易领域不承认。第二，尽管不承认，根据当事人的真实意识，承担的是连带的保证责任。在主合同有效的前提下。

第二。我们来看一下保证期间的相关的疑难问题。第二问题中的第一个问题我们来看一下，当事人和债权人之间约定的保证期间超过三年的话。关于保证期间为主合同履行期限届满之日的三年是不是有效。引发出来的保证人，可以行使主债务人的诉讼时效抗辩权。为什么会提到这个问题，实际上来源于我们审判案件。天津高院对当事人出来的问题向我们请示。他的案件的基本事实是债权银行和连带，保证人之间。约定保证期间是履行期限届满之后的三年。在司法解释的起草过程中。保证期间应该是主合同履行期限届满的二年。为什么规定二年。为什么不是三四五年。原因在于当时考虑了，因为既然说保证人承担的存在物。他要向主债务人追偿。如果说主债务已经过了适用时效期间。我保证人怎么去行使追偿权。如果去行使追偿权。一般来讲法律是保护他的，要去保护他，诉讼时效过了。在二年之内，债权人没向主债务人主张过权利。主债务的诉讼时效期间已经过了。但是，保证人承担了保证责任，比如说约定三年的保证期间。在诉讼时效期间届满的两年到三年这个期间。如果我们认定这个约定是有效的。就意味着我债务权人，可以在这两年到三年期间内，仍然要求你保证人承担保证责任。必然要向主债务人追偿。

但是如果我保护了你的权利，意味着主债务人的抗辩权就是形式了。这样的话，对于主债务人不平等。为什么规定为二年就是这么一个考虑。但是，这个个案引发了这样一个问题。保证人愿意承担保证责任的期间超出了二年。我愿意是三年。这种情况怎么处理。他实际上，引发的权利的保护。一，债权债权人权利的保护。我保证人在约定的范围之内，向保证人主张权利。这是我的权利。二，保证人追偿权的保护。第三，主债务人时效抗辩权的保护。这个问题实际上牵扯到三方利益如何去平衡。对于这个案件我们把握的思路就是首先注意三方利益的平衡。第二，尊重当事人的真实意思表示，也在法律的规定框架之内。怎么平衡的呢。

第一，当事人约定保证期间超过二年的约定。尊重当事人有效。肯定效力的基础之上，主债务在诉讼时效期间内，发生中断或者连续中断，保证人在保证合同约定的保证期间内，承担连带责任保证。什么意思。也就是说，刚才讲的，假设的那个前提是可能由于保证人行使是他的规律追偿权，导致诉讼时效抗辩权，是得不到保护的前提基础是说，在主合同履行期限二年之内，主债权人没有向主债务人主张过权利。

但是，第二种是说在这个期间之内，主债权不断的向主债务人实行权利。既使是在届满之后的期间内，三年之内。主债务一直是没有过诉讼时效。这种情况主债务人没有取得时效抗辩权的。在这个情况下，主债权人要求保证人在三年保证期间内，承担保证责任，不影响你主债务人诉讼时效抗辩权。实际上还没有取得这个权利。第三，主债务诉讼时效完成后。我主债务人已经取得了时效抗辩权的情形下。债权人在约定的保证期间内向连带责任保证人，主张权利的保证人可以行使主债务诉讼时效完全的抗辩权。我们《担保法》20条规定，保证人可以行使主债务人的抗辩权。时效抗辩权是属于抗辩权，保证人也可以主张主债务人的时效抗辩权。在这个期间，我可以不履行届满债务，主债务人在二年期间没有向主债务人行使权利，主债务人可以享有时效抗辩权。由于约定的三年的时效期间，你债权人可以基于保证有效向我保证人主张保证权利。

我可以你提供抗辩。如果我提出抗辩就不需要承担。我是纯债务人。如果不承担包括责任了。我也不需要行使追偿权。这就很好的解决了。所以说，保证人可以行使主债务人的抗辩权，一定清楚。保证人可以没有行使，时效抗辩权。保证人没有行使主债务诉讼时效完成的抗辩权履行了保证责任后，向债务人行使追偿权的人民法院不予支持。他这个答复是在05年6月8号做出来的。

做出答复的意见追寻的是说保证人没有主张主债务人的诉讼时效抗辩权,你的法定追偿权不保护了。我强调的是05年做出来的。答复是我们针对个案所涉及到的个别问题的解答，而不是司法解释，我们是要他针对一个案件反应出一类的典型问题。司法解释在审理案件中直接的引用的。那为什么强调说这个只有答复。在第三点中强调的一个不行使主债务人诉讼时效的抗辩权。法院不予保护，在司法中也可能存在这种情况。保证人他之所以愿意提供担保，是为了债务人的利益。可能在提供担保表面的形式上和债务人没有什么关系。在某种整个的利益关系里，你愿意提供担保。那是在担保之外的事实，从表面看，他实际是为了以债务人的利益提供担保。这种情况下他在承担了保证责任之后，债务人可能是基于合作关系，为我的债务承担担保，他没有行使他的抗辩权承担了保证责任之后，向他追偿他愿意去实现追偿权。我们只考虑了一种，那我不实现追偿权。

没有考虑这两种情况。可能主债务人同意给付。他规定的不是很全面。大家会看到后来，我们诉讼时效的司法解释，针对这个问题，进行了规定，规定的说首先提到一点保证人可以行使主债务人诉讼时效抗辩权。之后我们是说，如果不行使诉讼时效抗辩权的话，你在向主债务人追偿时，原则法院不保护。但是，主债务人同意给付的情形除外。也就是说司法解释的规定，对这个答复，进行了进一步的补全。

那么，这里面强调说保证人可以行使抗辩选，不行使是放弃的。这种放弃的表现在司法中，比如主债务诉讼时效已经届满了，他肯定要审查这个是什么状态。他实际关注到你的利益。一般来讲，你在实现追偿权的时候。主债务人赔偿债务能力如何。

你要审判包括这个时效是不是届满，本来已经届满了。你们三方签订的担保权益，你是要放弃抗辩权的。本来已经届满了。你已经履行了通过实际的行为已经履行了，我们也视为你放弃了时效抗辩权。在这种情形下，向主债务人追偿可以不行使他的抗辩权为理，拒绝你。法院是会支持的主债务人的抗辩。我法院也不干预，这是自主的行为。

这个问题核心点是保证期间的约定超过了二年是可以认定他的效力。第二对于主债务人保护，可以通过对保护人的行使抗辩权的方式，来予以保护。第三，当然，对于保证人的保护，如果主债务人他同意给付是可以实现。所以在我约定的保证期间超过两年之后，一定会导致主张时效时效抗辩权经过的这个问题。这个不是。我在前面讲的答复中第二种情形时候。已经强调了。如果说实际上在两年是的时效期间以内，不断的向主张权利，时效不断的延续实际上可能到了你约定的超过了时效期间两年的保证期间，届满之日。时效还没有经过。这种情况下无所谓不需要谈到保证人可以使主债权人的时效抗辩权了。主债务人放弃了时效抗辩权是不是意味着，保证人也放弃主债务人的时效抗辩权呢。主债务人在催收书通知单上签字了盖章了，根据批复的是重新确认。我个人认为认定他放弃了时效抗辩权了。如果担保人没有签字盖章不能绝对的放弃。这是保证期间的第一个问题。

第二个问题。保证合同无效之后，保证期间是不是仍然还发挥作用，这个可能是我们理论和事务界争论很大的问题。这个案子届满之日是10年的10月1号，保证期间是六个月。那就是11年的4月1号届满。如果有效原则上主债权人向保证人主张权利的期间。必须在11年的4月1号之前。这段时间之类主张保证人才应该承担保证责任，不主张你的保证权利就没了。保证期间规定的目的是督促你行使选择。

保证合同无效的情形下。法院可能在11年5月30号认定他是无效。我在起诉时候，4月10号起诉的。我才想主张在有效的情况下，对我的权利没有了。但是你这个时候，确认包括合同无效。你是到底对我们的保证想不想有这个权利。涉及到一个保证期间。实际在保证合同有效的前提下。主债务人对保证人享有的权利。他是一种保证权利，在保证无效的前提下，是地约过失的权利这两个权利的性质是不一样的。

就是由于这两年的权利性质不一样就引发了争论。这种情形下保证期间应该发生作用。原因在于尽管保证期间我们是说，在保证合同有效的前提下，法律设定的一个期间。但是，从整体效果来讲，合同有效的前提下权利人取得的利益，大于合同无效前提下取得的利益。可是如果保证期间不发生作用的话，那会引导什么结果。本来，保证期间届满是保证人不需要承担责任，你不进行约束的话我还是要承担赔偿的责任。不如担保的责任大。

毕竟我承担了一部分的承担。可是你没承担。理论上讲范围大于无效的情况下赔偿损失责任。问题在于过了保证期。从整体上来说，一般的思路的话，我们认为保证期间还是发挥作用的。在事物中实际的保证合同是不是无效，当事人也不知道。否则他也没有很明确的概念，一般基于保证合同有效。那么保证期间是你向保证人行使权利的。提供承担的一个权利。这是一个肯定的观点。否定的观点是说这两种权利性质是不同的。那保证期间既然说他是对保证人承担保证责任限制的制定。在保证合同确认无效。那保证期间是不发挥作用的。他不是说对整个的保证人承担责任的期限。而只是对保证人承担保证责任的，限制期间。这个不能扩大使用。

这一两个，保证人基于保证合同的保证责任。保证责任无效而承担的地约过失责任中损失赔偿性质不一样，所以保证期间不使用。这个问题，现在也争论很大。法院向我们咨询的时候，我们说这种观点很有道理，这是一个合理的期间。

我们说，也可以这样的适用。最近的一两年起草无效合同的问题上。我们准备起草一个单独的司法解释。涉及到这个问题。这个问题是保证问题。不是时效问题。涉及到这个问题，我们也是召开专家论证会内部的讨论。我们却发现原来认为很有道理的。第一种观点遭到了反对。这二种是不同的性质。保证期间只应当在设定的目的之内。所以，后一种不应该使用。这个问题我们还需要探讨和研究。两种观点都有道路。就看我们的价值取向。这是我们讲的保证期间的第二个问题。保证期间是不是还发生作用。

第三，关于我们《担保法》司法解释44条讲六个月的期限的问题，怎么理解。《担保法》规定说，第一，他说保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债务人既可以申报债权也可以向保证人主张权利。第一款。第二款是说债权人申报债权后在破产中。无受清偿部分。保证人仍应当承担保证责任，债权人应当在破产程序终结后六个月内提出。

这六月他的意思是说，主债务人进入了破产程序了。应该说根据破产法的相关的规定，债权人要申报债权。那么你也可以向保证人主张权利，这个时候，不管你是连带保证人一般保证人也好，实际上他等于说已经到达了不能发挥作用这样的一种情形，没有实际的履行能力。

他说你可以向保证人主张权利，既包括了连带的保证。债权人在主债务人的破产还债中，仍然可以主张，主张的时限规定的是在终结后六个月后提出。我先给大家说一下案子。那么这个案子是上诉人华星公司。被上诉人是长春办是借款合同纠纷案。

那么，债权人是长春办，他是转让债权，这个公司的性质是一个担保人，他实际上为四个不同的债务人，向银行的债务提供保证。然后，这四个债务人现在的情况不太好。两个已经破产。破产程序已经完毕。另外一个是吊销的状态。也向社会发出了自行清算公告。这样一种情形。直接去要求华星公司承担保证责任。这个案子里华星公司提出了抗辩在这个案子中是不同的主债务人，只是我担保人相同而已。你放再一个案子中审理。是不是合适的问题。他提出程序上的问题。他认为其中的一个债务人叫龙鼎公司，他实际上在10年的4月20号裁定破产了。而债权人起诉的时间在破产终结八个月之后。

在10年的12月20号才开始起诉。这样超过了六个月的期限。他向保证人主张权利。这样保证权利就没有了。如果过了这个期间不向我主张权利。你对我享有的保证权就没有了。关于这个期间的规定，确实除了他这种理解，还有另外一种，他只是一种督促期，不是一个除权期间。主债务人的保证权就没有了。只是督促你来行使的期间而已。我们在制定司法解释的时候，这个期间的性质是什么。他的目的是什么是不是必须要六个月向保证人主张权利，不然就没有了。换句话说这个公司抗辩能不能得到支持。关于这个问题先后有几个个案的答复。

但是，他实际是对这一款我们的制定目的，和具体的含义做了一个非常明确的解释。我们有一个2002，民二他字22号。这个答复的名字叫做说，关于如何适用中华人民共和国的《担保法》若干解释，第44条及最高人民法院法函2003三号答复。我们担保的司法解释44条。我们针对不良资产形成的债权人有一个200023号。这个我们就不说。如何使用这两个司法解释的司法政策他们的意见他认为说，保证期间是法律规定的，当事人可约定的期间，如何其他法定或约定期间。如果其他法定或约定原因，在保证期间内保证人不免除。这是保证期间的效力认定。关于如何适用《担保法》司法解释4条第二款规定的，债权人向保证人行使权利的期间。也就是债务人破产后的六个月。他不能取代保证期间的作用。因此在债务人破产终结后债权人在保证期间尚未届满的保证期间不适用《担保法》的司法解释44条第二款。比如说，华星这个案子。我们具体的事实不便于说。他在起诉在破产终结八个月之内第十个月才届满的话，不能说过了六个月，还是要适用保证期间的约定。看他第10个月之内，有没有保证权利。你第八个月还在保证期间。

还有一个适用的问题。就是首先它的使用是说，保证期间，不能取代包括期间，以保证期间为准。换句话说一定要晚于六个月的话，肯定是适用的到保证期间。债务人破产之时，保证期间尚未届满，参加破产程序期间，保证期间届满的。刚才讲的说，保证期间没有届满，六个月还没有届满。现在讲的是说，申报债权的时候，没有届满在破产终结期间它接纳了。

这种情况下，为保护债权，并考虑到司法时间中债权人在债务人破产期间，对保证人是期间不便。破产程序终结后向保证人是权利期间，可以使用《担保法》44条第2款的规定。

也就是说，他实际上，主要起到延长保证期间的作用。他还是倾向于保证的权利人权利。如果在这个期间内，如果已经届满了，不变在这个期间主张权利。那好我给你再延长。是这个意思。他这个适用原则上指这种情形。他还有外一种情形可能我保证期间就是在破产程序终结之前受理，到破产期间届满的。也可能是保证期间在你当时申请破产时候，已经届满了。但，在这之前。我已经向保证人主张过权利了。诉讼时效期间就起算了。在保证期间内，主张权利。他在申报债务权的过程中这个时候。他是中断。在之后六个月，主张权利也是一个时效中断的，第44条第二款，他实际上针对的是终结之后保证期间，已经终结而且实际在保证期间内没有主张权利我给你六个月。是这个问题。

我们做了一个200302他字第49号，也是下面的一个到底是怎么适用的44条的答复。这个里面进一步的明确了。《担保法》司法解释44条第二款规定的，债权人在破产在终结后六个月内要求保证人承担保证人的规定，仅仅适用于在债务人破产程序开始时，保证期间尚未届满在债权人申报债权，参加清偿破产期间，保证期间届满的情形在上述情形下。考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利，可以在债务人破产之后，六个月内要求保证人承担保证责任，已经在保证期间内债权人破产程序前，要求保证人承担保证责任。因此不适用《担保法》司法解释44条第二款规定。

我刚才讲华星公司的案子，理由并不是很正确的理由。这是我们讲的保证期间届满期间等等。这是第三个问题。由于这个问题。相关联的，在不良资产处置的过程中，在09年颁布了座谈会记要有一些，资产管理公司，债权人为实行不良资产实行债权他提起的诉讼我们不予受理了。如果主债务人列入了政策性的破产计划。这个规定实际上是他一种叫做政策性的破产，核销实际上是一个债权人内部的一个处理方式。

内部的一个核销，不代表债务人放弃。比如说某一个金融机构他内部有一个核销记帐。债务人拿出这个证据，已经核销了，诉求不可以得到支持。对外只要他不明确的表述，放弃。原则上还是承担清偿责任。在这里头不良资产处置中是无效的，国家有政府不要找他相关的一个问题，债务人进去了。保证人的责任怎么办。这是我们要解释的问题。

关于保证人的责任的解决，争议非常大的问题。一种观点认为。已经政策性核销所以担保人不要追到担保。按理有一个法定的追偿人，不实现我担保人承担的责任过重，另外一种观点是说。我们现在给的政策性规定只放到主债务人。否则担保人还是要承担。如果是无效的。只要是有效的还是要承担担保责任的。他的法定实现不了。你预料的风险。实际是进行破产核销是一个正常的主债务人。他的执行了解不好你也实现不了。后来大家会看到我们记要中的表述按照国务院办公厅的三号等文件的精神处理。

这是什么精神。他说这部分进入债权，不能够因为说追究担保债权，影响了他的核销的进度。如果担保人有困难的话，可以债权人担保人酌商减免。这里面担保人承担的主债务的范围，根据《担保法》的46条和120条的规定，如果和付利息的债权，他应该记息是算到这里面的。及时担保人承担责任。我们去年审的一个案件，他是后来终止了一次。对于这种担保人承担的责任范围。息他计算到那儿。

关于保证期间的第四个问题，关于分期履行的债务保证期间的起算问题。分期履行的债务保证人会对他提供担保。这样的话，引发了一个保证期间如何起算的问题。债务给付的方式作为区分。原则上我们把他分为两类，一类分期履行，另外叫做定期履行。分期履行实际上是一个债务，定立债务的时候，他已经产生了。他最为典型的是，比如金融机构约定的是约定债务额100万，分五年来还。然后，所谓分期是债务人分五年还每年20万。定期给付是他是说，实际上，他是由于时间的不断产生的债务。

他的特点在于他不是说在签订合同时，债权债务就已经产生，他是一个双目合同。租十年我每年交一次租金，只要随着租赁使用的房屋。经过一年之后。给付租金。这是叫做定期给付债务。分期被成为同一笔债务。就是一个债务。那么定期给付债务称为是独个独立的债务。十年就十个债务。那么，在实务中他有不同的情形对同一批债务分批给付的他会约定保证，比如，我们曾经审理的案件，债权人是光大银行，债务人是吉林省济源市石油天然气公司。保证人是信托公司。他当时也约定的是光大银行给石油天然气的公司500万美元。显然这是一笔合同。一次性，发放的500万之后。这个期间从97年9月26号到02年3月26号止。按照，合同约定来还款。第一次还100万。分期给付的。之后约定这个吉林省信托公司为整个的500万提供担保。

在这种情形下，济源公司承担保证责任期间，后来这个案子，债务人他还了一部分，有一部分没还，光大银行送到法院。要求他承担剩余款项的责任。保证人承担责任。济源市公司抗辩的说是分期履行的，应该是由于期限的出现，分割各个独立的债务，他认为每一笔债务从每一期算起。所以他认为不需要承担，清偿责任了。对于保证人它的保证期间，是整个的500万提供担保，他还的过程中是分段还的。那么能不能说他既然是整个的债务担保。

比如100万保证期间，从100万履行之日起算。那么首先，我们说这个案子，一审说，实际就是一批债务，同一批债务约定分期履行，司法解释第五条规定当事人约定同意履行的。这个同一债务是指的是，同一合同的同一笔债务。我讲的一种分期，我举的例子就是一种债务。所以说他所谓的分期就是履行方式而已。不能割裂统一性。这也是我对整体的债权的合理性。

基于这个考虑你的诉讼时效，第一批是第一年给100万，第二批给80万。尽管第一年没有给100万。但是，第五年最后的履行期限，届满之日起。再要100万也可以，这100万的诉讼时效从最后的第五年开始起算。主债务是应该承担清偿责任的。保证人的保证期间呢？你的真实的意思是为整个的主债权担保，整个的主债权的期间是当然届满之日。我们认为说从最后一个起算整个保证人的保证期间。后来债务不服提起上诉。

这个问题，现在是没有争议。但是我讲了，对整个的分期给付债务的整个。从最后一期开始算。比如说这个案子，特殊一点，每一期间都还100万的话，分别找了五个担保人。这五个人来讲他的保证期间，从什么时候起算？还从最后的届满之后起算吗。还是从每一期履行之日起算。现在是有争议的，一种观点从最后的起算。既然是同一笔债务。那么，所以说，既然说你在起算点的时候，这100万。可以跟他，你对主债务人的最后可以履行债务。最后对于保证人也是这样。从最后的一天算。另外一种观点，真实的意思只对这一种债务担保。这个不需要应该向我主张权利的。第一种观点他倾向与保债权人。第二个观点是倾向于保证人。过了七天就不需要承担责任了。到底取哪个取向，这里面涉及的是保护谁的权利。是保证期间起算的问题。保证期间的起算问题，是保护谁的利益。当然是保护保证人的利益。所以如何是从制度制订的目的本身来看。第二种观点更有道理。我们在庭审中没有找到有效的案例。关于这个可以继续探讨。也可以根据自己的把握的思路。这是第二种情形，分期给付债务，每一期的履行债务分别的履行。第三种，对于我当时讲的定期的给付债务分别列明保证责任它的保证期，然后，又分别约定了保证人。他的保证期间的起算。

我们是有相关的个案的答复，河南高院有一个请示我们是做出了一个法函，200423号，法函的答复。针对的是河南省高院。保证期间应如何计算的请示，他规定的是说，分期履行合同设有保证的，保证期间按照约定起算。当事人没有约定的，子每一期债务届满之日的次日起算。他还是从每一期届满起算。这里面有一个表述。我们有一些文章，也有这样的表述，履行之日届满次日起。就在你约定的期限到底是之日还是次日。也是一个困扰的问题。

后来查一下。民法通则关于期间的规定，起算当日不计算在内。你说是在之日起算。但是你说从次日起算，从次日的次日起算。这样理解没问题的话是这样的理解。表述肯定是要从届满之日起算合适。实际他是从次日起算。这是关于第四个问题。对于分期履行的债务。他约定保证，保证期间的起算。分期给付和定期给付。分期给付约定保证责任分两类，一个是对整个的分歧一个是分期给付的每一笔分期给付提供担保。定期给付就是定期的每一笔。

第五，特殊情形下的相关保证期间的理解和司法解释的衔接的问题。主要是不良资产处置的过程中。保证期间相关的规定。的理解和适用。大家知道关于担保保证期间的规定，主要适用的是在《担保法》948号。关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定，一般简称98号文。一般33条规定，保证合同中没有约定保证责任期间。他当时的规定是说，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担责任。只要你主债务人承担责任，保证人就应该承担责任。这一点，更为典型的力证他的29条规定，主债务的诉讼时效保证在债务也中断。但是他从有利于债权人角度讲是比较合适的。但他把保证期间等同于诉讼时效不太合适。他认为可以中断的。可以继续算的。不对的。由于这样一个原因，我们《担保法》出台之后，是一个不便期间，最长的保证期间约定不明是两年。没有约定的话，是六个月。最长，我们说规定的两年。这样存在一个《担保法》司法解释的规定，和98号规定不一致情形在法律适用的时候，原则上法没有朔及力。也就是说，《担保法》颁布实施之前，之前法律有规定。这个司法解释的规定比《担保法》严厉一些。原则上还要适用他的规定，这是法无朔及力基本的要求。

为什么这样一个要求，对于当事人来讲你在行为之时，对于行为的结果法律结果的预期。如果之后颁布的法律规范这是不公平的。我们立法在84条规定法原则上是一般没有朔及力，但是他规定的一个除外的情形。能够更好的保护公民法人和其他组织利益的除外。所以说，这里面适用的时候，没有规定在适用的例外的法理的叫做补缺例外。这是没有的。

但是，如果有规定，这个保证期间约定不明。比如我的行为就发生在《担保法》实施之前。你根据948号规定只要主债务人还要履行债务。我有权承担法律责任。这个是符合法理的。《担保法》规定了。我这个案子没有终审。一定要使用以前的规定，这个规定是不适合法理。我们在01年对这个期间，有一个校正。

虽然他是这样规定，主债务人承担责任，实际上我们提出来保证期间就是一个不变期间。最长期间两年，我们誓约这个规定，校正98号的话，他的合理的利益被剥夺了，尤其是在不良资产处置过程中。大家知道是大批的不良资产剥离，它整理还有一段时间。就别说一一主张费时费力。很多的情形下过了，我们的说的届满之后的两年的保证期间情景。很多的事情没有办法实现。希望解决这个问题之后，后来我们就出台了一个2002，144号文对相关的法律问题作出了规定。他对于，处理《担保法》生效前发生保证行为的保证期间问题的一个通知，这期间给了一个半年的时间，从2002年8月1号到03年1月31号，这样一个规定。0214号文，他全称解决的是《担保法》生效前的，保证期间的问题。他实际，有一个帽，他说我们《担保法》的司法解释，反应说《担保法》实现之前，保证期间的没有做规定，我院94颁布98号的也不十分的明确。为了正确审理《担保法》实施前的有关案件，经全国人大法规委同意。对于当事人在《担保法》生效前，发生在《担保法》之前的。《担保法》生效之后，当然是有《担保法》。所以，一定是《担保法》生效之间的，他签订的合同中，一定没有约定的保证期间，或者约定不明。如果说你有这个证明不适用144号。第三点，如果已经在法定诉讼时效内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效。这个和948相一致的。

第四点。但未向保证人主张权利的。债权人可以至本通知发布之日起，6个月。02年的1号到03年1月31号。这段时间之内给你一个宽限期间，你向保证人主张权利。我不管你这个时候，保证期间过没过，有没有向包括人主张。没有向保证人主张，逾期不主张的关键是宽限期间。但在前提保证行为发生在生效之前期限不明。主要是三个层面。这个时候给你六个月的宽限期间，主债务人介入破产程序债权人没有申报债权的，向保证人主张债权，已经申报了债权对其在破产程序中未清偿的可以在破产程序终结后6个月内主张。《担保法》44条第二款相衔接。

本通知发布时已经终审的案件，再审的案件。以及过时效期间的不适用。我们首先看，在辽宁高院一审的案件，我们院二审的案子。这个案子是上述人东方资产大连办。被上诉人华西集团，时代集团公司和畜产进出口公司。一个借款担保纠纷案。债权银行是中行辽宁分行。债务人是畜产进出口公司。担保人是时代公司的前身服装公司。时代公司承继他的债务。他提供了一个不可撤销担保书，这个独立担保是有效的，我们不能认定独立担保有效。他说本担保书，自签订之日起生效。至还清借款，当赊欠全部本金和费用时自动生效。约定不明。他的时点在95年的1月4号签订的。在《担保法》实施之前。是不是我们使用948号文的规定。但是，他实际上在主债务履行期间的届满两年之外才主张权利。一审法院说，这个借款合同在《担保法》实施前成立。这个期间签订。担保人约定不明，应该在被保证人承担的责任期限内，承担责任。

他说，该保证期间为诉讼时效的内两年，性质处置期间，无论诉讼时效是否中断终止只要债权人两年内未向保证人主张权利，保证人即可免责。在沿用948的时候。在主债务人承担责任之后，他紧接着进行了一个限定，实际主债务履行期限届满之后的两年。不适用诉讼时效终止的规定。所以说，这个案子，体现出来，后来尽管有948号的存在。

但是，实际在司法中，还是根本正常的法力，在某一些个案有一些纠正。01年有一个0116号根据11条精神保证期间两年。在两年的保证期间内没有主张保证权利。所以保证人就要免责。上诉以后，债权人是大连办他承继是中行辽宁分行的。他剥离给了东方资产大连办。然后，他向保证人主张权利在我们02114文期间期限之内，他是在九月份主张的权利。你给了我一个期间保证人应该担责任。那么关于这个问题，我们查明的适用的一个条件是一个制约的条件，他们担保的债权履行期限半年。他在两年内没有主张过。过了两年他向主债务人催收，主债务人在催收通知上签约盖章。

超过时效期限主债务人签字盖章，是重新的确认了债务。主债人放弃了之前时效抗辩权。这个前提是要求，你发出的催收通知书一定要有催收的内容，一定要要求他履行时效期间的届满的债务的意思表示。为什么加意思表示。就是因为实际上，诉讼时效届满了。享有时效抗辩权。他可以拒绝履行诉讼时效届满的债务你要认定他放弃，就要推翻他拒绝履行债务。一定要同意履行。

如果他仅仅说，那好我承认我欠你100万美元但我不同意还。他不仅欠你100万我也同意还我也做了还款计划。应该推出来他同意履行。这个时候认定说他放弃了，这个情形下为什么说有催收要求的意思表示呢。那他同意继续履行。

这种情形下，主债务人放弃了时效抗辩权，主债务的适用时效再生了。主债务没有过时效期间。就不该免责啊。但是，这就涉及到我说的0214号文他有一个适用条件。主债务人没有过诉讼时效期间。我怎么去理解，这里边的主债务不过时效期间。不包括已经过的诉讼时效期间。让他再生的情形。又回到了我前面讲的。保证人可以行使主债务人的诉讼时效抗辩权的规定。我保证人没有签字盖章，我同意达成了新的保证合同。我保证债务的事先起算认定我主张主债务人的抗辩。都没有。我仍然可以主张主债务的诉讼时效抗辩权。不包括他重新确认的情形除非这个时候，保证人同意继续提供担保。这个案子有一个这样的明确的表述。还有针对这个问题，0214文是存在争议的。后来中国银行重新给我们来函，我们给中行有一个答复。

这是主债务诉讼时效期间。向主债务人主张权利，向保证人主张权利。我们怎样理解。采取哪种方式是主张呢。我们给青海高院有一个答复。232号。写的是，向保证人主张权利，这个主张方式可以包括提起诉讼和送达债权通知书等，其中可以由本人送达或公证机关送达或公报送达都可以。可以你没有直接对他主张在诉讼中主张也视为主张。或采取了公告的方式，这个发公告还要使用我们关于介入不良资产处置的规定。是在国家级和省级有影响报纸上发公告。这是关于主张方式。

0214文中有一个表述在主债务诉讼时效期间没有届满，没有向保证人主张权利，给你六个月宽限期。曾经主张过，是不是适用这个问题。实际上我们认为，之所以用了一个未向当事人主张，向我们来函中没有主张我们在写通知的时候，把他们描述的情形表述了一下。大家可以想象没有向主张人主张过，可以在六个月之内主张。主张更应该保护了。

关于这一点甘肃高院也向我们请示，我们说未向保证人主张权利，这句话指的是对与四家资产管理公司一种受让状态的描述，不是适用这个通知的必要的条件。无论你向保证人主张过没有主张过，只要没有过期限都可以主张。0214号，我强调说，债权人是资产管理官司。为什么强调这一点，114号文法律给债权人保护的问题。另外又给了六个月宽限期。特殊保护的问题。所以说这个特殊的保护，我们这个体系又乱了，所以当初制定的目的，针对不良资产的处置。他的适用范围主要在于不良资产处置的案件。我曾经审理的案子中，债权人是农业银行，也是国有金融债权的保护。所以也扩大到了那个案件。但是，原则上来讲，除了国有债权以外，其他一般性的。我们适用的时候，要注意限制，他是一个特殊性的。带有政府性的规定。

第二，接着讲保证期间的相关的适用。20023号函，是不是适用保证期间的问题。他的全称是关于贯彻执行最高人民法院12条司法解释有关答复的问题2001年12号，进入不良资产的债权的司法解释。一共是12条的规定。那在这个12条中，第十条债务人在债权转让协议中签收的时候，时效是中断的，原来的债权银行在全国有影响的报纸上，或者通知中。如果有缺收债务内容的公告或通知，也可以作时效中断证据。

也就是说，资产管理公司接受债权之后，有原债权人。或由新的债权人发公告和通知，都可以，都会起到诉讼时效中断的效力。但是在司法实务中资产公司99年下半年开始接收不良资产形成的债权。这个债权特别多，他需要清理。清理完毕了再公告。大家一般的公告是前面写一个大帽。像什么的主张权利向我承担利益。这个清单的清理很长的时间。清理完了已经过了时效期间了。针对这个问题相关的部门给我们来函，我们出了023号函，他表述的是什么。他的表述是说，资产管理公司在省级有报纸上，发的公告或通知，所构成的诉讼时效中断。

第十条就可以发公告就可以中断吗？我在99年12月1号中断这个中断的效力，可以朔及至，受让原在银行的债权之日。什么意思。比如说，我的公告时间，99年的10月10号，但是，我可以接收的时间，99年10月9号效力是我接受的那一天，到时效中断，对这个债权有特殊的保护了，大家一定要注意，他仅仅适用于不良资产的处置。一般性的债权我也发一下公告。也可以到转让债权的那一天。不行。对普通债权也可以发公告来中断效力。也有规定。那个方式我们是有限制。一定是债务人下落不明了。通过前面的邮件打电话。直接找找不着的情况下。再用我们的公告的方式。第二，一定在我们债务人所在地省级有影响的。以及全国级的媒体上发公告。第三，公告一定要有催促内容。跟我们的第十条是一样的。他有一定的限制他绝对不能适用023号函的规定。没有朔及力。

比如说，我在接受这个不良资产的形成债务的时候，保证债权在发公告的时候，已经过了保证期间了。如果按照023号的规定我再受让债权的时候，就没过，我债务转让的还在保证期间内。我发公告的时候，过了保证的期限了。023号文。能不能适用。这个是有一个地方的高院请示。债务人叫故特为，银行就是中行支行。他是债权人亨利公司是担保人，连带保证。他的担保存在这个问题，债权转到河南投资集团有限公司，他还是一个不良资产形成的债权，这个这笔债权来讲。我们认为他在诉讼时效的中断是可以适用023号的规定。中断是可以朔及到债权人受让债权之时的。但是，关于保证期间，能不能朔及力到原审法院就形成了两种观点。一审法院是中院审判的。中院认为实际上，023号函金融债权的保护是认为可以扩大使用。等于说，债权人在保证期限内主张的，向主张权利之后，开始起算过程中不断公告催收二审的时候，形成两种意见。

一种是说，实际上，尽管是发了公告这个案子保证人亨利承担是连带保证。那么，023号文是针对的主债务诉讼时效已经起算了，已经中断的问题是一定已经核算了。没有起算谈不到中断的问题。所以，他规定的是一个诉讼时效中断的问题，所以他认为不适用。那么小数的意见对金融债权扩大保护，这个原则上也适用。所以我们在讨论这个案件的时候，关键的考虑说。

第一，制定的立法目的是什么。到底我们这种情形是不是适用，立法目的是什么。主要是在时效期间由于清理债权的过程中，导致的主张权利时效靠后了，他一定的已经起算了。他解决的是诉讼时效的中断问题，不是保证这个期间的问题，原则上不应该适用保证期限的规定。讨论这个问题的时候，我们也在考虑，我023号文，是中断的问题大的背景保护金融债权。不良的资产的债权，这样一个大背景，有大的朔及力未尝不可要不要去做的问题。后来，大家最终还根据023文制定的目的，不应该扩展保证期间的问题。所以，最终不可以适用。这里头不能适用的他的前提是说保证债务他本身，还没有提到时效，或者说发挥完了。

在公告的时候，已经了保证期间。在这种情形下在之前没有在保证期间之内主张过。谈不上诉讼时效中断了。一定是这个意思，如果说保证期间内主张过这个权利，诉讼时效起算，有由于某一个事实中断过，你再公告的方式再让他中断。这个时候，公告具有的诉讼时效中断的效力可以朔及到让长之时。可以适用023号文。在保证债务诉讼时效中断时点的朔及力。可以让023号文有适用范围。在保证期间的问题上，他没有适用范围。

亨利公司他提供担保，他的保证期间从98年7月31日到00年7月31号。在这个保证期间内，在00年7月31号之前应当主张权利。但是，没主张过。可是什么时候发生的，债权转让在00年4月7号。在保证期间之内。债权转让是4月7号。什么是公告，公告是在02年2月7号公告。这个公告根据023号文的规定，他的诉讼时效中断可以朔及到00年4月7号。这个案例讨论说，诉讼时效已经起算的话，是02年公告，但我应该视为00年4月7号已经主张。如果转让的00年4月7号，我向主张人保证权利。而这个恰恰在保证期间内。对于说我债权人这个保证期间的权利发挥掉了。之后，通过公告的方式，债权人一直向保证人，催收债权。实际上接上了保证人不能免责。由于你在保证期间内没有主张过权利，而且023规定，诉讼时效中断效力的朔及性。从来没有主张过权利。等于保证债权没了。谈不上起算的问题。

我们不适用不能说，我也让你通过公告的方式主张权利，公告那天可以发挥作用。将来能不能扩展不好说。如下我们想保护扩大保护力度。这个是我们个案的答复。明确说不实用。但是，我讲什么意思，是以这个案子为例。保证期间到00年7月31号届满。98年到00年在99年7月31号的时候，债权人主张了过权利。99年的7月31号。保证诉讼时效已经就起算了。在公告的催收时间，是02年的7月31号也过了两年。我们可以让他诉讼时效有期限有朔及力。这样的话，保证诉讼时效期间就接上了。保证人应该承担责任。这个取决主要的前提是保证债务有没有起算过。但是，如果没有，起算过。这个不可能适用的。

我们个案的答复是2001民二他字第12号。以我们厅的名义做出来的答复。最高人民法院发函。2000013号。基于保护国有资产的考虑。对催收公告发生诉讼时效中断效力具有朔及力规定，而非对债权人在保证期间里对主张人保证权利，保证承担保证责任效力。具有朔及力规定。对他的规定范围因为一个限制，催收公告届满，保证期限在保证人无须承担保证责任，所具有的主张全力的效力的不能朔及到保证期间，不能认定债权人在保证期间内，向保证人主张权利。

第四，重新成立保证合同的问题。我们有法事20004号。他是应当如何认定保证人在保证期间届满后，在催款的签字问题的批复。保证期间届满又重新成立。新的保证合同这样一个规定。这个批复规定有两个层次。届满之后债权人没有向保证人主张权利。按理说保证责任消灭掉了。债权人书面之，要求他承担保证责任，保证人签字的原则上不能认定继续承担保证责任。本身来讲，保证责任已经没有了。如果仅仅是承担原有的保证责任。他签字不代表他同意去承担。

对于签字来讲实际上在讨论997号批复的时候，关于超过诉讼时效期间。债务人在催收单上签字，是不是一定认定重新确认了原债务，或者说是放弃抗辩权的时候有争议，签字盖章有两种理解。一种是我们只是接收到了你的签收文书而已，另一种我对内容我同意我接受，前一种解释的话，不能认定说他同意履行诉讼时效期间已经届满的债务。这样不能放弃了时效抗辩权。

后一种解释没有问题。现在讲的也是这样。我是签字盖章了我只代表我接到了通知而已，没有说同意这里面的内容，但是，如果实务中个案都是这么严格的保护，对这个保护不利。997号的批复适用中争议也不是很大，原则上我们还是让他沿用下去。除非写上本签字盖章不代表同意履行。

所以，044号批复也有这样的表述，不能认定他是承担原债务，但是，该催款通知书内容，符合合同法和《担保法》有关担保合同成立的规定。签字认可，能够认定成立新的保证合同的。这个范围比较大了。什么叫能够认定。那么，应当大家按新的保证合同。一实际能够承认新的保证合同一定是保证人和债权对承担保证责任达成了意思一致。这是我们的合同法的规定，第二，成立的一定的新的保证合同。为什么强调这一点，会涉及到一个保证期间的问题。

保证期间的确定是什么，能够认定达成新的保证合同，没有对期间有一个约定。这种情景下我们怎样去确定期间的问题。中国长城资产管理公司广州办事处和广东省新会市会成建设发展总公司。新会市长江贸易总公司，借款担保合同纠纷案。回执书上写，继续履行担保合同和协议规定的各项义务。

作为担保人，后来再次向债权人承诺我来承担的连带保证责任。尽管继续成带连带责任。债权人也接受了。他们没有这个期间约定。在这种情形下决定期间怎么确定，存在争议，那么你重新确认的保证期间按照原合同算，继续履行保证合同。当初的来源是原有的保证合同。虽然是表面上成立了新的保证合同关系，实际来源于旧的合同关系。其他没有约定条款还是按原有的算。在这个情况下，按照规定视为重新成立保证合同。那就跟原合同没有关联。我还是要根据《担保法》规定。那应该是六个月。按照六个月算，第三，尽管044号重新来确认。还是原有的保证债务重新确认。原来的保证期间届满了。是从确认之日确认的保证期间。不是给你一个保证期间了，保证期间届满了。只要你确认保证时效了。后来我们还是倾向于第二种观点，你既然认定了是重新确立新的保证合同。那么，我们根据《担保法》关于没有约定，适用六个月的规定。最终确定的是说，新的保证合同对保证期限在还款期限届满之日起16个月。这是关于保证期间的确定。关于044号的理解中的。

第三个问题。大家一定要注意，有的时候到底是适用重新成立新的合同还是认为放弃对原债务的重新确立。什么意思。比如说，044号他的前提说保证期间已经届满了，期间届满之后，债权人向保证人发催收通知。保证人在上面签约盖章或者说我还为你债务提供担保。前提一定是保证期间届满。届满之后意味着保证债务消灭掉了。

但是，有另外一种情形。保证期间届满之前，我曾经向保证人主张过权利，保证的债务存在不存在。存在。在他主张的是时点上开始存在的。时效之后两年之内没有主张过。这个时候，是不是保证债务消灭了。是不是保证责任完全上丧失了。这个时候，只是说，保证人享有抗辩权。只是抗辩权享有了。只是这个债务成为了一个不完全的债务。法院不能强制执行。不能去保护他，保证人愿意履行也可以。因为实体债务存在的。在这种情形下只不过是向保证人主张权利向保证人发催收通知，以保证人签字并且盖章，有催收的内容要求继续履行保证责任的，原则上可以适用997号批复。重新确立了原债务。或者说我更倾向于，我愿意表述视为保证人放弃了他的时效抗辩权。诉讼时效在生。而不适用044号文。重新成立新的保证合同，和放弃诉讼时效抗辩权他们两个也是不一样的。

第五，关于保证合同格式条款的效力认定问题。大家可能会接触到很多的借款合同。大家会看他是一个格式合同，他往往是规定说。比如说，保证人有一个规定，出暂期和增加贷款数额，需经保证人同意外。其他的主合同的变更不需要经保证人同意。一暂期。二，数额的变化。需要经过保证人同意。其他的主合同的变不需要同意。

关于这个格式条款的认定，合同法39条40条都有规定。他是预先拟定的可能会损害到对方当事人利益。所以合同法39条要求他用公平的原则去制定并且要尽到合理的提示和说明义务。合同法司法解释二，明确规定了。你的合理的提示说明义务是在定义合同的时候，要足以引起注意。

而且还要对条款内容法律后果做出解释。这样是一种合理的方式。有的时候，是不是只要尽到了合理的提示和说明义务，对方业接受了，是不是他就发生了效力。为什么会强调这一点，涉及到主债务条款的变化。会不会影响到保证人责任的问题。《担保法》中，主债务人只要有一点条款变化。没有经过担保人同意担保人可以免责。《担保法》司法解释38条适用了，一个基本原则。主债务条款的变化。是不是加重了担保负担。如果加重了，没有经过保证人同意。你还在原担保范围之内或者说还给你减轻了。如果加重了责任，没有经过我的是同意，原则上我是可以。比如说，贷款的用途变化。不好说加重了什么程度，我原来是主债务约定的用途是流动滞金担保你投入生产经营。你会有收益，你可能还的起。但是，你却投到股市炒股。风险太大了。加重了担保人的风险。我们认为改变了主债务用度没有保证人同意保证人是免责的。

不经过你同意也不能免责，没有加重你的责任。你现在承担的是新的担保，你不是一个新的担保人，那你也不能免责。这种情形下，我们认为说，如果改变主债务的用途，又没有经过保证人同意。原则上保证人是可以免责的。当然，像借新还旧这种情形。也属于用途变更，但是，借新还旧他有一个限制，如果新贷和旧贷是同一保证人的情形下。不经过你同意，那也不能免责。因为等于实质上，没有加重你的责任，反正你得承担一笔债务的保证责任。新贷还旧贷也没有加重你的责任。你现在只不过是承担了新贷的包括责任而已。旧贷保证不需要你承担了。或者说你虽然不是一个，保证人但是你知道，或者应当知道的用途你也不能免责。我视为你同意了。这种情形下，假设说，在个案我有证据证明，担保人就是不知道你借新还旧。我不知道这个用途。

而且新贷旧贷不是一个担保人。合同中有这种一个条款。除暂期和贷款数额增加外。不需要经过担保人的同意。能不能认为说，这个条款。是有效。如果这个条款有效。担保人肯定要担责。合同有这样一个约定。如果认为这个条款基于我们刚才说的，贷款用途的改变。加重了担保人负担的法理。担保人可以据此免责。这里涉及到一个问题，在格式条款，效力的认定上是不是对所有的格式条款。只要我制定格式条款的一方当事人，尽到了合理的提示说明义务。甚至对方也接受了。这个格式条款就认为他有效。

我个人觉得不应该这样认定。有一些格式条款他是具有违法性的。就是无效的。比如说合同法第52条规定，就是无效合同的，就是无效的条款的情形。根本背离了公平原则，和损害相关利益的情形下。你就认为他有效。只要我们同意了就有效，恐怕不合适吧。无效的合同，他就应该是无效。国家从国家的角度对他判断，就要干预他。就要否定他，我自己愿意，那不行。这个也是对体现对国家的干预的问题。在这种情况下我个人认为，这个条款是不发生效力的。我们也是有个案进行规定的。

这是我们审理的2010民二中字第32号。上诉人是长春资产管理公司，哈尔滨办事处。被上诉人是华夏造纸公司，和佳木斯精地造纸公司。他的核心我讲。合同中有这样一个条款，有证明说担保人确实是不知道借新还旧，债权人说条款中有这样一个约定，没有用途改变说经过你同意。担保人抗辩说，这个是违反了司法解释38条规定。这种情形下违反了强制性的规定。保证人不需要担责。

第五，公司担保问题。中伏实业公司担保案，债权工行福州分行，国际合作公司，中伏实业公司是连带保证人。中伏实业公司是为国际合作公司提供担保，而国际合作公司。实际上，是中伏实业公司控股股东。公司在为他的控股股东提供担保。是经过了公司的董事会的同意了。经过中伏实业公司他本身章程中有一个规定，必须在股东大会批准的情况下，才可以为股东提供担保。

大家也知道我们修改之前的公司法规定，懂事和经理不得为股东提供担保。关于这个效力问题存在着争议，他规定的是懂事经理个人不能为公司股东提供担保。这个案子是懂事会，他是一个集体的机构。不是某一个懂事的个人意志。原则上不能使用60条的规定。这个担保是有效的。后来中伏实业公司就上诉，这个担保的效力，我们要看60条规定的目的是什么，为什么做这个规定，公司的懂事和经理。不能为个人或股东提供担保。这个法力基础是什么。

公司它的财产是所有的股东来出资的。他会损害到其他的股东的利益。实际上公司的财产是股东的财产，在担保权实现的情况下，公司的所有的资产原则上是对外提供一般性的担保。一般担保是一种资信的财力的担保，他应该有承担能力，他签一亿元的资产。没有这个能力不会给签。如果把公司的资产拿出去给某个股东债务，提供担保对其他人也是一种损害。公司懂事和经理不得把公财产为某一个股东担保。

董事会可不可以呢。不可以。这个案子里尽管是董事会通过也不可以。最终二审判的是认定，他无效的债权人有没有过错。他是有过错的。他当时在接收担保的时候。中伏实业公司，是把他的公司章程给他了。他会看到这样的一个规定，但是他没有根据相关的规定，要求他履行股东大会决议通过。他有过错。这个问题引发出公司可不可以为股东提供担保的现实的问题。这个问题招商银行行长作为一个代表，作了一个提案。他认为说，如何公司不能够为他的股东担保在实现中不合适。

尽管我们讲过，担保人实际上是为债务人的提供担保，一般来讲不要求利益回报的。现实生活中可能有没有利益汇报的担保吗。不可以。换句话说实现生活中有一的利益关系。公司之间提供担保非常常见。我们否定他的有效性的话，对他经营生活发展是一种违背，对于公司的担保害怕区分来看。考察一下国外的可以为股东提供担保的情形在现实生活中有这些需要。我们基于这个法力来讲平衡得当，应该也不成问题，我们说你公司不得以自己的财产，为股东提供担保。怕你去以公司全部的资产为某一个个人提供担保。损害股东利益。如果说股东都愿意可以啊。股东怎么体现自己愿意意思。通过他们通过股东大会。那就可以。后来我们在修改公司法的时候，新法16条，他就分为两款，一般担保和特别担保两种情形，一般担保情形下，规定说如果公司为其他个人提供担保，原则上这个权利在章程中规定董事会同意你来决定。授权给你了。遵循了公司法这个原则。

但是，第二款中，他对特别担保的情形进行了特殊的限制。他规定的是，公司为公司股东或实际控制人提供担保，必须经股东大会决议。具体是股东会还是股东大会对公司的性质，对程序也有规定，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加前款事项的表决。而且该项表决由出席会议的所持表决权的过半通过，公司法122条，对上市的公司对外担保有一个特殊的限制。上市在一年之类，担保金额超过了公司资产30%，由股东大会决议。要经过出席会议三分之二以上通过。我们不是绝对不允许，必须经过股东大会决议通过才可以。在司法实务中没有通过的情形呢。没有股东大会通过，也不给我提供相关公司的章程。我债权人到底接受不接受担保呢。我接受不介绍，我接受我担心你确认无效。我不接受好不容易找到一个担保人，他的资金能力还不错。

在这个情况下。公司提供担保的情况下，如果在发生纠纷后没有股东大会的决议的话，合同的效力到底怎么样认定。这个问题有不少争议，一种说法效力待定。看最后追认不追认。他如果追认他是有效的。他不追认是无效的。

另外一种观点，这是法律的明确规定，法律有普适性。那么法律规定的目的是什么。是管理的需要还是为了规范它，是否定他效力的需要。显然不是为了管理，而是为了否定他的效力。所以认为，既然法律有规定，对于债权人接收的时候去审查，这种情形下你没有审查没有尽到这个义务，又确实没有法律又是一个效率性的强制规定，那是无效的。那么后来我们现在形成了一个倾向性的观点，应该说，公司法16第二款规定，他是一个强制性效力规定。他是主要为了避免公司某一个个人以公司的财产来做担保，会损害其他股东的利益情形。他真正目的在否定。所以效力性的强制性条款应该是无效的。

一般来讲法律有规定，你接受方是有合理的审查义务的。当然他义务的审核的程度和能力。要看债权人本身的情况。他是长期从事金融业务的金融机构还是一般的债权人，我们会根据他来判断义务，尽到程度的不同，我们是不是只要违反了一定是确认它法律效力，这还是有例外的。立法目的既然是说，由于不是公司所有股东的意思，所以我们否定他。比如说这个案子他是一个封闭型公司。我说不是中伏实业公司，他的特点是担保人。是一个上市公司。他不是一个封闭型的公司。在这种封闭型公司的情况下他可能是经过董事会的成立，换句话说表面他不是通过，但是可能董事会的成员就是全部股东。你表面形式他不是股东会决议通过。但是，实质上他就是全体股东通过了。在这种情形下也不能当然的说，你不符合公司法第16条，第二款的规定，那我就绝对认定你担保合同无效。我们还要看实质内容。是不是影响了其他股东的同意。如果同意了我们也可以了。

关于这个问题我想大家还是要根据立法的目的来看，不能够绝对的根据他的表面形式来看，担保还有另外一个问题，不管是我们的法院还是金融机构问这个问题。关于我债权人连带保证人中的一个人保证权利。从来没有在诉讼效时效中的主张过权利。这个时候，性一个连带保证人要不要免责的问题。

我们最近有一个案子涉及到这个问题，债权人向其中一个人主张权利。对另外一个，在保证期间主张，他再也没有连带保证权利，如果对甲主张权利角度导致他，时效中断的角度来看，他除了在第一次说，在保证期间之内，向甲主张过权利之外。再也没有主张过。甲的保证债务诉讼时效期间。也就过了。在这个过程中债权人一直向另一个连带保证人，乙主张权利。乙的保证期限没有过。在这种情况下，甲要不要免责。一审查明的事实，他没有查到说在保证期间内。债权人曾经向甲主张过他认为在保证期间内，你都没有向甲主张过权利。那保证债务就应该消灭了。那他认为说甲应该免责。二审过程中。二审法院查了一下，在保证期间确实主张过。但，之后从来没主张过。所以他认为说。尽管一审这个事实没查。但是审理结果不变。甲的保证责任仍然不受保护的。后来债权人申请再审。关于这个问题，涉及到我们相关的个案的批复和我们诉讼时效的司法解释的17条规定的一些问题。这个法事0237号。名字叫最高人民法院关于已承担保证责任的保证人，向其他保证人行使追偿权的批复，我们承担的是共同保证。一定是承担连带保证责任的。同时是一个共同保证情形。我们《担保法》规定如果没有约定份额他们之间有一个连带责任。这个0237号关于已承担保证责任的保证人，向其他保证人行使追偿权问题的批复。

他会说我们《担保法》12条规定，承担的连带责任保证人的一人数人承担保证责任之后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额。不受债权人是否在保证期间内，向未保证责任的保证人，主张过保证责任的影响。不受是否债权人在保证期间内向未承担责任的保证人主张过保证。比如说，甲乙承担两个共同责任连带保证人，乙要承担保证责任。他可以向甲追查。

那么，要是按照在保证期间之内，主张权利保证人，才承担保证人的观点。那甲完全可以说，那保证期间之内，债权人没向我主张。我就不需要承担保证责任。那你的追偿权，也不应该保护了。完全可以这样抗辩。但是这个批复说，他的追偿权一定要受到保护，不管保证期间之内是不是向甲主张过保证权，可以从这句话推出来说，我只要像乙承担共同保证责任的连带保证人中的一个人主张或者保证权利。就视为我在保证期限之内也向你另外的共同保证人，主张过权利。因为他的追查权不受限制。不管你对另外承担共同保证责任的，连带保证责任。有没有主张期限保证他的权利都可以行使追偿权。为什么这样规定。是因为连带债务的特殊性。大家知道法律规定连带债务的目的在于什么，目的就是在于他是为了保护，连带债务债权人的利益。因为，连带债务具有同一目的。所以的连带债务人清偿债务具有同一目的。要保护他的债权不实现，所以说，对于连带债务债权人来讲，对外的连带性一体性，对内的分担性的这样一个的基本的制度的设计，他有权向任何一个连带债务主张全部债务。

那么当然你超过你的份额的部分，对于连带债务，承担全部责任后，你可以去内部追查。所以说，根据连带债务人的法理的追查，债权人没有必要向任何一个连带债务人，都去不断的主张，连带债权。我只要是要求一个人就可以了我的债权就可以实现。在这个情形下。如果说连带债权人对其中一个连带债务人主张选择所具有的，保证期间作用的完毕。那么连带债务的制度的设计有问题，一定让他有一些权利。就可以基于其他的债务人尽管在事实上我对连带债务人没有主张。

所以基于这样的考虑，注意到我们17条规定说，对连带债务中，一人发生诉讼中断效力的事由，认定其他的债务人也发生诉讼时效中断效力。尽管实际上真的没有主张过。尽管对于甲没有时效期间主张过权利。对于乙主张过，对甲的保证债务没有过使用期。

但这里面一定要注意，对于我们连带债务的诉讼时效涉他性。有一个正确的理解，这个承担共同的保证责任连带债务人，他们承担是连带责任。所以，他们之间，对其中的一个连带债务人，主张权利所具有的诉讼时效中断效力也可以基于其他的连带债务具有涉他性。

一定是居于同一债务层次的，连带债务人。都是主债务人。不能一个是主债务人一个是从债务人，都是主债务人，都是承担连带债务，共同侵权。是可以的。比如说，举这个例子，不能是一个主债务一个从债务。我对主债务人主张权利，就是我对连带保证人主张权利。不是。这个连带债务人一定是同一个。有的人不理解为什么这样写我没有权利说加上。不能是这样，因为大家知道连带保证人。尽管从属性的第一位他有独立性。

所以《担保法》司法解释36条规定。主债务诉讼时效中断，连带保证人诉讼时效不中断。这个法理也是这样，只要求你承担责任，我没有向你，保证债务人要求你承担责任，保证人就可以否责。一直也不要不想跟你要。你就可以免责。这也是符合《担保法》理的。

反过来，我向连带保证人要，能不能基于主债务人。这是可以的。为什么可以，大家知道，保证人是从债务人为什么从债务人要。法律设定一个最终的责任主体是谁是主债务人，规定了保证人一个追偿权，承担责任可以追偿。所以表面是向保证人要。实际上向主债务人要。你觉得实践起来更方便你的根本的目的还是向主债务人要。你对保证人主张权利。原则上对主债务人，仍然发生诉讼时效中断的效力。这一点是173条有明确的规定，债权人如果向债务保证人主张权利的。可以认定诉讼时效中断。这个法理说的过去。

关于质押和抵押的问题。根本物权法规定像不动产的物权，登记是作为物权，抵押权设立的效力要件，或是转让的，不应该作为合同要件。我以这个房屋抵押，这个抵押合同我没有报上房产部门登记。你说我的合同无效。还是说我的抵押权没有效力，根据《担保法》的规定，肯定是无效了，抵押合同的一个来定的。大家也知道，《担保法》出来以后，遭到了理论的置疑。登记只是作为物权形成效力，不作为合同生效效力。针对不动产的这种权利设置的合同。

所以物权法说，设立变更消灭。不动产物权的合同除非法律有明确的规定。合同签订时就已经有效了。不登记的话不影响合同的效力。只是物权无效而已。这个关系一定搞清楚。比如在实物中，可能抵押人我就是不让你抵押，拖着不办登记。等到债务人没有履行债务，你想实现抵押权的时候。没有登记没有设立不能行使。在这种情形下他的诉求可不可以得到支持。在这个事物中，物权都没有登记的话，我们法院是不是认为说债权银行不享有抵押权取决于有没有第三方的问题。我们说既然登记本身不是作为合同生效的要件，一般抵押中当事人一定是有双方确定，这个责任怎么负，继续的履行义务没有第三方主张权利，比如一房两抵，把这个房子卖了情况下，那就涉及到其他的法律问题了，能不能实现司法权。能不能对抗的问题。仅仅没有办理登记又可以继续办理，又可以继续享有抵押权。我法院继续办理让他生效。我们是要保护的。但是，有其他的利益方的话。你的权利要受到影响了，或者说你的权利要靠后了。

债权质押认定问题，法律解释有成立的相关的规定。物权法在224条规定，如果公司债权处置的话，有权利凭证的话是从没有权利凭证交付质权人时候设立的。没有权利凭证是有关的部门办理，登记时质权是有权设立的。我们《担保法》规定，原则上没有被背书记载质押字样的。那么以债权处置对抗第三方法院不能支持，有凭证行使的公司原则背书实在质押字样，如果没有记载质押字样的话，是不能对抗公司和第三人的。

那么这个主要是由于公司法的规定，债权转让的话原则是记载公司债权，一个存根薄中，这种里面就涉及到一个问题，那么在质押的过程中，要不要经过比如说有限责任公司。你如果股份的话，要不要经过相关的股东的同意，行使一个优先购买群的问题。涉及到质押和出让关系的问题，质押是债权也好股权也好。使他权利处在不定的状态，实现质押的话实际也是出让，不实现不是一种出让。我觉得质押可以类似于他的转让规定，可能有一种转让的可能性，所以说，还是有适用转让的规定。

是你在签订质押合同之时，是成立之时还是执行的时候，这是值得争议的问题。我个人觉得，你在成立事权合同之前并不当然的导致你的股份转让。在实践之时才会导致。要依据相关的法律效力，更合适一些。再有一个问题，讲一下，我们发现遇到这类案子比较多，在划拨土地房屋可不可以抵押的问题。他强调一个，划拨土地上能不能抵押问题。为其中某一笔债权债务用自己的房屋，提供了抵押担保，这个房屋附着于划拨土地土地使用权上，划拨土地本身是不允许转让的。

所以说，原则上房屋的抵押不应该认定他的效力。大家也知道针对，划拨土地使用权上房屋抵押有一个批复。关于破产国有划拨土地使用权应否，列入破产财产等问题批复。第三条规定国有企业以建筑物，设定抵押的效力问题应该区分两种情形处理，第一情形，建筑附着于与划拨方式取得的国有土地使用权之上，那把这个建筑物和土地使用权一并设定抵押，对土地使用权的抵押。否则认为抵押是无效的。如果是建筑物附着于出让转让方式取得土地使用权，将建筑物和土地使用权一并抵押的话，及时未经批准也可以有效。物权法颁布实施之后，应该说大家对这个问题，达成了一定的共识。因为物权法36条规定的说，一并抵押的原则。我们在城市房地产管理法，48条规定的说，依法取得房屋所有权，连该房屋的范围内土地使用权可以设置抵押权，没有否定城市房地产管理法，第51条规定。设定房地产抵押权的土地使用权，是以划拨方式取得的。依法拍卖该房地产后，应当从拍卖取得的价款中，缴纳相当于应缴纳的土地使用权。出让金的差额后抵押权人方可以优先受着。

也就是说划拨的土地转让给出让的土地。关键的问题给土地出让金了，立法的态度无论是城市房地产管理法，《担保法》物权法来讲。没有否定附着划拨使用权的房屋是可以抵押。大家可能说，关于破产批复为什么这么规定。他有他特殊的历史背景。他是第一的范围是破产的企业。对于承担债务的分配更多的考虑对职工的保护问题。之后大家也知道相关的部委发的文件中，也没有强调相关问题，我们把握的一般的思路，划拨土地使用权上建立的房子是可以抵押的。这个抵押还以登记成为效力的要件。我们不否定他的效力原则上要遵守物权法的规定完成他的效力要件才可以。

第三部分，溯及力的问题。《担保法》司法解释133条。他在第一款中明确的规定了溯及力基本原则。司法解释有没有溯及力他是有一定的溯及力。那么他的第三款产生了一种误解。他怎么规定的《担保法》实行之后，因担保为，发生的纠纷案件。在本解释中，公布实行后，上一审和二审阶段的适用《担保法》和解释。《担保法》实行以后因担保行为发生的纠纷案件，给人的字面上的表述。可能感觉是不是《担保法》颁布实施之后，我不管之前的引发的纠纷还是《担保法》实行之后的，担保为引发的纠纷。只要我还在一二审期间就适用这个解释规定。从字面有这样的解释。《担保法》执行之后他对担保为没有限定，根据刚才我们所说的基本原则来讲，在《担保法》实行之前发生的担保行为引发的纠纷。是适用《担保法》司法解释之间的相关规定。这才是法无溯及力基本原则。他这个规定突破了《担保法》规定。

实际上，他这个规定，原则上不是想突破，而是更多的强调了对于《担保法》的《担保法》司法解释的适用。他的正确理解是依据法无溯及力基本原则。还是指《担保法》实行之后的担保行为。对这一条第三款要有正确理解，要从法无溯及力司法解释有一定涉及力的角度要有一个正确的理解。

黄晋：最高额抵押担保中，如果抵押人与债权人，约定。最高额债权额是100万。但是，对这100万是否属于本金还是利息没有约定。那么，债权人担保权利。范围是否是本金利息，合计100万。还是说，本金100万。但是利息也在担保范围之内。

张雪梅：我们查了一下判例。在1000万的之类全算上的也有，大家看《担保法》规定担保的范围本金违约金费用都可以包括在类。如果是包括这些不违反法律的规定。没有一个明确的判例，大家都是按照自己的理解解释都可以。一般来讲，在承担担保的时候，可能约定的保证责任期限的时候，一千万大家一般的真实意思是本金。除非他有特殊约定。我限额在1000万。因为签订合同的时候，比如一千万、两千万担保范围一千万。如果做一个整体的解释，解释为本金更符合当事人的真实意思。

黄晋：甲银行2005年贷款给A公司七百万元。期限是一年。以土地使用权做抵押。06年甲银行，贷款给A公司七百万。合同约定是借新还旧。以另外一套房屋做抵押。那么问题是说，银行贷款合同中借新还旧。是否是贷款合同的暂期。

借新还旧是否意味着，旧贷款合同中的担保债权仍然存在。是否第一个土地使用权抵押是否还可以主张。

张雪梅：借新还旧实际上他的理解说是重新一个履行期限的延期。实际上，借新还旧，每也借的新的贷款还了旧的贷款。旧的贷款还了的话，实际上上是消灭掉了。他所谓的暂期从他的延续性来讲。视为他的暂期。旧的贷款已经消灭掉了。那主债务消灭掉了，从债务有没有必要存在，这个大家不言自明了。不存在了。

提问：司法解释有一个规定，主合同有效，从合同担保合同无效。担保人有过错，担保人承担连带责任。按咱们法理的基本理解，生效的担保合同的担保人的责任。应当强于无效的担保合同。那么，咱们抵押合同的不动产的合同因为没有登记。行使不了抵押权，不能直接体现。这个抵押合同，成立抵押没有登记抵押担保人他是不是应当承担，连带责任。

张雪梅：抵押没有登记责任怎么确定，如果不存在第三方的责任人这个物权我们会保护的，让他继续履行，生效。你的意思不可能了。又有第三方存在了然后，必须要承担地约或是主张赔偿损失的情形。是这个意思吗。

提问：是赔偿责任的，很明显就低于无效担保合同的担保人连带责任力度，是不是合理的。

张雪梅：合同有效情况下，债务人承担的责任一定大于合同无效情形下，承担的责任。我觉得不尽然。只是大家从公平的角度一种考虑不一定是这样的。你提的问题基础不存在。该怎么样就怎么样。不能说这个是这样。就一定是那样。看法律关系。

提问：他申请抵押的登记。没有登记会不会发生纠纷。司法中对抵押合同的效力怎么设定。

张雪梅：转让登记作为要件。涉及到这个问题了。像我们合同法44条第二款中合同有效，规定了批准登记没有写备案法律是这样规定。他想登记写的是备案，我们说在司法中，立法的目的，批准登记要审批一下，还是仅仅备查一下。作为效力要件更为合适。

黄晋：主管部门出来规律你去备案效力等同于登记。

提问：应该是主管部门进行批准备案的。国土资源厅他们有的情况不接受这个备案。怎么认定。

张雪梅：有过个案不是抵押的问题。是转让问题。我们是认为登记，是作为转让合同效力要件还作为本身的权利要件，是有争议。无论如何他是作为一个效力要件，质押或抵押是需要不需要。可以转让的，你在处理时候，还是转让的结果。还是一个适用登记也好备案也好。要作为效力要件。合同的效力要件还是物权效力要件是有争议的。

提问：主管机关不给办。

张雪梅：如果作为设定的要件拖延不办承担责任，他本来办不办的话，根据相关的客观情形视为他已经生效了。

黄晋：拖延不办，有证据证明的话，到了法院可以视为登记备案。

提问：很困难，找新疆还有内蒙古的资源厅，他们不给办登记，我们没法去取证据。

张雪梅：摄像。找公证。有一个前提符合条件的。

提问：实践中有这么一个问题汇票的情况下，债权得到清偿的话可以把汇票退回出示人。最后汇票才可以实现到银行，银行不承认回头票。拿汇票出肯定给质权人了。他应该退还给，后来是质押财务会计没有回头票，他没法背书。假设质押人可以做。退回的时候怎么办。

张雪梅：票据法31条，有一个规定，汇票的取得方式除了背书，还有其他的证据证明。我们允许他有回头背书。第二现有的制度体系下不承认，只要有合法的原因解释就可以这很容易解释。

提问：回头票银行不超过这个。债权人留置动产应当与债权属于，同一法律关系，但是企业之间的除外。比如，欠企业钱，他没有还又去加工另一批财务去了。结果他就给留住了。上次的钱还没还我呢。解释说，咱们国家的物权法231条规定企业留置除外，其他债权也可以扣押。不是同一种债权这是不是在司法判决不是这样。

张雪梅：对商事楼留置权，扩大了一下适用范围。

提问：对外担保的问题，外国担保要审批,我不是债务人我自己愿意承担这个债务，对外在承担要不要审批。如果没有审批是不是也是无效的。

张雪梅：担保和债务承担不一样，主债权关系之外的第三人。志愿加入到主债务关系，就成为主债务人了。担保他是一个存在人清偿顺序都是有不同的。但是，我觉得这里边涉及到，本来是想提供担保，为了规避，我是债务承担。有可能是这种情形。我觉得属于以合法的掩盖非法。他不需要去审判。看他债务本身存在的身份。保护国家的财产不要流失。如果是存在这种情况要审批了。

提问：一个股民做为担保人，他的股票出质了股票没有在证券的登记结算机构登记。券商为了实现债权强行把股票平仓了他的股票在券商名下开户，这个情况，怎么评判券商的效力。

张雪梅：担保有没有有效时限问题。在什么情况下平仓抛售。

提问：没有登记。属于不属于质权。

篇3：茶叶贸易中的若干法律问题研究

1 我国茶叶贸易活动常见法律问题

茶叶贸易虽然在我国具有悠久的历史, 但是在发展过程中也衍生了很多违反我国现有法律规定的问题, 导致很多茶业小型企业或茶叶消费者在相关贸易中深受其害, 出现不必要的经济损失, 而我国茶叶贸易活动中常见法律问题主要表现为以下三个方面:

1.1 合同层面法律问题

据我国商务部2014 年统计, 当前我国国内的商品交易近八成的法律纠纷集中在合同方面, 同样在茶叶贸易方面, 由合同问题引发的法律纠纷也逐渐日益增多。众所周知, 合同在茶叶贸易中作用明显, 贸易主体通过茶叶相关合同实现公平自愿、等价有偿的茶叶交易。健全茶叶合同, 适应我国茶叶经济发展的实际要求, 并以其蕴含的法律内容调整贸易关系, 实现当事人经济效益和法律权益。然而由于交易主体法律意识原因, 各种无效或欺诈合同比比皆是, 严重损害了贸易主体的利益, 其造成的法律问题也伤害了市场经济的发展。在合同引发的法律问题中, 主要表现为合同条款不符合法律要求, 不按照法规或法律制定合同条款, 忽视茶叶属性。例如:合同缺少交易时间、地点、茶叶类别、等级、品质、质量标准、数量、计量单位、包装、单价、结算方式、期限、违约责任、补充条款等详细规定, 造成茶叶多数合同内容含糊, 概念模糊, 术语不规范, 容易导致歧义和纠纷。甚至某些茶叶企业在贸易活动中, 利用消费者或其它交易者不熟悉相关内容, 主观误导或设置合同陷阱, 在贸易活动中获取非法利益, 严重的影响了我国茶叶产业形象。

1.2 知识产权层面法律问题

由于目前我国各地在茶叶种植、加工、物流等层面上发展不均衡, 很多茶叶贸易主体在经营中受到物质利益诱惑, 在知识产权方面采取不规范的竞争行为, 导致很多茶叶经营者在竞争中缺乏知识产权意识和法律意识, 盗用、滥用、仿冒品牌茶叶现象极为普遍, 严重影响了茶叶正常贸易和茶叶市场环境的发展。众所周知, 茶叶商标注册后就成为专属产品, 受到法律的认可和保护, 但是很多茶叶企业在贸易中肆意侵犯其他贸易主体的商标权益, 其行为主要包括:未经茶叶产品注册者同意, 在同类茶叶产品上应用或注册相似度极高的商标;故意销售注册茶叶商标名下专属茶叶产品; 擅自仿冒、伪造茶叶商标标识;故意强行、抢先注册商标;为假冒商标茶茶品提供仓储、物流和隐藏;以低价假名牌茶产品在贸易中打压合法产品。总之, 当前我国很多茶叶贸易活动受到其他经营主体知识产权盗用或滥用的损害, 导致很多合法茶叶贸易主体在相关活动中处于被动地位, 甚至要为相关违法行为承担莫须有责任, 茶叶贸易中知识产权方面法律问题严重扰乱了我国茶叶经济秩序。

1.3 消费者层面法律问题

当前, 我国大型茶叶企业作为贸易主体在面向小型零售商或普通消费者的相关活动中, 依靠自身经济实力、技术优势在经营中对茶叶质量故意隐瞒或欺诈, 导致茶叶消费者或小型茶叶贸易这在贸易活动中遭受相应损失, 引发消费者对产品质量的法律诉求。很多茶叶企业在贸易活动中过分关注经济效益, 忽视茶叶产品种植环境、加工生产工艺, 甚至某些茶叶企业在贸易活动中利用其优势违规操作、违法销售安全隐患的茶叶产品, 为日后法律问题埋下了一定的隐患。除此之外, 很多茶叶企业在贸易活动中对茶叶产品进行虚假性宣传, 不遵守我国《广告法》相关规定, 对茶叶产品质量和功效, 一方面过度虚假宣传, 如主观增加茶产品的附加功效, 导致减肥茶、增高茶等名不副实产品出现, 再如在贸易中过度宣传茶叶品牌的知名度, 故弄玄虚误导贸易对象或普通消费者。另一方面, 茶产品过度包装, 很多茶叶企业在贸易活动中过分强调包装的促销功能, 以过度包装误导其他消费者, 故意以包装增加茶叶附加值。

2 茶叶贸易法律问题产生根源

我国茶叶贸易在市场经济发展的大潮中, 虽然取得了一定的经济效益, 但是法律问题也日益严重, 而之所以出现相关法律问题, 主要由于当前茶业企业在自身贸易活动中缺乏法律意识, 法制建设滞后, 造成很大企业在相关贸易中处于下风, 难以维护自身权益。

我国茶业企业大都是立足于各个茶叶产地的小型企业, 在管理、经营活动中法律意识淡薄, 导致其在贸易活动中难以正确认识市场经济的竞争性, 因而遭受经济欺诈, 影响自身发展。例如, 很多小型茶叶企业缺乏茶叶知识产权内涵认识, 容易受到其他茶叶企业的侵权或无意侵犯其它茶叶企业商标等正常权益, 陷入法律纠纷, 甚至某些茶叶企业不熟悉我国《经济法》、《产权法》、《反不正当竞争法》等相关法律, 无法维护贸易中的正当权益, 造成经济损失。再如, 很多茶叶企业在贸易活动中缺乏《合同法》的正确认识, 不知道如何以法律规定茶叶产品合同内容和条款, 导致签订无效合同或陷入合同欺诈中, 轻则影响企业收入, 重则陷入法律控诉, 导致企业破产等严重后果。总之, 当前我国茶叶贸易中大量的法律问题与企业缺乏法律意识有着直接的关系, 因此茶叶贸易主体在贸易活动中必须将法律风险纳入相关预算中, 将法律意识和原则纳入经营或贸易过程中, 从而有效降低法律风险, 提升自身竞争力和社会的影响力。

3 茶叶贸易降低法律风险措施分析

在竞争越来越激烈的市场经济环境中, 茶叶企业要想在贸易中维护自身权益, 保障自身经济效益, 就必须从法制建设入手, 提高企业法律素质和法律意识, 以依法经营降低法律风险, 促进企业的健康发展, 其主要措施包括以下方面:

3.1 政府构建茶叶贸易法律环境

我国社会完善的法律体系及适当的法律氛围是各类型茶叶企业依法经营、依法贸易的重要条件。虽然当前我国社会已经具有了相关法律法规, 但在茶叶贸易方面与西方国家存在明显的差距, 也存在很多不细致的方面。所以, 我国社会必须充分考虑茶叶贸易特点, 结合我国市场经济发展现实, 加快茶叶经济法的制定、实施和完善, 以健全的茶叶法律体系, 为茶叶企业发展建设及茶叶贸易提供法律基础。同时, 针对我国茶叶企业大都为中型或小型企业, 我国政府要根据茶叶企业规模选取合适的法律对其进行调控或倾斜, 保障小型、中型茶叶企业在贸易中获得公平、公正、透明的竞争地位, 维护茶业企业发展。

3.2 茶叶企业大力提高自身法律意识

要想避免茶叶企业在贸易活动中出现法律纠纷, 就必须提高茶叶企业自身的法律素质, 这就要求:首先, 企业自身要改革长期形成的“人治”思维或惯例, 充分认识市场经济的法律规范性, 在相关贸易活动中必须明确法律范围和要求, 更要根据茶叶经济发展特点和企业自身特点, 将法律规定引入到企业中, 提高企业经营和管理水平, 增强自身发现、抵御法律相关风险的能力。其次, 茶叶企业必须在茶叶采购、价格、物流、经销等各个环节进行法律及法制宣传, 让法律意识与企业员工行为规范形成一定程度的统一, 提高企业员工在未来贸易活动中懂法、守法及用法的主动性和自觉性。

3.3 茶叶贸易主体主动寻求外部法律机构帮助

茶叶企业的主要活动集中与茶叶种植、生产、加工、储存、物流和销售等环节, 在面对法律问题时, 很难有足够的能力和经验应对相关纠纷, 这就需要茶叶的贸易主体在面对法律问题时应该充分利用社会法律机构或职业工作者, 帮助解决法律问题。当前, 我国社会的法律机构是以律师为主要代表的多层次、多种类的法律服务体系, 其服务内容涉及市场经济的方方面面, 外部法律机构或从业者有能力帮助茶叶贸易参与者了解法律规定、原则或规范, 对贸易活动中如合同、知识产权、消费者权益等内容进行剖析, 给予相关企业应对法律问题或诉讼提供适当的帮助。除此之外, 茶叶企业在未来的贸易活动中, 可以与社会法律机构和从业者建立长期的合作机制, 让相关机构或个人参与到茶叶贸易的各个环节, 如让专业律师参与商业合同条款制定等措施都可以从源头上消除法律方面的隐患, 可以说茶叶企业在市场经济发展中, 很难单纯依靠自身法律能力解决日益复杂的法律问题, 以专业的外部法律机构提高贸易安全性已经成为企业发展的重要趋势。

4 结语

随着市场经济环境的发展, 茶叶企业在贸易活动中必然面临越来越多的法律问题, 如何降低法律风险, 维护贸易安全已经成为茶叶企业贸易活动中必须要考虑的现实问题。茶叶企业要想在实际贸易活动中减少因茶叶贸易合同、知识产权、消费者权益方面日益增多的法律问题, 就必须在我国法律制度不断健全的背景下, 自觉提高自身法律意识, 以法律规范贸易活动和管理活动, 只有这样才能在市场竞争中维护正当权益, 促进企业经济效益与社会效益的共同发展。

摘要：随着市场经济的发展, 茶叶贸易过程中法律问题和纠纷日益增多, 影响了我国茶叶经济的健康稳定发展。茶叶企业要想在市场竞争中真正降低贸易活动带来的法律风险, 就必须正视自身存在的法律问题, 采取积极措施提高自身法律意识和素质, 以应对贸易活动中合同欺诈、知识产权等相关法律问题。

关键词：茶叶贸易,法律,合同,知识产权

参考文献

[1]高水练.福建茶叶企业盈利能力影响因素实证研究[J].企业经济, 2014 (6) :110-112.

[2]刘长洁.法家管理思想对当前安徽茶叶企业管理的启示[J].云南农业大学学报, 2012 (4) :40-43.

篇4：企业管理中的若干法律的问题讲座学习体会

关键词：房地产；管理体制；法律问题

我国现行的主要是房地产企业资质管理制度，自从施行以来，对提高我国的房地产项目的开发质量、发挥房产投资效益、调控房地产行业规模、加强企业安全生产、提高从业人员的素质等都起到了良好的作用。然而伴随着我国市场经济的发展，城市化进程不断的加快，城市的发展必将进行新旧城区的改造，近年来房地产方面的法律纠纷层出不穷，因此努力完善房产企业在开发、经营和管理中的法律法规，有助于促进我国房地产业朝健康、快速、持续地的方向发展。

一、我国房企管理制度的演变

在1989年我国建设部发布了《城市综合开发公司资质等级标准》，自此开始，我国的房地产开发企业一直都实行的是资质管理制度。1993年11月16日，建设部又颁布了我国《房地产开发企业资质管理规定》（28号令），通过制定专门的规章制度明确规定了房地产开发企业的资质需要每年核定一次。2000年3月29日，建设部重新发布了修订版的《房地产开发企业资质管理规定》（77号令），此次规定了房地产开发企业实施四级资质管理制度。自从我国实施资质管理制度以来，对于规范房地产企业的市场准入和加强我国房地产开发企业经营管理都取得了良好成效，但随着房地产市场的逐步发展，这一管理制度在实践中同样遇到了一些新的问题，面临理论与实践的考验。

二、我国房地产法律体系的现状

目前我国的房地产法律体系的呈多元化的特点，其法律法规主要有《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城市规划法》《中华人民共和国物权法》这些是我国房地产方面的主要法律，同时《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国刑法》对房地产方面进行补充。另外，国务院制定颁布大量的的条例和规定以及各地方制定的地方性法规，与房地产行业的行政规章、最高院的司法解释等指导性法律法规文件共同弥补我国房地产法律体系存在的缺陷。

三、我国房地产管理体制中存在的问题

（一）资质管理目的不明确

房地产企业资质管理制度应该是为了约束和规范企业的市场行为，但是目前我国的资质管理形式较为单一，动态和信誉管理方面缺乏。当前我国行政主管部门主要是通过资质的年检来管理房地产开发企业，不利于发现和解决房地产开发企业存在的现场问题并对此进行有效的监督。有的地方在资质年检中比较被动、静止，忽视了对其进行动态的管理和信用管理，资质的审核无法与施工现场检查、企业信用评估、民众监督和拖欠工程款处理等工作有效的结合，单纯的资质管理体制往往无法全面的对房地产开发企业做出正确的评估。

（二）资质审核工作不完善

各地每年的年检内容、要求及材料等基本没有变化，只是格式顺序略有调整。而且年检审查形式化，我国每年有大量的企业需要年检，管理部门无法对每个企业的实际状况进行完全核实，导致企业年检成了走过场。甚至有的企业年检资料造假，在申报年度生产经营状况、开发项目及财务情况等事项时，为了通过年检，找一家会计师事务所做虚假报告。年检审核期间存入账户资金，但是年检通过后，资金又被转走。同时资质审核制度产生了很大的权力寻租空间，严重阻碍于正规房地产企业的审核，更使一些不够资质的企业存活于市场之中。

（三）房产法律体系不完善

房产企业是动态发展的，我国目前缺少以房地产为主的基本法律，立法具有一定的滞后性，很难系统的指导房地产企业的发展。同时在现存的法律法规中，内容比较单一而且杂乱，其主要来源于国家政策、各个部门规章和地方性管理条例，以行政立法为主，缺乏与其他法律之间的相互衔接，导致法规缺少可行性，而且有的法律之间相互交叉，忽视对消费者的权益和生态环境的保护。我国房地产方面的法规条文比较繁杂，没有系统性，在很多方面还存在空缺，导致司法机关在实践中缺少法律依据，在面对具体案件时，判决依据不全面，这方面也严重损害了法律的权威性，制约着发地产法律的健全与发展。

四、完善我国房地产管理体制的建议

（一）加强政府在主要环节中的监管力度

房企主管部门对房地产开发企业的监管应当把重点放在对开发项目监管之中，尤其是项目建设质量方面，严格控制项目的竣工验收。加强对开发项目的动态管理，不定期的进行抽检，对存在违规的企业施行零容忍的态度，注重对房企的信用调查，对房企进行考核时应当综合考虑工程质量、群众影响、内容宣传、企业周转资金等各个方面。

（二）强化房地产从业人员的责任

我国现行法律法规中大部分注重企业的民事责任，轻视了对从业人员进行民事问责。企业是市场的主体，同时企业的从业人员是企业的主体，在房企出现问题时，往往由企业法人承担责任，相关的从业人员承担的责任非常少，对具体的从业人员的问责缺少相关的法律法规依据。这就造成员工责任心不强，导致企业受到损失，因此应当加强对房企从业人员的责任问题研究。

（三）建设系统性的房地产法律法规

作为国民经济的重要组成部分，其内容涉及到社会生产的方方面面，我国房地产立法具有明显的滞后性。我们应当及时的制定完善而且系统的相关法律法规文件，理清各种政策、规章制度和地方性文件之间的关系，找出重复存在的文件，有计划的进行立法，加大执法力度，做好与其他法律之间的相互衔接，在产生纠纷时做到有据可依，有法可查。

五、结语

房企管理体制关系到房地产行业的持续健康发展，房地产管理体制改革是我国目前亟需解决的一个重要问题，建立健全完善的房地产法律法规是我国市场经济体制发展的必然要求，也是完善我国法律体系的重要内容，我们可以适当的借鉴国外的经验，努力使房地产行业朝有利于我国社会主义事业建设的方向发展。

参考文献：

[1]江丹，季彦敏.房地产开发企业资质管理制度的几点思考[J].上海房地，2013，03.

[2]孙俊峰.我国城市房地产管理的立法问题浅析[J].今日科苑，2007，04

篇5：转租中的若干法律问题

案例简介：

甲与乙签订租房合同，甲将一店面房租给乙经营茶庄，租赁期自1月15日至1月14日，第一年租金2万元，以后每年递增10%，等等。签约后双方各自履行了义务，乙添置设备，领取营业执照后进行经营，至9月8日，乙将茶庄以财产租赁的形式转租给丙，时间一年，至9月8日。茶庄设施租赁金额人民币45000元，支付给乙方。其中对房屋租金乙、丙约定，房租25813元于199月8日和193月7日分二次交清，丙直接上交给甲，等等。甲对乙、丙转租赁协议认可，并为乙、丙到公证处公证该协议出具了书面函。后因丙未重新办理工商登记以及未按时向甲支付房租，甲向乙请求支付未果。甲向法院起诉乙，要求乙支付租金。一审判决认为乙、丙转租协议因得到甲的同意，乙、丙协议中约定丙直接将租金交付给甲，应认定丙对甲负有交付租金的义务，从而免除乙向甲交付租金的义务，故甲向乙请求支付房屋租金没有法律依据，判决驳回诉讼请求。二审认为，乙与丙在乙租赁期内订立转租协议，该转租行为得到出租方甲的同意，故应认定出租人(甲)与转租人(乙)双方对转租期内的租金支付等重新作了约定，故甲无权再向乙主张转租期间的租金，维持一审判决。

该案涉及以下几个问题：

1.转租与租赁权的让与之区别;

2.出租人请求权的行使;

3.乙是否已退出租赁关系，对丙未支付租金的义务承担什么责任。

法理探析：

我们先从转租和租赁权让与说起，大多数国家将其与转租一同加以规定，我国《合同法》没有规定。因此有人主张适用转租的规定，也有人认为可以适用《民法通则》第91条的规定和《合同法》第五章关于“合同的变更和转让”第79条、88条、89条之具体规定。我认为这是不妥的。如果对租赁权让与的认识及性质定位不准，在司法实践中很容易引起混乱。因为租赁权的让与并非仅是合同债权的让与，而是包括支付租金义务等多项合同义务在内的一种法律地位的.转让。故租赁权的转让不应根据债权让与的法律规定来判断，而应根据合同债务转让的规定来确认，即债务人将合同义务的全部或部分转移给第三人的，应当经债务人同意。

转租与租赁权的让与区别主要有：其一，从法律性质来分析，转租系承租人与次承租人之间成立新的租赁合同，租赁权让与为承租人法律地位的转让，往往表现为租赁债权的转让，实践中往往与营业财产一并转止，往往成立资产及经营权的转让合同关系。故合同性质不同。其二，从当事人之间法律关系分析，转租后转租人仍享有租赁权，并未退出原租赁关系，同时转租人与次承租人之间又产生新的租赁关系，转租人在租赁物上为次承租人设定新的租赁权。而租赁权的让与则不同，在承租人让与租赁权时，承租人于转让租赁权之后，退出租赁关系，第三人代其位，成为租赁合同的当事人。其三，从法律关系的内容分析，转租中，次承租人对于(转租人)支付的是租金，一般分期进行;租赁权让与，受让人对于作为转让人的承租人，一般须一次性给付对价;转租中，两个租赁合同的条件可以不同，租赁权的让与中，受让人承受出让人的地位。

从上述案例分析，乙与丙约定在丙转租的一年中租金由丙直接支付给甲，且乙又将自己承租期间添附的营业财产一并转让，似乎是一种租赁权的让与，但甲与乙之间的租赁合同并未终止，租赁期间并未终结，乙并未从与甲之间的租赁关系中退出，因而，丙没有取代己的地位，丙与乙之间只是转租关系，而不是租赁权让与。但该案的争议问团是，乙、丙之间关于租金支付方式的约定，由于甲的事前认可，是否意味着乙已免除其义务或如二审所认定，是三方的重新约定，故乙可以免除支付租金的义务。笔者认为，一审、二审的认定，是典型的形而上学，是舍本求末，没有从甲、乙、丙之间形成的法律关系去探求适用法律的门径，因而是值得研究商讨的。显然，关于丙将转租房屋的租金支付给甲的约定，只是乙、丙之间转租协议的一个重要条款，这一条款并没有改变该转租协议的性质，作为承租人(转租人)己仍然承担着因丙而应负责

篇6：企业管理中的若干法律的问题讲座学习体会

浅析证券回购纠纷中的若干法律问题

彭琰

全国很多在武汉、天津证券交易中心和STAQ系统设立席位并做了较大数额的证券回购业务的金融企业，近半年来，其工作重点转到了“清偿、追讨证券回购业务到期债务上。”这些债务数额巨大、环节复杂。认真研究这些纠纷中的法律问题，对于完善我国的金融法律体系和金融体制改革都有着重要意义。

一、巨额债务形成的主要原因

(一)金融企业在审批、注册程序中严重违法、违规，是造成纠纷的主要原因之一。

我国规范金融业的法律、法规不健全，加之有关主管机关和中介服务市场对做回购业务的主体资格的审核不严谨，这就使有些企业或个人利用这些空隙，欺诈、挪用巨额资金。

金融业在我国目前是个垄断性较强的行业，其经营风险在法律上和商务上较其它行业也大得多。因而，象发达国家一样，对从事金融业务的主体资格进行严格审核并从严管理，强化违法追究的力度，是十分必要的。例如，有一家金融单位将人民银行批准的金融许可证上的经营范围和法定代表人非法“变更”，其技术处理的方法很简单，就是将复印件涂改后再复印。因为中介服务市场和客户们通常是不会审查原件的，那么，仅仅利用这张伪造好的复印件就奠定了引诱巨资的基础。当债权人找到“债务人”，清偿到期债务时，债权人和“债务人”才发现真正的债务人已将巨款弄得不知去向了。对于在主体资格方面进行欺诈的行为，对该单位和负有责任的自然人应从严追究责任。

(二)金融行业承包状况不规范

金融企业的主体资格是经严格审查和按特别法加以批准的。此种审批的目的就是为了降低金融企业在金融市场中的经营风险，从而保护广大投资者的利益。然而，一旦金融企业采用了不规范的承包经营方式，则对实现上述目的就是一个潜在的危害。

例如，金融企业与非金融企业(这些企业往往是没有固定资产的非生产型企业)签订了做“证券回购”业务的承包协议，该非金融企业所承担的唯一义务就是每年向发包的金融企业交一定的利润。至于通过这种业务方式所融来的资金数量多少、用途是什么、偿还情况如何，发包的金融企业概不过问。这些金融企业误认为，承包者欠债多少都与已无关了，承包者自担风险，自己独立承担民事责任。待债权人追讨到发包者头上，发包者仍认为“事不关已”，将责任全部推卸到承包者头上。显然，这在法律上是不能成立的。

二、对证券回购纠纷中诉讼主体的认定

对于诉讼主体的认定是案件审判过程中最主要的问题。在证券回购纠纷中，对于诉讼主体的认定有其特殊性和复杂性。

金融业特殊性，一方面体现在其行业的垄断性，运作资金规模大和运作资金来源的大众性;另一方面还体现在金融公司派生出很多非独立法人资格的营业部门，有些企业与其下属的营业部门又建立了承发协议中的.法律关系。例如，承包人与发包人在其承包协议中明确规定，承包期间的债权债务皆由承包人自身承担。然而，金融业的承包往往没有抵押金，即使有抵押金，该抵押金与其做的业务资金规模而言，仍属九牛一毛了。因而，这种风险抵押是毫无意义的。在这里，即使承包人抵押了几百万，但做的业务规模几个亿，多则几十个亿，承包人一旦还不了这些钱，若按照承包协议，这巨大的债务应由承包人承担。所有借钱券给该承包人的企业，是出于对发包人的偿还能力的充分依赖，而且，在交易之前发包人和承包人的承包关系往往是没有明示给客户的。这是较典型的交易双方意思表示不一致的情形。

因此笔者认为，金融业的发包人和承包人，对在承包期间承包人所欠的债务的承担，应有一个明确的规定。

三、在证券回购的法律关系中公司人格应被否认问题

在处理证券回购纠纷过程中，发现一些具有独立法人资格的公司(甚至股份制公司)竟然能非法设立、非法经营，欠下巨额债务又能非法规避。因而，对这些公司人格的认定问题是理顺这些纠纷中的法律关系的重要环节。

公司人格的否认，并非对法人制度本身人，而恰恰是为了维护公司的独立性人格，维护公司必须有能力独立承担其民事责任这一法人制度，维护社会公共利益和公共秩序。

(一)在证券回购纠纷中，欠俩加强团结的公司往往是在注册资金数额上、专业人员素质上和公司的经济性质上等等都是与法律规定相关甚远的。有家公司，在其工商注册时提交的公司章程中明确写明，全部注册资金由一家公司出资，然而在其法人营业执照上上却写着：经济性质为股份制。()象这种在公司设立时就规避法律，在经营中又逃避偿还债务的公司，势必给社会造成危害，因而对这种公司的人格应该完全邓以否认，其所欠债务应由投资方承担。很多人认为，只要取得工商管理部门的法人营业执照，就不能追究其主办单位或投资方的连带责任。笔者对此观点持否定态度。

(二)还有另一种情形，公司登记注册是完全符合法律规定的，但其资产远远不能偿还其债务，破产清算更是保护不了债权人的利益。这些公司的主管部门或呈报单位往往得到了这些公司负债加强团结的好处，例如使用了这些公司借来的钱，或者得到了利润分成，或者共同投资于一个本不该投的项目，或者合谋欺诈，将借来的钱窃为已有。

这是利用公司形态规避法律的典型例证。作为有足够偿还能力的特定主体，由于受法律规定的制约，无法实施某种行为，达到某种目的，便利用公司这一具有独立性的形态，在其旨意和控制下补入某一行为。其最终结果就是债权人没有权利追究该特定主体的民事责任，其下属的公司仅用九牛一毛的资产向债权人赔偿。这种结果对社会公众和债权人利益的侵害是极其严重的，如果任其发展，那么，社会的公平、正义及法律的尊严就无法体现出来了。