法学基础知识论文提纲

2022-11-15

论文题目：奥斯丁法学思想探源

摘要：约翰·奥斯丁是西方现代法理学的重要人物,但我国的法学界,奥斯丁的法学思想并未得到广泛并且准确的传播。本文将在对奥斯丁的法学思想进行梳理的基础上,试图在文本中寻找奥斯丁主要法学思想来源的蛛丝马迹,并进行详细的研究和分析。从《法学讲演录》的全篇来看,这些作为奥斯丁在伦敦大学开设法理学课程的讲义,是一部讲述法理学一般理论的学说,其最终的目标是将法学作为一门独立科学。在很长一段历史时期里,法学是作为其他科学的附属而存在的,直到十八、十九世纪随着自然科学和社会的空前发展,它才具备了作为一门独立的科学所应有的社会条件和自身条件。笔者推测奥斯丁的法学科学理论必然与边沁的思想之间存在着天然紧密的关系,而不只是奥斯丁所明确提及的那些内容。相比布莱克斯通,奥斯丁试图建立一种只关注法律本身而不关心法律正当性的科学,他通过层层剔除,努力把道德、立法科学、自然法等具有误导性的“法”排除在法律的范围之外。奥斯丁在将法学作为一门独立科学的过程中,要集中解决如下两个问题:一方面要论证法学有独立的内容作为研究对象,并且该内容与神学、伦理、政治学以及立法科学等其他科学的研究对象是不同的,即明晰了法学的范围;另一方面,在论证过程中采用的方法也要具有特殊性,即法学有成熟的研究方法。在界定法学的范围之后,奥斯丁认为法学关注的是不同法学体系特定实在法所共有的原则和特性,进一步将其对一般法学和特殊法学进行了划分。在《法学讲演录》开篇就记载着奥斯丁关于法律分类的论断——“真正的法律,或者严格意义上以法律称之的法律,都是命令;不是命令的法律就不是真正的法律或者不是严格意义上的法律。”他主要以区分原则和其他原则为研究方法,把实在法分为物法和人法两类。我们发现原著中有几处大篇幅的有关自然法理论的论述,但从奥斯丁叙述的过程和结果来看,主要是以批判为主。奥斯丁对自然法学混淆隐喻意义上的法与严格意义上的法律的批判,是有证可考的。奥斯丁批判的自然法学家中第一位是古罗马的乌尔比安。奥斯丁发现启蒙时期著名的自然法学家孟德斯鸠也犯了与千年前的哲学家相似的错误。在同一讲的笔记里,他提出解决“实然”和“应然”分离后的解决途径,即把“法律应当如何”当作伦理科学,或者边沁所称的“道义科学”的主要研究对象。与之相对的,奥斯丁把法律的“实然”问题留给了法学,如此一来,他便将包围在法律之上的最令人迷惑的“应然”清除出了法学研究对象的范围,进一步确立了法学的范围。奥斯丁将严格意义上的法律即实在法的范围划分清楚后,他用大量的篇幅提出法律到底是什么这个命题,这就是著名的法律主权命令说。“法律命令说”,在很大程度上受到了罗马法的影响。虽然在构成要素上,法律主权命令说与罗马法有着极其相似的一面,但是两者的不同也是很明显的。奥斯丁法律主权命令说的伦理基础是功利主义。奥斯丁没有全盘接受边沁功利主义学说,有学者根据这二人关于功利主义的关注侧重点的不同,而将这种区别概括为,“规则功利主义”和“行为功利主义”,即边沁更多地是一位行为功利主义者,而奥斯丁则是规则功利主义的践行者。与奥斯丁所主张的严格意义上的法律相比,我们发现边沁的法律概念的外延更广,或者说由于划分标准的不严格,造成法律概念较为“温和”。除了边沁以外,我们能轻易找到霍布斯个人及其思想对奥斯丁有着巨大影响的证据。虽然奥斯丁很含蓄地批判了霍布斯的独立政治社会理论,但我们无法否认的是,奥斯丁对霍布斯的法学和政治学理论有着极为深入的了解,同时后者的诸多主张启发了奥斯丁关于法律存在基础的进路的思考。奥斯丁比边沁更为激进,因为他认为的原始契约中之上再建立臣民服从主权者的义务的假定完全是多余的,他认为霍布斯等理论家没有弄清楚义务的来源问题。事实上,奥斯丁关于法律和知识的观点,是深受霍布斯影响的。

关键词：约翰·奥斯丁;法理学;实在法;法律主权命令说

学科专业：法学理论

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1 引言

2 奥斯丁将法学作为一门独立科学的尝试

2.1 法学成为一门独立科学的历史社会背景

2.1.1 在历史上法学科学作为其他科学附属

2.1.2 法学成为一门独立科学的社会条件

2.1.3 法学成为一门独立科学的自身条件

2.2 法学成为一门独立的科学的理论

2.2.1 奥斯丁对边沁“法学科学化”的继承