公共治理视域下“软法”实施的困境与出路

2023-02-11

当前, 公共治理模式普遍兴起, 逐渐发展成为一种主导性公域之治模式。软法基于自身的特殊品质, 成为“公共治理”的根基, “公共治理”主要是软法治理。但是软法在公共治理过程中却出现与传统法治精神相违背的现象, 从而使得软法的实施面临困境。因此, 我们应当关注软法实施的困境, 找到解决困境的出路, 以更好的发挥软法在“公共治理”中的作用。

一、软法概念的内涵

目前, 国内外学者们对于软法概念尚无一个统一而明确的界定。Francis Snyder在1994年为软法所作的概念是:软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。Linda Senden则认为, 软法是以文件形式确定的不具有法律约束力的、但是可能具有某些间接法律影响的行为规则, 这些规则以产生实际的效果为目的或者可能产生实际的效果。[1]国内学者罗豪才指出, 软法“是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。”[2]

尽管目前学术界对软法的概念尚无明确的科学界定, 而且对软法的概念莫衷一是, 但大多数认为, 软法是与硬法相对的一个概念, 是指国家机关或社会组织制定或者认可的, 没有法律约束力或国家强制力, 主要依靠规则自身的吸引力, 有关机构或者组织柔性的、激励性的手段, 共同体的威信、信誉和舆论, 以及人们对规则的赞同、认可及自律等来保障实施的, 具有事实上的约束力的行为规则。

二、公共治理视域下软法实施的现实困境

(一) 监督制度缺失, 阻碍软法实施

软法并不像硬法那样具有强制力而且多种主体可制定软法, 在利益的驱动下, 各主体所制定出来的软法参差不齐, 可能会与我国的法制精神相违背。我国软法监督机制的缺失, 主要体现在三个层面:首先是软法自身监督。正是由于软法灵活性、创制主体多元化的这些特点, 软法的创制过程极其渴望一套完善的监督机制来避免内容不正义。但软法在创制过程中未邀请利益关系人、信息披露也不够及时, 这些都是软法缺乏自身监督;其次是社会监督。社会主体缺少监督意识、权力运行公开程度低以及权力者抵制监督, 无不阻碍软法的社会监督;最后是软法的国家监督。国家监督最主要表现为司法监督。司法监督作为软法的事后救济机制, 当软法侵害到相关利益人时, 当事人可以提起诉讼, 来保护和弥补被侵害的权益。司法监督的范围是提起司法监督的前提, 但是在这里, 我国并无相关的具体规定。

(二) 缺乏法治意识, 阻碍软法正常实施

法治意识的缺乏是阻碍软法实施的障碍之一。法治意识缺乏表现在两方面。一方面是传统的“权力本位”思想根深蒂固。即使在当代经济市场化过程中, 官本位思想有所弱化, 但却很难消除。使得软法在具体的实施过程中伴随着权力至上意识, 创制过程随意、创制主体越位等问题。另一方面是, 法治兴起的“被动性”。[3]法治国家概念兴起的被动性, 同时导致了法治理念在我国的异化。我国“依法治国”的理念是迫于内外压力而提出的, 极易导致忽略人民参与。公众对政府的管理、决定等行为的参与程度不够, 导致公众对国家行为缺乏广泛的参与以及有效的监督。使得法治的主体发生了错位, 从而导致法治理念的异化, 由此引发的一系列软法问题。

三、公共治理领域中软法困境的破解

针对软法在实践中的困境, 我们认为应该从以下三个方面来破解软法实施中的困境。

(一) 软法规范法治化

要想使软法成为名副其实的法律制度, 从法治化的角度可以从以下两个方面进行提升。首先是要转变传统观念。“法治化”软法的前提, 必须从根本上改变人们对待软法的态度。我们应当改变过时的法律观点, 不再把软法排除在法律的表现形式之外, 肯定软法和硬法一样, 都是法律的基本表现形式, 以此将软硬法相互对立的局面改变为相互作用, 并能优势互补;其次是普及法治精神。软法“法治化”的核心在于普及法治精神, 倡导法治价值, 这同时也是推进软法理性化的关键环节。我们应当通过严格的规定, 来明确创制权限, 科学的划分软法和硬法各自服务的范围, 设立有利于协商的互动谈话制度, 构建透明平等的博弈环境, 以此来实现软法的理性化, 不断完善软法的内部审核制度以及外部违宪审查制度, 来减少和扼制软法的负面作用。

(二) 完善对软法的监督机制, 保障国家法制的统一性

作为国家统一法制一部分的软法, 其制定主体的多样性以及各制定主体都有自身的利益, 在利益驱动下, 其各自制定的软法有可能与国家的法制精神相违背, 从而出现非法之法或者非正义之法, 混乱国家的法制。因此, 我们在制定软法之时, 应当按照硬法的标准, 明确规定软法的制定主体以及各制定主体的权限范围, 不断完善软法的立法规和严格规定软法的制定程序。此外, 针对软法监督的缺失, 应当建立包括国家监督和社会监督在内的监督机制。

(三) 实现软法生成与实施的程序化、规范化和制度化

在公共治理中要激发软法的积极作用和有效遏制软法的消极作用, 实现软法生成与实施的程序化、规范化和制度化。首先, 在软法的创制过程中应当积极考虑平等、协商等方式, 保障规制对象积极参与软法的立法。为了达到软法的民主化, 在制定软法的程序要以硬法为标准, 使软法具有一定的“刚”性;其次, 软法不应当与硬法相抵触, 如果允许软法在没有硬法授权的情况下, 可以作出与硬法不一致和相冲突的规定, 国家法制的统一就会被破坏, 整个法治大厦就会被动摇;[4]最后, 我们应当定期清理一些过时之法和不正当之法, 要不断健全社会所需之法并使之规范化, 只有如此, 软法才能实现其自身价值和发挥作用。

摘要：在传统的国家管理衰落以及公共治理兴起, 软法理论的研究不断在学界升温。软法在公域之治中发挥着重要作用的同时也是一把双刃剑, 在促进法治目标实现的同时, 软法有着与传统法治精神相违背的缺陷。就我国具体实践来看, 软法有着创制程序紊乱、监督缺失等现实困境。因此, 我国未来应该规范软法制定的程序, 将软硬法结合起来, 共同促进法制目标实现。

关键词：公共治理,软法,法治化