我国法律渊源体系论文提纲

论文题目：民法渊源研究 ——以法律适用为视角

摘要：民法的渊源作为民法学中不可或缺的一个内容,属于民法基础理论的范畴,但学者们对它的认识只停留在表层,更多以描述为主。这样一个基础性的理论问题,位于民法理论大厦的根基之处,没有相对成熟的理解,便无法对方方面面的民法理论予以支持。在审判实践中,如何确定解决纠纷规则的选择和适用问题,是决定法官正确审判的首要因素,审判的法律效果不应当脱离其社会效果,制定法之外的社会规范在何种情况下及何种程度上进入民事裁判,也是民事司法实践不可回避的问题,这有赖于民法的渊源理论提供指引和支持。从法制到法治的转变需要的不仅仅是立法上的完善,更重要的是如何加强司法的力量以及使法治建设的力量从国家权力向社会主体转变,民法的渊源向非制定法渊源的扩展,从人们的日常实践生活和基本价值理念中发掘审判资源,正是顺应了这一法治需求。本文选用了法律渊源理论上的法律适用的角度对民法的渊源进行建构,试图对民法自身对法律渊源的独特需求、民法的渊源如何识别、民法渊源的适用顺位与效力位阶、民法渊源与民法方法论的关系以及我国民法渊源的相关问题做出一个整体性的研究,在这个过程中主要使用了逻辑推理、历史考证、比较法分析、法理学分析、法律方法分析、实证分析和辩证法分析等研究方法。除引言外,本文主要分为以下五个部分:第一章,区分视角下的法律渊源。从对法律渊源理论的分析入手,探讨它可以提供给民法渊源的功能和价值上的指引,这是民法渊源在法理学上的理论基础。“法律渊源”是很多学者所说的法理学中“最模糊,最易生歧义”的概念之一,中外法理学学者对法律渊源理论的理解大致可以分为法律形成论与法律适用论两个阵营。法律形成论是指从法律产生或者国家立法的角度来看的学说类型,法律适用论是指从法律适用者的角度来看的学说类型。法律形成论和法律适用论各有其特点和功能,它们的区分来自于对法律的理解的不同、是法律发展不同历史阶段的产物和对不同法律思想的回应。相比之下,法律适用论更具优势,表现为如下几点:1.概念界定清晰,易与相似概念相区分;2.更利于发挥法理学的指导作用,易被部门法及司法实践吸收利用;3.更符合法律渊源的原初含义;4.补充了法律方法论的内容,与其形成一个有机整体。从法律适用论的角度对法律渊源的概念重新描述的话即是:在法律适用活动中,法律适用主体（主要是法官）为做出法律决定或者司法裁判用以构建法律依据和法律理由的各类规则的集合体。从私法的角度来看,大陆法系“制定法优先”的法律渊源适用模式和英美法系“效果优先”的法律渊源适用模式虽有不同,但其在立法和司法共同形成私法秩序、扩大法律渊源的范围给与法官更多自由裁量权、社会和理论背景、评理、说理和理性论证的适用方法以及职业法官队伍等制度基础方面具有的共同性和一致性,决定着包括民法在内的所有部门法在法律渊源问题上的思考方向。第二章,民法与民法渊源的关联性。试图从民法自身寻找它对法律渊源理论的需求。民法的渊源解决的是在解决民事纠纷时法官借何形成裁判或当事人向何处寻找准据的问题,这明显是法律适用立场的。而民法规范“裁判规范”属性的法源需求、民法方法论的“基础性规范”的需求,以及民法典发展和维持生命力的法源需要,决定了民法作为部门法对法律适用论的法源需求;而民法的市民法属性、私法属性、权利法属性也决定了民法的渊源应当以法律适用论为理论基础。在此基础上对民法的渊源的概念做出界定:民法的渊源是指,在民法的适用活动中,法律适用主体（主要是法官）构建做出民事决定或者民事裁判所需要的民事法律依据和法律理由的各类规则的集合体。本部分内容对民法渊源区别于其他部门法渊源、确定民法渊源的内容和结构确定了目标和方向。第三章,民法渊源的识别与确定。在确定了民法的渊源以法律适用为视角后,对民法渊源的识别及其范围做出探讨。民法渊源的识别应当采取的标准是:外在的形式化的标准,包括权威性、司法适用性和可预见性;内在的实质性标准,包括社会认可性和正当合理性,符合社会的基本价值取向。以此为标准,选取了制定法与其他规范性文件、习惯规范与习惯法、自治规范、合同、判例规范、道德、法理和学说以及公共政策等学界通常讨论的渊源形式作为识别的对象,分析了这些形式能否成为民法的渊源以及在何种条件下能够作为民法的渊源。这为下文确定我国民法渊源的范围奠定了基础。第四章,民法渊源的适用。由于是从法律适用的角度对民法渊源做出的界定,因此于此部分对民法渊源的适用予以论述。首先,在对民法渊源进行分类与结构解析的基础上,对其适用顺位和效力位阶做出分析。按照民法渊源的权威性,可以将民法的渊源首先区分为:民法的正式渊源和民法的非正式渊源;可以按照法律渊源的功能与作用,把民法的渊源区分为用于构建个案裁判规则的裁判依据法源和用于法律解释和进行法律论证的裁判辅助法源。裁判依据法源,包括正式法律渊源和“漏洞补充性法律渊源”;裁判辅助法源,包括所有可以用于解释和论证裁判依据法源的形式,既包括了“解释性法律渊源”,也肯定包括了“漏洞补充性法律渊源”。民法渊源的适用顺位是法官在构建裁判依据时,选择直接适用的法律渊源的先后次序,在先顺位的法源优先用于构建裁判依据,在没有先顺位的法源时,才可以用后顺位的法源构建裁判依据。而民法渊源的效力位阶与适用顺位不同,它并不关注法官在外在形式上优先适用哪一些法源,它关注的是法体系内部的效力等级结构,法规范依其来源不同,而在拘束力上有所高低,从而构成位阶关系。此即法规范或法秩序之位阶构造。在效力上正式法律渊源一般也应当优先于非正式法律渊源。当非正式法律渊源更符合当事人利益和意愿时,其可以优先于任意性规范来适用,但不能优先于强制性规范适用。在正式法律渊源内,效力位阶的适用规则就是“上位法优于下位法”,适用顺序就是“特别法优于一般法”,但需要先判断法律规范彼此之间的关系是“补充”关系还是“具体化”关系。民法渊源作为民事裁判静态的资源场域,只有在动态的适用过程中才能凸显其价值,因此,民法渊源的适用方法就体现在民法渊源与法律方法论的关系上。民法渊源的范围与适用规则确立之后,其法律适用的功能是通过法官在裁判中运用各种民法的方法予以实现的。本部分内容对民法渊源与民法方法论的关系进行了大体的梳理,以确定民法渊源的适用路径。民法的渊源是民法的发现的场所,民法的渊源是民法解释的对象和资料来源,民法渊源中的非制定法法源是民法的漏洞补充的资料来源,漏洞补充方法的适用顺序也由裁判依据法源中非正式法源的适用顺位所决定,民法的渊源还是民事案件中进行法律推理和法律论证的内容和对象。于此,民法渊源的法律适用功能与价值在方法论的运用中得以实现。第五章,中国民法渊源的制度确立与立法构建。在前述民法渊源理论的一般论述的基础上,作为结论,应当将全文落脚于中国民法渊源具体的制度确立与立法构建。首先,从现实以及未来趋势的角度,对我民法渊源的范围进行确定,我国民法的裁判依据法源包括:有效的合同、制定法、习惯法、自治规范、习惯规范、指导性案例、民法的基本原则与法理,并在分析民法渊源的结构的基础上,将前三项确定为正式法律渊源,后四项为“漏洞补充性法律渊源”。其次,确定中国民法渊源的适用顺位与效力位阶,其中,在裁判依据法源中,确定制定法和有效合同的优先适用顺位,“漏洞补充性的法律渊源”的适用顺位应当依次是:自治规范、习惯规范、指导性案例、民法的基本原则和法理。从效力位阶上看,制定法内部存在着“上位法优于下位法”的效力等级,而在所有的裁判依据法源内,民法基本原则和法理位于最高的效力等级。各种法源形式都可以成为裁判辅助法源,并且不需要适用顺位和效力位阶。行文至此,在前述所有论述的基础上,结合中国《民法典》的立法进程中的《专家意见稿》和《民法总则》（草案）,设计了我国未来《民法典》的法律渊源条款。

关键词：法律渊源;民法的渊源;渊源的识别;适用顺位;效力位阶;民法的方法

学科专业：民商法学

内容摘要

ABSTRACT

引言

一、问题意识：理论疏漏与实践困惑

二、研究意义：民法渊源价值的再认识

三、研究思路：本文的逻辑结构

四、创新之处

第一章 区分视角下的法律渊源

第一节 法律渊源：一个熟悉又混沌的概念

一、国外学者对法律渊源的界定

二、中国学者对法律渊源的研究

三、对中外学者法律渊源研究的反思

第二节 法律渊源：区分视角下的不同内涵

一、法律形成论与法律适用论的界分

二、法律适用论的比较优势与存在的问题

三、法律适用论下法律渊源与相关概念的区分与界定

第三节 两大法系私法适用中的法律渊源

一、大陆法系国家和地区私法适用中的法律渊源

二、英美法系私法适用中的法律渊源

三、两大法系私法适用中法律渊源的比较

第二章 民法与民法渊源的关联性

第一节 民法作为部门法的法源需求

一、民法规范“裁判规范”属性的法源需求

二、民法方法论的法源需求

三、民法典发展和生命力维持的法源需要

第二节 民法的性质与民法渊源

一、民法的市民法属性与民法渊源

二、民法的私法属性与民法渊源

三、民法的权利法属性与民法渊源

第三章 民法渊源的识别与确定

第一节 制定法与其他规范性文件

一、民事基本法

二、宪法

三、行政规范

第二节 习惯规范与习惯法

一、习惯、习惯规范与习惯法的区分

二、习惯规范作为民法的渊源

三、习惯规范与制定法在法律适用中的关系

四、习惯规范作为法源进入司法的相关机制

第三节 自治规范

第四节 合同

一、合同作为民法渊源的现实性和必要性

二、合同作为民法的正式法源

三、作为法源的合同的解释

第五节 判例规范

一、判例与判例规范

二、判例规范的三种效力模式与法源地位

三、具有法源地位的判例规范的适用环境

第六节 其他可能的规范形式

一、公共政策

二、法理与学说

三、道德

四、国际条约与国际惯例

第七节 小结

第四章 民法渊源的适用

第一节 民法渊源的适用顺位与效力位阶

一、民法渊源的分类与结构

二、裁判依据法源内的适用顺位与效力位阶

三、裁判辅助法源内的适用顺位与效力位阶

第二节 民法渊源的适用方法

一、民法渊源与法律发现

二、民法渊源与法律解释、漏洞补充

三、民法渊源与法律推理、法律论证

第五章 中国民法渊源的制度确立与立法构建

第一节 中国民法渊源的范围确定

一、中国民法的制定法渊源

二、中国民法的非制定法渊源

第二节 中国民法渊源的适用顺位与效力位阶

一、中国民法裁判依据法源内的适用顺位与效力位阶

二、中国民法裁判辅助法源内的适用顺位与效力位阶

第三节 中国民法典法源条款的设计

一、中国民法典的制定与民法渊源条款

二、中国民法典法源条款设计中的问题

三、中国民法典法源条款的设计

结语

参考文献

一、中文专著类

二、外文译著类

三、中文期刊论文类

四、博士学位论文类

五、外文文献

致谢