在《物权法》通过之后，我们可以看出《物权法》面临着一些问题，所以要就这些问题来谈一谈。梁治平说《物权法》是我国立法史上过程最艰难、争议最大的一部法律，我想这其中可能有两个原因：一部法律如果仅仅是利益冲突，那么这部法律的通过虽然比较难，但终究还是比较简单的，比如《劳动合同法》、《破产法》。今天小编为大家推荐《物权法现状立法管理论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！
物权法现状立法管理论文 篇1：
中国土地权利立法论纲
摘要：土地权利立法是中国物权立法的重要内容，物权法对其如何规定则涉及中国社会的生存和发展。土地权利立法必须以物权立法的价值为指导，以平等独立的现代物权理论为支撑，以公私法相互交融为方法。在具体制度构建上，应以生存利益高于一切来决定土地利用权利制度的取舍，以现代民主的要求来构建土地所有权的运行机制。据此，独具中国特色的土地权利制度就能够形成。
关键词：物权法；土地权利立法；现代物权理论；生存利益；现代民主
文献标识码：A
在任何国家，土地权利关系都是物权法或财产法最重要的调整对象，但是几乎没有哪个国家的土地权利关系比中国的现状更为复杂和混乱。虽然土地的基本权利已在宪法中得到固定，并且实行严格的土地管理制度，但违法征地占地并最终能使其合法化的现象比比皆是，政治权力对各种土地权利的现实和潜在侵害的现象司空见惯。人们已经很难把握各种土地权利的真实含义以及严格的土地管理制度的真正意义。面对这种情况，中国的物权法该如何设计自己的土地权利制度?
一、土地权利立法的基本思路
中国人多地少，土地资源短缺，而土地利用的巨大利润空间又使土地的需求十分旺盛；同时，中国实行的是土地公有制，公有制下的土地承载着较多的社会公共利益。中国土地的自然条件和社会属性决定了土地权利立法异常艰难。因为传统物权理论和大陆法物权制度中所界定的土地权利，与中国的现实相距太远，把它搬到中国来肯定行不通。因此，中国的土地权利立法必须探寻新的思路。
首先，土地权利立法必须将物权立法的价值贯穿始终
土地权利立法是物权立法中内容较多、分量极重的问题。物权法对其如何规定，则涉及到公有制的宪政价值和社会价值。大陆法物权理论和制度中的土地所有权和地上权、永佃权、地役权等土地用益物权没有过多的国家意志和社会公共利益，把它们搬到中国来既不现实又难以立足。即便改换名称，也于事无补。因为中国的土地权利立法不只是一个改变名称的问题，而是一个如何根据中国的国情对土地权利制度从宗旨到细节、从内容到形式、从逻辑到操作进行创造性重构的大问题。要做到和做好这些，就必须对中国物权立法的价值有一个正确的认识。中国物权立法的价值可以作多角度描述，但在以法典为中心的物权立法过程中，人们首先看到的是物权立法的形式价值——中国即将有一部统一的物权法典。但物权立法的价值显然不只在甚至可以说主要不在形式上。一部物权法能够浓缩一个国家的历史与现实，形成自身的历史任务、价值取向和实践功能。一个国家的物权立法体现了该国的国情、民族的尊严、人民的要求和学者的智慧。物权立法就是一个如何根据一国的国情，将现实生活中大大小小的财产问题在法律上作巧妙安排的活动和过程。这就是物权立法的内在价值。因此，中国的物权立法首先要考虑的应当是如何能够切实地解决中国财产关系中的实际问题，而不是照搬德国或中国台湾地区的物权法。德国或台湾地区的物权法不可能为公有制下中国的财产制度提供现成的答案。概而言之，中国物权立法的价值是：继受物权法律文明、承接现行宪政体制、反映时代国情特点，为当今中国制定一部真正意义的财产基本法。土地权利立法不仅要认识到物权立法的这些价值，而且要将其贯穿始终。这不是一个简单的学术和立法技术问题，而是物权法如何认识和对待公有制的宪政态度的问题。有学者在物权立法中，竭力主张农村土地私有化，[1]这是对物权立法价值的根本违反；有学者对土地承包经营权的制度设计，留有深刻的永佃权印痕，[2]这是对物权立法的价值认识不清。因此，土地权利立法必须坚持物权立法价值的根本指导。
其次，土地权利立法必须以平等独立的现代物权理论为基础
中国的物权立法存在两大思路：一是以传统物权理论为理论基础，二是以平等独立的现代物权理论即“物权二元结构论”为理论基础。
的约定。土地所有权仅仅是土地所有人在土地利用关系中成为一方当事人的依据，在这里，土地所有人与土地利用人之间的关系是两种物权设于同一土地上所形成的法律关系，具有双务、对等和互不干预的特点。至此，土地权利立法应规定土地所有权和土地利用权两种基本土地权利类型，分别表现了土地归属权利和土地利用权利，这是土地权利体系的基本脉络。依据宪法和其他法律还可以规定一些具体土地权利。在土地所有权下，只能规定国家土地所有权和集体土地所有权；在土地利用权下，可以规定土地承包经营权、建设用地使用权、农村宅基地使用权等。这样的规定与传统物权理论中的土地权利体系具有表面上的相洽性，但在理念上存在着根本性区别。
最后，土地权利立法必须采取公私法共同规制的方法
在土地权利立法甚至物权立法中有一个认识问题需要解决，即土地权利以及其他具体物权的制度构建是否仅仅是物权法或私法的事?答案应该是否定的。因为，权利不是自然规律，而是政治国家公共选择的结果。国家在私权关系从形成到消灭的过程中，从来就不是一个旁观者。“私法自治与国家强制从来就不是壁垒分明，而是枝蔓叶茂。”[6]就物权立法而言，物权法只管财产如何所有和占有，以确保财产的支配秩序。至于哪些主体享有物权、享有什么样的物权，甚至如何享有物权，都不是物权法甚至整个民法所能决定的。物权法的许多内容都有赖于其他法律法规尤其是公法的支撑。公法对一些基本的财产关系已有规定的，物权法只负有具体落实的职责，但无权作出相反的规定，因为各司其职是部门法存在的基本理由。公法规定的或许不当，那只能修改或废除公法，不能由物权法自作主张。否则，不仅易患民法自大症，而且还会迷失方向。例如，有人想通过物权法否定或变相否定国家所有权这一宪法明定了的财产权，即属此种情况。同时，对公法应该规定而没有规定，且仅靠物权法又难以规定周全的财产问题，物权法可作些原则性规定，具体内容则可建议公法规定。否则，物权法就会做了许多做不了也做不好的事。因此，公法与私法在物权立法上既分工又合作是一个客观要求。这在土地权利立法方面表现得更为突出。土地权利立法的许多问题决定权在公法领域。严格的土地管理进一步加剧了土地资源的短缺，社会的可持续发展和13亿人的生存需要决定了各类土地利用权不能完全自由地移转。事关中国社会的稳定发展和土地资源的有效利用，各类土地利用权能否自由移转基本上是一个宪法和土地管理法的问题。物权法无权擅自作出规定，物权法所能做的只能是进一步明确各类土地利用权有限移转的具体内容，从而使各类土地利用权不偏离其设立的本意，真正体现宪法和土地管理法的精神。相同的问题还有：集体土地所有权的消灭(指因国家征收而消灭)及其法律后果、土地所有权的内容及其行使机制、各类土地利用权设立的计划性和有序性等。这些问题都是土地权利立法的难点。物权法并不能真正解决这些问题，真正能够有所作为的应是体现现代民主法治精神的公法。当然，物权法也不只是简单地重申公法的规定，而应对一些普遍性的土地管理和利用问题提出针对性很强的解决措施和办法，尽可能对抗公权力的恣意。
概而言之，中国的土地权利立法的基本思路是：以物权立法的价值为指导，以平等独立的现代物权理论为支撑，以公法与私法的相互交融为方法，进而构建起独具特色的中国土地权利制度。
二、土地利用权利的制度设计
在中国，土地利用权利立法不是一个简单的立法技术，而是国家土地和社会政策的一个极其重要的部分。在中国“四荒”土地不多而人口不断增长、土地需求日益增加的条件下，有限的土地首先要用于解决13亿人的生存发展问题。因此，严格或尽可能控制农用地向其他用地的转化成为国家的头等大事之一。土地的非农利用虽然交纳一定的使用费，但事关整个民族的生存与发展，国家不能允许土地用途的无序改变。这一既定的土地政策必须坚守，没有任何商量的余地。整个土地利用权利制度构建都要围绕着这一政策来展开。也就是说，决定土地利用权具体制度取舍的标准是生存利益高于一切。这也是物权立法的价值所要求的。具体而言，土地利用权利立法中需要考虑以下几个问题：
1．建设用地使用权的设立必须严格遵守土地管理法律的规定
建设用地使用权的设立尽管需要当事人的意志和行为，但为当事人约定的内容不多，其设立必须严格遵守土地管理法律的规定，这是土地的自然和社会属性使然。在中国，土地不是一般的生产资源，其利用状况关系到国家与社会的生存与发展，因而，建设用地使用权的设立没有多少当事人的自由意志。现在的问题是，地方政府的“发展冲动”不断突破严格的土地管理制度，甚至轰轰烈烈的“土地风暴”依旧难以撼动地方政府违法占地“先占后补”的潜规则。[7]有学者认为，“治本之策是进一步完善土地管理制度[7]。不错，土地管理制度确需进一步完善，1986年制定的《土地管理法》自实施以来，虽经两次修订，但若干制度环节的缺漏，仍然突出。但这并不具有治本的意义。在中国目前的法治环境下，土地管理法律并不能真正约束政府权力，政府权力滥用的防治，从根本上说取决于民主政治的发展。导致土地违法征占问题日益严重的根本原因是错误的政绩观，即以经济增长指标作为衡量政府政绩的主要依据。在这样的政绩观下，那种通过压低土地资源价格得到的好处，大部分都被前任政府和个别人分享了，那些违法征占土地的官员大多提升或易地了，经济增长指标的巨大压力和债务麻烦可都留在了当地，也留给了后任政府。于是，后任者不得不变本加厉地违法征占土地，以土地增值收益来弥补以往政府的亏空和提升经济增长的指标。这就是问题的根本。因此，要使严格的土地管理制度得到落实，必须重构政府的政绩观，强化人民的主权地位，实现公共行政的民主化。在这一过程中，一方面要积极稳妥地推进政治体制改革，结合人民代表大会制度的完善，使人民代表大会真正能够起到代表人民选择和监控政府的作用；另一方面，对具体的、与人民群众利益密切相关的行政事务(如土地征收)，通过公开信息、鼓励人民群众参与、完善法定程序等途径，直接置于人民群众的监督之下。可见，民主政治的充分发展是落实严格土地管理制度的根本保证。而民主政治的充分发展，公法的作用不可或缺。
2．土地承包经营权的制度设计应更多考虑亿万农民的生存和发展
土地承包经营权是中国亿万农民在家庭联产承包责任制的社会实践中形成的财产权利，具有鲜明的中国特色，是任何其他国家的财产制度和理论所没有的，其对于中国的意义十分重大。既然如此，那么对土地承包经营权的具体制度设计就不能留有永佃权的印痕，而应更多考虑公有土地财产归属与财产利用之间的利益平衡，最大限度地关注农民的权
益。具体说来，以下内容的规定是必须的：(1)明定土地承包经营权是设定于国有或集体所有土地上的利用性质的独立物权，以使土地承包经营权成为亿万农民的一项真正的财产权，成为“公有民营”土地的统一利用权利。(2)土地承包经营权的设立应遵循公平民主原则，不允许土地所有人依照利益最大化原则来选择土地承包经营人，以实现公有土地对中国农民的生存保障作用。(3)明确土地承包合同只是设定土地承包经营权的手段，不允许土地承包合同成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的工具，也不允许因农户的一般性违法、违约行为而导致土地承包经营权的消灭，决定土地承包经营权应否存续的惟一依据是土地承包经营权人是否要种地、能否种好地。(4)允许土地承包经营权移转，但应严格限定移转的条件、程序和方式。土地承包经营权的移转须经土地所有人的同意，这种同意不是同意决定权而是同意监督权；以家庭承包方式取得的土地承包经营权的移转方式要加以严格限制。这既是公有土地的性质所决定的，也是土地承包经营权设立的目的所要求的。(5)土地承包经营权的内容应是占有和经营土地权利与义务的统一。这是农业生产土地这一特殊客体所决定的，即在有限的土地上如何保障9亿农民的生存和发展，如何生产出13亿人所需的农产品，是中国社会的基本问题。(6)对土地承包经营权不仅要给予与土地所有权同等的保护，而且要给予特殊的保护。这是土地承包经营权的生存保障功能和土地承包经营者的弱势地位使然。
3．宅基地使用权移转应严格控制在本集体内部
有学者主张“应当赋予宅基地使用权充分的可流通性”[8]。这样的建议既与现行的法律政策相冲突，又与中国的国情相矛盾。在中国，宅基地使用权不仅是农民的一项重要财产权，同时也是农民的生存保障权。农村宅基地与其他的稀缺资源有所不同，它是农民的安身立命之地，承载着农民的最低生存保障。在农村宅基地的供应跟不上需求增长的情况下，惟一的办法只能是定量分配。现行法律政策都是这样规定的，即农村每户基于生存的理由无偿取得定量的宅基地。这样的规定不仅是为了农民的生存，而且也是为了防止农用土地无节制地流向宅基地进而流向其他用地的手段。“赋予宅基地使用权充分的可流通性”，其结果或者使大批农民沦为流民，或者瓦解农村宅基地定量分配制度。无论哪一种后果都是中国社会所不能承受的。因此，中国社会不仅要禁止宅基地使用权的自由移转，而且要防止变相自由移转宅基地使用权的情形出现。有学者认为：“物权法草案为了解决农村房屋流转与宅基地使用权不得随便流转的矛盾，开出了‘房屋只能在集体经济组织内部流转，宅基地使用权一并转让，禁止城镇居民在农村购置宅基地’的药方。这剂药方并不高明，可以设置土地租赁权，以解决农村宅基地大范围流转后，农村土地使用权不稳定。”[9]这样的主张恰恰颠倒了是非。农村集体所有的土地不存在出租给他人建房的法律基础，更不存在“宅基地使用权人转让住房后，保留宅基地使用权收取租金”的法律和社会基础。宅基地的出租必定导致土地占有的改变，土地占有的改变实质上就是宅基地使用权的易手，这是物权法上的基本常识。以所谓的债权关系规避法律并不需要多高的智商，只要看看北京昌平白庙村4500多亩土地中用作房地产开发的就有3500多亩的事实，[10]就可知道“宅基地法定租赁权”并不是一个什么高明的药方。其实，农村宅基地使用权自由或变相自由移转主要满足的是强势群体的利益诉求，农民并不能得到多少实际利益，对于只有一处宅基地的农民而言，因需自用而无法交易，即使有农民想卖地也是济一时之急的无奈之举，且农民卖地后再想置地就得付出更多。能够从宅基地使用权自由移转中得益的只能是目前中国社会中属于强势群体的那些人，更进一步说，宅基地使用权事关农民的生存权和土地资源的有效利用，能否自由移转基本上是一个宪法和土地管理法的问题，不是物权法可自作主张的问题。[11]因此，在农民社会保障、人口基数和土地资源没有发生大的变化之前，物权法草案对宅基地使用权有限移转的规定必须坚持。
三、土地所有权的机制构建
公有制下的中国，宪法固定了土地所有权的类型，即国家土地所有权和集体土地所有权。两种土地所有权最大的特点在于国家和农民集体都是集合性的主体，虽有财产权利甚至政治权利，却不能像公民那样亲自为之，必须通过一定机关或组织的活动才能实现土地所有权。土地为国家或农民集体所有，但由国家授权的机关或农民集体委托的组织管理，这成为土地所有权的行使模式，而双重权利主体的特点，又决定了土地所有权中或多或少地掺有政治的因素。同时，中国的土地所有权由于其客体的自然和社会意义，基本上排除了其主体占有、使用和自行处分的可能，其价值和意义表现为收益和管理权能。因此，土地所有权存在着一个十分棘手的问题，即国家机关或农民集体组织管理公有土地，能否恪尽职守、全力维护土地所有权和人民群众的合法权益?土地所有权行使机制的构建就来自于这个问题。而土地所有权行使机制的构建则基本上属公法的范畴，而物权法所能做的只是维护和完善土地所有权的行使机制，从而使土地所有权真正体现其最终主体——人民的意志。
中国的自然条件和社会状况不允许土地所有权像一般所有权那样可以自由支配，其对土地的支配要充分体现土地管理的人民意志。因而，土地所有权行使机制的构建必须围绕这一目的来进行。根据现代民主理论，“民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与影响全体成员的决策”[12]。中国土地所有权的行使机制作为土地管理的政治和社会机制，由人民群众直接或间接地参与是现代民主和中国社会的共同要求。
国家土地所有权以国家的名义行使，但按行政区域实行分级管理，即“国家所有，分级管理”。这是现行模式，目前看来，尚无改变的迹象。即便按学者所主张的“中央与地方政权分别所有”[13]，国家土地所有权行使机制构建的问题依然存在。构建这一机制的关键在于规范各级政府土地管理的权力。根据现代民主理论，政府和政府部门不等于国家，政府和政府部门只是在一定范围内依据一定的法律代表和行使国家土地所有权，并不是真正的国家土地所有权主体。似所有人又非所有人，意味着政府和政府部门不一定站在国家土地所有权的立场上管理土地。一般所有人通常不愿看到自己财产受到损害，但一个所有人的代表或代理人就不一定在乎所有人财产的损害，因为财产不是自己的。在低成本的征地拆迁能给政府(官员)带来经济和政治上的利益时，他们不能不默许开发商的非法行为，甚至自己赤膊上阵，湖南嘉禾的政府征地拆迁案、陕西周至的政
府土地案即是明证。因此，要想国家土地所有权不受侵害，就必须直接依赖充分体现民意的法律的权威。通过法律固定政府土地管理的职权和违法失职的责任。政府代表国家行使土地所有权的职权主要有：(1)土地利用的决策权。国有土地的利用总是基于国家社会经济发展的需要，必须符合国家土地利用的总体规划和社会的可持续发展战略。土地资源的巨大利益，对土地利用人极具诱惑力，如果任由土地利用人占用，给土地所有权带来的损害将是灾难性的，因此，规范土地利用的决策权至关重要。(2)国有土地的监控权。国有土地既容易被违法占用，又容易被滥用，不仅是他人，地方政府自己出于某种利益，也常以各种方式违法征占土地，因此，必须赋予政府监督国有土地状态的权力。政府有权采取多种方式，经常性地监控国有土地的利用，一旦出现违规现象，应立即采取相应的法律措施。这两项权力也是政府的职责。政府必须积极地、谨慎地依法行使土地管理的权力，既不能滥用，也不能无所作为，更不能放弃权力与他人进行不正当的交易。目前非常迫切的是要建立民主政治视野下的土地利用决策体制和土地管理问责制。土地利用的决策体制应以民主的要求通过法律来构建。土地管理的问责制应以公众意识、社会共识为基本内容和标准，以内外控制相结合突出人民直接控制为基本方法。土地管理的法定职权制和民主视野下的决策制、问责制就为国家土地所有权的正确行使奠定了基础，但能否真正实现国家土地所有权的目的，还有待诸如政治体制的完善、市场机制的健全、民主法治意识的提高等问题的切实解决。
集体土地所有权的主体，在现行法中规定了乡(镇)、村、村民小组三级农民集体。物权法草案重复了以往的规定。这样的规定或许不当，有待法律作进一步的厘清。[14]但集体土地所有权的主体——农民集体，作为一个共同体却是明确的。该共同体是自然人为了实现共同生产和生活目的以一定身份的结合，其权利义务由组成共同体之全体成员承受。农民集体所有其实就是全体集体成员的集合共有。[15]对集体土地的最终支配无论采取何种方式，仍应是集体成员的共同行为，都必须体现集体成员的共同意志。这就是集体土地所有权的本来含义。
集体土地所有权因其主体的集合性，使得其意志的表达、整合和落实变得十分困难。因此，集体土地所有权的实现须依赖行使机制的合理构建，并有效运作。依现代民主理论，集体土地所有权的行使机制应作如下构建：以村民大会或其代表会议为农民集体共同体之权力机构，在平等、民主基础上形成共同意志对集体财产(土地)依法行使统一之全面支配权，并在民主选举的基础上产生村资产管理委员会作为执行机构，执行村民大会或其代表会议的决议；且由村民大会或村民代表会议、专门监督机构对执行机构的管理活动分别实施民主监督和专门监督。构建这一机制的核心是要将现代民主的权力在民、分权制衡原则贯穿始终。考虑到这一机制运作的制度成本和可操作性，可将集体土地所有权的运作机制融入到村民自治的运作机制中。因为两者具有同构合一性。而村民自治要达到预期的效果同样有赖于民主法治的发展。由于该问题的复杂性，笔者已另文详述。[16]
收稿日期：2006—09—11基金项目：国家社会科学基金项目(05BFX031)作者简介：胡吕银(1962—)，男，江苏扬州人，扬州大学法学院教授，主要从事民商法学研究。
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(责任编辑 鈜 云)
作者：胡吕银
物权法现状立法管理论文 篇2：
《物权法》的矛盾与冲突
在《物权法》通过之后，我们可以看出《物权法》面临着一些问题，所以要就这些问题来谈一谈。梁治平说《物权法》是我国立法史上过程最艰难、争议最大的一部法律，我想这其中可能有两个原因：一部法律如果仅仅是利益冲突，那么这部法律的通过虽然比较难，但终究还是比较简单的，比如《劳动合同法》、《破产法》。如果一部法律不仅涉及社会群体的利益冲突，还包括了立法理念和意识形态的冲突，那么这部法律就复杂得多了。可以说，《物权法》不但包含了社会各阶层的利益冲突，而且也包含了立法理念甚至意识形态争论的问题。对于《物权法》，我想谈五个冲突。
第一，宪法理念和民法理念的冲突
《物权法》本来是民法的一部分，但是在关于私法的讨论中却介入了公法的指责。北京大学巩献田教授说《物权法》违宪，接着有些宪法学者也声言《物权法》违宪。这里产生了公法思维和私法思维的冲突，或者说宪法思维和民法思维的冲突。这个冲突的结果是一喜一忧。喜在最终确立了国家财产与私人财产的平等地位和平等保护，这条得来不易——经过众多争论、经过高层研究，最后还是确定了市场经济领域中国家、集体、私人的财产地位是平等的。但同时也有忧，主要是《物权法》中的主体地位发生了很大的变化。原来在民事法律领域中，主体都是法人、自然人。现在在我们的民事法律中，第一次使用了国家、集体和私人这样的概念，本来是两种概念应该并存。第二条讲法人、自然人，第四条讲国家、集体、私人，现在干脆都讲国家、集体、私人，而把自然人、法人的概念抹掉了。可以说是妥协，也可以说宪法思维有时压过了民法思维。宪法是政治思维，民法是市场思维。这次《物权法》特别讲的是在市场的范围内是平等的，那么不在市场范围内呢？
改革开放以来，我们尽量想把法人的理念扩大，讲财产的权力最好尽量由法人承担，而这次的《物权法》恰恰又把很多东西扩大到了国家，这里会出现一个问题。举个例子：吉林大学的财产是国家的还是吉大的？这既是我们法律中最容易解决的问题，又是最难解决的问题。要说财产属于吉林大学的，有人会说不行。因为它并不是一个法人单位的，这样做可能犯下私分国家财产罪。要说财产是国家的，不是吉林大学的，国家为什么不替吉林大学还那三十亿元。吉大欠了银行三十亿元，但是还得吉大自己还。这样就形成了《物权法》中的一个很大的矛盾：财产既是国家的又是单位的，其中扩大了属于国家的性质，削弱了其属于法人（机关、事业单位、企业等法人）的性质。这是无可奈何之举。
在市场经济环境下如何解决这个矛盾和冲突呢？现在看起来这个概念如果弄不好，会把原来民法中没有的主体概念——集体都纳入进来。同样是财产权的法律中，我们的《合同法》中没有集体这个主体，《知识产权法》中也没有，《公司法》中也没有，这个理念将来在《民法》和《宪法》的思维冲突中会产生根本的影响。从政治制度角度讲，强调所有的国家财产都是国家所有；从市场经济来说，强调财产利益属于法人而不是一切交给国家——一切都交给国家的危害是很大的。在这个利益冲突中应该怎么办？《物权法》对此没有很好地解决。
第二，现实思维和改革思维的冲突
很多人在《物权法》立法过程中就其改革提出了很多建议，其中涉及农村的三大土地使用权如何改革的问题：一个是承包经营能不能规模化？可否更加放开流通和转让，从而尽快地实行规模化经营？第二是农村集体所有的土地能不能按照建设用地使用权允许农民出让而无需经过国家征收？第三是农村的宅基地使用权能不能尝试流通？不是宅基地本身的流通而是其上的房屋能否流通。可以看出来，这三个问题上的立法都比较保守，都是按照现有法律（《土地管理法》以及相关规定）来办理。
土地问题中的立法和现实的差距越来越大，现实中人们根本不按照立法来做，立法又有什么办法来制止这样的行为呢？举两个例子。法律明确规定了农村土地只能用于农村用途，或者搞乡镇企业或者办学校、修道路、建养老院。但实际上，农村土地卖了用来盖房子的有得是，甚至乡镇的集体土地租给城里人盖房子也有得是，远远超过了现在的土地管理法的规定范围。不久前，最高法院黄松有副院长一再强调农村的土地是不能卖了用来盖商品房的。我们在《物权法》的讨论中也碰到这个问题，咨询最高法院的时候他们也说用农村土地盖房子卖是不允许的。但是现在盖了怎么办呢？没有办法，总不能说集体自己的土地却无权盖房子吧。他们说：“这土地所有权是归我的，我为什么不能盖？”城里的人说：“我是低收入者，为什么不能够买廉价的房子而非要买昂贵的商品房呢？”有人在北京南三环附近买的房子，才两千多块钱一平方米，同样的房子，如果买开发商的可能要五千块钱一平方米。到底买得合法不合法呢？只好睁一只眼闭一只眼。只能够说二级市场不允许流通，一级市场盖了也就盖了。
很多立法在土地问题上陷入了无奈的境地。立法如果太强硬，最后往往做不到，越是有太多禁止性的规定，出现的反抗就越多。原来的立法规定城市人不能到农村买房子，国务院三令五申，规定农村的房子只能卖给谁。但是能做到吗？禁止以后能够取缔吗？立法以后也发现没有太有效的办法。
怎么能够做到进一步改革开放，怎么能够做到立法和实际真正能够统一起来？立法如果定下一些无法达到的标准，也会显得立法本身脱离实际，就这一点来说，《物权法》可以说是有喜有忧。忧的是大家都感觉到《物权法》有些不令人满意的地方——凡是原来改革开放时期在这方面的一些建议都被划掉了。在土地问题上我们现在是用保持现状、保持稳定的思维来考虑的，因为农村现在很不稳定。农村如果土地改革过快、土地短时间集中可能会引发较大的不稳定。有些人有地，有些人没地，有些人失地，有些人集中土地过多。房屋政策也是这个思维，尽量保持不动。
《物权法》在这个问题上反映出了农民的强烈愿望，农民希望能把自己的房子卖掉，而我们的立法往往担心农民没有土地、没有房子。但是如果禁止土地流通和房屋买卖，实际上就剥夺了农民应该有的一些权利。
我记得《物权法》在起草过程中，《中国改革》杂志的“卷首语”称此为“第二次解放农民”。里面讲了两个尖锐问题，说农村之所以贫困就在于两个要素不能流通。第一是土地不能流通，第二是劳动力不能流通。农民工找不到工作还要回到自己的土地上，在这个意义上农民被拴在了土地上。限制土地转让以及房屋买卖会不会也让农民被拴在土地上？我认为，我们讲的公私平等、私人财产平等实际上在法律理念上是市场经济平等的一个组成部分，市场经济中的平等应该包括三个方面：
第一，中国和外国的投资者平等。经过加入WTO的洗礼，大家在这方面的认识应该没有什么问题了，对两税合一、A股B股合并也都没有意见了。国民待遇原则的实现已经没有太大障碍了。
第二，公私平等。国家和私人财产甚至国营和民营企业的平等还做得比较差。《物权法》总算在立法原则上肯定了平等地位，但是在人们的思维中还远远没有达到平等的地位。现在我们贯彻“非公经济三十六条”（《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》）还有很多要做的。很多领域名义上允许民营企业进入，但是实际上还没有民营企业进入。
第三，城乡平等。如果说在公私平等上《物权法》争论了那么久总算确立了这个原则，那么城乡平等恐怕刚刚起步。这里面包括选举制度、户籍制度、教育制度、医疗制度，甚至现在制定《侵权责任法》还有一个“同命同价”的问题。《公司法》修改的时候提到“同股同权”，广东省提出了“同地同权同价”，集体土地和国有土地要同地同权同价。《物权法》制定前后，广东省有两个创举。第一个创举是在二○○五年，广东颁布法规，规定集体土地和国有土地一样可以流通。《南方周末》用大字标出“集体土地和国有土地同地同权同价”，集体的土地集体就能出让，无需经过国家征收。后来广东省又规定农村房屋可以自由买卖。卖的时候当然连带宅基地，而且卖出收入归房屋所有人自己，也不需要交给集体无偿使用土地的费用，只是以后再也不能申请宅基地了。
这两条规定是和《物权法》相抵触的。《物权法》是“物权法定主义”，广东的这两个“规定”，土地和国有土地同样流通，是《物权法》讨论过程中被否定的东西。
但广东省却率先做了，这是不是具有试点的性质？最近中央决定，成都和重庆成为城乡综合统筹的改革配套试点。这更引起了我们的注意。重庆又以钉子户事件发生的地方即九龙坡区为试点，其中包括户籍制度的改革和农村集体所有土地的改革。重庆已经明确讲了要进行城乡配套改革，我觉得其中最重要的就是户籍制度改革和农村集体土地能否出让的改革。《物权法》虽然对此做出了规定，但是规定过死也不行。在这个意义上《物权法》用了比较笼统的语气，具备单行法所不具备的优点——笼统的规定恰恰有利于下面进行试点、因地制宜。广东也可以说是因地制宜，广东发展程度较高，有些地方城乡已经完全一体化了。重庆的城乡结合和广东的城乡结合显然不是一个概念。
第三，公权利和私权利的冲突
因为我们的《物权法》是私法，《物权法》中规定的私权利又和许多公权利产生联系，这是《物权法》立法中的难点。按照立法者的意图，《物权法》是以规定私权利为主，其中又涉及公权利。但是它又不能规定过多的公权利，因为这样就超出这个法律本身的范围了。由于公权利的那部分需要另外修改，就不得不重新考虑二者的关系了。
据我所知，《物权法》通过以后国务院法制办立即召开会议，会上讨论了两个条例的修改，一个是国务院的《拆迁管理条例》，另一个是国务院的《物业管理条例》。国务院颁布的这两个条例都是和《物权法》直接相关的，但《物权法》通过以后，这两个条例都和《物权法》发生冲突了。可喜的是大家认识到了公权利的管理不能违背《物权法》中规定的私权利保护的原则。原来这两个条例更多的是从管理角度来讲，并没有太注意保护物业管理中业主的权利，也没有很好地保护拆迁中被拆迁人的利益。现在按照《物权法》的规定，私权利不能被侵犯，公权法中也需要予以考虑。
国务院的拆迁管理条例和目前的《物权法》发生理念冲突，问题就更大了。国务院条例讲的拆迁人是开发商，他们到政府那里拿一个拆迁许可证就去拆，给被拆迁人一定的补偿。但如果开发商拿到了拆迁许可证去拆老百姓的房子，达不成协议发生冲突怎么办？按照规定要到政府主管拆迁部门那里协调解决，政府部门于是变成仲裁协调机构了，他们解决不了或者被拆迁人不同意再告到法院。以前一直是这么做，国务院法制办讨论，按照《物权法》的概念认为是征而不是拆。就是首先由政府机构决定征收，然后政府补偿，要公权利机构——政府来补偿。如果老百姓不服，对给与的补偿他们也不满，还要给他们救济办法，还要按照行政诉讼或者别的办法来告。现在还不能告抽象行政行为，将来还可以告抽象行政行为，因为政府是按照统一标准补的。那么，将来行政诉讼法要是不改，就明显权利缺乏。
如果救济手段完善了，不仅具体行为可以告，政府的规范性文件也能告。这样穷尽了救济手段，钉子户也就该搬了，如果还不搬，那就该强制拆迁了。现在拆迁并不是强制手段，是根据合同，是拆迁双方当事人达成的协议。这些问题现在很难解决，将来怎么办？而且按照现在的《物权法》规定，政府做出征收决定之日起物权就变更了。所以国务院法制办也在讨论，重庆钉子户事件中房子到底是谁的？如果从政府做出征收决定之日起物权就变更了，那么房子就不是私人的而是国家的了。什么时候叫做被征财产权转移？从政府拆迁生效之日还是从别的时间？公权利和私权利碰撞的时候就出现了如何保障私权利的问题。
现在正在制定《行政强制法》，这其中又有一个问题——行政强制手段到什么程度？将来拆迁是不是行政强制手段？只能由法院来拆还是政府也有权拆？行政机关有哪些强制权力？去年六月份讨论了《城市规划法》的修改，要把城市规划和乡镇规划合一，这也是乡镇统筹的重要部分。我们的《城市规划法》向来是太松，《城市拆迁管理条例》中讲到“只要是规划的区域就可以去拆迁”，可是如果是政府擅自的规划行为行吗？现在《城市规划法》也面临争论，任何人不能随便改变规划，市长也不能一上来就改变规划。规划要不要有程序？
有一个案例：上海的松江县搞了一个文教区。在建松江县文教区前有一个台商来找我告状，他在上海松江县申请办理一个台商独资企业获得批准并建了企业，企业效益很好，他很高兴。但没过两年，这块地方规划改为文教区，所有的企业都要搬走，补的钱很少。他不服，向法院提起诉讼被驳回，复议仍然被驳回了。他到国务院法制办找专家反映这个问题，同时也引起了国台办的注意。他的理由很简单：为什么他申请获得批准的时候政府不告诉他这里会成为规划区，难道想变动就变动？他的利益怎么受保护？到底什么是《城市规划法》中的规划？如果每一个县长或者市长都可以变动规划，岂不是等于他们就可以随便拆迁或者征收别人的房子？
现在《物业管理条例》也出现了，《物权法》中物业是以业主权利为核心，业主的财产是大家共有的，大家愿意给谁管理就给谁。但是物业管理机构更多是从国家管理的角度来谈。管理也必要，一个地区没有物业管理条例不行。它一方面给了《物权法》那么大的权力，另一方面还有土地管理的一套制度，二者很可能要发生冲突。从国务院到各个城市都有物业管理条例。如果我们秉承了物业管理条例尊重私权的原则当然更好，但是我们也不排除在一些管理中以公权利为核心。私权利也不能违反社会利益，哪些地方私权利要尊重公共权利的需要，哪些方面公共管理又要尊重私权利的需要？这个界限不是很好划分。行政法学者可能更加主张以公权利为中心，可是在物业中过多地以公权利为核心就会使得业主的利益过多地受到侵犯。
第四，如何区分私人的合法权益和滥用权利
《物权法》是一个保护私权利的法律，但是同样也规定不得滥用权利。滥用权利是指侵犯社会公共利益和他人合法权益。民事权利在任何情况下都应该遵守这两条规则——一方面合法的要受到保护，另一方面不得滥用权利。《物权法》通过的时候受到最大的考验就是“重庆钉子户事件”。这是一个典型的案例——公权利和私权利发生碰撞的时候，公权利怎么处置？这其中哪个是合法权利，哪个是滥用权利。这一点上连民法学者的看法都不一样——有的说这完全是保护自己利益的典型，有的说他们也有滥用自己权利的地方。
这个案例中，重庆市政府自己说有两件事做得不对。第一，断水断电做得不对，侵犯了他们的权利。第二，本来房子应该早点拆，一直拖着使其营业收入受到损失。但是怎么补偿呢？吴苹夫妇要求在原来的地方，按原来的商业用途、原来的朝向、原来的面积补给他们。这是滥用权利了。他们说既然这里以后还是修建商业用途的场所，那就一对一谈判，谈不成就不答应政府的条件。这里出现了一个问题：谁来决定是商业用途还是公共利益通过什么程序？国务院法制办讨论中也遇到这样的问题：北京酒仙桥搬迁不搬迁由居民来表决。多一半的人就可以决定少数人的命运吗？到底公共利益是居民表决还是政府决定？是地方议会决定还是法院最后判决？
在美国，侵犯私人权利是由宪法法院解决的，有很多例子。通过什么样的程序拆迁，这个问题现在看来争论很大。如果拆迁决定在政府那边已经生效了，而且行使救济权利后法院判决也生效了，怎么办？我在重庆西南政法大学讲这个问题的时候说到“法院判决之后就要执行”，有的学生说他不同意这个观点。他说：“法院也可能腐败，法院也可能出现错误。在这种情况下，即使法院做出了判断，我也该像钉子户那样抗争。”我问他：“谁来决定法院是对还是不对呢？一个人自己就能说法院判决不公吗？”如果现在的政府滥用权力，我们有什么办法？能不能用极端的方法？到底哪些才是法治理念？
我觉得，《物权法》在保护私人权利的时候有两点对农民利益的保护做得很不错。第一是征收农民的土地以后补偿应该给农民，我是说补给集体的成员而不是集体组织。这一条很重要，因为我们农村很多补偿都是以集体名义由组织者（村委会）、管理人员（村长、支书）拿走了。这次《物权法》明确规定：如果国家征收农民土地，则土地的承包经营人有权获得补偿，这样就真正保护了成员的权利。这次在征地问题上特别讲除了三种补偿外，还要补偿被征土地的农民的社会保障费用，这是《物权法》的一个亮点。过去征收农民土地就只给土地补偿金，现在还要补社会保障费用。土地是农民的命根子，这都是保障农民利益的做法。
现在很多农村发生的问题不全是关于国家征地以后对农民的补偿是否到位，还有农民集体的土地共同开发或者出让以后成员的利益受到损失的问题。这方面大家可能听到的案例不少，一次我讲课的时候就有农民来反映。那个地方完全是农民自己的地，结果搞了个四川办事处。因为那是农民集体的土地，所以内部根本对农民没有补偿。结果看看村长，两层小楼、汽车都有了。也就是说，我们经常只注意了集体经济组织而忽视了集体成员。这次《物权法》特别对于集体成员的重大决策权、收益分配权、财务知情权乃至于诉权都做了规定——只要集体组织或者其管理机构负责人给成员造成了侵害，成员就有权向法院提起诉讼。
第五，《物权法》在担保上出现了新的理念
它采纳了英美法（尤其是美国法律）中的一些担保理念，这和传统的大陆法的担保理念发生了冲突。现在有人说好，也有些人说是倒退，大家看法很不一样。
在《担保法》这部分，我们是在加入WTO五年期满、外国银行可以进入中国从事人民币业务的背景下来进行《担保法》修改的（《担保法》进入《物权法》）。世界银行代表很关心，人民银行总行也很关心，原来的担保范围能不能再扩大？也就是原材料、半成品、产成品和应收账款能不能作为担保。
按照大陆法，担保理念趋于保守。大陆法的担保理念是抵押只限于不动产，不动产抵押以后还可以继续使用。动产做抵押就比较危险了，所以动产一般是转移占有，但是因为使用价值的丧失会影响生产经营。美国规定所有动产都可以抵押，这样的抵押更能既体现财产的担保价值又体现使用价值。全部的产成品、半成品、原材料、机器设备、交通工具都可以用作抵押，而抵押的同时也能继续使用不影响经营。既有担保价值又有使用价值，这多好。大陆法国家如果强调只有不动产才能抵押，这就把很多流动资产排除在具有担保价值的范围外了。大陆法造成“要使用就不能担保，要担保就不能使用”的情况，但是现在的经营往往要求既有担保价值又有使用价值。如果既要担保价值又要使用价值，那么动产的担保就会使得银行的风险增大。美国把这个叫做“浮动抵押”。《物权法》在起草过程中曾经考虑要不要把“浮动抵押”单列一章，后来改而将其写在动产里面了。上次华东政法学院讨论的时候，意大利学者对此还是很反对，认为现在浮动抵押也不是太可靠，何必要允许它呢？允许浮动抵押之后就出现一个问题：原材料、产成品、半成品都在不断变化，企业效益好，它的半成品、产成品、原材料可能就多；企业效益不好，它们可能就少。或者这个产品本来价格很高，但是将来可能不值钱了。这都是问题，怎么办呢？这次我们还是大胆地做了这个规定。
另外一个是应收账款。如果允许把产成品、半成品、原材料作为抵押，那么应收账款也就随之进入讨论。立法原来也担心，因为应收账款、债券的风险都是很大的。过去一直在考虑要不要写进去，现在写进去了，但是加进去了一个前提：要在信贷征信机构登记以后才生效。这就留了一个很大的口子，什么叫信贷征信机构登记？由于中国人民银行总行坚决主张要把应收账款作为出质来担保，所以中国人民银行下面有一个专门的信贷征信机构，这个机构记载现在的企业在向银行的借贷中有哪些不良记录，甚至还有法院判决的记录。总之，到银行借钱的企业有哪些不良信用记录他们那里都有。当然可能不是很全，但将来可能更全。我觉得，应收账款作为出质，最重要的原因是中国已经初步建立了信贷征信机制——中国一直都很欠缺这套机制。私人建立这套机制太遥远，因为其信用不够高；公权利如果建立了这套机制，将对中国的经济发展非常重要。我拿着企业的应收账款来出质，银行不是看账款能否收回，应收账款能否收回，关键在于企业总的信用好不好。如果能够有良好的信用记录，就能给银行提供较为全面的资料。这套制度的建立可能意味着将来中国信用征信机制的完善。没有这套机制就无法扩大信用担保范围。由此也可以看到，在担保领域上我们是适应了国际上扩大融资担保范围的需求。在这点上，我们是和国际接轨了。
（本文收入《洪范评论》第十辑，将由北京大学出版社出版）
作者：江 平
物权法现状立法管理论文 篇3：
当前房地产企业物业管理现状与对策探讨
【摘要】虽说房地产企业在我国存在已近三十年，但是由于起步较晚发展还不成熟。尤其是在物业管理中，更为缺乏高品质的服务与管理制约着房地产行业的可持续发展。因此，本文对房地产企业物业管理的现状问题进行分析，进而提出针对性的解决对策，希望能为界内人士提供一定的参考。
【关键词】房地产企业；物业管理；现状；对策
1、房地产企业物业管理的作用分析
众所周知，房地产企业在国民经济占有重要位置，对于增强国民经济以及改善人民生活具有巨大帮助。而物业管理行业是伴随我国房地企业发展，尤其是住房制度进入改革而出现的一个新兴行业，随着改革开放广度和深度的扩展，我国的物业管理也初具规模。房地产企业的物业管理，不只是对房地产投资、开发、建设与流通的一种延续，更是成为房地产行业中必不可少的重点子行业。目前，房地产企业是否具备机制健全、运行良好的物业管理服务系统，已成为衡量其水平的重要标志，直接影响着房地产企业能否持续、快速、健康地发展。优化物业管理来促进着房地产企业经济的发展，对建立适应社会主义市场经济的物业管理服务业具有深远意义。
2、当前我国房地产企业物业管理的现状问题
2.1物业管理立法滞后，法律体系不够健全
由于房地产企业的物业管理属于我国新兴产业，所以相关立法工作十分滞后，法律法规体系也不够完善。而随着我国住房制度改革的不断深入，住房社会化与住房自有化趋势日益明显。施工单位、开发商、物业公司、业主四方关系却没有得到法律上的详细界定，相关的责任义务得不到明确划分，这样在法律上存在缺位，极易引发各方利益冲突。而且很多地方房地产物业管理，也存在也有法不依的现象，对物业管理的认识十分模糊，不能充分发挥物业管理的职能。
2.2市场化程度不高，缺乏市场竞争机制
当前我国各大城市，虽然建立了房地产企业物流管理招投标的市场，对具体物业管理项目进行投标，但是实际效果并未达到国家规定的标准。大多物业管理项目进行暗箱操作，有效的市场竞争机制并未真正形成。业主作为市场主体，缺乏足够的物业管理认知，自治能力较弱，房地产企业物业管理对建设、房管单位存在较大依赖，“谁开发、谁管理”的地方保护及垄断现象严重。一些物业管理与市场化要求十分不符，却利用有关政策、管理的漏洞，以非市场化的手段夺取市场，严重得干扰了物业管理行业的发展。
2.3收费标准不规范，物业费收缴难
长期以来，房地产企业物业管理费用收缴工作步履维艰。虽然国家出台了《物业服务收费管理办法》，但是在各地区的物价管理部门并未得到充分执行。使得当地没有形成科学合理的收费标准，房地产企业物业管理收费工作出现无章可循的状态。很多业主根本不把物业费当作要缴纳的费用，理直气壮的把物业管理的催缴工作置之度外。这样长此以往，物业管理费用收缴不上来，导致物业运行管理出现严重的资金问题，从而影响高品质的物业服务，无法满足业主多方面的服务需求，造成恶性循环。
2.4物管人员素质较差，专业化管理程度低
在房地产企业物业管理队伍中，很多管理人员都是文化素质较低的周边居民，物业管理业务水平较差，综合事务的处理能力十分有限。根本不具备先进的管理理念，责任心也十分欠缺，整体物业管理服务水平非常低下，限制了房地产物业管理行业的长远发展。
3、加强房地产物业管理的对策研究
3.1健全物业法律法规，严格依法实施管理
政府层面要尽快构建完善权威的物业管理法律法规，形成系统有效的法律保障机制。房地产物业管理部门依据国家法律，制定本单位或是部门的相应规定制度，做到有法可依，有章可循，按照规定进行的严格管理服务，并规范自身经营与管理工作。细化房屋维修管理的规章制度，建立设备设施的使用规范，建立卫生环境的清理办法，建立安全、消防等规程制度，全方位的依法管理和营运。
3.2加快培育物管市场，形成良性竞争机制
根据社会发展形式，要尽快培育物业管理的有序市场，限制开发商只顾经济利益无规划的成立自身物业管理服务企业。科学引导并适当鼓励开发商，以时代发展的先进理念为指引，聘请具备专业水平的物业管理公司，以正规的招投标方式，通过公平竞争成为合格的物业管理公司。政府要加强监管力度，防止暗箱操作，形成有效竞争机制，促进物业管理市场向正规化、市场化的良性方向不断发展。
3.3严格执行收费标准，提高物管消费意识
国家要继续细化《物业服务收费管理办法》类工作，可以适当加入强制性的管理条款。各地区物价管理部门也要严格执行落实，出台适合当地居民经济水平，符合物业管理服务支出需求的特定收费标准。各个房地产企业物业管理部门要严格执行，提高服务的水平与收费的力度，防止物业管理双方主体发生矛盾。积极贯彻《物权法》的相关规定，大力宣传来警示业主的物业管理消费观念，科普物业管理服务责任与权利的内容，提高业主自主缴费的意识。
3.4完善行业准入制度，加强自身经营管理
嚴格房地产企业物业管理的市场准入制度，以完善正规的行业制度保障物业管理企业的正规有序发展。同时，房地产企业物业管理部门要加强自身的经营管理活动。加强物业管理从业人员的在岗专业培训，提高服务的水平和管理的能力；不断拓宽物业管理的领域深度，充分挖掘物业管理的优势，力争将可实施的物业管理服务项目都纳入到业务范围内；建立安全稳健的基金运作机制，由开发商一次性投入资金后，即可脱离相互的依赖关系，自行运作和管理。
结语：
目前，虽然我国房地产市场发展空间巨大，但是房地产企业的物业管理却存在着方方面面的问题，不利于房地产行业的可持续性发展。因此，我们必须清醒地认识到当前物业管理的现状问题，通过完善法律法规、培育物管市场、形成良性竞争、严格收费制度、提高业主意识、完善准入制度、加强经营管理等方式，来提高综合管理与服务能力，实现房地产企业物业管理的最大经济效益。
参考文献：
[1]马晴晴，徐永猛.徐州市住宅小区房地产物业管理的现状及对策[J].中小企业管理与科技（上旬刊），2013-03-05.
[2]陈蓉.浅谈小城镇（眉县）房地产物业管理的现状及对策[J].品牌（下半月），2013-12-23.
[3]黄丽娟.房地产物业管理存在的问题和对策研究[J].住宅与房地产，2016-09-25.
作者简介：
张璐，河北省水利工程局，河北石家庄。
作者：张璐
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