反垄断法的域外适用

反垄断法的域外适用（精选四篇）

反垄断法的域外适用 篇1

关键词：国际反垄断法,域外适用,效果理论

一、案情简介

“两拓”是澳大利亚的两家特矿石公司，力拓公司与必和必拓公司。这两家公司分别是世界上第二、三大特矿石生产商。2009年6月，这两家公司签署合作协议，合并它们在西澳大利亚的价值1160亿美元的特矿石业务，协议规定它们要组建一家新的合资企业，由其来经营合并的业务，要组建的这家企业仅为生产型合资企业，在营销上它们相互独立，管理层独立，风险独担各控股50%。该消息一出，包括中国、欧盟、德国等国家的反垄断机构纷纷介入，对这种行为进行反垄断审查。

二、反垄断法域外适用的基本理论与实践

反垄断法德域外适用，简单说就是一国借助本国的反垄断法来调整影响本国的国际垄断行为或限制竞争的行为。一般在三种情况下一国的反垄断法发生域外适用。第一，外国企业在国外进行、但在国内完成，或通过国内的分支机构在国内完成的垄断行为。第二，分别位于境内外的具有控制关系的两个独立实体在国内进行的垄断；三是外国企业在境外所进行的垄断对国内构成影响，但该企业在国内无任何行动。前二种情况的国内法的域外适用有相应的国际法基础。第一种情况依属地管辖原则可成立东道国的管辖权。第二种情况依各国实践中所形成的单一体论也可以成立受害国的管辖权。第三种情况下的反垄断法的域外适用能否成立是有问题的。但是，在实践中形成了一些原则，可以解释这个问题。最典型的是美国的“效果原则”。根据该原则，只要限制竞争的行为在美国的国内市场上产生了影响，就可以适用美国的反托拉斯法。但是，效果理论在国际法上是缺乏依据的。许多国家拒绝承认，其中以英国为典型。由于效果理论缺乏明确的国际法基础，就使依此理论的判决的承认和执行产生困难。

我国的反垄断法明确规定，国外的垄断行为如果对国内竞争产生了限制性或排除性影响，适用本法。可以说这也是我国反垄断法在参考了各国实践后作出的符合国际惯例的选择。

我国的反垄断法以及国务院的规定对于经营者集中并没有正面的定义，而是采取列举的方式予以限制。根据我国反垄断法第20条的规定，经营者集中包括以下几种情况，一，经营者合并；二，经营者通过股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权；三，经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或能对其他经营者施加决定性的影响。再结合上述案例，我们可以看出，两拓的合作协议有逃避我国反垄断的嫌疑，从它们的合作协议看，它们之间不是合并，而是组建一家新的企业。它们营销独立，管理层独立，风险独担，各控股50%，它们之间不具有控制关系，也不能彼此施加决定性的影响。表面上不符合上述三种情况。所以有学者提出应该对我国的反垄断法予以完善，可以在第20条增加第四款，将合资垄断包括进去。我觉得这一建议值得肯定。

三、国际反垄断的出路

目前国际社会没有一部对反垄断进行统一的法律。在1996年12月世贸组织新加坡部长会议上，各成员方讨论了贸易和竞争政策的互动关系，并且设立了世贸组织竞争工作委员会，但其工作仅是在理论层面上讨论竞争政策，并不产生有约束力的协议。这一局面在2001年多哈举行的部长会议上打破，这次会议为进行贸易和竞争政策互动谈判奠定了法律基础。直至今日，贸易与竞争的关系问题，还是多哈谈判关注的重要问题。

虽然贸易与竞争的关系是多哈谈判关注的热点，但由于各国在反垄断问题上的差异很大，可以预见要想对反垄断法进行统一还有很长的道路要走。我觉得，要应对日益突出的国际垄断问题的任务可以由由双边条约或区域性国际法来完成。可以通过双边或区域性反垄断合作协议作为过渡，逐步满足各个国家反垄断的目标。国家以双边协议的形式来协调国家间的冲突是国际社会常用的方法。1983年1月澳大利亚与新西兰的紧密经济关系协定、《北美自由贸易协定》都有反垄断法适用的合作事项的规定。其中一个重要协定是美国、欧共体于1991年9月23日签订的合作协定，规定了美欧反托拉斯合作的具体条款，被认为是“走向美欧反托拉斯法统一和一致的重要一步，是未来反托拉斯协定的一个范本”。

参考文献

[1]赵桂华.证券市场政府监管的适度性分析[D].中国优秀博硕士学位论文全文数据库 (硕士) , 2006, (12)

[2]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J]法学评论, 1997, (04)

[3]吴经芳, 孔泰.反垄断法的域外效力与适用刍议[J].安徽警官职业学院学报, 2005, (06)

反垄断法的域外适用 篇2

【关键词】 域外适用；效果原则；市场竞争

在反垄断法领域，大多数国家都规定了对境外垄断行为的管辖权，如我国反垄断法第2条规定“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。此种情况下，行使管辖权的理论基础是效果原则。

一、效果原则的适用对象

（一）对市场竞争产生影响的垄断行为

本国的依据效果原则对境外发生的垄断行为进行管辖的前提是该行为对境内市场造成了不良影响，即该行为破坏了竞争机制，扭曲了竞争秩序。正如谢尔曼参议员在国会辩论时说：“非法合并的目标是明确的，那就是形成垄断，破坏竞争，最终使竞争不能正常进行。”因此，对那些破坏境内市场竞争的境外垄断行为可以基于效果原则行使管辖。

（二）对商业造成影响的垄断行为

仅将对市场竞争造成影响的垄断行为作为效果原则的适用对象是不够的。一些境外垄断行为并没有破坏境内市场竞争，但事实上对境内市场产生了不利影响。因此，在效果原则的适用对象上，除了考虑市场竞争之外，还应该考虑到对境内商业的影响。

二、效果原则的理论依据

（一）区别于三大传统管辖原则

国家基于效果原则对域外的垄断进行管辖，其法律基础既不是传统国际法上的属人管辖，也不是普遍管辖或保护性管辖。属人原则，是指国家对本国公民或法人拥有管辖权。在行为主体在中国境内没有子公司的情形下，行为主体在该国境内没有住所，该国不能基于属人原则对该垄断行为实行管辖。普遍性原则，是在某些具有犯罪性质的情况下，为国际公共政策目的制止某些犯罪行为而对非本国国民所行使的管辖权，通常针对的是海盗、劫机和贩毒等习惯法上的犯罪。保护性管辖原则是指允许一国以保护本国的重大利益为基础对发生在境外危害到该国政治独立和领土完整等国家安全的行为实施管辖。此管辖原则大多涉及政治性行为，而垄断行为这一经济性行为不在此列。

（二）客观属地原则

客观属地原则是指只要在本国领土内存在行为的任何必要要素，就可以对其行使管辖权。根据对反垄断法第2条的文义解释，垄断行为的结果发生地所在国行使管辖权的依据正是客观属地原则。但由于垄断行为的非实体转移性，客观属地原则是否适用于垄断行为成为争议焦点。

1．非实物转移性

传统的客观属地原则针对的是实物转移行为，但诸如企业合并这样的经济行为并不具有实体特性。因此，客观属地原则本身与实物转移行为相关联的渊源使得其在经济法领域是否适用的问题在相当一段时间里成为一个难题。

2．文义解释

虽然企业合并这样的经济垄断行为，不具有实体性，但不论是民事侵权行为还是刑事犯罪行为，都存在行为发生地和结果发生地。域外效力针对的是“境外的垄断行为”，中国不是垄断行为发生地，但是“垄断行为对境内市场竞争造成了排除、限制影响”，中国是此垄断行为的结果发生地所在国。该效果原则的依据正是客观属地原则，即不论垄断行为发生在何处，只要其行为对境内的市场竞争造成排除、限制影响，该国即可主张管辖权。

三、效果原則在欧美的实践

（一）效果原则在美国的发展

1．效果原则的首次实践

最早依据“效果原则”主张域外管辖权的是美国联邦最高法院1945年的Alcoa案。在该案中法国、瑞士以及美国的铝制制造商共同结合为营运卡特尔Alcoa，其在加拿大的子公司也在参与此项卡特尔，负责生产分配和价格管制，并且实际在纽约从事商业活动。该行为被认为是有意识地利用生产分割的方式，对美国的对外贸易产生了实质性的效果。法院判决，“任何国家对其指控的在其境外实施的行为，即使行为人不属于其管辖范围之内，也可以科处责任。”只要这种发生在国外的限制竞争行为与发生在国内的类似性对美国市场的效果是相同的，美国法院即有权对该行为实施管辖，即所谓的“效果原则”。

Alcoa案后，美国法院对“有意的后果标准”的适用作扩大化解释，几乎到了滥用的地步。境外的行为是否“有意”影响美国市场逐渐被忽略，任何对美国市场有影响的行为，即使该影响的效果不大，仍有美国法院以效果原则对该行为主张管辖权。

2．合理管辖

效果原则的滥用引发了其他国家的阻却性立法反击，如英国于1980年通过《贸易利益保护法》，加拿大于1985年通过《外国域外措施法》，澳大利亚于1984年通过《外国诉讼法》。鉴于围绕美国铝业公司案引发的争议以及外国政府提出的抗议，美国法院开始对效果原则作限缩解释，缩小反托拉斯法的域外适用范围。

在Timberlane案中，美国上诉法院认为，Alcoa案所表述的效果原则本身并不完整，因为该原则并未把其他国家的利益考虑在内；该效果原则亦未能全面考虑涉案主体和本国关系的本质。因此，美国法院采用了一种狭义适用效果原则的方法，即“合理管辖原则”，要求法院在是否行使管辖权时，应当考虑礼让和其他国家的要求。

（二）效果原则在欧盟的实践

1．行为归属理论、效果原则并存

从欧盟的司法实践来看，《罗马条约》第81条、第82条的域外效力并非规定在条文中，而是从欧盟委员会的决定和欧洲法院的判例中表现出来。欧盟对欧盟之外的企业进行规范的依据是效果原则和行为归属理论相结合。其中行为归属原则适用于子公司在共同市场内有营业处所，母公司却在共同市场之外的场合。对于子公司的违法行为，欧盟委员会与欧洲法院直接运用行为归属理论，判定共同市场之外的母公司承担法律责任，因为母公司与子公司、分公司、分支机构属于一体，从而避免适用有争议的效果原则。

欧盟适用行为归属理论的经典案例是ICI公司（ImperialChemicalIndustriesLtd）案。ICI是一家英国公司，当时英国还不是欧共体的成员，但欧共体认为，ICI通过其行为，特别是对其子公司的经营进行指示，这已构成自己参与一致行动，使得子公司实际上成了它的代理人；其次，由于ICI对子公司的控制，它实际上已经是在共同市场进行经营活动了。i上述依据行为归属理论的判决有一个重要缺陷，即忽视了子公司的独立法律人格，控股权与控制权是两回事，不能因为母公司持有子公司一定数量的股份就认定在一致行动这件事上子公司是受母公司控制的。

2．欧盟适用效果原则的案例

2001年7月3日，欧盟委员会裁即定驳回美国企业通用电气和霍尼韦尔之间的合并申请，认为本次并购将形成飞机采购、融资、租赁和售后服务市场一体化运作，导致若干市场上的主导地位，与共同市场的竞争规则不相容。由于霍尼韦尔和通用电气均不是在欧盟注册的，且在欧盟范围内没有任何生产设施，欧盟委员会不能依据行为归属原则行使管辖权，其管辖权基础为效果原则。但在此之前，美国司法部通过了此项并购申请。由于本案是一起多元并购案件，两国审查的重点有所不同：美国司法部的审查重点放在了通用和霍尼韦尔重复的业务上，即考察横向联合会不会造成限制竞争；而欧委会却将重点放在两个公司属于纵向关系的产品和业务上，即这种纵向联合是否会造成对市场主导地位的滥用。

欧委会认为，此次并购将产生其他竞争企业无法匹敌的规模效应。此观点被美国指责为是为了保护竞争者的利益，而不是消费者的利益，因为规模效用和其他可能产生的效率将使得消费者获得更价廉物美的商品。事实上，一个已经具有市场垄断地位的企业为主角的并购案，一般很难在欧盟得到放行，而美国在个案中的操作显得更为灵活。

四、我国有关效果原则的规定

（一）反垄断法第2条的规定

该条规定“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”，从文义上来看我国采用的是单一的效果原则，这与当前各国有限制的采用效果原则的趋势不相符合，增加了《反垄断法》的不确定性，势必造成适用上的冲突。但由于我国尚未出现反垄断法域外效力的司法判例，在具体实施域外管辖时是否会兼采行为归属原则、履行地原则等，还有待观察。

此外，效果原则本身一定的缺陷，任何一个国家单方面通过其反垄断法谋求管制具有跨国影响的限制竞争行为，在理论上和实践上都存在着很大的困难。因此我国依据效果原则对境外垄断行为进行管辖，之后必然面临判决承认与执行困难的问题，这些问题应通过与他国订立双边合作条约予以解决。

（二）立法过于简单

相关市场的界定对于分析市场的实际竞争经营者和经营者的行为是否构成垄断具有重要意义，而我国《反垄断法》未对相关市场进行界定，对是否造成“对境内市场竞争排除、限制影响”带来障碍。另外，“排除、限制的影响”须达到何种程度，《反垄断法》中也未涉及。在立法体例上，应采用立法机关概括性立法与反垄断执法机关实施细则相结合的模式，在通过反垄断法对在我国境外从事的对境内竞争产生影响的排除、限制竞争行为进行规制的基础上，由反垄断执法机关根据当前的现状具体列举不同类型的排除、限制竞争行为。这样能够保證即使实施细则中未列举的垄断行为，也可以依据反垄断法进行规制。

（三）未将商业作为考虑因素

根据我国反垄断法的规定，对影响到我国境内市场竞争的境外垄断行为行使管辖权，这一规定存在漏洞。如前文所述，对于在我国境内没有任何经营场所的外国企业来说，他们并非境内市场上的竞争者，他们在境外的并购也就不会影响到我国市场上的竞争。但该并购的确会对境内市场的商业产生不良影响。因此，我国有必要参照美国的相关规定，将影响到商业的境外垄断行为，也纳入到反垄断法的域外管辖范围内。

参考文献：

[1][英]马赫·M.达芭.《反垄断政策国际化》.肖兴志，丁宁等译.东北财经大学出版社，2008：133

[2][英]伊恩·布朗利.《国际公法原理》.曾令良，余敏友等译.法律出版社，2003

[3]黄勇.《国际竞争法研究》.中国友谊出版公司，2003：10

反垄断法域外适用冲突问题研究 篇3

一、反垄断法域外适用情况的出现

经济全球化使得一个世界性的市场形成,国际卡特尔等跨国企业巨头滥用市场支配地位 , 限制竞争损害消费者利益的行为层出不穷。在经济全球化的背景下,资本流动自由化程度越来越高,国际投资也越来越具有跨国性,因此大量含有涉外因素的竞争关系或域外的竞争关系 , 影响到本国和本国企业的经济利益。基于传统的法律适用属地管辖原则“一个行为是合法还是非法,只能依行为地国家的法律来判断”原理,一国反垄断法无法干预涉嫌垄断的企业在他国境内的垄断行为。也就是说,存在全球化的限制竞争行为,但却无相关法律对之进行规制,若任其泛滥,必将损害全球的竞争秩序,这与反垄断法的宗旨相左。各国的反垄断法遭到了前所未有的挑战,反垄断法需要突破。这种突破就是 , 一国的反垄断法能够适用于他国市场主体在他国实施对本国产生不利后果的限制竞争行为。因此,反垄断法域外适用是世界经济相互渗透、日益融合的产物。

二、反垄断法域外适用的理论依据

赋予一国反垄断法域外适用效力必须要有令人信服的理由,国际法传统的属人和属地原则都无法全面解释反垄断法域外适用的理论依据问题。实务中大致有三种理论支撑学说 :

(一)效果原则

效果原则最先适用于刑法领域,一外国人在其本国的犯罪行为影响到己国权益,己国主张管辖权不会认为是侵犯了他国的领土主权。1945年的“美国诉美洲铝业公司垄断案”开创了反垄断法域外适用的先河,确定了反垄断法域外适用效果原则。在该案中,美国法院认为合同虽然在美国境外签订,但它们试图影响美国的进口贸易,并实际上造成了影响,所以应受美国法院的管辖。美国这一做法,虽受到世界各国的抨击 , 但在抨击之余,他们又纷纷确定本国反垄断法的域外适用效力。自美国以后,欧共体、德国、俄罗斯、新加坡等国均确立了本国反垄断法域外适用情形。随后国际法协会从学理上承认了反垄断法域外适用效果原则的合理性。

(二)单一经济体原则

欧共体反垄断法域外适用的主要理论依据是单一经济体论,即“住所位于共同体的子公司,受其他公司的有效控制,由于其间的一体化关系,其在共同体内的行为被认为是等于其控制者的行为,而不论其控制者位于何地”。依据大多数国家国内法,一般都认为母子公司互不隶属,承认子公司的独立性。由于通信的便捷,国外母公司向国内子公司发布指令,母子公司联合妨碍市场竞争行为常有,国内法对国外母公司规制常感无力。欧共体首次在Dyestuffs案中确定了单一经济体论,实现了对域外母公司的管辖权。

(三)履行地原则

该原则起源于欧盟,是指协议虽是在国外签订、达成,但履行地在国内,则可适用国内反垄断法规制国外签订协议的行为。合同准据法普遍采用当事人意思自治原则,即允许当事人有选择适用法律的权利,但这种选择并非是无限制的,大多数国家都规定当事人的选择不得违背强制法的规定。如英国规定,合同的成立效力虽要受合同自体法支配,但是这一规定有两个例外 :一是如果合同履行地法认为合同的履行不合法,那么不论依合同的自体法是否合法,原则上均是无效的 ;一是适用于合同的外国法,不得违反英格兰的公共政策。

三、反垄断法域外适用冲突原因分析

反垄断法域外适用三个理论依据在一定程度上都具备了合理性,但也存在各自的瑕疵。它们或与传统的国际法主权原则相背,或与传统的国际私法属地原则相悖,又或适用范围过窄等,故反垄断法的域外适用常遭到当事各方的非议。总之,反垄断法域外适用冲突有以下两方面的原因 :

(一)法律发展的不平衡

竞争是市场经济的推动力,保护竞争可促进本国的经济发展,保护国际竞争则可促进国际经济发展。各国为发展市场经济,维护市场自由竞争,保护消费者的合法权益制定反垄断法。由于反垄断法兼具公法和私法双重性质,反垄断法的域外适用已成为各国反垄断法立法的共同趋势。实践中各国在反垄断法立法时并非完全排斥他国反垄断法的域外适用,而是在一定程度上容忍他国反垄断法的域外适用。但由于各国经济和市场竞争度不同,反垄断法的立法水准也就有高低,适用不同的法律得出的结果差异可能极大。基于两国法律规定的不同,反垄断法域外适用就会在管辖权、审判程序、判决结果、判决承认与执行上产生冲突。

(二)强权政治的驱动

域外适用与其说是个法律问题,还不如说是个政治问题。反垄断法的域外适用赋予一国反垄断法具有规制他国领域内的限制竞争行为,违反了传统的国家主权、属地管辖原则。因为无论是效果原则、单一经济体原则还是履行地原则,其背后考虑最多的还是认为域外垄断行为与本国有重大联系,认为该行为中本国利益应大于他国利益。一国反垄断法拥有域外适用的效力,必定与该国的经济实力、政治实力紧密相关。因为只有一国有足够的经济和政治实力,其作出的判决(如罚单)才有潜在的威慑力。如美国曾对韩国三星企业开出1.5亿美元的罚单,三星企业虽不情愿但考虑其美国市场仍乖乖地如数支付等。因此国际上常认为美国主张反垄断法域外适用是在行使强权政治、霸权主义,抨击其为“法律帝国主义”,不少国家更是对之加以抵制。

四、构建双边合作机制以解决反垄断法域外适用冲突问题

全球化是世界经济发展的一个趋势,反竞争行为是全球性行为,单靠一国国内立法无法解决。当今仍有许多发展中国家尚未颁布和完善自己的反垄断法,因此,通过WTO构筑全球性的反垄断公约在近期也难以实现。为此,构建一个双边合作机制以解决反垄断法域外适用冲突问题即为必须。

(一)信息的交流

信息交流主要有通告和协商两种方式。通告是为了给对方国家保护本国利益采取相应手段的机会,在跨国反垄断案件中,当事一方应当为另一方提供审理或判决的必要资料,在涉及对方国家利益的案件中,应当向对方通报所采取的法律措施,听取对方的看法。协商则是基于国际公平原则,涉事双方基于事先的合作条约约定,就已被调查的跨国垄断案件予以协商解决。

(二)国际礼让

礼让包括消极礼让和积极礼让。消极礼让是指在处理跨国反垄断案件时考虑另一方重要利益。积极礼让是指如果一国的竞争主管机关请求另一国主管机关就其境内损害前者重要利益的限制性商业惯例提起诉讼或扩大诉讼范围,则后者应对此请求加以认真考虑。如波音和麦道公司合并案就体现了此原则的作用。美、欧相互考虑对方的利益,将合并范围限制在民用品业务上,并对合并附加了条件。

(三)国际义务

合作双方还需在各自的国内法中明确规定遵循国际义务。按照国际法的规则 :条约即法律,各国都应当遵守条约义务。如新加坡竞争法案在“附则三”中就规定 :为避免本法第三章与新加坡本国的国际义务相冲突,经本国总理确认,第三十四条禁止性条款不得适用于(a)指定的合同 ;(b)该指定合同相关的特别说明。为避免本法第三章与新加坡国际义务相冲突,经本国总理确认,本法第四十七条禁止性条款不适用于本法规定的特殊情况。

(四)相互承认和执行判决

反垄断法的域外适用 篇4

1. 英国普通法传统

世界上第一部反垄断成文法是英国在1624年开始实施的《垄断法》垄断法宣告所有垄断、特许和授权一律无效。虽然这部法律被公认为是现代专利法的鼻祖, 但是其开创了世界反垄断法立法的先河。事实上, 在英国, 关于竞争和反垄断的法律规范还是来自于英国普通法。“主要起源于不同时期关于居间人犯罪、独占、共谋和贸易 (或行业) 限制等一系列法律原则[1]。”中世纪时期的英国经济社会, 贸易或者行业限制条款会较多的出现在商业合同中。由于认为类似条款会将劳动者的生存权利剥脱, 英国法院对其是持否定甚至憎恨态度的 (1414年英国染匠案) 。直至18世纪初, 英国工业革命时期, 出于经济发展的需要, 英国法院和主审法官才开始逐渐接受竟业禁止 (限制) 条款的适用。现代竞争法中的竟业禁止规范的雏形就形成于这个时期。

2. 美国反垄断法发展

1890年美国国会制定并通过了美国历史上第一部成文反垄断法———《1890年谢尔曼反托拉斯法》 (简称《谢尔曼法》) 。其中, 第1条规定:“任何对各州之间或与外国之间贸易或商务加以限制的合同、以托拉斯等形式实施的联合、或共谋, 均为违法, 并构成严重犯罪……”第2条规定:“任何个人或企业单独或与他人联合或共谋垄断或企图垄断州际或与外国之间贸易或商务的行为, 即被视为严重犯罪。”以上两个条文构成了《谢尔曼法》的基础, 可以称之为此法的原则性条款。然而美国法院和行政机关对这部法律采取非常消极和抵触的态度 (如1895年美国诉奈特案) , 各受该法调整的商家无法适应本法。于是国会于1914年分别通过了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》, 借此限制了法院对此类案件的自由裁量权。同时, 美国反垄断法的体系也因此基本形成。上述三部法规, 同1936年颁布的作为《克莱顿法》修正案的《罗宾逊-帕特曼法》, 以及美国司法部发布的一系列反垄断指南、近些年形成的司法判例, 共同构筑成了当今庞大且较为完整的美国反垄断法体系。

二、现代反垄断法的发展

1. 现代反垄断法的结构内容

拥有当今最为完善的反垄断法体系, 美国反垄断法可以作为全世界范围内该方面立法和司法审判的典范。美国法院在审理反垄断案件时的首要切入点是对相关市场的确定。同时, 美国法律对反垄断法的规定主要在垄断协议 (包括横向和纵向限制竞争协议) 、企业兼并、垄断的共谋、协作和卡特尔、歧视性和掠夺性定价行为等方面。并且在交叉领域———知识产权方面也做了相关规定。同其多年来的大量判例来看, 其结构是相对完整的。日本的反垄断法———《禁止私人垄断及确保公正交易法》也是比较具有代表性的。其成文法的主要结构包括:私人垄断、事业者团体及垄断状态, 不公正的交易方法以及相应的反垄断行政机关的结构设置和有关诉讼的程序规定。相比之下, 我国在2008年8月1日起施行的反垄断法的结构, 与其是基本一致的。规范的内容也是相对完善的。只是鉴于我国当下的社会现状, 对比较严重的行政垄断做出了独立的规定。

2. 现代反垄断法的发展趋势

在西方国家反垄断法是竞争法的重要组成部分之一。竞争法是以经济领域中的竞争关系为调整对象, 以保护合法竞争为主旨, 以反限制竞争法、反垄断法和反不正当竞争法为核心内容的各种法律规范的总称[4]。贸易法与竞争法作为当今世界经济发展的两大法律支柱, 其正在发挥着不可替代的巨大作用。经济全球化和跨国公司的发展, 对上述法律的适用提出了国际化的要求。于是在享有“经济联合国”之称的世界贸易组织 (WTO) 的带动和倡导下, 出现了一些新的贸易工具。包括《与贸易有关的知识产权协议》, 《与贸易有关的投资措施协议》, 《服务贸易总协定》, 以及《基础电信协议》, 这些新的贸易工具不但拓宽了贸易法的领域, 而且在WTO的要求下, 成员国必须一揽子遵守这些协议, 由此具有了统一化的特征。在这种条件下, 贸易法和竞争法的国际化趋势就不可避免的出现了。由于一直以来普遍的观点认为, 包括反垄断法在内的竞争法立法是具有国内性质的, 竞争法的国际化、统一化就必须要跳出东道主国的国家利益。因此与贸易法相比, 竞争法的国际化具有更多难以解决的障碍。另外, 在机构设置上, 美国以司法部反托拉斯司、联邦贸易委员会和联邦法院构成美国反垄断法实施体制的主体。而我国也应该借鉴其他国家的成功经验, 在实施体制中包含司法体制和行政执法体制。可以成立反垄断专门机构, 可称为“公平交易委员会”, 受国务院直接领导, 执法权应高于其他部委, 以便有权处理部委和省级政府的行政垄断行为等。

三、反垄断法国际化的本质需求

立法者若寄希望于反垄断法能发挥同国际贸易法一样的作用, 即需考虑反垄断法的国际统一立法的问题。然而究其本质, 反垄断法的形成就有些天然的缺失。有学者称反垄断法为一种“后民法”, 它旨在现代民法之后, 为恢复和维护自由竞争法律秩序而补民法之不足[6], 其实现手段已经不完全是民法方式, 而有公权力量干预, 是一种社会化的手段[7]。但是, 相对这一强制性法规而言, 国际贸易法在很大程度上以缔约双方当事人的意思自治原则为基础, 因而反垄断法的国际化会有不同于贸易法的难点出现。也因此, 反垄断法表现出一种公法的性质。按照一般的法律理论, 公法的使用是具有严格地域限制的, 即仅限本国。另外, 由于各国在不同的时期反垄断的政策是不一致的, 那么就会直接导致反垄断立法的国内法属性。立法者会根据国内的政策来影响反垄断法的价值目标。因此市场竞争的全球化与反垄断法的国内法属性之间必然会产生矛盾和冲突。那么是不是就放弃对反垄断法国际化的调和呢?其实不然, 比如加拿大政府便认为:“现在, 全球化的、不可预料、快速的技术革命再一次重新形成了对加拿大和全世界开展商业活动的新环境。我们必须发展新的和创新的方法以保持与当前的发展大环境相一致:即新的经济条件下的规定应该代替19世纪经济条件下的规范。反垄断法应该对这种改变了的环境做出反映, 鼓励参与全球的、竞争性的商业环境, 有益于创新以及增强反垄断法的有效的实施。”

有学者指出, 应从国家主权相对转让的角度去解决反垄断法国际化的问题。但是笔者认为, 即使是在有条件或者互惠的情形下转让国家主权, 仍然是有违国际法中国家主权原则的。并且在实际操作中会发现, 本已处于谈判劣势的广大发展中国家更难以接受如此的“相对转让”。因此, 从域外管辖权的角度去分析该命题似乎有更多价值。

国际公法认为一国有权制定规范在其领域内发生的行为 (地域原则) 和在国外的本国国民, 包括本国法人的行为的法律 (属人原则) [9]。但引起争论的问题是。一国是否可以只凭外国企业在其领土上产生的商业影响而主张管辖权。即对一国竞争法域外管辖权的争论。按照传统的民法观点, 只会涉及到一般的侵权, 而不是经济垄断或不正当竞争行为。在民事法律理论中, 对侵权行为的界定是民事主体违反民事义务, 侵害他人合法的民事权益, 依法应当承担民事责任的行为[10]。但从逻辑上看, 有危害的经济效果与侵权危害是一样的[11], 在这种情形下, 他国可以产生管辖权。但是国际法上并没有相应的规则支持, 则这样的推理不能产生法律效力。如果一国借用了此推理, 如美国法院对“效果原则”的适用, 他国就会拒绝承认, 进而产生了域。

外管辖权的不可调和性, 即国家间对管辖权的激烈冲突。以英国为代表的发达国家多以国内法来实现对美国法院判例中“效果原则”的阻却。如英国的1964年《海运合同与商业文件法》中规定禁止向外国反托拉斯管理机构或外国法院提供文件或资料。1980年的《保护商业利益法》规定, 外国采取的措施是用来实现外国的域外管辖效力, 有损于英国商业利益, 国务大臣对此可以做出禁令。诸如此类的规范还有, 澳大利亚的《涉外诉讼法》, 荷兰的《经济竞争法》等。

四、我国对域外管辖权变化以及反垄断法国际化的应对

1. 对域外管辖权协调与平衡的理论探究

当今我国反垄断法领域的学者大都对行使域外管辖权和“效果原则”的适用持否定态度。其理由也不尽相同。代表观点认为, 依照效果理论进行的管辖的执行难度非常大, 只能带来国际经济关系的不稳定。同时“效果理论”缺乏国际法上的依据, 它的成立必与国家主权原则相违背。以及该理论的适用与我国历来奉行的“和平共处五项原则”相违背[12]。基于此, 我国学者提出了很多种的替代方案。如通过编撰超国家的国际法典, 调和, 国内法的域外使用, 以及欧盟模式四种方式来完成反垄断法的国际性统一。又如通过双边条约, 或汇总WTO成员国国内反垄断法, 并提出共有原则, 然后由WTO进行反垄断实体法的统一, 或直接制定一部统一的, 有实质意义的并且在政治上保持中立的国际反垄断法典。但笔者认为, 域外管辖权的行使并非不可行, 首先从理论的角度分析, 我国应在涉外反垄断案件时确立“效果原则”。何谓“效果原则”?该原则确立在美国法院审理“美国诉美国铝公司”一案之中。其含义是, 任何合同的订立或某种行为的实施, 即使是在一国本土之外进行, 但如果对一国的国内贸易或对外贸易产生了较大的不利影响, 则该国法院可对该种行为行使管辖权。这一原则至今仍是各国反垄断具有域外效力的法律依据之一。有观点认为, 其有三点缺陷, 包括第一与国际主权冲突, 第二有一定的随意性, 即对效果的界定不清楚, 第三欠缺实际效果, 主要表现在对被管辖国的证据收集上有严重的障碍。因此“单方面行使竞争法的管辖权经常是无力的”。但是如能尝试规避这三方面的劣势, 则可能使效果理论更加合理。

(1) 协调

如果在我国适用效果理论时, 我国的反垄断机构首先仅声明管辖但不进行调查、询问和监督, 其次同时配合以针对性的政策调控行为、特殊的行政费用征收行为以及特殊使用的制裁行为向涉案的外国公司的子公司, 分支营业机构或办事处发出明确的管辖信号。即我国对效果理论的应用不在于真正的对外国财产的执行, 而在于表明一种强烈和坚定的反垄断的立场和态度。这样的做法不会构成对国家主权的侵害。更不会“给国际经济关系带来不稳定”。同时, 在我国法院的判决书中阐明对“效果理论”的支持, 可以在法理上平衡来自美国、欧盟的法律规则。

(2) 平衡

其实在世界主要经济体中, 域外管辖权的行使, 效果理论的应用其实是很普遍的。当诸如外国对我国行使域外管辖权时, 我国可以借鉴英国的方式, 即通过立法加以阻却, 以保护国内企业的发展。当他国有意与我达成关于反垄断管辖的双边条约时, 我国应以协商和合作的态度积极的参与, 但是不能作为我国反垄断法国际化的主要方式。因为这样是耗时耗力的:如美日政府为减少结构性贸易障碍的谈判 (SII) [17], 促使加强反垄断法的执行。如果有条件参加关于反垄断管辖权的多边条约的谈判, 便应该强化发展中国家话语权, 对抗发达国家。只有通过立法和谈判的方式, 平衡来自他国的域外管辖, 我国才能为国内企业提供外界影响相对较小的优良竞争环境。

2. 我国对域外管辖的立法应对

从现行立法的角度来看, 在2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》第二条规定, “中华人民共和国境外的垄断行为, 对境内的市场竞争产生排除、限制影响的, 适用本法。”这已经为我国“效果原则”的确立提供了原则性的法律依据。这也将成为今后我国对待他国的域外管辖最根本的立法应对。同时该法在其后的第十五条规定了为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的垄断协议的豁免, 以及第三十一条反垄断审查与国家安全审查的条款。这表明我国在继续坚持对外开放的方针, 积极有效利用外资和对外贸易的同时, 也重视了外资和对外贸易对我国的影响。今后, 我国在反垄断立法上应尽快出台司法解释, 将诸如第二条的原则性条款细化, 使其更具操作性和实用性。同时也可借鉴我国外资并购的国家安全审查制度的体系, 由国务院或商务部等部门联合发布有关规定, 来逐步完善我国对域外管辖的制度和立法体系。