民事诉讼模式研究

民事诉讼模式研究（精选七篇）

民事诉讼模式研究 篇1

关键词：证券损害,集团诉讼,代表人诉讼,完善

一、美国证券民事损害赔偿中的集团诉讼制度和我国共同诉讼中的代表人诉讼制度

美国的集团诉讼制度一般是指一个或多个代表人, 为了集团成员的共同利益, 代表全体集团成员提起的诉讼, 是为解决多数人纠纷而设计的一种当事人诉讼制度。经过几个世纪的演变, 集团诉讼从形式到内容都有了丰富和发展, 具有其独特的社会功用和特征。20世纪80年代初证券市场“市场欺诈理论”建立以后, 证券集团诉讼就成为了美国保护股东权益的最有效司法程序, 也是普遍适用的股民民事索赔手段, 它在处理证券侵权纠纷、遏制证券违法行为、保护投资者权利方面发挥了重要作用。美国的证券集团诉讼一般由中小投资者提起, 违法违规者往往除了要向股东进行损害赔偿外, 还要支付大额的精神损失费, 其结果经常是倾家荡产。因此, 美国的证券集团诉讼对违法违规者的威慑力很大。在证券集团诉讼中, 集团成员一般人数众多, 而且具有不确定性, 该集团成员具有共同的法律问题或者事实问题, 集团代表与集团成员之间有着共同的利益或遭受过相同的损害, 而且代表人要能公正、充分地维护集团成员的利益。

根据法律规定, 我国代表人诉讼分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼两种不同的类型。但是两者在本质上都属于代表人诉讼。《民事诉讼法》第54条规定:“当事人一方人数众多的共同诉讼, 可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人诉讼行为对其所代表的当事人发生效力, 但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求, 进行和解, 必须经被代表人同意。”所谓“人数众多”, 最高院《民诉意见》第59条解释为“一般指十人以上”。诉讼代表人本人就是当事人, 不仅为了被代表人的利益, 更是为了自己的利益。

二、集团诉讼与代表人诉讼比较以及利弊分析

(一) 集团诉讼与代表人诉讼比较

美国的集团诉讼模式和我国的代表人诉讼模式都被用来解决群体性纠纷案件, 但是二者还有许多不同之处:

1.当事人的确定方式不同

在集团诉讼模式中, 并不需要完全确定受害人集团的具体成员名单, 只需要以一定的方式确定受害人集团范围和损害赔偿金额即可, 而且美国集团诉讼采用选择退出 (opt-out) 方法, 规定法院公告期内没有明确申请排除于集团之外, 视为参加诉讼。在集团诉讼中, 当发生群体性侵权案件后, 某一个或几个受害人可以为维护自身利益以及其他与其具有类似地位人的利益提起诉讼。而在代表人诉讼模式中, 起诉时人数确定的诉讼不用多说, 即使起诉时人数不确定的诉讼也会通过公告登记的方式确定多数当事人一方的名单。也就是说, 我国代表人诉讼通过权利登记程序, 以选择加入的方法将不确定人数化为确定人数, 代表人诉讼的权利人仅限于参加诉讼或进行登记的权利人。其诉讼提起的动因是源于全体成员自身, 而后才选定代表人。

2.代表人被赋予的权利不同

在美国的集团诉讼中, 代表人的诉讼权利比较广泛, 如处分实体利益的诉讼权利时, 并不要求必须在全体利害关系人特别授权下才能处分实体权利。但是在与对方和解、变更诉讼请求或撤诉时要受法院的监督。而我国代表人诉讼中, 民事诉讼法第55条第3款规定“代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力, 但代表人变更放弃诉讼请求或者承担对方当事人的诉讼请求进行和解, 必须经被代表的当事人的同意。”也就是说, 按照民事诉讼法的规定诉讼代表人只有诉讼的权利, 而没有实体权利的处分权, 诉讼中如果遇到变更、放弃诉讼请求等情况必须征得被代表的当事人的同意。

3.诉讼代表人利益激励机制不同

在集团诉讼中, 如果胜诉, 代表人可以按胜诉财产总额提成, 从而获得高报酬, 这种激励机制使许多人放弃其他机会, 而愿意起诉。而且, 对专业律师实行胜诉酬金制, 即胜诉后才能获得报酬、败诉即得不到分文的报酬激励机制。在巨额胜诉酬金的驱动下, 律师的积极性很高, 而且在起诉之前会认真研究相关诉讼请求, 他们的认真研究及精心策划增加了集团胜诉的概率, 进而更激发了受害人起诉的热情, 而且有助于最大程度地减少投机性诉讼。在代表人诉讼中, 代表人享有的权益并不比其他当事人更多, 即使案件胜诉, 诉讼代表人与其他当事人一样, 将按照相同的标准来获得相应的利益。由于缺乏有效的利益激励机制, 使得诉讼代表人很难真心维护全体当事人的利益, 并尽心尽力地进行诉讼。

(二) 美国集团诉讼的利弊分析

一般认为, 集团诉讼的优点主要在于以下几个方面:首先, 集团诉讼使得小额的被害请求诉讼更容易实现。集团诉讼无疑为那些证券投资者的小额诉讼请求提供了较为可行的诉讼模式, 体现了民事诉讼法对公民权利的保障和救济。这些小额投资人往往由于高昂的诉讼成本并不愿意提起单独诉讼, 从而不能主张其权利。集团诉讼可以把这些请求集合起来, 产生一定的规模效应, 使得请求变得可行, 进而保护了中小投资者的利益。其次, 将实现法律的任务分担给个人, 从机制上丰富和完善公民维护自身权益的途径。集团诉讼打破了行政机关对共同性的独占, 将一部分公共活动委托于个人, 从而形成了个人和行政机关之间竞争与协作的新型机制。这为双方当事人节省了成本, 为被告最终解决争议提供了可能性, 使其不受没完没了的诉讼纠缠, 并且为减少法院负担提供了可能性。最后, 集团诉讼亦能够对实施证券欺诈的公司行为起到遏制和督促改正的作用, 也能够对其他潜在的实施不良行为的公司起到遏制和预防的作用。证券集团诉讼如果成功, 违规公司往往需要支付大额的赔偿费, 还要承担一些其他责任, 这些惩罚措施的存在可规制公司管理层及控股股东的机会主义行为、预防未来可能会发生的不良行为, 这些反过来会提升社会公众对证券市场的信心和投资热情, 从而促进社会的稳定。

当然, 集团诉讼制度在具体适用中也存在一些弊端, 如集团诉讼增加了诉讼的复杂性, 既耗时又费力;可能会有律师驱动的恶意诉讼, 从而影响上市公司的正常运行, 造成他们的沉重的负担;在运作过程中会迫使被告解释和解, 以避免判决高额损害赔偿的可能性, 同时, 这也增加了恶意诉讼的可能性;等等。

三、关于我国证券民事赔偿代表人诉讼制度立法完善的建议

证券民事损害赔偿制度对证券市场投资者的利益保护起着尤为重要的作用。分散的投资者在证券市场上处于弱势地位, 根据国际经验, 为保护投资者权益而设置的诉讼制度, 应该体现便利投资者应用、有利于维护投资者合法权益的特性。我国代表人诉讼制度作为证券民事损害赔偿的诉讼模式, 在立法上仅有两个条款, 简陋并且理论欠缺完善。我们应在借鉴美国集团诉讼的基础上, 对我国代表人诉讼制度进行完善。

美国集团诉讼与我国的代表人诉讼各有利弊, 不能全盘照搬集团诉讼的模式, 应在比较的基础上, 结合我国的现状, 进行改进。

(一) 维护被代表人更换诉讼代表人的权利

在诉讼进行中, 被代表的当事人的利益是通过诉讼代表人行使诉讼权利来实现的。如何才能选择出合格的诉讼代表人, 如何使诉讼代表人更好地保障被代表人的权利自然就成为了人们关注的焦点。现行法律虽然对代表人的变更等进行了一些规定, 但是对不遵照规定的行为引起的法律后果及需要承担的法律责任, 法律并没有明确的规定, 而且在对加强对诉讼代表人的法律监督这方面, 力度也不够。所以应该加强这一方面的立法, 加强法院的监督力度, 以充分保障被代表人的权利。认为该诉讼代表人没有维护或者没有很好维护多数人的利益时, 应有权更换诉讼代表人。更换代表人时, 应由法院告知对方当事人。有学者认为更换时, 应由多数人一方申请, 由法院撤销诉讼代表。笔者则认为选任权在多数当事人一方, 其撤换应由多数当事人决定。

(二) 放宽代表人诉讼的适用条件

坚守诉讼标的同一或属同种类作为诉讼提起要件之一, 使得我国的代表人诉讼未突破共同诉讼的基本框架, 在解决大规模群体性纠纷方面的效果并不理想。按照我国学者通常的理解, 诉讼争议的法律关系即权利义务关系就是诉讼标的, 对同一事实依不同的法律规定提起不同的诉讼, 将会出现一事多诉的现象, 例如, 针对同一个事实, 当事人有的用合同关系起诉, 有的依侵权行为起诉, 尽管有相同的事实问题, 诉讼标的并不同一。这使得尽管受害者众多, 也不得提起代表人诉讼, 从而把代表人诉讼局限于很狭窄的范围。对此, 可以借鉴美国的集团诉讼制度。为便于代表人诉讼的提起, 应采纳新诉讼标的理论, 将诉讼标的同一或同种类从宽理解为有共同的“事实问题或法律问题”, 即允许适用代表人诉讼制度。当然, 为防止当事人滥用诉权, 应充分发挥法院的监督作用, 认真审查相关事项, 加强对代表人诉讼方式的引导。如, 美国的集团诉讼中, 集团成员的诉讼完全委托给集团代表, 法院强有力的监督保证了原告成员的利益不被损害。借鉴美国的经验, 我们可以放宽起诉条件的限制, 并且当事人不能推选出合适的诉讼代表人时, 由法院直接指定而不是要求法院与当事人协商。对恶意隐瞒事实的被告方签发调查令;监督集团诉讼中可能的律师道德风险, 防止律师滥用集团诉讼程序;制定赔偿金分配的方法等。此外, 在涉及公共利益的案件中, 如受害人仅提起不作为之诉, 应适当放宽当事人的适用条件, 以完善代表人诉讼的救济功能, 调动受害人运用代表人诉讼维护自身权益的积极性, 从而使其更好地发挥作用。

(三) 进一步扩大解决纠纷的功能

首先, 引进美国集团诉讼的默示授权制度。为改变我国很少有单纯地提起不作为之诉的代表人诉讼案件, 我们应当明确地给提起不作为之诉提供便利条件。比如, 纯粹的不作为之诉, 如果人数不确定, 可以不必进行权利登记, 只要公告即可;不作为之诉的代表人也不用征得所有人同意, 只要所代表的权利人不提出质疑就为适当等等。立法上作这些补充规定, 有利于完善代表人诉讼的救济功能以及预防保护功能。

其次, 修改权利登记的程序要件。代表人诉讼最重要的功能是给予受害者群体以救济, 他克服了人数不确定的弊端, 但是如果有关权利人不来登记并主张权利, 违法者受判决确定的赔偿额就会大大减少, 从而违背了诉讼的初衷。如在证券欺诈案件中, 体现了群体诉讼中“小额多数”的特性, 大量的是中小投资者。但是, 他们可能由于各种原因, 并不会向法院进行权利登记, 从而不能充分保护这些中小投资者的利益。因此, 在不作为之诉的情况下, 更不宜采用登记程序。在目前, 有必要专门修改立法, 对纯粹的不作为之诉, 不适用权利登记程序, 只要不申请退出的, 即可由代表人代表其利益进行代表人诉讼。

(四) 建构诉讼代表人利益激励机制

在市场经济条件下, 利益是人们做出行为选择的重要驱动力。对此, 有学者主张, 应向代表人提供至少不低于诉讼代表人所付出的额外成本的两倍的收益来激励诉讼代表人, 并且应当酌情减少不参加登记的权利人的补偿额。笔者认为, 这种设想对诉讼代表人的激励是十分有限的, 我们先不考虑这种繁琐的办法是否得不偿失, 仅从机会成本角度来分析。当我们选择做一件事情时, 必须放弃某些追求其他事物的机会, 这往往是因为我们选择的这件事情能使我们获得更大的收益。但是, 这种激励方法却没有考虑诉讼代表人的机会成本, 即诉讼代表人不代表诉讼而从事其他活动能够获得的收入。因此, 愿意放下自己的本职工作, 去花费很长的时间, 冒着败诉的风险去进行诉讼的人少之又少。而在集团诉讼中, 对代表人实行按胜诉财产总额提成的高报酬, 这种激励机制使许多人放弃其他机会, 而愿意起诉。对律师的胜诉酬金制使得律师的积极性很高, 律师策划增加了集团胜诉的概率, 进而更激发了受害人起诉的热情。因此, 我国应当在强调诉讼代表人责任的同时借鉴这一制度构建诉讼代表人胜诉酬金制。

(五) 建构相关配套制度

1.建立费用负担制度

一是针对律师, 可以借鉴美国的“风险诉讼”制度, 把代理律师的报酬与诉讼结果相联系:如果胜诉, 代理律师就可以提取赔偿总额的一定比例;如果败诉, 风险由律师自己承担。这样, 使得律师即使在诉讼费用不足的情况下也能将诉讼顺利进行下去。二是法律可以对进行代表人诉讼的当事人给予一定的法律援助, 从而鼓励受害者诉诸司法救济。法律援助包括律师义务援助和诉讼费用上的援助。

2.建立举证责任倒置制度

在代表人诉讼中, 被告方往往是较为强势的一方, 具有技术上或行政上的垄断地位, 而原告方大多势单力薄, 经济实力有限, 他们可能分布在不同的地方, 甚至是跨省跨市, 这使得他们的力量相对比较扩散, 也比较单薄。而被告方正好相反。这使得多数人在权利受到侵害的情况下结成“集团”来对抗对方当事人。在证券纠纷等问题引起的诉讼案件中, 原告方很难掌握有关专业性强的知识, 因此也难以就损害事实、侵权行为与损害事实的因果关系、被告的过错等进行举证。而且, 由于原告的分散性、人数众多或人数不确定性, 虽然原告每一个当事人的具体损害比较容易确定, 但是每个人的损失情况和受损害程度各不相同, 因此, 由诉讼代表人对损害总额进行核算存在困难, 损害总额难以确定。可见, 若仍按“谁主张、谁举证”的原则分担举证责任, 诉讼代表人难以担负此重任。在举证责任分配上, 按照便利原则, 应当由被告方负举证责任。

参考文献

[1]傅长禄.证券民事赔偿诉讼[M].北京:法律出版社, 2003.

[2]上海证券交易所研究中心课题组.国外证券投资者赔偿制度比较研究[A].朱从玖.投资者保护——国际经验与中国实践[C].上海:复旦大学出版社, 2002.

[3]陈占锋.民事赔偿责任与投资者保护[A].朱从玖.投资者保护——国际经验与中国实践[C].上海:复旦大学出版社, 2002.

[4]张卫东.投资者保护与诉讼制度安排[A].朱从玖.投资者保护——国际经验与中国实践[C].上海:复旦大学出版社, 2002.

[5]沈达明.比较民事诉讼法初论 (下册) [M].北京:中信出版社, 1991.

我国民事诉讼模式改革问题探究 篇2

一、传统诉讼模式之优劣评析

传统的民事诉讼模式主要有两种, 即当事人主义模式和职权主义模式。两种模式区分的关键在于当事人与法院法官二者中谁在诉讼过程中具有主导地位。

( 一) 当事人主义诉讼模式

当事人主义诉讼模式强调当事人在诉讼程序中的主导权, 当事人决定诉讼程序的启动、推进、发展与终结, 揭示案件事实、证据资料的提出由当事人负责。法官处于中立的消极裁判者地位, 仅负责对当事人主张的事实与证据进行判断、适用法律。这一诉讼模式主要适用于英美法系国家。

当事人主义模式的优势在于: 符合诉讼过程中诉审分立原理, 整个诉讼过程分工明确; 从程序上保证法官处于中立地位; 体现了西方权利本位思想, 保障当事人的实体与程序权利。当事人主义诉讼模式的劣势在于: 诉讼缺乏效率, 诉讼过程中恶意拖延诉讼、缠讼屡见不鲜; 保障程序正义而不保障实质正义, 法官仅就当事人的辩论内容做出裁判, 无法判断真正事实; 无法保证当事人地位平等, 当事人双方现实地位的悬殊, 可能导致弱者一方权利无法得到保护。

( 二) 职权主义诉讼模式

职权主义诉讼模式强调法官在诉讼程序中的主导权, 诉讼以法官对案件的调查为主, 法官作出裁判所依赖的事实不受当事人所提供的事实证据的限制, 诉讼程序由法官控制。职权主义与当事人主义相对立, 学界普遍认为, 前苏联、东欧国家的民事诉讼模式就是职权主义模式。

职权主义模式产生于特定的时代背景下, 受当时的政治、经济诸多因素的影响, 在强调集体主义、国家利益的计划经济体制中有其存在的合理性。其优势在于: 诉讼效率得到保证; 法官依其主导地位对案件进行调查, 有助于保护当事人尤其是弱者一方的合法权利。随着市场经济体制的逐步确立, 职权主义诉讼模式的缺陷已经暴露出来: 法官的主导地位与当事人作为诉讼主体之间的冲突; 法官调查案件事实带有极大的主观性与不确定性, 不利于揭示案件事实; 不符合程序正义的要求。

上述分析表明, 当事人主义模式与职权主义模式在适用过程中都有其局限性。要达到现代社会妥善解决民事纠纷的标准, 需要对两种模式进行矫治。当今趋势是两大诉讼模式互相吸收和借鉴对方的有利因素, 消除自身所存在的不利因素。当事人主义模式开始强化法官的诉讼职权并施于当事人更多的诉讼义务, 而职权主义模式则开始弱化法官的职权并提升当事人的诉讼地位, 把纠纷解决的主导权移交给当事人。

二、我国民事诉讼模式发展趋势及存在问题

( 一) 我国民事诉讼模式发展趋势

建国后, 我国在很长一段时间内实行高度集中的计划经济体制, 加之我国的司法制度是在继承新民主主义革命时期人民司法的优良传统和借鉴苏联体制的基础上形成的, 与之相应的, 我国在民事纠纷解决领域采用职权主义模式。顺应时代潮流, 我国也对职权主义模式进行改革, 吸纳了当事人主义模式的优点。

自1991 年第一部民事诉讼法正式颁布实施至今, 20 多年法规变迁所体现出的趋势就是: 法院在民事诉讼中的职权干预被弱化, 当事人诉讼中的地位得以提升。民事诉讼法总则中确立了“保护当事人行使诉讼权利”的任务, 在诉讼程序整体结构上提升了当事人的主导性作用, 具体制度方面也注重当事人的主体地位与意志自由。管辖方面, 合同案件当事人可以合意约定由与案件有联系的法院管辖;诉讼程序启动方面, 由当事人申请启动; 证据调查方面, 以当事人调查举证为主, 法院调查收集证据为辅, 证据要在法庭上出示, 并经当事人辩论质证, 对双方确认的事实法庭无须再作调查, 对法院认定案件事实的范围进行约束, 增强当事人在认定案件事实上的主导权; 调解方面, 采取当事人自愿原则, 避免法院的职权干预等等。

确立当事人诉讼的主体地位是我国民事诉讼制度的重要进步, 强调对私人权益的重视与保护, 体现了法律的人文关怀。值得注意的是, “绝对的”职权主义固然不好, 但“绝对的”当事人主义也不适合我国的特殊国情。两种模式各有利弊, 在改革中应当把握二者的平衡, 避免从一个极端走向另一个极端。职权主义模式的某些方面适合我国当前情况, 这些合理之处应当在改革过程中保留下来。

( 二) 现行民事诉讼模式存在的问题

我国民事诉讼模式的改革虽已取得了一定的成就, 但伴随着改革过程, 在司法实践当中也出现了一些新的问题。

1. 改革未触及职权主义模式核心内容

虽然诉讼模式改革中法官的权利范围相应缩小, 但仍为法官职权干预留有余地。法律规定了当法院认为有必要时, 有权主动调查收集审理案件需要的证据。这表明在案件事实查明方面法院仍然不受当事人主张的限制和约束。此外, 民事诉讼法中所确立的辩论原则, 属于“非约束性的辩论原则”, 虽规定当事人有权对争议问题进行辩论, 但当事人辩论内容对法官裁判不具有约束力。这样一来, 由于缺乏制度保障, 该原则对当事人权利的保护仅停留在形式上。我国民事诉讼模式方面的制度改革, 其内容仅是对民事诉讼程序某些具体部分的调整, 没有真正触及职权主义模式的核心内容, 我国现行的仍然是职权主义模式。

2. 当事人自身诉讼能力有待提高

我国民事诉讼模式改革吸纳当事人主义模式优点, 对法官的权力进行限制。在英美国家当事人主义模式下, 限制法官职权的前提是当事人有较好的诉讼能力。当前我国当事人诉讼主体地位已经提升, 但其自身的诉讼能力与诉讼地位无法匹配。造成这一情况的原因是多方面的。首先是我国法治环境发展相对滞后, 人们对于诉讼有一种消极、回避的心理, 将其看作是最后的救济手段, 导致人们对诉讼比较生疏; 其次是人们法律观念没有太大变化, 欠缺法律知识, 即使进入诉讼也对诉讼程序或法律依据不甚了解, 无法较好行使诉讼权利; 再次是我国法律服务市场不发达, 由于地区间律师分布不均, 城乡差距等原因, 对当事人诉讼能力的补充十分有限。

3. 法院纠纷解决能力仍有欠缺

无论当事人主义或职权主义诉讼模式, 都认为法官作出裁判就意味着纠纷的结束和问题的解决。但是在现实中, 许多情况下案件纠纷虽然获得了最终裁判, 双方矛盾却并没有化解。这里涉及到法院的纠纷解决能力问题。纠纷解决能力即案件经过法院裁判处理后达到息事宁人、息讼服判的程度, 这是衡量法院司法能力的一项重要指标。我国经济社会发展已步入关键时期, 社会转型期中一些深层的矛盾和问题日益显现, 大量新型、疑难复杂的纠纷涌向法院, 利益更加多元, 矛盾更加尖锐, 审理难度上升。近年来我国信访案件数量不断攀升, 除了上述因素, 也反映出法院纠纷解决能力的不足。诉讼的终极目的是化解矛盾, 促进社会和谐。反思民事诉讼模式改革, 不能只在形式或具体制度上进行细致的改变, 还应当探究采用何种方法以达到提高纠纷解决能力的目标。

三、解决我国民事诉讼制度现存问题的建议

( 一) 确立有约束力的辩论原则, 完善案件事实查明机制

我国民事诉讼模式改革的指向主要在辩论原则与证据调查两方面。辩论原则是厘清案件的争议部分, 保证当事人充分提出主张与证据的关键。但民事诉讼法中未规定法院的审理对象必须以当事人辩论中提出的事实和证据为限, 使得辩论原则成了一句空洞的口号。应当进一步充实辩论原则的内容, 使之成为对法院裁判案件具有约束力的原则。当事人在辩论中所提出的主张与证据、辩论中认定的案件事实, 法院应予以充分尊重并受这些事实证据的约束。对案件的裁判以当事人认定的案件事实与证据为限, 限制参照这些内容以外的其他因素。在证据调查方面, 原则上应当禁止法院自行调查收集案件事实和证据的权力, 当事人决定主张何种事实、提供何种证据, 并决定案件的最终事实, 法院不得将当事人主张以外的证据带到诉讼中来。通过建立约束性辩论原则与严格的事实查明机制, 保证当事人真正意义上的诉讼主体地位。

( 二) 提升当事人诉讼能力, 必要时法院予以适当帮助

提升当事人诉讼能力是一项长期的工作, 需要社会、公民、法律部门的齐心协作。如今, 法治理念深入人心已是必然趋势, 公民法律意识增强, 旧有观念正在逐渐转变。当前应加大法律知识的普及力度, 并重点关注相对落后的西部、农村地区。完善当前诉讼代理制度, 改善律师的执业环境、促进该行业的良性发展也是一项重要工作。此外, 由于诉讼中双方当事人在法律知识和诉讼技巧等方面可能存在差异, 法院可以考虑在适当情形下给予其中一方法律技术与知识上的帮助, 保护当事人的平等诉权, 体现民法追求的平等价值。

( 三) 完善诉讼过程的相关制度, 使纠纷得到彻底解决

要提高法院的纠纷解决能力, 立法方面要对诉讼相关制度进行完善。其中, 完善法律观点开示制度应当被视为一项重要内容。法律观点开示又被称为法律问题的释明, 其含义是当法院所判明的法律观点与当事人理解不一致, 或法院要将当事人未发觉的法律观点作为判决的基础时, 应当向当事人开示, 与双方当事人就法律关系构成、法律适用等问题进行讨论, 给当事人陈述意见的机会。这一制度蕴含的司法理念是: 法院不能独占案件审判权, 应当给予当事人对法官的判断施加影响的机会, 从而保障当事人在案件法律适用上的参与权。在具体实务方面, 需要法官在案件审理过程中与当事人进行充分的沟通。法官应当公正地听取各方的意见, 对当事人之间关于案件解决的对话进行具体、适当的引导, 实现双方的沟通, 并确保最终做出的判决能够为当事人所理解, 达到纠纷解决的目的。

从强调集体利益至上到注重保护个体权利, 民事诉讼模式改革体现了我国法治观念的进步。在优化改革成果的同时, 我们应当重视出现的问题, 积极应对, 使民事诉讼模式能够真正达到解决矛盾化解纠纷的目的。

参考文献

[1]张卫平.诉讼构架与程式[M].北京:清华大学出版社, 2000.

[2]江伟, 刘荣军.民事诉讼中当事人与法院的作用分担——兼论民事诉讼模式[J].法学家, 1999 (3) .

[3]韩波.民事诉讼模式论——理论与争鸣[J].当代法学, 2009 (5) .

民事诉讼模式研究 篇3

黄河科技学院在2013年将学校培育人才的理念转化为培养应用型人才的大学, 这就决定了不能简单地进行理论传授知识, 而是要重点教会学生怎样学以致用。在院领导和系领导的管理和支持下, 我系进行了教学模式改革的尝试, 并且取得了不小的进步。为此, 我主要结合我们学校的理念以及系里面的实践谈谈自己对于民事诉讼法这门课的教学模式改革的心得体会:

1 组织进行模拟法庭

这是民事诉讼法培养应用型人才的最重要的一步。我们学院加大了对模拟法庭的资金投入和人力支持, 确保建设应用型人才的顺利进行。

模拟法庭是法律专业实践教学的重要组成部分。模拟法庭是指在实践教学中, 在教师的指导下, 选择典型案例, 让学生模拟担当诉讼参加人, 扮演各种角色去参与预先设计好案件的审理与裁判。它弥补了传统教学在理论和实践上的脱节, 使法律专业的学生在校期间就能够通过接触和处理真实的案件而进一步掌握、理解与运用所学的法律专业知识, 为学生以后进入社会工作打下坚实的基础。

我们的模拟法庭一般由以下几个阶段和步骤构成:

第一阶段:模拟法庭的前置阶段。这个阶段要求学生熟悉民事实体法及民事、程序法和仲裁程序法, 沉浸在诉讼和仲裁的法律环境中。

第二阶段:模拟法庭的开始阶段。在这个阶段, 将案情介绍材料分发给学生, 并予以案情分析, 要求学生根据案情事实及相关证据的罗列, 并寻找本案适用的实体法及程序法依据。

第三阶段:模拟法庭角色分配阶段。这个阶段可以充分调动学生参加模拟法庭的学习积极性, 让学生自己给自己定位相关的诉讼参与人的位置, 从而留给学生深刻的学习烙印, 使之融入主动求学的行列。

第四阶段:学生积极查找资料进行准备和教师进行指导相结合的阶段。通过学生对角色定位以及相关资料的查找和准备, 学生的知识将更加的牢固, 加上指导教师的指导, 有助于学生对课堂知识的全方位的浓缩和总结。

第五阶段:模拟法庭的开庭审理及教师和学生对于模拟法庭的评判。经过该过程的历练, 学生在综合判断和分析案件的基础上, 运用知悉的程序法和实体法的内容, 将其角色的主观能动性发挥到极致, 最充分地锻炼了自己的理解能力和实务操作能力, 以其学识、机智和经验应对法庭上出现的各种情况, 因为身临其境而助长了学生的法律运作能力。

第六阶段:上交相关的诉讼文书和心得体会。学生模拟法庭之后将相关的诉讼文书上交指导教师进行指导, 不仅能使学生很好的掌握相关文书的写作, 而且能培养学生亲力亲为的能力。通过心得写作, 学生能够对于模拟法庭有更加深刻的认识, 从而能够让下次的开庭做得更好。

模拟法庭的开展让学生更好地领略了书本上的知识, 将书本和实践融会贯通, 从而让书本知识掌握得更加的牢固。

2 充分利用教学实习基地

除了模拟法庭, 法律系在领导的支持下, 还与律所, 法院建立了长期的合作关系, 学生不仅能够到律所和法院实习, 还能够定期的让法院的法官到院里进行巡回法庭的审案, 方便了学生, 加深了对民事诉讼理论的理解。

3 加强教师案例教学

学生进行模拟和真实的实践固然重要, 但是教师的讲解、授业也不能忽视, 针对应用型教学要求, 我们在教学上不再是单纯的理论教学, 而是进行了一系列的改革:

(1) 典型案例的结合和讲解。案例法教学离不开教师的讲解, 教师要从具体通俗的感性材料入手, 将案例和所学的理论结合起来, 让学生能够将抽象的理论和具体的案例结合起来, 更好的学习。例如:在讲“当事人”一章时, 就可以拿学生经常坐公交车的事情进行讲解, 既形象, 又生动, 贴近生活。

(2) 学生对于案例的分析和讨论。讨论案例有助于学生学习的积极性、主动性和创造性, 它还能培养学生分析和解决问题的能力, 锻炼独立思考和求异思维的能力。让学生各抒己见, 展开辩论, 教师参与点拨, 起指导作用, 讨论不只限于案件本身, 还就案件背后的法学原理、诉讼观念、诉讼传统等进行分析和评价, 从而锻炼、提高学生的实际应用能力。

(3) 案例教学应注意的几个问题。教师在选择案例的时候应当注意案例应当难易适中, 适合学生使用;案例要根据教学目的有针对性地收集, 案例的内容必须适应具体教学环节的需要;要对案例进行精心的编排, 尽量将学生所学的知识进行融会贯通等。

4 结合学生需要进行有重点的讲解

法律系的学生大部分的就业方向就是法院、检察院以及律师等与法律相关的行业, 那么法律资格证的考试对于法律系的学生来说就至关重要。所以在平时的讲课中就注意针对司法考试的相关重点进行讲解, 进行分析, 使学生在课堂上就能对司法考试的内容有所掌握, 对于考试是非常有帮助的, 这在法律系的学生通过司考率不断增加上就能体现出来。

5 设立专为培养学生实际运用法律解决问题能力的学会团体

在相关老师的指导之下, 由学生组成的法律团体, 开展普法宣传教育, 如3.15活动, 学生团体组织的法律事件意义宣传, 义务为学生提供法律咨询等。

民事诉讼法教学模式改革使民事诉讼法课程的改革始终能够把握理论与实践的脉搏, 为创造新型的应用型人才的培养做出自己应有的努力。

参考文献

[1]廖永安.模拟民事审判庭[M].长沙:湖南人民出版, 2003.

民事诉讼模式研究 篇4

面对生态环境持续恶化之局面,早在2012年新修订通过的《民事诉讼法》中即已引入了环境公益诉讼制度,立法者试图通过规定这一制度来加强生态环境保护,扭转当下生态环境遭受严重损害的现实困境。随后,学界及实务界便掀起了一股对环境公益诉讼制度进行研究的巨大热潮,并取得了一系列积极成果。就客观而言,环境民事公益诉讼制度的建立健全确实起到了惩治环境污染企业,促进环境保护的积极作用。但是,环境民事公益诉讼制度却天然地有其自身的内在局限,因为民事环境公益诉讼的作用范围有限,其事后救济性质较为明显,而且诉讼指向的是企业的行为(2),而环境行政机关所为的包括以作为或不行为形式在内的行政行为不在其监督范围之内,并且从行政法的总体发展趋势来看,环境民事公益诉讼并不是环境公益司法化的重点,其仅能在有限的范围内发挥作用,无法为司法权监督行政权以及行政过程中的公众参与提供有效的制度资源(3)。

当前,我国环境法制建设的一个重要问题是如何通过立法进一步促使政府勤勉地依法履行环境保护的公共职能,克服比较广发地存在着的环境管理缺位和失效的情况(4),所以我们仍有必要对环境公益诉讼制度加以研究与完善,而完善环境公益诉讼制度的主要路径之一即为探寻建立与完善环境行政公益诉讼制度。然而,学者们目前就是否应引入环境行政公益诉讼制度以及应当如何合理建构这一制度众说纷纭,远未达成一致。鉴于此,本文试图通过有关环境行政公益诉讼制度的立法模式选择、制度定位这两个方面来分析与探讨环境行政公益诉讼制度的法制建构策略,以期对进一步完善我国环境公益诉讼制度有所裨益。

一、环境行政公益诉讼制度的立法模式选择

截至目前,我国现行法体系中并未规定环境行政公益诉讼制度。所谓“环境行政公益诉讼”,主要是指为了保护环境和自然资源免受污染和破坏,与案件诉讼请求没有法定利益关系的单位和个人,依法对违法或该与履行环境保护法定职责的行政机关,依法向人民法院提起的诉讼。(5)其在性质上仍然属于行政诉讼。对于是否应当在现行法中引入环境行政公益诉讼制度以及当如何具体建构这一制度,学者们态度不一。对此,笔者以为,我国仍应当尽早将环境行政公益诉讼制度纳入法律规定,以此来强化对行政机关的监管力度(6),促使行政机关积极履行相应环境保护职能,遏制环境污染、生态破坏。关于环境行政公益诉讼制度的法制化路径具体阐述如下:

(一)在行政诉讼法中规定行政公益诉讼一般条款

环境行政公益诉讼在性质上仍然属于行政诉讼,确切地说其是行政公益诉讼具体类型之一种,是行政公益诉讼在环境保护领域的具体应用。因此,规范环境行政公益诉讼的第一步即应当回到行政诉讼的语境中,在此前提下讨论是否需要构建行政公益诉讼制度。但是,有学者认为,我国可以在借鉴美国公民诉讼制度基础上建立中国环境公民诉讼制度,并将其作为一项专门制度,直接规定在修改后的《环境保护法》或者新立的国家环境政策或环境基本法之中(7),对于这一观点,笔者仅能表示部分赞同。毫无疑问,关于环境行政公益诉讼制度建构问题的讨论当然不能抛开环保法语境,将环境行政公益诉讼纳入环境保护法律体系也是无可争议的。但若仅仅考虑或者过于偏重考虑环境行政公益诉讼中的“环境”,而将环境行政行政诉讼中的“行政公益诉讼”相对忽略,则未免有失偏颇。毕竟环境行政公益诉讼横跨了环境法、行政诉讼法两大部门法领域,具有鲜明的跨专业性特征。再者,仅因环境行政公益诉讼具有明显的环境法律属性而主张将这一制度独立规范于环境保护法律体系中,这在某种程度上可能会造成各部门法律规定之间相互隔阂,甚至可能会使得成文法律体系产生不和谐的裂痕与立法资源浪费。故笔者以为,我国应首先将行政公益诉讼制度纳入行政诉讼法,通过设立一般行政公益诉讼条款为环境公益诉讼奠定框架性基础。

虽然在探讨修改《行政诉讼法》的过程中,无论是相关实务部门的修正案草稿或者修正案建议稿,抑或是自诩为“专家建议稿”的各类版本的修改建议材料,均将“行政公益诉讼”列入修改内容并作为其“亮点”之一。(8)但令人遗憾的是,由于各方利益博弈与遭到行政机关的强烈反对,最后我国新修订通过的《行政诉讼法》并未采纳各类《行政诉讼法(修正案草案)》的观点而对行政公益诉讼制度加以规定。所幸的是,最高检于2015年12月底发布了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》,其中专门规定了检察院就环境保护问题提起行政公益诉讼的相关内容,这不得不说是一个值得肯定的进步。笔者始终认为,随着改革开放、法制建设的深入,行政公益诉讼制度成文化是行政法制发展的必然趋势,而并非遥不可及,我们完全可以怀着谨慎而乐观的心态来看待这一发展态势。

(二)在环境保护法律中规定环境行政公益诉讼具体适用条款

在行政诉讼法中规定了行政公益诉讼一般条款后,下一步可在诸如《环境保护法》等环境保护法律中规定环境行政公益诉讼具体适用条款,从而建构起“行政公益诉讼一般条款+环境行政公益诉讼具体适用条款”模式的环境行政公益诉讼法律制度。如某地区,现有涉及环境行政公益诉讼内容的法律主要包括行政诉讼法、环境基本法以及环境保护领域的几部特别法,形成了一个全面且合理的环境行政公益诉讼法制体系。因为该地区是在工业化、城镇化快速推进的同时生态环境遭到严重破坏,公民参与环境保护事业渐成潮流的大背景下建构与完善环境行政公益诉讼制度的,这与我国现阶段所处时代背景相当类似,因而我们完全可以积极借鉴,取长补短。

二、环境行政公益诉讼的制度定位

环境行政公益诉讼是一种不同于环境行政私益诉讼的新的诉讼形态,具有相当的特殊性。我们在讨论建立健全环境行政公益诉讼制度具体内容时,也应对环境行政公益诉讼的制度定位问题加以理性审视。着重强调制度定位问题看似大而化之,实则并非大而无当,因为我们如何对环境行政公益诉讼制度进行定位将在很大程度上决定着我们将如何适用这一新型制度。

由于环境行政公益诉讼与行政公益诉讼二者间为一般与特别的关系,因而在探讨环境行政公益诉讼制度定位之前需对行政公益诉讼制度定位进行分析。行政公益诉讼是一个与传统意义上的行政诉讼相对的概念,属客观诉讼之范畴,而客观诉讼始终是主观诉讼的例外和补充,是以法律的明确规定为适用前提的。(9)因此,应当明确行政公益诉讼在行政诉讼法规范体系中处例外和补充之地位。另外,如前文所述,无论是媒体界,还是法学界,都对环境公益诉讼理论研究与司法实践抱以极大热情,这当然值得大力提倡。但是,在此一片繁荣景象的背后,大量媒体界人士,甚至还包括一些法学界同仁好似走入了一个误区,即在他们看来,在立法纳入环境民事公益诉讼制度之后,环境民事公益诉讼案件量理应出现“大量井喷”。换言之,他们认为,立法机关在2012年新修订通过的《民事诉讼法》中规定环境民事公益诉讼制度后,将有力地改变过去环境民事公益诉讼于法无据的窘境,从而为环境民事公益诉讼的全面开展奠定了坚实基础,环境民事公益诉讼案件自然能够大量涌入法院。然而,现实往往是残酷的,自实施以来,这一制度并未发挥预期作用,由社会组织提起诉讼并立案的环境公益诉讼案屈指可数。(10)对此,有人将之归咎于我国现行法规范对环境民事公益诉讼的提起主体资格限定得过于狭隘,以至于环境民事公益诉讼制度并未有效发挥其预期作用。诚然,在立法层面明确环境民事公益诉讼制度后,环境民事公益诉讼案件受理量仍然较小,原因之一肯定在于现行法律对原告资格标准厘定得过于严苛。但笔者不禁想问,即使我国法律进一步放松环境民事公益诉讼起诉主体资格与范围,环境民事公益诉讼案件量真的能够且应当出现“大量井喷”的情景吗?先不谈再修法后环境民事公益诉讼案件纠纷是否真的能够出现“大量井喷”现象,单就环境民事公益诉讼案件受理量是否应当“大量井喷”而言,笔者持消极态度。环境民事公益诉讼,与环境民事私益诉讼相对,它是一种特殊的非典型诉讼形态,因此我们不能将其过度理想化与神圣化,以防本末倒置。进一步地说,环境民事私益诉讼才是环境保护司法实践的主流,环境民事公益诉讼只能是环保司法实践中的支流。类比到环境行政诉讼领域亦为如此,环境行政私益诉讼是主流,环境行政公益诉讼是支流。这是我们首先需要明确的第一点。

虽然环境行政公益诉讼具有非主流特征,但这并不是说其不重要,恰恰相反,环境行政公益诉讼在环境保护法制体系中能够发挥出十分关键的作用。环境行政公益诉讼除了有利于带动广大公民积极参与环保事业、震慑环境污染肇事者和推进环境保护与生态文明建设等环境公益诉讼所具备的一般性作用外,还能够将环境保护行政机关纳入司法监督视野,有效促进其积极履行环境保护法定职责,克服懒政、怠政现象。与环境民事公益诉讼主要针对于环境污染企业或个人不同,环境行政公益诉讼直接将矛头指向具有环境保护职责的相关政府机关,试图通过借助司法权的力量来敦促行政机关在环境保护领域积极依法行政,最大限度地激发出行政权在环境污染治理中所拥有的无可比拟的明显优势,从而有效实现维护环境社会公益之目标。正是由于相关行政机关在环境保护治理实践中拥有明显优势,因此我们可以说加强环境行政公益诉讼法制建设显然较环境民事公益诉讼更加有利于防治污染。并且,美国、德国等法治发达国家环境保护治理历程十分清晰地表明,“环境保护主要靠政府”。

摘要：文章认为,面对当下环境污染与生态破坏事故频发之现实,我国未来环境行政公益诉讼制度的立法模式可以采用“两步走”的策略。首先,在行政诉讼法中引入行政公益诉讼一般条款;其次,在环境保护法等环保立法中设立环境公益诉讼制度的具体适用条款,从而建构起“行政公益诉讼一般条款+环境行政公益诉讼具体适用条款”的立法制度安排,以适应环境行政公益诉讼跨越环境法与行政诉讼法两大法律部门之特性。就制度定位来看,环境行政私益诉讼是主流,环境行政公益诉讼是支流,但环境行政公益诉讼制度具有十分重要的功能。

民事诉讼模式研究 篇5

法律按其规则内容的不同,分为诉讼法与实体法,其中诉讼法所依托的刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法等是国家为数不多的重要基本法,在整个程序法律体系中处于核心和基础性地位。诉讼法课程是以诉讼法与诉讼实践活动为教学研究对象的法律学科,为法科大学生的必修课,并对其法律素养的形成起着十分重要的作用。教育部所规定的法学专业14门核心课程中,包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。

作为法学本科教育最重要的专业必修课之一,与其他课程相比,具有以下两个突出特点:一是内容丰富,涉及面广。诉讼法包括刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等在内容上既相互联系,又有区别的多门子课程;二是操作性、应用性和实用性较强。诉讼法是具体规定人们的诉讼权利、义务,保障刑法、民法、行政法等规定的权益得以实现的基本法律制度,因而诉讼法在操作性、应用性与实用性方面远远超过其他法律,尤其是实体法。这就决定了诉讼法课程对于学生的实践能力有较高的要求。诉讼法课程的上述特点决规则意识,塑造合格的法官、检察官和律师等法律职业者,还对培养学生的综合素质、创新精神和实践能力有着特殊的作用。这对于实现教育部提出的有关“培养系统掌握法学知识,熟悉我国法律和党的相关政策,能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是在立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律专业工作的高级专门人才,”的法学本科生的整体培养目标的实现无疑具有至关重要的促进作用。

基于诉讼法在法学教学中的重要地位,在推进社会主义法治建设,改革高等法学教育的现实背景下,诉讼法教学的改革也在持续推进中,取得了一定的成果。然而,由于理论研究的阙如以及实践经验教学总结的欠缺,无论是教师方面、学生方面,还是社会方面,总体感觉诉讼法教学改革似乎总有形式变化大于实质进步之感,其突出表现为学生的职业能力还不能完全适应社会需求。由教育部公布的《2010年本科专业就业状况》显示,法学专业就业率最低,这样,法律专业就业连年3年垫底。诉讼法作为法律部门中实践性最强的学科,在提升学生法律职业能力方面具有关键作用。因而在这一背景下,诉讼法教学改革的探

二、问题与原因解析

总体而言,诉讼法本科教学尚存在以下几个问题亟待解决:

一是诉讼法教学整体协调不够。在我国宏大的法律体系中,诉讼法是独立的法律部门之一,虽然根据其所调整的对象不同,诉讼法被划分为刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政诉讼法,但三者所共有的程序法属性以及其所具有的共同的原则、制度和程序,如司法机关依法独立行使职权,以事实为根据、以法律为准绳,审判公开,以本民族语言文字进行诉讼,合议制,在程序上实行二审终审制,有一审、二审及审判监督程序等,决定了三者存在的天然联系难以阻断。然而,在目前高校的教学中,三大诉讼法课程分别是由不同的任课教师承担,在教学方式、方法方面缺乏必要的切磋与联系。

二是诉讼法教学难以适应当前社会与司法实践的需求。与宪法、行政法、民法、刑法等法律部门相比,诉讼法具有可操作性、应用性、实用性等特点。这些特点反映在教学上,就应使其不仅具备其他课程的理论性,更应充分突出其实践性。而且,从我国三大诉讼法的立法、修改以及未来再修改的趋势来看,诉讼法在实践中已经更多地吸取英美法系的诉讼方式,提升其对抗性,同时,在法律价值方面,也更注重人权保障、程序公正的实现,所有这些都要求我们在诉讼法课程教学方面,应更注重学生的理论思维能力与实践能力、应变能力和适应能力以及学生的职业素质的培养。但是在目前的教学过程中通常施行的是“填鸭式教育”和“师本教育”。由教师向学生灌输教材内容,不论是理论,还是法律规范,而学生则采用是“上课记笔记,下课背笔记,考试写笔记”的应试学习方法,处于一种盲目跟从的地位,缺乏自主思维和学习积极性。这导致学生们学习主动性差,知识面窄,综合素质低,高分低能现象普遍。这样的法律工作者在社会上必然是寸步难行的。

产生上述问题的原因主要来自以下方面的局限:

一是教材局限。改革开放以来,我国诉讼法学教材大致经历了两个发展演变阶段:第一个阶段是法条型教材,时间范围是从上世纪80年代至90年代末。这一时期叙述与阐释诉讼法律条文是诉讼法学教材的基本模式。第二个阶段是法条理论结合型教材;时间范围是从上世纪末本世纪初至今,在阐述法律规范的基础上,诉讼法学教材基本都增加了有关基础理论的章节。这种教材内容模式并且在演变趋势上,显然是因循大陆法系崇尚逻辑思维的法律研习思路,难以体现出诉讼法应用性、实践性、操作性等特点。

二是师资能力局限。目前活跃在本科教学一线的多数是青年教师,这些教师的背景具有两个突出的特点:一是其本身就是我国传统的诉讼法教学模式下培养出来的,熟悉传统教学内容与方式;二是缺乏司法实践经验,这些青年教师基本都可以划归学院派,即是从校门到校门成长起来的,没有从事司法实践的经验,本身对诉讼法的应用性与实践性的了解与感知就非常欠缺。

三是评价体系局限。在目前的教育评价体系中,并没有设置单独的学科评价体系,而是所有学科课程适用同一评价体系,其直接表现即是考试制度,诉讼法的课程考试与其他科目一样,也是采取期末闭卷考试的方式,难以体现诉讼法的独特性。而且三大诉讼法分别进行考试,考查重点重复现象也难以避免。

三、法律职业能力对诉讼法教学的要求

职业能力又叫就业能力或可雇佣性。职业能力的概念源自20世纪50年代以前,国际劳工组织(ILO)对它的表述是“个体获得和保持工作、在工作中进步以及应对工作生活中出现的变化的能力。”[1]这些能力依赖一定的专业理论、专业技术等相关知识,但是不只要求从业者掌握这些知识,更要求从业者将这些知识具体应用在工作中,以解决实际问题,并转化为一种技术能力,也就是一种能够适应职业岗位需求变化的能力。通常认为,与职业有关的能力大致应包括面向信息时代学习兴趣的保持能力以及口头书面的表达交流能力、面向市场经济的技能性操作能力和科学方法的运用能力、面向人才市场的竞争性求职能力、岗位变迁的工作转换能力以及职业规划能力。[2]

法律职业能力,一般是指从事法律职业的人运用所掌握必要的法律专业理论和专业知识进行法律实践操作的能力。目前我国法律职业的从业人员主要包括法官、检察官、律师以及其他政府、机关、企事业单位中从事与法律相关工作的人员。那么,法律职业能力就是成为合格的上述人员,成功履行职责的能力。法律职业能力的内容主要涉及以下三个方面:

第一,法律专业知识。法律职业是一种专门的行业,是专业化的工作。这种专业性首先体现为知识的专门性与专业性。法律职业的专业知识主要由两部分构成:一是法律基础原理知识,包括对法律整体的理论认识,如法的界定、起源、发展、价值、体系、运行等内容,以及各个法律部门特别理论知识,如各个法律部门的立法目的、历史发展、任务、目的、基本原则等。二是关于法律规范的知识。我国是成文法国家,立法机关的制定法是法律活动的主要依据。2011年3月10日上午,全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成。这一法律体系是指以宪法为统帅,以法律为主干,由宪法相关法、民法、商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。

第二,法律实践能力。法律是一种社会规范,法学是一门实践学科,因此法律实践能力是法律职业能力中的重要方面。法律职业能力是指如何运用所学的法律理论与知识解决具体的问题的能力。这些能力包括:一是法律语言能力。法律职业者在处理社会问题时,应当运用法律语言和法律术语将这些问题转化为法律问题进行分析判断。法律职业的语言特征就是法律人才能够娴熟运用法律术语和法学术语进行观察、思考和判断。二是思维能力;法律职业思维具有与其职业特点相适应的特点,比如,借助于法律概念进行观察和思考;通过程序进行思考;遵循“向过去看”的教义式习惯;注重缜密的逻辑,谨慎地对待情理等因素;只追求程序中的“真”,不同于科学中的求“真”等等。三是行动能力。法律职业中,尤其是司法与执法者,都有很强的行动能力要求,只有具有较强的行动能力才能将“纸面上的法”转化为“行动中的法”。

第三,法律职业道德。法律职业道德指法官、检察官、律师等从事法律职业的人员所应遵循的道德规范的总和,也即法律职业者在自己的职业活动中应该遵循的判断是非、善恶的准则。法律职业道德是一种调整法律职业内外关系的行为规范,它不仅有引导作用,更有一定的强制性,可以通过非正式的同行舆论压力,通过限制进入职业组织,通过审查、处分甚至清除那些严重违反职业道德准则的人,维护和实现职业自治。由于法律职业直接关系到国家法律制度的实施和保障,因而法律职业道德相对于一般社会道德以及其他职业的道德而言,具有更强的约束性,违反职业道德的法律从业人员要承担更大范围的责任。法律职业伦理教育存在缺陷或缺失,将导致其职业道德水准低下,其职业生涯的发展空间被窒息,甚至埋下毁灭自身的隐患。

根据诉讼法的学科特点,法律职业能力对诉讼法教学的要求包括以下三项:

一是传授诉讼法律知识。诉讼法教学应当向学生全面教授刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的基础理论知识以及法律、法规、司法解释等法律知识,帮助学生奠定坚实的知识基础。

二是培养诉讼与司法能力。诉讼法教学过程中,应当注重对学生诉讼与司法能力的培养,包括法律语言、法律思维、执业行动能力的培养,为学生在以后的法律职业生涯顺利成功发展奠定能力基础。

三是养成司法职业道德。诉讼法教学过程中,应当重视对法官、检察官、律师等职业道德规范的讲解,为学生在以后的执业过程中,恪守公正、清廉、刚直不阿等法律人的基本道德规范奠定道德基础。

四、新型教学模式的构建设想

针对上述问题,诉讼法教学的改革应当从整体上进行模式的转变,以与法律职业相适应,这种转变应当遵循以下三项基本原则:

一是整体性原则。从整体上关注刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政诉讼法的共性与特性,统筹安排师资、课程、教学内容,体现出三大诉讼法的内在关联性。

二是应用性原则。在重视理论、法律规范阐释的同时,大力加强诉讼法教学的应用性与实践性,体现出诉讼法不同于其他法律部门的特性。

三是互动性原则。加强“教”与“学”的互动作用,一方面,教师应当改善传统的教学方式,实现从一言堂到对话的转变,给学生充分讨论交流时间,从而将所听到的讲授真正转变成自己的知识存贮;另一方面,学生们应当主动积极地参与这种教学互动,认真参与发言、讨论,真正从中受益。通过这种互动式教学模式,最终实现教学相长,互相促进。

以上述几项原则为指导,新型诉讼法教学模式应当从以下几个方面展开:

(一)加强教材建设,夯实诉讼法教学基础

1.更新与完善内容

由于我国司法改革的持续推进,目前诉讼法课程的讲授内容已经远不止刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政诉讼法这三部诉讼法典,因而应随着司法改革的进程不断更新内容,以使得教材能够跟上司法实践的要求。

2.改革编写体例

一是增强前后章节的衔接。诉讼法乃程序法,而程序是一系列步骤的总和,因而教材编写时在每一章的前面应增加一个说明,即本章与前一章的关系,以便于学生连贯系统地学习掌握课程内容。二是优化案例设置。诉讼法所具有的可操作性、应用性特点,要求教材也增强实用性。因而案例分析应当是诉讼法教材中的必要内容,但目前诉讼法教材在编写体例上,往往都是在每一章的最后附加几个案例,难以与教材中的其他内容有机结合,而且由于篇幅所限,所附案例的数量也不多,难以满足学生的学习需要。今后诉讼法教材的编写,应采用“镶嵌”式的编排方式,将案例设置在相关内容当中,案例在内容上短小精悍,切中知识要点,以增强案例对教学内容的说服力与论证力。

(二)加强师资队伍培养,提升教学实力

1.教学科研梯队建设

为适应教学实践的需要,诉讼法教学队伍一方面要保证一定的教师数量,各法学院可根据各自的招生情况进行合理确定,按照班级、课程配备相应的诉讼法教师;另一方面应当优化教学组织结构,提升整体教学能力。要形成一种梭型梯队,即副教授占师资比例的半数,约等于教授与讲师、助教人数之和。这样的比例使得副教授成为授课的主体力量,能够保证教学的较高水平。

2.个人培养,主要是青年教师的培养

一方面,充分发挥青年教师的优势。青年教师具有知识体系新、掌握法律信息及时、电脑水平高、外语能力强等优势,在诉讼法教学实践中,应当充分发挥这些优势,应用于教材编写、多媒体教学、双语教学等方面;另一方面,还应发现并弥补其不足。青年教师往往教学经验缺乏,对学生缺乏耐心,必然影响教学的效果,为此应组织深入青年教师的课堂、让青年教师走进资深教师的课堂、鼓励青年教师参与教学比赛、教学观摩等活动,以直观的方式迅速提升青年教师的教学水平。

(三)加强实践教学环节,培养学生的实践与职业能力

1.模拟法庭教学

模拟法庭教学亦称模拟审判教学,是指在教师的指导下,以学生为主体,运用所学知识,借助一定设备,模仿法庭审判的一种实践性法学教学活动。模拟法庭教学能够为学生提供法律实践的场所,在模拟的案件审判环境中,通过运用书本知识,有助于更深刻地领会诉讼法学理论、诉讼法律规范、法律职业道德规范,从而真正实现将书本知识转化为职业技能、实务操作能力的教学目标,为日后顺利地参与到司法实务工作中去奠定坚实的基础。

2.法律诊所教学

如果说模拟法庭建设是为学生提供一个虚拟的法庭环境来进行案件模拟审理,那么,法律诊所就是为学生提供一个完全真实的环境来让学生从事真实案件的办理。诊所式法律教育开始于上个世纪60年代的美国。诊所式法律教育又称“临床法律教育”,系指仿效医学院学生在医疗诊所临床实习的做法,原则上在有律师执业资格的教师指导之下,将法学专业学生置于“法律诊所”中,为处于生活困境而又迫切需要法律援助的人提供法律咨询,“诊断”其法律问题,开出“处方”。以此促进学生对法律理论的深入理解。其优点在于培养法学学生的职业技能和职业道德意识,特别是律师职业技能,以实现法学理论与法律实践的统一。[3]法律诊所教学要求学生要亲自参与到实际的案件中来,从客户接待、调查取证、庭审辩论再到申诉再审等,诉讼的每一环节学生都必须认真地准备。在真正进入诉讼角色前,老师们还会组织学生进行讨论,老师这时就是个中立的角色,他要让学生站在法官、律师或当事人的地位上进行思考,思考后还要互相辩论。[4]

3.“走出去”活动

给学生创造机会,深入社会与司法实践。一方面鼓励学生定期深入群众,开展一些形式多样,内容丰富的义务法律服务与调查活动;另一方面,法学院应当与司法实务部门联系,建设一定数量的司法实践基地。定期将学生派往实习,安排司法人员与学校老师共同作为指导教师,组织学生们收集整理案例、开展讨论活动以及撰写实习报告等。

4.“请进来”活动

定期邀请司法办案人员到学校,通过讲座、座谈等方式,向学生介绍司法实践状况、办案经验教训、职业心得等,并回应学生们有关司法实践、法律职业的困惑与问题,为学生们以后进入法律职业,适应司法实践提供有效的支持与帮助。

(四)创新教学方式,增强学生的知识接受效果

1.开展双向互动式教学

教师在课堂上自己讲解的同时,可以采取多种方式调动学生们的积极性,比如提问与本节课教学内容有关的以前讲过的内容、抛出问题让学生们分成不同小组展开讨论、鼓励学生们向老师提问等,以锻炼学生的语言表达能力、逻辑思维能力、分析解决问题的能力。

2.加强案例分析教学

根据教学内容适当安排案例分析课程,事先将案例材料发给学生并分为几个小组。课堂上各组选出代表,详尽阐释各自的观点,而后,深入浅出的引导学生理解案例所涉及的基本诉讼法原理和法律规范,从而加深学生们对书本知识的理解能力以及运用分析能力。

3.灵活运用多媒体教学

多媒体教学是随着现代科学技术的发展应运而生的一种现代化教学方式,通常认为其具有资源共享、不限时空性、多向互动、便于合作、异步性等特点,有利于实现以学习者为中心,使学生主动、积极地的学习,并使学生在有意义的情况下依据某些问题进行创造性学习,指导学生深入进行自我独立研究。具体而言,多媒体教学可以从以下方面进行:(1)知识链接。在讲解有关理论知识与法律规范时,可以链接国内外相关理论观点,我国现行的立法条文、国外的立法条文。让学生在最短的时间里,获得大量的信息。(2)视频播放。利用多媒体设备,播出、演示录自“焦点访谈”、“新闻调查”等电视节目中的案例来进行具体的讨论,调动学生学习兴趣,加深学生对理论理解。还可以从法院、检察院或公安机关借一些庭审纪实或询问、讯问记实的录像带、光碟,利用多媒体播放,使学生对诉讼法的立案、侦查阶段、起诉阶段、审判阶段等重要内容有一个清晰完整的印象,增强教学的直观性。[5]

(五)注重教学“对话”,提炼经验并进一步上升到理论以指导教学实践

诚如美国联邦最高法院大法官霍姆斯所言,“与自学不同,教育主要存在于人们的兴趣与志向的形成过程之中。如果你可以使一个人确信,另外一种追求方式更加深刻,另外一种快乐形式比他已习惯了的更加精致——如果你使他真实地看到这一切——人的本性就是这样的,即他渴望更深刻的思想和更精致的快乐。……法学院是在以这种庄严的方式传授法律和培养伟大的法律人。”[6]可见教学对话是法学教学中的应有之义,诉讼法基于其特性,更迫切需要这种“对话”。具体而言,这种“对话”可从以下三个层次展开:

1.加强教师之间的交流

诉讼法教师之间或联合外校教师共同举办诉讼法学教学研讨会,增进教学经验的交流与理论提升,提高教学水平。

2.加强教师与学生之间的交流

组织诉讼法教师与学生就有关课堂教学、实践教学以及课后检查、考试等问题进行讨论,相互之间畅所欲言,提高“教”的水平与“学”的质量,以实现教学相长,共同进步。

3.加强学生与学生之间的交流

学生会或者学院组织学生们围绕诉讼法教学展开利弊讨论,同时提出改进意见,这样一方面有助于学生之间的学习沟通,另一方面这些建议与意见反馈到教师中间,也有助于教师感知教学中的长处与不足,扬长补短,增强教学的实效性。

更重要的是,要进行诉讼法课程考试制度的改革。在考试制度方面,可采取多种方法并行的模式。建立一套包括司法实践成绩、课堂讨论、期末笔试成绩等组成的诉讼法课程考试体系,从而全面、客观地考察学生对于书本知识的记忆、理解、掌握、运用能力。

四、结语

教学模式是在一定教学思想或教学理论指导下建立起来的较为稳定的教学活动结构框架和活动程序。作为结构框架,应该突出教学模式从宏观上把握教学活动整体及各要素之间内部的关系和功能;作为活动程序则应突出教学模式的有序性和可操作性。新型诉讼法教学模式的改革力求在建设社会法治国家,改革高等法学教育的现实背景下,在既有改革成果基础上,针对问题以及法律职业能力对诉讼法教学的要求,对诉讼法教学模式进行整体调整,试图形成职称结构合理、专业知识互补、创新意识与能力较强、教学科研成果丰硕、团结一致的教学团队;从教学大纲、教案、课件、课堂教学等方面建设包括刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等在内的诉讼法精品课程,促进法学院诉讼法学科建设总体水平的提高,从而提升教学水平,增强学生的法律职业能力。当然,这些改革也还需要新的与之相适应的管理与运行机制的配合,才能成行。一方面应创新管理体制。借鉴服务型政府理念[7],在诉讼法教学管理过程中,以教师与学生为本,注重发挥教师与学生双方面的主动性和创造性,探索适当的激励方式以增强他们的积极性,真正实现教学相长。并尽力使得外部管理目标与师生们的内生需求有机结合,全面提高教学质量。另一方面,还应创新运行机制。在教学改革推进过程中,以现代教育学理论为指导,同时积极听取一线教师与学生的改革建议,使得教师与学生均成为项目运行的主体与核心推动力量,夯实实践基础,增强教学的实际效果,将学生培养成为符合社会需要的职业法律人。

参考文献

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[6][美]霍姆斯.法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集[M].北京:清华大学出版社,2007.192.

民事诉讼模式研究 篇6

一、“权利保护”目的模式的建构

耶林认为, “目的是全部法律的创造者, 每条法律规则的产生都源于一种目的, 即一种实际的动机”。因而我们在讨论民事执行检察监督范围的界定标准之前有必要对其目的进行考察, 进而从对其目的的解析明确民事执行检察监督的视野。

(一) 理论观点———复合型目的模式的分析

从理论上来看, 主流观点认为, 民事执行检察监督的目的在于破解“执行难”和“执行乱”现象, 因而将其作为终极目的进行设定具有现实意义。然而仔细考量笔者发现, 这种复合型的目的设置必然导致“重心不稳”的现象出现, 即在制度设计过程中到底该偏向于破解“执行难”还是破解“执行乱”, 事实上, 这已经成为理论界争论的一个焦点。部分观点认为, “执行难”是基于执行法院或执行法官以外的原因而造成生效法律文书难以或无法得到执行, 其与执行机构的执行行为没有直接因果关系。也有观点认为, 当前民事执行存在的主要问题是执行权威匮乏、执行正当性受质疑, 检察监督既要解决“执行乱”, 更要解决“执行难”。由此可见, 目的设置上的“重心不稳”必然导致制度设计上的摇摆不定, 最终影响民事执行检察监督的司法实践。

(二) 实证分析———复合型目的模式的解构

在实证法上, 《人民检察院民事诉讼监督规则 (试行) 》第102条规定:“人民检察院对人民法院在民事执行活动中违反法律规定的情形实行法律监督”其将民事执行检察监督目的限定为纠正执行中的违法情形。实际上, 实证法关于民事执行检察监督目的的设置是对“破解‘执行难’和‘执行乱’”目的设置的回应, 质言之, 其是将“破解‘执行难’和‘执行乱’”复合型目的设置进行了解构, 在这二者中做了一个价值选择, 事实表明, 基于各种因素, 立法者最终回避了对“执行难”的关注, 而将破解“执行乱”作为民事执行检察监督的重心。笔者认为实证法上的这种选择具有非常强烈的功利主义色彩, 即主要是从司法工具主义的角度进行考虑, 其实际上是为了节省司法资源, 方便司法活动的展开以及维持法制的形式统一而强制性的确定一个具有通说性质的“目的设置”, 但是这种目的设置无疑是无法实现理论上的“圆满贯通”的, 进而导致理论和实践的脱节, 更进一步, 这种没有实现理论和实践和谐共进的目的设置必然为将来的制度建设带来不稳定的因子。具体而言, 仅将破解“执行乱”作为民事执行检察监督的目的, 无疑是将检察机关支持人民法院行使执行权这一监督类型排除在了执行监督目的之外。

(三) “一元目的模式”的建构———“保护当事人的合法权益”

从理论和实证法上的考察我们可以发现, 将“破解‘执行难’和‘执行乱’”作为执行监督的目的进行设置就无法避免“二选一”的尴尬, 而且无论偏向于哪一方, 就理论建设而言都是有失偏颇的。

鉴于此, 笔者建议建立一个“权利保护”型的民事执行检察监督制度, 即将民事执行检查监督的终极目的设置为“保护当事人的合法权益”, 在此目的模式下建构民事执行检察监督制度。理由有三:其一, 民事执行检察监督归根到底是民事诉讼制度的一个组成部分, 因而其目的应该与民事诉讼法具有一致性。《民事诉讼法》第二条规定:“中华人民共和国民事诉讼法的任务, 是保护当事人行使诉讼权利, 保证人民法院查明事实, 分清是非, 正确适用法律, 及时审理民事案件, 确认民事权利义务关系, 制裁民事违法行为, 保护当事人的合法权益, 教育公民自觉遵守法律, 维护社会秩序、经济秩序, 保障社会主义建设事业顺利进行。”从中我们可以抽象出“保护当事人的合法权益”是民事诉讼制度设置的内涵目的之一, 因而将“保护合法权益”作为民事执行检察监督的目的设置具有正当性。其二, 符合权利本位的法治理念。权利本位指在国家权力与公民权利的关系中, 公民权利是决定性的, 其概括地表达了以权利为本位的法律制度的特征。在民事执行检察监督过程中存在着民事执行权和公民合法权益的对立, 民事执行权具有公权力的性质, 因而在处理这种冲突时应该树立权利本位的思想。其三, 相较于破解“执行难”和“执行乱”的目的设置而言, 保护当事人合法权益的目的设置显然具有更高的统帅性, 可以兼顾破解“执行难”和“执行乱”的双重任务, 而不需要考虑何者为重的问题, 因为一切都要回归于“保护当事人的合法权益”, 从而在制度构建上具有更高的灵活性和广泛的关注性。

二、构建民事执行检察全面监督模式

(一) 确立全面监督原则

考察现行法律规定, 关于民事执行检察监督的范围尚属空白, 因而只能在理论上进行相应探讨。关于民事执行检察监督的范围应当如何划定主要有“全面监督说”和“有限监督说”两种观点。“全面监督说”认为, 在程序上, 检察机关对民事执行的监督应当贯穿全程, 从法院的民事执行裁决行为, 到执行实施行为都应该进行监督。在对象上, 既要对执行工作人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的积极行为进行监督, 还要对执行工作人员消极不执行进行监督。“有限监督说”则认为, 检察机关进行民事执行检察监督, 只需监督已经发生法律效力的裁判是否确有错误, 执行工作人员在执行过程中是否有重大违法行为。笔者认为在“权利保护”目的模式下, 检察机关对民事执行行为应该进行全面监督, 其一, “保护权利”目的模式的核心在于更好的保护各方当事人权利, 只有坚持全面监督原则才可以避免疏漏, 实现权利的有效保护, 因而这是“权利保护”目的模式下的必然要求。其二, 从“结果”监督到“结果+执行”监督, 《民事诉讼法》的发展表明民事检察监督也是从片面监督向全面监督挺进的, 因而确立全面监督原则乃是大势所趋。

(二) 监督内容的实证分析

“权利保护”目的模式的建构是建立在破解“执行难”和“执行乱”两个子目的基础之上的, 因而破解“执行难”和“执行乱”仍然是民事执行检察监督的主要内容, 要确定民事执行检察监督的范围就必须清楚的认识“执行难”和“执行乱”为何物。来自基层检察院的一组调查研究立体的展示了民事执行检察监督过程中“执行难”和“执行乱”的具体表现。

就“执行乱”而言, 三年以来共受理执行监督案件39件, 其中2012年受理9件, 2013年受理13件, 2014年受理17件。这些案件中均存在违法行为或者违法情形, 其中超期执行18件, 占46.2%;违法结案5件, 占12.9%;执行文书存在错误5件, 占12.9%;对案外人异议不及时处理2件, 占5.1%;回收执行款未及时支付申请人4件, 占10%;违反意思自治原则5件, 占12.9%。

就“执行难”而言, 其主要表现为:1、当事人暴力抗拒导致执行难。法院在执行活动中, 时有遭到辱骂、围攻甚至殴打, 执行人员的生命和人身受到严重威胁, 正常的执法活动常常被迫停止。2、当事人消极对抗导致执行难。被执行人隐藏、转移、抽逃、变卖被执行财产, 或“拖”、“赖”、“躲”、“逃”, 既可逃避债务, 又可逍遥法外, 不失为对付执行的绝招。3、有的假企业、实个体, 企业债务高筑, 经营者家藏万贯。4、有的假破产, 真逃债, 这是近年规法逃债的新招。5、有关单位协助不力导致执行难。有的以各种借口拖延时间, 给法院查询、冻结、扣划设置障碍;有的甚至给被执行人通风报信, 转移存款, 出主意逃避执行。

(三) “概括+否定列举”方式的采用

由于实证法上关于民事执行检察监督范围规定的粗糙, 而民事执行检察监督的内容又纷繁复杂, 检察机关在执行监督实践中需要借鉴以往的执法经验, 而没有一个明确统一的标准。笔者认为, 作为执行监督制度的重要一环, 其监督范围应该在实证法上有明确的规定, 而不应该是靠监督者“东拼西凑”或者凭经验自行“组建”, 这是法制不健全时代司法行为的标志, 不应该出现在社会主义法律体系日益完善的今天。因而, 接下来, 应该采用何种立法方式明确受案范围值得我们思考。

笔者认为在“权利保护”目的模式下进行民事执行检察全面监督制度构建, 立法技术上应该选择“概括+否定列举”的方式, 理由有三:其一, 可以最大程度的将法院执行行为纳入到民事执行检察监督的范围中来, 这与构建“全面监督原则”具有内在的契合性。其二, 与立法技术而言是一种创新和尝试, 具有法制建设上的意义。其三, “概括+否定列举”的立法方式具有动态包容性, 可以涵盖新出现的违法执行行为类型, 可以避免列举式挂一漏万的风险。

具体而言, 首先应该在概括规定中明确监督范围。笔者认为可以在原有条文的基础上进行如下规定:人民检察院应该支持人民法院合法的民事执行行为, 同时对人民法院在民事执行活动中违反法律规定的的情形实行法律监督。这样规定的好处就是可以将“纠错”和“支持”两种类型的监督形式在实证法上纳入到执行监督范围中来。同时在否定列举方面将一些情形排除在监督范围之外, 以规范监督行为, 笔者认为以下几种情况不适宜纳入到执行监督范围中来:1.当事人和案外人的行为。执行程序中当事人的行为以及其他有关单位和个人妨害执行活动的行为, 在性质上不属于人民法院行使执行权的范畴, 因此, 人民检察院不宜对上述人员和行为直接进行监督。2.人民法院的不合理执法行为。民事执行监督的对象是人民法院在执行活动中违反法律规定的情形, 不宜对人民法院执行行为的合理性实行监督。3.对于人民法院积极作为的行为可以设置法院内部监察前置程序。人民法院内部监察机制相较于监察检察监督而言能更早的发现违法行为, 并且可以更有效率的展开纠错程序, 具体而言, 如 (1) 对执行依据虚假、不存在、未生效或者已被撤销的案件受理执行; (2) 调查、搜查明显违反法律规定; (3) 不按照执行裁定的内容采取执行措施; (4) 被执行人提出足以保障执行的款物后任然执行原查封、扣押财产的; (5) 评估、拍卖程序中有违反法律规定行为的; (6) 违反规定变卖执行物的; (7) 违反规定保管、使用被执行财产或者无正当理由不及时将被执行财产交付给申请执行人的; (8) 强迫、欺骗执行当事人和解的; (9) 拒绝符合条件的申请人或者同意不符合条件的申请人参与被执行财产分配。

三、结语

权利是构建民法体系的核心, 保护权利则应该是构建民事诉讼法律程序的灵魂, 作为民事诉讼法律制度的重要组成部分, 民事执行检察监督以“保护权利”作为终极目的无可厚非, 而在这个目的模式下实现检察机关对民事执行活动的全面监督更是题中之义。制度的演进是一个渐变的过程, 因而, 笔者相信, 关于民事执行检察监督制度范围的探讨还将继续, 这些讨论终将促成民事执行检察监督制度的完善。

参考文献

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民事诉讼模式研究 篇7

( 一) 跨国知识产权民事司法协助制度的语义特性

国际民事司法协助制度即指一国法院或其他主管机关,在民事案件中依据另一国法院或其他主管机关请求, 代为或协助送达文书、调查取证及其他协助外国法院进行民事诉讼的行为,或根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,承认与执行外国法院的民事判决或仲裁裁决。而跨国知识产权民事司法协助制度从属于国际民事司法协助制度的范畴,即指一国法院或其他主管机关,在知识产权民事案件中,依据另一国法院或相关机关请求,代为或协助送达文书、调查取证及其他协助外国法院进行民事诉讼的行为,或根据另一国法院或相关机关或当事人的请求依条约或关系国法律,承认与执行外国知识产权民事判决或仲裁裁决民事判决或仲裁裁决。

大多数国家均加入了较多的国际知识产权统一公约,公约文本均有严格限制“公共秩序保留”的条款,且知识产权诸权利的产生都有明确的前置条件,故违反公共秩序的知识或信息无法进入民事司法协助程序。那么,跨国知识产权民事司法协助制度因受“公共秩序保留”的较少规制,而很可能成为国际民事司法协助有所突破的优先领域。

( 二) 跨国知识产权民事司法协助制度的演进趋势

跨国知识产权民事司法协助制度一直都在趋同化发展着。就协助制度的法律形式而言,跨国知识产权民事司法协助制度将会逐步从小范围的知识产权民事司法协助具体事项的解决条例向较为全面的知识产权民事司法协助的双边协议演进,并最终落实到区域或全球的知识产权民事司法协助公约,凸显出跨国知识产权民事司法协助制度的条约整合化的趋同态势。就协助制度的法律范围而言,自21世纪初始,以欧盟为代表的区域组织就在区域内创立“规则”,以直接立法对民事司法协助中的域外送达、调查取证、外国法院判决及仲裁裁决的承认和执行等作出规定,并在区域内的成员国间发生当然效力。 这些或改进或细化或创新的规则大多超越了对加入既有双边条约和多边公约的限定条款( 如保留条款等) ,凸显出跨国知识产权民事司法协助制度的适用延展化的趋同态势。

此外,跨国知识产权民事司法协助制度的规范化态势也比较明显。一方面,由于知识产权对世界经济发展发挥的潜在价值,知识产权的保护也突破了传统“地域” 理论限制。一系列国际知识产权条约和公约的订立,使得保护知识产权的规范体制从一国扩及区域甚至多边。 另一方面,掀起于19世纪70年代的“国际私法统一化” 运动一直持续发展。该运动旨在以签订国际条约或公约的方式,确立起适用于区域甚至多边的统一国际私法规范。国际民事司法协助制度作为国际私法体系的重要组成部分,也迎合了统一规制的调整动向。

二、构建中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的必要性及可行性

( 一) 必要性

1. 中国—东盟自贸区的经济一体化进程需要彼此间高效的知识产权民事司法协助制度

作为迄今最大的发展中国家自由贸易区,中国—东盟自贸区发展尤为迅速。中国和东盟成员国间的往来也会触及货物贸易以外的更深层面,包括跨国知识产权及其相关贸易。而实践中,良好的跨国民事司法协助制度一直是“巩固区域经济联系、带动区域经济一体化”的有力保障。因此,加强中国与东盟成员国在中国—东盟自贸区内的跨国知识产权民事司法协助合作,是“以法律协调促经济合作”的区域发展的必然要求。

2. 解决中国与东盟成员国间知识产权民事法律纠纷需要彼此间高效的知识产权民事司法协助制度

迄今,中国—东盟自贸区尚未签订区域内的民事司法协助多边公约,且大多数东盟成员国的民事司法协助制度方兴未艾。而他们既有的司法协助制度在域外送达文书、调查取证、承认与执行判决及仲裁等方面的操作和程序冗余。故加强中国与东盟成员国在自贸区内的跨国知识产权民事司法协助合作就具有“解决纠纷、简化程序”的现实意义。

( 二) 可行性

1. 中国和东盟成员国间的某些共识是彼此知识产权民事司法协助制度的构建基础

尽管中国和东盟成员国知识产权和民事司法协助具体规定上有别,但有着基于地缘性的相近文化传统和基于体制性的相似历史遭遇。加上彼此间有关知识产权贸易中资源要素的互补现状,处理彼此间知识产权民事纠纷时,一般不会诉诸“针锋相对”的民事诉讼,故民事司法协助往往成为较理想的替代选择。中国与东盟成员国已构筑起法律合作与发展高层论坛、法律事务论坛等,且中国与东盟成员国签署了刑事司法协助的综合性协议、 专题性协议及共同打击跨国跨境刑事犯罪活动的法律文件等,这些既有尝试也为中国—东盟自贸区域内彼此知识产权民事司法协助提供了构建基础。

2. 中国和东盟成员国间的相关协定是彼此知识产权民事司法协助制度的构建载体

中国—东盟自贸区法律文件中也存在包含知识产权民事司法协助构成要素的一些协定。1995年《东盟关于知识产权合作框架协定》明确了东盟国家加强知识产权保护的主张,拟定了知识产权保护的目标,划分了知识产权保护的合作范畴。2002年《中国与东盟全面经济合作框架协议》要求各缔约方依照世界贸易组织及世界知识产权组织现行规则和相关规定,共同协商、便利和促进与贸易有关知识产权的保护与合作机制。2004年《中国- 东盟自由贸易区争端解决机制协议》设置了较为详尽的磋商、调解调停、仲裁程序、补偿、中止减让的办法。2009年《中国- 东盟知识产权领域合作谅解备忘录》和《( 中国) 东盟关于技术法规、标准和合格评定程序谅解备忘录》具体涉及知识产权审查、质量控制、自动化与数据库建设等方面。此外,中国与泰国、新加坡、越南、老挝等东盟国家签订了民事司法协助的双边协定。这些法律文件为解决彼此知识产权民事案件提供参考,成为构建彼此间知识产权民事司法协助制度的现实载体。

三、中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的模式初探

( 一) 当前跨国知识产权民事司法协助制度的主要模式

1. 海牙国际私法会议模式

海牙国际私法会议在构筑统一的国际民事司法协助制度上作出了较大努力。尽管没有明确提及缔约国间知识产权民事司法协助制度,但以其在国际民事司法协助制度构建的实践观之,很大可能上,海牙国际私法会议仍会以缔结“统一”多边公约的模式来协调缔约国间的知识产权民事司法协助。

2. 欧盟模式

一方面,欧洲联盟成立前的欧洲经济共同体时期,区域内各成员国主要是通过缔结条约( 《建立欧洲经济共同体条约》的第220条规定) 来规范和协调区域内的民事司法协助制度。1997年《阿姆斯特丹条约》对《欧洲联盟条约》作出改动。原属于“第三支柱”调整的“民事方面的司法合作”事项,改为“第一支柱”的“欧洲共同体”管辖事项。欧盟理事会随后颁布《关于在成员国之间送达民事或商事司法及司法外文书的第1348 /2000号条例》 和《关于民商事管辖权及判决的承认与执行的第44 / 2001号条例》。至此,欧盟民事司法协助制度确立了区域内直接立法的运行模式。

另一方面,欧盟内部也出现了跨成员国的知识产权民事法律冲突实践。欧盟四个宪法性条约是各成员国间调整知识产权民事法律冲突的文件基础。《建立欧洲经济共同体条约》第100条和第220条是欧洲经济共同体各成员国间调整知识产权民事法律冲突的主要依据,其中第36条专门规定知识产权的具体冲突规范。《共同体专利公约》《共同体商标规则》《共同体植物品种权规则》 《共同体外观设计规则》等更是对成员国发挥着直接效力。且后来的《尼斯条约》又扩充了知识产权民事法律冲突规范的适用范围,增加了程序透明度。故欧盟也很可能会以在欧盟权力机关推行直接立法的模式来规范成员国间的知识产权民事司法协助。

3. 美国模式

自20世纪中后期,出现了一种新颖的立法模式——— “示范法”。美国可以说是该模式的较佳贯彻者。美国各州享有较大私法立法自主权,往往会出现同一或者相近领域的法律制度在不同州间的区别。美国大多借由示范法来协调各州分歧,推动联邦法律统一化。该模式在民事司法协助制度和知识产权冲突规范领域也均有所适用。

在民事司法协助制度方面,在联邦宪法的法律基础上,美国各州以示范法指导州立法来规范和协调州之间的民事司法协助。在知识产权冲突规范方面,2007年美国法律协会制定《知识产权: 跨国纠纷管辖权、法律选择及裁决原则》( 《ALI原则》) 来解决跨国知识产权民事冲突中适用法律的问题。即管辖法院依当事人请求或依职权发起动议,来判断纠纷是否属于《原则》所含事项。实践中,将《原则》作为律师和法官对具体知识产权冲突中 “分析法律语言,厘清法律逻辑”的辅助参考,即一种示范法的性质。特别是《原则》还对属于知识产权民事司法协助内容的外国法院裁决的承认和执行问题作出指引。其中,第403条还对不予承认或者执行裁决的情形加以详尽列举。

尽管美国模式协调的是在一国境内不同区域的协助制度和冲突规范,但仍给跨国知识产权民事司法协助制度适用示范法模式提供了有力的实证支持。

( 二) 中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的模式初探

1. 基于海牙国际私法会议模式视角

从发展重心比较,海牙国际私法会议致力于统一整个民事司法协助制度在内的私法体系,中国- 东盟自贸区则倾向推进经贸合作一体化。从职能机构比较,海牙国际私法会议有负责公约起草和签订的专门机构,中国- 东盟自贸区还没有效力相当的职能和立法机构。从法律体制比较,海牙国际私法会议成员国大多存在较为健全的民事司法协助制度,凭借会议能够规整彼此民事司法协助制度,一些东盟成员国还没有民事司法协助制度, 且已有制度可操作性不强,很难迅速达成跨国知识产权民事司法协助的区域公约。现阶段中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度不具备海牙发展模式的条件,但可以将达成跨国知识产权民事司法协助的区域公约作为制度构建的长期发展目标,在制度安排上有的放矢。

2. 基于欧盟模式视角

从区域一体化发展比较,欧盟拥有高度紧密的组织形态和效力显著的硬法机制,具备等级较高的一体化水平。欧洲理事会履行最高权力机构职能,负责法律、法规和政策的制定及共同外交和政府间合作与协调等一系列事务; 欧盟委员会履行执行机构职能,负责实施欧盟一系列决定、法规及相关条约。中国—东盟自贸区长期秉承 “功能性合作”的软法特色,区域内首脑会议、部长会议、 高官会议等还没有规范化的运行与管理机制,法律文件一般不直接对成员国内个人发生效力。中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助从一开始就与欧盟的发展模式的客观条件南辕北辙,故难以效仿。

3. 基于美国模式视角

从制度的政治基础比较,美国是联邦制政体,各州的立法权行使是建立在主权国家的前提下。示范法较容易在各州得到认可和推行。中国- 东盟自贸区内均为独立主权国家,在本位利益的驱使下,很难通过制定“跨国知识产权民事司法协助制度示范法”来促成协调,决定了中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度不具备美国的运作基础。但是,在中国和东盟国家现有政体前提下,参照亚非法律协调委员会的范例,是有可能构筑一个类似法律协商委员会来专门负责相关法制的协调,增补、 整合、创设、规范彼此知识产权民事司法协助制度的协议,并持续引领着向区域公约的方向发展。

四、结语

总之,中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的构建模式不能直接套用既有实践,只能在考虑知识产权民事司法协助特殊性和中国—东盟自贸区各方现实性之下,进行符合“有序运作、发挥实效、与时俱进”的制度探索。

摘要：中国与东盟成员国间的知识产权制度差异使得中国与东盟成员国在解决彼此的跨国知识产权民事法律冲突时面临分歧。由于缺乏知识产权民事司法协助的双边或区域公约,各成员国往往以外交途径处理这类问题,凸显很大的不确定性。为确保中国与东盟成员国间的知识产权民事司法协助有章可循,就需要有适当的制度安排。本着平等协商、统一规范、互惠互利、提高效率的立场,协调中国—东盟自贸区内各方的司法观念,促进中国与东盟成员国间的知识产权民事司法协助发展,具有重要的司法及现实意义。