名人代言虚假广告

名人代言虚假广告（共6篇）

篇1：名人代言虚假广告

名人虚假广告代言法律问题探究

100506010013 郑晓辰

摘 要：近年来，名人做广告已经是司空见惯的事情了，其中名人代言的虚假广告也是层出不穷，致使消费者的利益受到损害。本文立足于新《中华人民共和国食品安全法》有关规定，结合我国当前实际情况，介绍名人广告代言的含义，名人虚假广告代言的认定，借鉴国外相关法律规定，探究我国对名人虚假广告代言应设立的相关法律规范和违法责任认定及责任承担的问题。

关键词：名人代言；虚假广告；法律规制；法律责任

一、引言

近几年来，我国由明星出任形象代言人的做法在广告界非常普遍，尤其是在医疗、医药、保健品、化妆品等较为敏感的领域，由于涉及使用效果等可衡量因素，名人代言的产品经常出现夸大虚假宣传的现象。例如，2005年年初，解晓东、唐国强代言的北京新兴医院电视广告被北京市列为十大虚假广告之一，在北京范围内遭到全面禁播。前不久，宝洁公司的SK－Ⅱ及其代言人刘嘉玲就被一名消费者以虚假宣传为由告上法庭。而陈小艺母子为三精牌葡萄糖酸钙口服溶液代言的台词也屡遭争议，并在这次广告整顿中率先被禁①。

名人代言虚假广告的现象已成为当今社会值得关注并应当深入分析的问题，政府及其有关部门有必要采取相应救济措施来保障受虚假广告欺骗的消费者的合法权益。

二、名人虚假广告代言的认定

（一）名人广告代言的概念

① 金天：“北京打击违规广告从明星开刀”，《经济参考报》，2006年6月。名人广告代言，又称证言广告，指名人在商业广告中，利用自己的形象、表演、信誉及知名度等自身资源，借助广播、电视、报刊等各种形式的媒介，为其所代表的企业，直接或间接地向消费者宣传并推销商品或服务的一种商业行为②。

（二）虚假广告的含义

西方许多国家和地区的广告法规、自律规则对虚假广告的涵义有相当明确的界定，而前我国现行法律、法规对此却没有明确界定，在《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》中的相关规定，也只提到广告应当真实，至于什么是真实、如何判断广告的真实却并未提及。

笔者认为，虚假广告的涵义应界定为：广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者或者其他经营者的合法权益受到侵害的广告。

（三）名人虚假广告代言的特征

1．名人利用自身的知名度

名人，属于社会公众人物，具有较高的社会知名度，他们常常拥有大批崇拜者，名人的光辉使广告宣传有较大的影响力，广大消费者往往会主动接受这类广告信息。

2．通过媒介宣传的商业广告

广告作品必须通过一定的载体对外展现,通常具有可复制性。广告代言人可利用报纸、杂志、广播、电视、网络等传播媒体以文字、声音、静态影像、连续动作等形式进行代言活动。

3．名人有偿代言

广告代言人的代言不是无偿的，广告代言人通过表演，多数情况下会获得显性对价,但有时得到的也会是隐性对价，决定广告代言人必然获取对价的关键因素在于广告主强烈的营利愿望。

4．广告内容是为了宣传产品的服务

在广告代言活动中，名人不是以自己的名义,也不是为了宣传自己,而是作为某一特定产品或企业的“发言人”，按照广告主的要求对其产品或企业进行宣传，② 蒋嘉柠、王嵛.：“名人虚假广告的寻租经济学分析”，《特区经济》, 2006第24期。.提高产品知名度, 塑造产品的品牌形象及促进销售并达到一定的效果，使广大消费者会主动接受这类广告信息。

三、国外名人虚假广告代言的法律规制

英美法系国家纷纷通过立法及判例形式对名人虚假广告代言进行了严格的法律规制。

美国《广告法》规定：凡是证言性质的广告,内容必须有真人真事为证，如果情况不实，就要按虚假广告处理，处以重罚。英国在《广告标准和实践法规》中，对广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可造成误解。《加拿大广告标准准则》第7条对代言、推荐或证明某产品或服务作了明确规定，代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事处罚。

对于证言广告的法律责任，大陆法系国家，如德国、法国、日本等也对此制定了相关的法律制度。

德国规定广告不得误导大众，如药品广告涉及的疗效与实际不符即为误导。法国法律则规定代言虚假或欺骗性广告，将被判处罚款和(或)两年徒刑，罚款最高额可达违法广告费用的一半。在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，明星本人则会名声扫地，除了需向社会公开道歉外，还会很长时间找不到任何工作。

此外，国际广告准则，如《国际商会广告自律准则》中也不乏相关规定。正是有了这些对名人代言广告给予约束的法律规定,才使有些名人因广告的虚假证词而受到法律的惩处，名人做广告才不会毫无顾忌。

四、我国名人虚假广告代言的现状及法律发展方向

（一）我国名人虚假广告代言的现状

目前，我国名人代言虚假广告的现象十分严重。北京市中医管理局2005年曾对中医医疗广告进行调查，结果发现平均100条中医医疗广告中，符合广告法 3 律要求的仅占0.8%。山东、广西2004 年医疗广告监测表明，90%以上的医疗广告违法③。而中国保健品协会的一项调查也显示，在中国保健食品市场上，每4个产品就至少有一个属于假冒产品，而与之形成鲜明对比的是，保健食品的销售对广告的依赖程度越来越高，广告费用占销售成本的比例越来越大。

与名人代言虚假广告猖狂现象相对应的却是我国目前相关法律制度的空缺和不完善。目前，《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《刑法》相关法律只规定了广告主、广告经营者及广告发布者三类责任主体，但对广告代言人，没有相应的法律规定。如此无法可依的现状根本无法杜绝名人代言虚假广告的现象，这不能不说是法律的缺漏和需待完善之处。

（二）预防名人代言虚假广告的有关立法完善

1．在《广告法》等其他相关立法中专门设置广告代言人法律制度

首先，扩大广告责任主体的范围。除了由广告主、广告经营者、广告发布者承担责任以外，通过修改《广告法》，增加“广告代言人”为虚假广告的责任主体，名人在广告活动中要对自己的行为承担相应的法律责任，进而达到预防和打击名人代言虚假广告、维护消费者利益的目的。

其次，要明确名人在代言广告中承担的法律责任。我们应当借鉴国外的做法，如果名人为虚假广告代言，肯定要承担相应的民事和行政的法律责任，如果该虚假广告的产品导致他人受到人身伤害或财产损失，还可能被追究刑事责任。

最后，限制名人广告的范围。例如，新《药品广告审查办法》中将明确规定, 药品广告不得使用国家机关、医药科研单位、医药院校、学术机构、医疗机构及其工作人员、专家、学者、医务人员和患者的名义作证明。这一举措将使名人与良莠不齐的药品广告划清界限，斩断了假冒伪劣药品凭借名人来欺骗消费者的利益传导链条，也更有助于维护名人良好的社会形象。

2．规范广告代言合同，并增设代言人对其所代言广告内容合法性和真实性审查的义务

可以参照目前法律对广告经营者和广告发布者的相关规定，要求名人在代言产品之前，必须对所代言的产品进行充分了解，主要包括：熟悉所代言产品的相关信息，查看产品的检验检查官方文件，特别是产品质量和禁忌注意事项等关键 ③ 李秀明：“明星代言亟待法律规范”，《中国工商报》，2005年6月7日第1版。因素，这也应该是明星向消费者推荐产品的前提。并且应当与代言企业签订质量连带保证，约定对于所代言产品发生质量问题的，名人对外应当如何承担责任，对内应当如何向企业责任主体追偿等等。例如，此次《食品安全法草案》增加规定，个人在广告中向消费者推荐不符合食品安全标准的食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

（三）名人代言广告法律责任认定及相关法律后果

1．民事责任

名人代言虚假广告是一种侵权行为，名人是共同侵权人，应承担民事责任。名人在做广告时，应该对推荐商品、服务的性能特点等有一定程度的了解。如果名人为了经济利益，严重误导消费者，应当认为其主观上具有欺骗或误导的故意.。在诉讼活动中，代言人须对其在广告中所说的话的真实性负举证责任。如果其无法举证证明其在广告中所说得话都是真实的，他就必须为他的行为产生的损害负责，和广告主、广告经营者、广告发布者等其他广告主体承担连带责任。例如，美国黑人明星杰克逊给百事可乐做广告，但被人揭发他根本就不喝百事可乐，结果在当年就被评为知名度高但是最不受欢迎的艺人，而且还受到了巨额的罚款④。

具体而言，可以修改《广告法》第38条，将其补充至：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称地址的,应当承担全部民事责任。社会团体、其他组织者或广告代言人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”名人承担民事责任的方式主要是赔偿责任，但也还可以是公开赔礼道歉等形式，这种责任使得名人的不法行为处于广大民众的监督之下，名人将更好的约束自己。

2．行政责任

具体而言，包括罚款和禁止从事公众活动两种行政责任。名人参与代言活动，目的就是为了获得经济利益，罚款可以从经济上对其进行处罚，从而收到良好的 ④ 常俊丽：“名人承担虚假广告民事责任探析”，《开封教育学院学报》，第28 卷第1 期，2008 年3 月20 日。效果。同时，名人为保持其影响力，必须保持一定的曝光率，降低其曝光率会影响到其个人形象和经济利益，因此，对于代言虚假广告的名人，应当禁止其参与公众活动,包括公开演出、代言广告、发行唱片、参加电视电影拍摄等。

例如，将《广告法》第37 条的规定补充为：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者、广告代言人没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

3．刑事责任

在立法较先进的国家，法律规定在一定情形下可追究名人的刑事责任。例如法国电视主持人吉尔贝，因为为一种戒指做广告而获刑入狱⑤。对于名人明知广告用语和内容虚假，仍然做宣传，名人就起到助纣为虐的作用，危害社会，情节严重的，可以以虚假广告罪、广告诈骗罪等追究刑事责任，并处罚金。国家应通过刑事手段威慑、遏止名人肆意代言虚假广告，使名人因代言虚假广告付出惨重的代价，让其得不偿失，不敢再践踏法律的禁区。

⑤ 徐庆松：“以法治视角审视‘明星广告代言’”，《法制与社会》，2008年4月。

参考文献

[1]刘莉:“伯乐相马与明星广告”，《商业文化》，2006年第1期。

[2]赵文博：“浅论虚假广告代言人的法律责任”，《法制与经济》，2008年第11期。[3]高志宏：“广告代言人的法律地位及其责任”，《兰州商学院学报》，2007年第6期。

[4]张晓明：“针对名人代言广告的思考”，《消费导刊·学术要论》，2008年第5期。

[5]钟金、谢乒：“论我国名人代言虚假广告的法律责任”，《华东交通大学学报》，2007年第6期。

[6]徐庆松：“以法治视角审视‘明星广告代言’”，《法制与社会》，2008年4月。[7]常俊丽：“名人承担虚假广告民事责任探析”，《开封教育学院学报》，第28 卷第1 期，2008 年3 月20 日。

[8]李秀明：“明星代言亟待法律规范”，《中国工商报》，2005年6月7日第1版。[9]赵雅文、樊丽：“明星虚假广告与广告道德的建立”，《新闻实践（业界关注）》，2004年11月。

[10]李伟：“虚假代言广告民事责任基本问题”，《科技与法制》，2008年第3期（下）。

篇2：名人代言虚假广告

内容摘要：当今社会,作为一种特殊的信息传播现象,广告对社会生活的方方面面产生了广泛而又深刻的影响,在推动社会经济发展方面产生了不可忽视的作用。但是随着广告行业的竞争日益激烈,一些广告代言人为了获取金钱利益开始忽视社会责任,开始践踏法律.而目前,我国名人代言虚假广告需要承担的民事责任的法律依据尚不完善.这样既不利于遏制名人代言虚假广告的行为,又损害了消费者维权的积极性。因此,有必要对我国虚假广告代言人相关民事责任进行研究和探讨。

关键词：名人

虚假广告

法律责任 论文提纲：

一、问题的提出(通过具体典型案例的引入进而提出名人代言虚假广告这个问题)

二、现状分析

（一）、关于名人，虚假广告的法学界定。

1、名人含义。

2、虚假广告的含义

（二）、我国现行法律对名人代言虚假广告的相关规定、1、对《广告法》的解读

2、对《消费者权益保护法》的解读

3、对《食品安全法》的解读

4、《地方性法律法规》的解读

（三）、名人代言虚假广告需要承担民事责任的理论基础

《民法》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人

1、损害的，应当承担连带责任”。《最高人民法院关于贯彻执 行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148 条规定：“教 唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连 带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

2、法理上相关理论基础。（主要是信赖保护原则、权利义务相 统一的要求和一般法的基本原则指导特别法的适用）

三 名人代言虚假广告责任分析(视具体情况而定)

（一）、名人代言虚假广告必须承担过错的情况

1、代言人直接故意的过错，是指代言人预见自己代言食品广告的行为会发生损害消费者的结果，仍然希望它发生的心理状态。

2、代言人间接故意的过错，是指代言人预见自己代言食品广告的行为会发生损害消费者的结果，仍然听任它发生的心理状态。

3、代言人疏忽的过错，是指代言人对于自己代言食品广告的行为会发生损害消费者的结果，应当预见或能够预见而没有预见的心理状态

是指代言人对于自己代言食品广告的行为4代言人懈怠的过错，会发生损害消费者的结果，虽然预见了却轻信可以避免的心理状态。

（二）、可以免责的情形。

1、代言人必须是产品的真实使用者，并且在代言之前已经食用了一段时间，这是代言广告最基本的要求。

2、代言人必须对生产经营者的营业执照、质量检验部门出具的证明文件等相关资料进行核实和调查，尽到谨慎代言的义务。

3、广告中代言人应确保披露的信息真实可靠，特别是重大信息，如食品是否含有添加剂、哪些人群应谨慎或禁止食用该食品等讯息必须披露，不得隐瞒和遗漏。

4、在代言广告中不得出现可能误导消费者的言辞和行为，避免传递错误或误导信息

5、此外，《产品质量法》第四十一条第二款规定的是产品生产者的免责内容。其中第（一）项“未将产品投入流通的”和第（二）项“产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的”仅适用于生产者，但销售者仍然可能承担赔偿责任，因此对于产品代言人而言，仍有可能与销售者承担连带责任。对于第（三）项“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”规定，笔者认为可以作为食品连带责任其中一种免责情形的参考和法源，引申出的内容为“如果代

言人代言食品广告时的科学技术尚不能发现食品存在问题的，代言人可以免责。”

四、关于名人代言虚假广告承担民事责任的建议。

（一）完善广告立法，健全广告法律责任制度

1、制定和修改相关的法律

如前所述，我国立法现状很不适应现在出现的情况。我国现行《广告法》是1994年10月27日全国人大常委会通过，1995年2月1日起实施，至今已有13年之久。毫无疑问现在许多情况同十几年前有了很大不同，许多在以前不会出现的情况现在也已出现。当时的法律没有规定广告代言人的责任，从而给现在名人代言有了很大的可乘之机。这是目前中国名人代言虚假广告事件一切问题的根源，它使得名人在代言了虚假广告后依然无所顾忌，使得民众在受到了损害后却无法从名人处取得赔偿。

2、颁布相关的司法解释和行政法规

法律法规在很多情况下都是滞后于现实需要的，为了一部法律的操作性更强，就必须有配合的司法解释和行政法规。如果司法解释能够做好，在法官理解法律时就不会出现歧义，对消费者以及名人都是有利的；如果行政法规能及时跟进，法律也将实用性更强.健全虚假广告法律责任体系，为广告主体设定公认的行为准则，使其据以预测自己行为的后果。一方面，法律应当将广告代言人纳入规制范围，使得对名人代言虚假广告的处理有法可依；另一方面，也要具体规定代言人承担责任的方式方法，使得法律的可操作性较强。通过立法

使有作虚假广告意图着，能据以预测其行为的不利后果，权衡得失；同时为职能部门制裁虚假广告责任主体提供法律依据，进而达到预防和打击虚假广告的目的。

（二）完善广告监督审查机制

1、严格广告的预先审查机制

很多外国都设有广告审查机构，在广告播出前预先审查，减少虚假广告同公众见面的机会。如韩国，韩国的电视广告由韩国广告自律审议机构进行预审，所有的电视和广播电台的广告播放前必须经过该委员会的审查，否则极为虚假广告，有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。我国广告也有预先审查机构，但是他们一般很少审查广告是否虚假，只涉及政治层面。另外很多食品广告都有食品的许可证，而名人也是在看到许可证之后才代言的。如果出了问题让名人承担责任，哪么这些审查机构该承担什么责任？

广告的预先审查机制不但可以消灭虚假广告在开始阶段，将众多违法违规广告排除，还可以明确责任。很多时候名人代言人认为自己代言的广告经过审查，那么自己便是合法代言。所以严格审查，可以明确责任主体，是审查机关的责任，还是广告主的责任，抑或是代言人本身。

2、媒体要加强自律

媒体应健全规章制度，强化自身规范，承担起“把关人”的责任，规避虚假广告报道。大量虚假广告的产生，与大众传媒缺乏职业道德，片面追求经济利益，把关不严，放松对广告内容的审查是分不开的。广告是媒体生存的一大基础，但媒介的宗旨是服务大众。可见，大众传媒若

要求得生存和发展，就必须树立可持续发展观念，恪守职业道德，建立合理良性的媒介理念，使自身具有适应市场经济特点的职业化伦理道德，重视„品牌‟这种无形资产，重视这种无形资产的巨大作用力和良性效应[8]。强化广告审查把关责任，坚持“责任优先，效益并重”，正确处理好经济效益和社会效益，局部利益与全局利益，眼前利益与长远利益之间的关系，增强法律意识和自律意识，营造公信力，提升媒体的市场竞争力和社会地位，在公众心目中树立良好的职业形象，从而对社会道德起到正面的示范作用。

（三）建立健全名人广告活动的信用分类监管制度与机制

名人的效应实际上是无形资产效应，其参与广告活动应认为是自己的无形资本管理活动。无形资本中最重要的构成元素是信用。这方面，瑞典具有借鉴意义。瑞典是一个建立在信用机制上的国家，每个人都格外珍惜自己的声誉。名人代言产品，就是将其信誉和代言的产品捆绑在一起，名人在接广告时都会主动了解代言产品的情况，以避免做虚假广告导致纠纷，损害自己的信用。而一旦信用受损，在瑞典将会严重影响你的生活。所以完善对名人代言广告的监管，必须建立健全名人广告活动信用分类监管制度和机制。

对于那些无视国家法律法规，在代言广告中做虚假陈述，欺骗消费者的名人，应该为其建立信用分类档案和道德行为档案，并通过一定的形式公示于众，并对其以后参与公众活动作出限制，降低其曝光率，削弱明星的声誉资产价值，一来减少其再给公众带来误导的机会，二来使其深刻认识到自己的社会责任，谨慎从事广告代言活动。

（四）消费者要改变消费观念，不应盲目迷信名人代言

消费者应对广告时刻保持清醒的认识,充分发挥全民参与的社会监管作用，共同抵制虚假广告。受众作为整个环节中的“弱势群体”，在购买之前无法核实产品的可靠性，但同时作为最具主观能动性的部分，可以自主选择是否购买该产品，这就决定了，是否受到不法侵害，很大程度上取决于消费者的选择。许多案例都证实，面对明星代言，消费者应对自己负责，保持冷静，增强对虚假广告的防范意识和识别能力，不能不做了解，盲目跟风。而且，消费者一旦受到了虚假广告的侵害，应拿起法律武器，诉诸于法院和消协等机构，进行监督、检举和投诉，打击假冒伪劣产品，加强社会监督和控制，形成强大的舆论压力，维护自己的合法权益，同时也对规范明星广告起到警策作用，减少其他消费者受害的可能性，将其所引起的社会危害性降到最低程度。

（五）严格执法，加大查处力度

我国虽然对名人代言没有相关法律规定，但是对虚假广告却早有规定。如果行政机关在虚假广告广告出现时就马上查处，那给消费者的损失将会降到最低，避免广大消费者广大损失。但是从现实看来，行政机关在执法方面比较滞后，往往是虚假广告产生较大影响时才有所作为。而名人代言虚假广告很多情况下不是名人自己造成的，是由于一些不法广告主、经营者等违法操作，甚至私造批文，使名人相信代言的产品不会有质量问题。目前很多电台、电视台在没有得到批文的条件下私自播出广告药品、食品广告，置法律与不顾，造成了很坏的影响。

所以，行政机关要严格执法，加大查处力度，将虚假广告扼杀在萌

芽阶段，应当将维护广告市场秩序作为自己常抓不懈的工作，而不能只是突击一下，罚款了事。

（六）名人要加强自律

目前虚假广告代言事件除了给消费者造成损害外，对名人代言行业也造成了重创，使广大消费者对名人失去了信任，给这个行业的长远发展造成了损害。所以为了自身的发展，名人自己也要自律，不做虚假宣传。

首先名人要诚实守信，自我约束、自我完善，维护广告市场秩序，不能故意做虚假广告。其次，在代言前要认真了解相关的知识和信息，明白代言产品的相关情况，对于无法了解情况的、产品宣传存在问题的要坚决抵制。再次，对于自己的产品最好要亲自使用，实时了解情况。如美国广告法规定广告代言人必须是产品实际使用者，而且广告中有关产品效果的部分必须有事实依据。

总之，名人要树立良好的行业风气，禁止虚假和误导广告，也不应对商品或服务的属性作片面的宣传；不应将科学上尚未定论的观点、现象当作产品或服务的特点用于广告。

（七）健全和完善全社会整体的法制体系，道德体系

和谐社会的建设，法律体系和道德体系相辅相成，缺一不可，法律的漏洞亟待填补，道德的建设需要加强。健全的制度能催生出良好的职业道德观[9]。只有整个社会在健全法律的保障之下，“有法可依，有法必依，违法必究”，真正的法制社会才能实现。与此同时，社会的规范从来都不能只依靠法律，道德的力量是不容忽视的，只有全民整体的道

德水平有所提升，社会的发展才能真正纳入健康、有序的良性发展轨道。因此，加强社会思想道德建设的力度，将个人道德、职业道德、公共道德齐抓并举，与法律建设相得益彰，真正使参与广告活动的个人和单位都能严于律己，使各个环节都符合法律和道德规范，行之有效。

结语：从某种程度上讲，学界对于名人虚假广告民事责任的争议，直接源于《广告法》第38条第3款规定，因为该款并没有规定作为个人的广告推荐者的虚假广告责任。社会团体或者其他组织因为共同侵权行为应当承担连带责任，而名人个人基于同样的行为就没有理由不承担责任。尽管《广告法》没有明确规定名人的虚假广告责任,但这并不意味着名人不需要承担法律责任。《广告法》等特别法没有规定时,对于行为人的虚假广告责任可依据普通法的一般规定或基本原则来确定。然而,从《广告法》的上位法的角度探讨名人承担虚假广告责任的法律依据，直接映射了我国《广告法》在规制虚假广告上的不足。建议未来修订《广告法》时，把有过错的广告推荐者个人列为虚假广告的责任主体。在虚假广告泛滥的今天,让名人承担起本来就应该承担的法律责任具有重要的现实意义。

（一）、完善《广告法》、《食品安全法》等相关法律中关于名人代言广告问题的法律规定。

1、借鉴国外对名人广告代言内容限制的相关规定。

2、参考国外立法完善名人代言范围的限制规定

（二、）健全和完善全社会整体的法制体系，道德体系。

1、完善广告立法、监督、审查机制。

篇3：名人代言虚假广告法律规制

名人代言广告是广告活动中最常见的形式。但是, 部分名人为经济利益所驱使, 利用消费者对其喜欢和信任为虚假广告代言, 这种行为严重侵害了消费者的权益, 干扰了正常的经济秩序。为此, 英国、美国、日本等世界发达国家均对名人代言作了一定程度的限制。而我国现有的《广告法》等相关经济法规范并没有明确名人的法律责任。因此, 法律有必要对名人代言广告进行一定程度的规制。本文通过对虚假广告代言人基本问题、广告代言人法律责任等问题的剖析, 并通过借鉴国外法律对广告代言人法律责任的规定, 提出了适合我国国情的规范名人代言广告的完善建议。

一、名人代言虚假广告的危害性

(一) 侵犯了消费者的知情权和公平交易权

我国《消费者权益保护法》第十九条规定, 经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息, 不得作引人误解的虚假宣传。

首先, 虚假代言行为, 对于消费者来说, 侵犯的是消费者的知情权。消费者有知道经营者所提供的商品和服务的真实情况的权利, 而虚假代言广告却故意隐瞒真实情况或夸大宣传, 向消费者提供了虚假的产品或服务的情况, 这种行为侵犯了消费者的知情权。

其次, 虚假代言行为侵害的是消费者的公平交易权。代言人的虚假宣传造成了消费者对产品或服务的认知错误, 使广大的消费者不能对商品与服务进行准确、辨别与判断, 从而影响了消费者做出正确消费决策, 进而侵犯了消费者的公平交易权。

(二) 对良好社会环境和社会价值取向的危害极大

如今, 广告与人们的生产、生活息息相关, 对人们的衣食住行和行为习惯产生相当大的影响。好的广告, 已成为一种“精神消费”方式, 它的繁荣, 有助于信息交流和商品流通;而虚假广告则无异于一种“精神垃圾”, 潜移默化地影响人们意识和行为, 破坏了长期形成的社会环境和精神环境, 导致了社会价值取向的迷失。因此, 对社会道德、社会价值取向的负面影响不可谓不大。

(三) 不利于我国经济的健康发展

虚假广告代言人凭借其良好的公众形象和较高的社会知名度等自身优势, 利用公众对其的信任从事虚假宣传活动, 加之名人代言虚假广告现象的普遍性, 严重迷惑和误导了广大消费者, 侵犯了消费者的知情权和公平交易权, 同时又体现出名人职业道德的沦丧。又由于我国现行法律的缺失, 消费者遭受了损害, 又无法求偿。如此恶性循环, 最终将影响我国社会的稳定和经济秩序的健康发展。

(四) 阻碍我国建设法制国家的进程

放眼全球, 大多数国家的法律都对虚假广告代言人的法律责任进行了明确的规制, 并设立了严厉的惩罚制度。因此, 笔者建议在立法以及司法实践当中要明确虚假广告代言人的法律责任, 就是为了让广大的消费者在遭受利益损害时能够依法求偿, 最大限度地保护他们的切身利益, 弥补目前我国法律的空白, 进一步完善社会主义法制。

二、我国现行法律对名人代言虚假广告的具体规定

名人代言虚假广告法律责任的规定主要体现在我国的《广告法》中, 以及2009年6月1日起施行的《食品安全法》中, 笔者试从这两部法律中分析名人代言虚假广告的法律责任。

(一) 《广告法》解析

1.《广告法》具体规定

《广告法》第三十八条规定:“发布虚假广告, 欺骗和误导消费者, 使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的, 由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的, 应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的, 应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织, 在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务, 使消费者的合法权益受到损害的, 应当依法承担连带责任。”

2.立法缺陷

按照上述《广告法》的规定, 承担虚假广告的法律责任主体有:广告主、广告经营者、广告发布者, 广告代言人并不包含在内。因此, 一旦代言的广告存在虚假宣传, 代言人并不需要承担任何法律责任, 顶多就是向受害的消费者赔礼道歉, 承担道德上的责任。

那么, 代言人是否要承担连带赔偿责任呢?代言人在虚假广告中, 以其身份和影响力向消费者推荐商品或者服务, 有些消费者基于对代言人的信任购买商品或服务, 使其人身或财产受到了损失。由于我国《广告法》及其相关规定不完善, 因此, 如按《广告法》来要求虚假广告的代言人来承担责任是没有法律依据的。

(二) 《食品安全法》解析

1.《食品安全法》具体规定

名人代言虚假广告的法律责任在《食品安全法》中集中体现在第五十五条, 其明确规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品, 使消费者的合法权益受到损害的, 与食品生产经营者承担连带责任。”

2.立法缺陷

第一, 上述条款无疑是给庞大的食品行业链添加的一剂猛料。百姓自然会对这一规定拍手称快了。然而仔细想来, 该规定可能不但达不到防止食品流入市场的目的, 反而产生很多的副作用。首先, 体育或者娱乐明星毕竟不是食品检验专家, 明星们也不可能对她或者他所代言的食品进行24小时的监控, 出于将来惹上大规模侵权的民事官司的担忧, 很可能法律生效后, 没有明星敢于为食品打广告了。其次, 即使该明星认账, 面对大规模侵权的民事官司, 就是成龙、姚明这样的大明星, 也可能不一定打得起这官司。如果是这样, 法律规定受害人可以从食品代言人那里获得民事赔偿的可能性也就不大了。

第二, 依据《食品安全法》, 对代言食品类虚假广告造成消费者损害的代言人应追究民事侵权责任。那么, 在实际的司法操作领域中, 采取何种方式来确定代言明星是否要承担法律责任显得非常重要。而该法的第五十五条对此并未明确。因此, 笔者认为应当在本法中明确名人代言虚假广告的归责原则。

所谓归责原则, 是指“确定侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般准则。目前占主流的是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则”。[1]

从公平的价值追求出发, 笔者主张采用过错推定规则, 即是要求代言人只有在举证证明其履行了相关的谨慎注意义务后依然不知所代言广告是虚假的情况下方可免责。“适用过错推定原则的意义, 在于使受害人处于有利的诉讼地位, 加重加害人的责任, 切实地保护受害人的合法权益, 有效地制裁民事违法行为, 促进社会的安定团结。”[2]

笔者认为, 适用过错推定原则能最大限度地保护广大消费者的合法权益:即由广告代言人证明其所代言的产品的真实性、功能性等各种性能, 以及证明其在代言前所尽到的谨慎注意义务等。若广告代言人能够证明上述内容, 则可免责;若证明不了, 则应当同该产品的厂家商家一起承担连带责任。

三、虚假广告代言人承担法律责任之法理分析

(一) 经济法之理论依据

在目前的法律框架下, 名人代言广告行为只是被视为几乎与公共利益无涉的单纯民事行为, 然而从目前众多名人代言广告所具有的巨大效应以及名人代言虚假广告所产生的巨大危害可以看出, 名人们的广告代言行为会对公共利益产生重大影响。因此, 笔者试从经济法的角度, 构建广告代言人法律责任的法理基础。

1.从经济法的社会本位原则出发, 广告代言人如果作虚假宣传将有损社会公共利益, 理应承担相应的法律责任。广告大师大卫·奥格威曾指出:“每一次广告都应该为品牌形象做贡献, 都要有助于整体品牌资产的积累。”[3]广告代言人对产品形象有重要的塑造作用, 广大的消费者也正是通过代言人生动的演绎来了解这一产品的, 这也就对广告代言人提出了更高的要求, 要求他们要坚持社会本位、遵守广告道德, 强调实际使用、切实受益、真实感受, 反对代言人为了追求单纯的经济利益欺骗广大的消费者, 丧失职业操守。

2.从经济法的经济公平原则角度, 国家对经济主体的活动应当予以平等待遇和保护。“如果经济活动一方利用自己的各种优势造成经济活动另一方处于实质上的不平等地位时, 应当由法律对占优势的一方作出严格的法律责任的规定, 以防止或追究优势一方滥用自己的优势, 侵害对方的合法权益。”[4]因而, 对广告代言人的行为设立明确的法律规制将有效地扼制其不法行为, 保护公众的利益, 乃至整个国民经济的健康发展。

3.从经济效益原则的角度, 提高经济效益是整个社会经济活动的终极目标。在代言广告之前, 广告代言人也有方便的条件对自己所要在广告中推荐的产品或服务进行先行体验。这一要求并不会加重广告代言人的负担。而由广告代言人在代言广告之前对相关产品或者服务先行检验, 如果不能保证广告中所要宣传的品质效果, 广告代言人便可拒绝参与广告制作, 这样一来所耗费的经济成本极低, 而对社会公众利益的保障效果极高, 因而也是完全合理可行的。

4.从经济法中消费者权益保护原则出发。“现代商业社会, 广告无处不在, 与人们的日常生活关系密切, 也在很大程度上改变了我们的生活方式和社会模式, 促进了一个消费时代的到来。”[5]与广告行业相生相长的, 正是广大的消费者群体。现代广告法律法规和各种规则的制定, 直接动因就是在广告业和消费者之间的博弈。在虚假广告活动中, 代言人并未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务, 往往为了经济利益而置消费者人身健康、安全等基本人权于不顾, 对消费者作出误导性的影响。无疑, 这样的懈怠、冷漠态度对消费者的人身健康、财产安全这些最为基本的人权造成极大的威胁, 倘若不对此加以法律规制, 必将有悖人性, 并与消费者权益保护的世界潮流不相适应。

综上所述, 从经济法的角度看, 对广告代言人的法律责任规制的法理基础是坚实的, 有必要对名人代言虚假广告的法律责任进行明确的规制。

(二) 英国、美国、日本等国家的立法考察

1.英国

英国电视广告业行为标准准则明确规定, 广告中应清楚表明演示者是否真正的专业人士, 以免对广告的受众者产生误导。还规定广告中不得含有公众生活、体育、娱乐等领域的名人出具的证言, 或由此类人士进行介绍的内容。另外, 《交易表述法》中指出:“在产品或服务广告中使用假证言就是犯法, 若消费者因购买和使用这种产品受到损害, 可根据民法向为该产品作过广告而没有表述凭据的广告代言人索赔。”[6]由此可以看出, 英国现行的法律对广告代言人的代言行为有着明确严格的义务性规定, 而若广告代言人违反了此义务性规定, 将承担赔偿责任。

2.美国

在美国, 作为政府管理广告的授权机构联邦贸易委员会, 为名人代言广告立下了明确规定:广告词必须反映代言人真实的意见、想法和使用经验;代言人所声明的准确性必须得到广告商的证实;代言人在广告中有关产品效果部分的声明必须要有事实依据;如果广告中指出代言人使用该产品或服务, 那么他必须是该产品的真实使用者;只有当该产品被使用者证实具有所述功效, 并且代言人愿意坚持他在广告中所发的声明时, 广告商才能继续使用该广告。明星代言广告被看作“证言广告”和“明示担保”, 一旦查出不实, 即会遭遇重罚。因而, 美国演艺及体育明星在严格的法律规制面前, 对代言广告持有十分谨慎的态度, 对美容产品、保健品及药物类广告的代言则多是敬而远之。代言虚假广告的明星, 甚至很有可能倾家荡产。比如, 摇滚巨星迈克尔杰克逊因为没有喝百事可乐饮料而受到惩罚, 并被公众列为普遍讨厌的知名人物。可见, 美国对代言广告的真实性要求极为严格, 广告中的语言是广告主对其商品的明示担保, 一旦发现违背担保, 消费者可据此索赔。[7]

此外, 美国《广告管理条例》对证人广告也有明确的规定, “凡是证言性质的广告, 内容必须有真人真事为证, 即向消费者推荐产品或服务的证人, 无论是明星、名人还是专家或者普通人, 都必须是产品的真实使用者, 否则按虚假广告处理。另外, 明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据, 否则消费者可据此索赔”。[8]

3.日本

在日本, 虚假代言面临失业风险。如果明星代言的产品属于伪劣产品, 那就意味着明星本人可能会因此受到巨大影响, 不但要向社会公开赔礼道歉, 还会在很长时间得不到任何工作。另外, 如果明星本人出了问题, 那么广告主也会因为担心自己产品形象受到损害, 而立即停止有关广告的张贴与播放。

4.比较法研究之启示

上述国家对名人代言广告的法律规制, 大致可以归纳为这样几个特点:

一是名人代言广告的义务性规定明确而严格。即名人代言广告必须“求真务实”, 强调实际使用、切实受益、真实感受, 在一些特殊产品中, 还会对名人代言行为作出特别的义务性规定;

二是广告审查制度预防名人代言虚假广告。即采用严格的广告审批或预审制, 从程序和制度上保障商业广告的真实性;

三是健全而侧重的法律责任。即名人代言虚假广告, 不管是否造成消费者实际损失, 均有可能被追究民事、行政或刑事责任, 而不只是道歉、民事赔偿, 也不只是行政罚款。

因此国外名人对产品代言非常慎重, 不仅考虑自身利益与前途, 更要考虑代言产品是否经过国家有关部门批准销售、消费者用后的效果以及对消费者后期的服务。显然, 这更体现了代言名人的浓郁法律意识及强烈社会责任感。

四、完善我国名人代言广告的对策建议

从我国现行的各类法律法规来看名人代言产品出现问题的法律责任这是一个真空地带, 也是需要我们亟待认真对待的问题。

(一) 立法建议

1.对《广告法》的立法建议

第一, 在《广告法》的第三章增加一条:

“公众人物不得在广告活动中进行任何形式的虚假宣传”。

第二, 将《广告法》第三十七条补充以下内容:

“违反本法规定, 利用广告对商品或者服务作虚假宜传的, 由广告监督管理机关对负有责任的广告代言人没收广告费用, 可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”[9]

第三, 将《广告法》第三十八条第三款修改为:

“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务, 使消费者的合法权益受到损害的, 应当依法承担连带责任。”

2.对《食品安全法》的立法建议

笔者认为, 应当在《食品安全法》第五十五条后增加一款, 作为第二款, 具体规定如下:“追究广告代言人的法律责任适用过错推定原则。”

(二) 努力完善广告审查制度

首先, 建立广告监督管理机关指导、监督下, 由广告协会、广告经营单位、有关专业技术部门和学术界代表和专家共同组成的广告审查机构, 该机构独立于行政部门, 对外提供广告审查方面的服务。

其次, 以广告审查为主线, 形成广告发布事前、事中、事后全运行过程和监督管理。“要以广告审查为主线, 建立违法广告的及时发现、查处、曝光等一系列相互衔接、相互配套的监管机制, 逐步形成对广告发布的全过程的监控体系。”[10]显然这一体系的建立必须凭借社会各有关方面的力量, 同时广告行为自身自律的加强是这一体系运作的关键, 只有广告行为内部形成了对违法广告抵制的自觉意识、相关规范和行为自律的手段, 才有可能真正建立有效的广告监控体系。

(三) 逐渐建立与健全广告代言人及广告主等的信用机制

首先, 建立与健全广告代言人的信用机制, 即建立人的档案库。档案库里存放名人个人的详细资料, 比如行业、信用度、代言产品的记载等等。如此一来, 便可减少广告代言中的虚假行为, 这既是对广告代言人自身负责, 也是对广大消费者负责。

其次, 笔者认为, 还应该逐渐建立与健全广告主、广告经营者的信用机制, 即建立他们的档案库, 详细记载他们的信用度、主要产品等内容。“根据广告市场监管情况, 将广告主、广告经营者相应地分为不同的管理类别, 即A、B、C、D四级。A级为守信企业, 用绿牌表示;B级为警示企业, 用蓝牌表示;C级为失信企业, 用黄牌表示, 需要重点监控;D级为严重失信企业, 用黑牌表示, 需发布吊销公告并公开违法记录, 对典型案件还要予以曝光。”[11]

在名人档案库与广告主、广告经营者档案库建立的基础上, 当他们需要邀请代言人为其作代言时, 就可实现双方信息的公开、透明, 保护二者的知情权, 从而实现双方在平等条件下的双向选择, 最终达到双赢。

(四) 完善消费公益诉讼制度

自从有了商品经济, 在消费者与商家的博弈中, 消费者总是处于弱者的地位, 因此完善我国的消费公益诉讼制度也应受到高度重视。

为了使消费者公益诉讼具有更强的可诉性, 首先, 应突破“无直接利害关系者无诉权”的传统诉讼理论, 可以赋予妇女团体、消费者协会等在消费公益诉讼中的当事人资格。其次, 完善举证责任规则。传统诉讼要求谁主张谁举证, 但在消费领域实行这一举证规则容易导致很多消费者权益无法保护的局面。在消费领域, 由于消费者的弱势地位, 对产品性能了解, 产品专业信息的掌握远不及生产者和经营者, 因此笔者主张实行举证责任倒置原则, 即:为了实现原、被告双方力量均衡, 消费者公益诉讼的原告提供侵害消费者公益的初步证据, 对于侵害事实, 侵害行为与损害结果之间的名人代言虚假广告的法律规制、因果关系等举证责任则由被告承担;若举证不能, 被告则应承担不利的法律后果。

五、结论

虚假广告代言暴露出我国现行法律的缺失, 名人代言虚假广告需要承担一定的法律责任是我国《广告法》及《食品安全法》等相关法律亟待解决的问题。名人与广告主、广告经营者、广告发布者对虚假广告应承担连带责任, 要避免名人的这种连带责任形同虚设。本文中所提出的只是对《广告法》及《食品安全法》修改的关于名人代言广告责任制度的初步设想, 名人广告在今后的不断发展中, 将出现新问题, 我们的制度也将进一步完善。我们的最终目标是构建我国正规、健康、稳定的市场经济秩序, 以此促进我国经济更快速的发展。

摘要：名人代言广告是我国广告活动中最为常见的形式之一。名人利用其社会知名度对消费者产生了特殊的吸引作用。但近年来, 名人代言虚假广告损害消费者合法权益的事件屡见报端。基于名人特殊的社会责任, 有必要对名人代言广告进行严格规制, 名人不仅要承担道德上的责任, 当其代言的产品损害消费者合法权益时也应当承担相应的法律责任。因此, 本文从经济法的角度分析问题, 并提出完善我国现行法律、建立严格的广告审查制度及信用备案制度、完善消费公益诉讼制度等方面的对策措施, 杜绝名人代言虚假广告的泛滥, 维护我国市场经济秩序的有序、稳定、健康发展。

关键词：名人,虚假广告,广告法,食品安全法,法律规制

参考文献

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[5]范志国, 高军.广告代言人对品牌塑造的作用分析[M].北京:中国工商出版社, 2005.75.

[6]梁绪敏, 高寺东.广告法规管理与道德自律[M].北京:群众出版社, 2006.318.

[7]李绍章.明星代言广告的法律规矩[网络].http://www.chinalawedu.com/new/16900_178/2009_6_17_ji3234156171690021644.shtml, 2009-6-17.

[8]梁绪敏, 高寺东.广告法规管理与道德自律[M].北京:群众出版社, 2006.314.

[9]张龙德.广告法规案例教程[M].上海:上海大学出版社, 2001.285.

[10]陈绚.广告道德与法律规范教程[M].北京:中国人民大学出版社, 2002.325.

篇4：名人代言虚假广告的问题及其对策

关键词：名人代言 虚假广告 整治措施

2012年4月15日，中央电视台《胶囊里的秘密》节目对毒胶囊事件进行了曝光。随后，卫生部迅速反应，叫停了9家药企的胶囊产品，其中包括修正药业，而为其代言的孙红雷、陈建斌等9名明星也被推上了舆论的风口浪尖。5月3日，中国商业联合会媒体购物专业委员会（下称媒购委）通报了30则违法电视购物广告，其中包括多个名人代言涉广告。①名人代言虚假广告时有发生，而且经常花样翻新。媒购委官网从2010年12月5日至2012年5月3日共发布了14次通报，其中8次通报的内容都涉及名人代言涉嫌违法违规的广告。笔者这里试作一下分析，该领域屡出问题的原因何在？应该采取什么样的措施才能有效制止？

一、 名人代言虚假广告存在的原因

1.相关法律法规不健全

我国广告领域是不乏规制的。从广告经营的准入制度到广告经营规范，从广告审查制到广告内容的管理，以及违反法律要承担的行政、民事甚至刑事责任，可以说，广告管理已形成相对完备的体系。②但广告管理法律体系主要调整的是广告主、广告经营者、广告发布者的行为，鲜有涉及到参与广告宣传的名人。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”从以上规定来看，承担责任的主要是广告经营者、广告发布者和广告主，第三款中所指的“社会团体或者其他组织”却又不包括个人。

此外，《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定也只是规范了经营者行为，而没有涉及广告代言人。由此可见，广告代言人是游离于虚假广告责任之外的，这导致了实践中适用法律的尴尬。曾经就有过法院因找不到合适的法律依据而未将明星列为被告的例子。③由此可见，法律存在立法空白。2009年6月《中华人民共和国食品安全法》的出台似乎弥补了一些空白，其第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”但这只是在食品领域，而对于虚假广告代言问题频出的医疗器械、保健品和药品等领域不包括在内，名人代言虚假广告在很大程度上仍然无法可依。

2.相关环节的监管不到位

我国实行广告审查制，广告从制作到发布中间经过层层把关。广告经营者制作广告，并承担对广告内容和相关文件把关的责任；对于特殊商品和服务，如医药、药品等，广告主应将广告文案及相关文件报送有关部门审批，获得广告批准文号；广告发布者对已批准的广告文案及相关文件进行审核，手续完备后才能刊播；各地工商部门对已刊播的广告进行监测，对违法广告进行处罚。④名人代言广告的效果作用于发布环节，而在此环节之前，广告还要经过多层审查，比如医药广告。理论上讲，观众通过电视上观看到的广告短片，是经过了有关行政管理部门的审批，经过了播出机构的审核才能与消费者见面的。《广告法》第34条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品广告和法律、行政法规规定应该进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”可见，层层审查不只是理论上的，而是有法可依的。因此，有学者指出，如果监管部门能够认真承担起监管的职责，做到严厉、谨慎、认真，虚假产品无疑就会遭遇监管关卡，而虚假广告也会遭遇查处和禁播。⑤作为广告的发布机构，广播电视等大众传媒在我国具有特殊的功能，是党和政府的“喉舌”，具有很高的社会公信力。消费者通过媒介机构接触到广告，也会因为广告所依赖的媒介而更容易相信。笔者就曾听到有些基层消费者这样说：“人家的东西都上广播电视了，打广告了，应该错不了。”当有的虚假广告被通报仍旧再次播出时，不禁让人产生疑惑，明知违法了为什么还要播出？这表明对播出媒体的监管没有完全到位或处罚力度不够。

3.名人的社会责任感缺失

对于一些虚假广告，名人以不知情为由似乎情有可原，因为对于虚假广告的审查主要应由相关的行政部门来行使，但在一些明显存在违法内容的广告中，名人再要以不知情为由，那就是在逃避责任了。例如，在媒购委第14次通报的违法违规广告中，天津大港购物频道播出的某主持人代言的药品亦芝堂百癣片电视购物短片广告中，运用了“特效药”“三步治愈各种皮肤病”“三个疗程告别癣病”“不再复发”等不科学的功效表述，即便没有事前查看相关的法律法规，以一个普通人的常识判断，也应该知道其中含有虚假夸大信息。而名人作为广告代言行为的获利者，要做的还不应仅止于此。法治社会中没有无义务的权利，也没有无权利的义务，任何人通过行使权利获取利益时，皆须履行相应的法律义务。⑥对于为产品作代言的名人来说，要履行应尽的义务：全面了解相关法律法规，使自己的行为符合法律法规的规定；在为产品代言之前，对于产品生产经营者相关证件以及产品合格的相关证明严格确认；对于广告内容的真实性、合理性尽到注意义务；甚至对于代言的产品自己应亲身体验等。名人社会责任感的缺失，不仅需要其内在道德的自律，更需要外在的法律监管，以加大代言虚假广告的成本。

二、对于名人代言虚假广告的整治措施

1.完善立法，做到有法可依

名人代言虚假广告是否承担责任，我国缺少相关的法律法规规定，这方面的讨论还在继续，可以借鉴国际上或其他国家的规定。《国际广告从业准则》规定：“广告文不得具有作证性质之说明及含义。捏造、过时、不实之证词，均不得使用。引用证词者与作证者本人，应负同等责任。”美国广告法规定广告代言人必须是“证言广告”和“明示担保”，即指名人们必须是其所代言产品的直接受益者或使用者，而且广告中有关产品效果的部分必须有事实依据，否则就会被重罚。⑦加拿大对名人代言广告也进行严格的限制。《加拿大广告标准准则》第7条规定：“代言、推荐或证明某产品或服务的广告，代言人、推荐或证明人必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任。”从以上这些规定中可以得出两点信息：首先，名人代言虚假广告需要承担法律责任；其次，代言的产品应是其亲身体验过的。

国外相关做法给我国的启示是：通过修改《广告法》，把“广告代言人”纳入虚假广告的责任主体，或者直接增加自然人为广告的责任主体，为国家相关职能部门制裁名人代言虚假广告提供法律依据，避免出现法官因无法可依而不能将名人列为被告的尴尬局面。具体做法如下：第一，在《广告法》的第一章（总则）第2条（适用范围）中，增加“广告代言人”；第二，第三章（广告活动）中增加一条“广告代言人在广告活动中不得进行任何形式的虚假宣传”；第三，在第37条中增加一款“对负有责任的广告代言人处没收违法所得，情节严重的处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第四，将第38条第三款修改为“社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。

另外，在法律中适用“实际使用原则”，加强名人代言广告时的责任与审查义务，使其代言产品时更加谨慎。

2.实行广告预审制，完善广告审查

在完善广告审查制度方面，韩国的经验值得借鉴。韩国法律规定，广播电视的所有广告在正式播出前必须经过预审，由专门的广告自律审议机构对电视广告进行预审；所有电台和电视台的广告在正式播出前必须经过广告自律审议机构的审核，未经审查通过而播出的，视为非法，有关的电台电视台和广告经营者将受到严厉的法律制裁。这种防患于未然的预审制度，使韩国基本杜绝了虚假广告与观众见面的机会，也为名人明星卸掉了沉重的社会责任和法律责任。⑧《广告法》第34条的规定，证明我国也有预审制度，只是范围比较窄，仅限于药品、医疗器械、农药、兽药等商品，其他商品则实行事后审查，这就造成了实践中对于虚假广告治理的被动性和滞后性。我们知道，名人代言的广告，通过广播电视等大众媒体进行传播，具有传播快速、广泛等特点，容易造成比较大的影响，甚至会带来无法弥补的损失。因此，应该建立比较完备的广告预审制度。笔者认为，应将广告预审制度的范围扩展到全部商品和服务，并且鉴于我国目前的实际情况，对名人通过电视代言的广告进行重点审查。

3.严格执法，加大对制作及媒体播出环节的监管和查处

广告经营者和媒体对虚假广告泛滥负有重要的责任。⑨广告通过经营者制造出来并通过一定的媒介进行传播，这为广告经营者和媒体带来了巨额经济利益。2010年第三季度中国广告市场传统媒体（包括电视、报纸、杂志、电台）广告花费总额达到1750亿元，其中，位居前三位的分别是化妆品、饮料、药品和健康产品，分别占据广告市场的29%、24.1%和21.9%。⑩在激烈的竞争下，广告经营者和媒体为了留住客户，会出现把关不严，甚至利用对相关法律熟知的优势打擦边球。根据央视市场研究股份公司（CTR）的一项调查，仅医疗广告一项，投放额就占媒体总广告投放额的10％以上，少数媒体甚至达到了50％以上。有业内人士估计，如果医疗广告和药品广告全部被取消，就会有三分之一的媒体垮掉，这也就不难理解为什么广告经营者和媒体对医药广告的审查会流于形式。在事后监测这一环节，依照《广告法》规定，违法发布广告没收广告费用，或处以广告费用1倍以上、5倍以下的罚款。对此，某些广告主与广告公司、媒体与广告公司大都会伪造一份合同，原来几十万元的广告额，在这个假合同中往往会变成几万元，处罚也就远远低于收益，使这一环节也失去效力。

对此，应当加大违法的成本，对于制作、发布虚假广告相关责任人，没收全部广告收益，同时处以罚款；如果有弄虚作假，提供伪造合同等文件的，应当对相关责任人给予一定时间内停业整顿或禁播广告的处罚。

4.建立综合性的广告监督管理的专门组织

这方面可借鉴美国的经验。联邦贸易委员会是美国最具权威的综合广告管理部门，联邦通讯委员会有权管理广播电视广告的数量及播出时间，后者有一支庞大的审查队伍，对广播电视广告进行全面审查。食品药物管理局也是广告的管理部门。虚假广告是美国广告监管的重点，对于制作、发布虚假广告的经营者，美国联邦贸易委员会、联邦通讯委员会有权要求经营者停止播放违法广告并对其处以罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提起诉讼，法院有权冻结广告经营者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告经营者将面临经济赔偿，甚至牢狱之灾。如《联邦贸易委员会法》要求某些与安全和健康相关的产品在做广告时，既要准确地展现产品的特点，又必须暴露它的不足与局限性。对于制作发布不实广告的行为，处６个月以下有期徒刑，单处或并处5000美元以下罚金；再犯者则可处一年以下有期徒刑，单处或并处１万美元以下罚金。联邦通讯委员会还有权对违规严重的任何电视台吊销执照。

我国亦可建立广告监管的专门机构，负责协调广电、药监、卫生等部门在广告审查方面的关系，健全监管体系并赋予该机构更大的综合执法的权力，在行政处罚、提起诉讼、停业整顿等方面加大对虚假广告的监查和执法力度。令人欣慰的是，广电总局61号通令与12部委联合整治2010年虚假违法广告专项工作达数十月，使名人参与涉嫌违法违规短片广告基本销声匿影。由此可见，严格执法、加强监管对于整治违法违规广告是一把利剑。

篇5：论明星代言虚假广告

内容摘要：明星代言广告已成为一种时尚引领潮流。他们在获得天价收入的同时，却没有对虚假广告承担相应的责任与义务。本文从具体实例、社会危害、法律责任、解决对策等几个方面具体论述明星代言虚假广告。关键词：明星 虚假广告 司法完善

古语有云：“人靠衣装”，不仅如此，现在连商品都要靠“广告装”。近年来商家越来越重视对产品的宣传，各类广告充斥于报纸、电视、互联网等传播媒体。在这种大背景下，明星代言广告成为一种流行趋势，商家通过把明星当做诱饵来引诱大众消费，进而谋取暴利，明星也因此获得了丰厚的代言费，而且还提高了知名度，这种双赢必然受人追捧。但是，一旦产品出现问题，却很少有人为此受到处罚，于是乎，明星为虚假广告代言屡禁不止。这种现象非常值得我们深思。

一、明星效应的成因 ㈠、商家角度。

1、借梯登高。借助明星的知名度与美誉来迅速提高产品的档次与知名度。

2、爱屋及乌。利用人们崇拜明星模仿明星的心理来促进产品的销售。

3、时尚消费。借助明星美丽的外表形象或者其在影视剧里所演的角色等影响来增加广告的权威性，引导时尚消费。

㈡、消费者角度。

1、虚荣攀比。大多数人都对明星的生活充满向往。一旦发现明星们用的东西自己也可以用，虚荣心便得到极大地满足。

2、盲目崇拜。消费者在购买商品时会把对广告明星的好感转移到对产品的态度上，进而产生非理性的盲从消费心理，觉得明星用咱也用，可定错不了。

3、过度信赖。当今社会把明星的地位放的太高，这使得人们对明星选择的产品信任有加。拿化妆品为例，广大女性看到某个明星用某种化妆品时就容易认为，明星的美貌就在于用这个品牌的化妆品。㈢、明星角度。

1、明星通过广告代言，可以获得巨大的经济利益。据有关资料显示，周润发代言每年600万港币，刘德华代言每年400万港币，李宇春代言每年180万人民币① ……而同时期我国城镇居民人均可支配收入为19109元，其中收入较高的北京市城镇居民年人均收入为29073元②，按此标准，明星代言广告的收入真是一个天文数字。

2、明星通过代言广告可以增加曝光率，提升知名度。明星通过广告来打造声势，进而宣传自己。有的明星本是寂寂无名的小卒，但由于知名度的提高，转眼变得炙手可热，一越担当了影视剧的主角，这更是增加了明星代言广告的热情。

二、明星代言虚假广告的危害

在历年的行风评议中，加大对虚假广告的的打击力度成为了社会各界对工商部门的一致要求。应该说，虚假广告已经到了人人喊打的局面，其危害性主要有以下几个方面：

㈠、侵害了消费者的合法权益。《消费者权益保护法》③赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而明星代言虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，直接损害了消费者的合法权益，造成受侵害的消费者的波及范围广、数量多、损失大。

㈡、阻碍了广告业的良性发展。虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，这对合法的广告主体会造成冲击，从经济学理论上来看，这就造成了“劣币驱逐良币”④的后果。

㈢、毒化社会风气。明星代言虚假广告，严重污染社会风气，扰乱市场经济秩序，对我国和谐社会的构建和发展造成直接的负面影响。广告也是一种宣传，要有利于精神文明建设。

三、明星代言虚假广告应承担的责任

㈠、社会责任。明星因其自身职业特点使他们在不同的领域散发耀眼的光芒，成为人民所肯定、认同和喜爱的公众人物。他们的一举一动都将对社会有着广泛的影响力，明星一旦代言广告，无论是对某种商品的评价还是选择，都将成为一种具有社会意义的行为，将会对社会公众的生活产生深远影响。

与此同时，明星应该明白广大社会公众就是明星的“衣食父母”。没有广大粉丝的支持就没有明星的市场。因此明星在代言广告的同时不仅要考虑自身的经济利益，更应考虑到社会利益。这不仅是自我价值的体现，更是社会公众对明星的合理价值期待。

㈡、法律责任。当社会道德舆论无法唤醒明星的责任感时，就需要我们用更有效的法律途径来维护秩序。毕竟，法律是最低限度的道德。

依我国现行《广告法》第三十八条规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受服务的消费者的合法权益收到损害的，由广告主依法承担民事责任，广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计制作发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者广告发布者不能提供广告主真实名称地址的，应当承担全部民事责任⑤。

四、明星代言虚假广告的解决对策

㈠、明星应该自尊自重。为产品代言，明星要有责任感，珍惜自己的荣誉，遵守职业道德，尊重消费者权益，对所代言的产品进行适当调查，不应见利忘义。“君子爱财取之有道”，名人为商品做点广告挣点零花钱，无可厚非。关键是我们有些名人为了多挣些“劳务费”，完全是按着商家的“剧本”，成为了商家不折不扣的传声筒，把商品夸得天花乱坠，而名人效应又有着强烈的辐射能力，自然会严重误导观众。名人们别因小利而忘了大义。

㈡、应该加强诚信道德建设。要想减少虚假广告，仅靠监管是不够的。在这里，明星的诚信、发布者的诚信、所有当事人的诚信、每一个经营者得诚信，都非常的重要。还要加强思想道德建设的力度，将个人道德、职业道德、公共道德齐抓并举，与法律建设相得益彰，使真正参与广告活动的个人和单位都能严于律己，使各个环节都符合法律道德规范，行之有效。

㈢、健全法律法规、完善广告代理制度。将广告代言人同广告主、广告经营者、广告发布者一样，列入监管、规范对象之列。与此同时，各部门应责任细化，增强执法合力，形成完善的立法、执法、司法、社会监督一条龙的长效监管治理机制。建立责任追究机制，实行“权责利”相统一。依法规范广告发布流程，加强广告监测制度，建立媒体公示机制。希望这些积极的社会力量能避开不负责任的传播者，力求从根本上肃清这一有害现象。

㈣、加大处罚力度。我国广告法第三十七条规定，违反本法规定，处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款⑥。但面对广告主的天价暴利，又何愁这一罚款呢。与此同时，我国《食品安全法》⑦规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。同时规定，违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于虚假药品、保健品、医疗器械广告来说，有关监管部门应予以严肃查处，消费者索赔可以依据《广告法》《消费者权益保护法》和《民法通则》的相关规定。

结束语：以上仅浅略的分析了明星代言虚假广告的现状及法律制度，但要究其根源，仍需各方面的努力。真心希望我国能尽快完善有关法律法规，让惩治明星代言虚假广告有法可依，让我们的社会更加和谐。参考文献：

①百度文库http://wenku.baidu.com/view/5a8f3e270722192e4536f69c.html ②《2010年国民经济和社会发展统计公报》，国家统计局于2011年3月1日发布

③《以案说法—消费者权益保护法》，中国社会出版社2004年出版，李大华主编

④《经济学原理》，机械工业出版社2003年第一版，作者曼昆，译者梁小民

⑤《市场经济法概论》，天津人民出版社2004年第一版，金海平主编

篇6：名人代言虚假广告

论文关键词 明星代言 虚假广告 连带责任

一、引言

《食品安全法》第55条规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。食品生产经营者基于与消费者之间的买卖合同，因产品缺陷致使消费者的合法权益受到损害而承担加害给付的法律责任，而此条文同时规定了社会团体、其他组织或者个人推荐不符合食品安全标准的食品的连带责任，与食品生产经营者共担风险，以下主要以有一定知名度和影响力的明星代言为例，对其原因、构成要件、举证责任的方面予以探讨。

二、代言明星承担连带责任的原因分析

（一）代言明星基于权利义务对等原则应承担连带责任

明星代言广告是其吸金的主要来源之一，他们以巨额代言费与广告主签订合同，表面上看由广告主支付，但此负担最后还是转嫁至消费者，基于权利义务对等的原则，法律在认可明星代言人高额收益权利的同时，也应为可能出现的虚假宣传、产品质量等问题误导消费者的行为承担一定的责任。

（二）代言明星与食品生产经营者共同侵权须承担产品侵权连带责任

代言明星因为与广告商以及生产者或者销售者之间签订的巨额代言费合同显然不是其承担连带责任的法理基础，因为根据合同之债相对性原则，消费者并非合同当事人，对因产品缺陷所造成的损害应该无法给予损害赔偿，而且这也不属于突破合同相对性原则的情况。那么，基于明星代言依附于买卖合同关系的产品经营者，产品买卖合同能否作为其承担连带责任的法律基础？笔者认为此时对于非买卖合同的当事人的产品使用人无法以加害给付责任对其赔偿，而且代言明星也并非此买卖合同的当事人。有的学者提出，明星广告涉及的法律关系是合同法律关系，而明星代言的是以其公众影响力，受大众爱戴和信赖标识经营者的产品，明星的代言行为与消费者形成默示的保证合同。可是明星代言合同只是向消费者推荐某种产品，基于其知名度和影响力可能会影响消费者的购买心理，代言明星并没有对所有不特定的消费者给予一种允诺或保证，也不是对其承担保证责任的默示，所以笔者认为代言明星承担连带责任的法理基础并不是基于广告代言合同、产品买卖或者默示保证合同等合同之债。

根据我国侵权法的相关规定，产品生产经营者因产品缺陷而造成消费者损害的应承担侵权责任，笔者认为明星代言与食品生产经营者之间构成共同侵权更为合理，即因缺陷产品使消费者受损害是基于产品代言、生产者及销售者行为结合而导致的，产品代言行为依附于缺陷产品的生产经营行为，产品代言有助于生产经营者侵权行为。根据广告心理学原理，广告代言人特别是名人在传播中形成的“晕轮效应、移情效应、示范效应”会在受众（即广大消费者）中产生特殊的心理效应，可以使相关产品或服务迅速被消费者所认知，令消费者对产品、服务产生认可，并最终说服其做出决定促成购买行为。所以，明星代言在某种程度上有利于提高产品的知名度，扩大产品的销售，对于产品缺陷造成消费者损害的事实中，产品代言行为依附于缺陷产品的生产经营行为，代言明星应与生产经营者承担共同侵权连带责任。

根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。在实践中可能出现以下几种情况：一是生产经营者与广告代言人明知其食品存在缺陷，仍然故意利用广告虚假宣传；二是广告代言人知道其代言的食品不符合国家食品安全的标准，却放任其虚假宣传的后果；三是广告代言人应当知道，却没有履行必要的注意义务，疏忽或者懈怠了解其代言食品的安全性。其中，第一种、第二种属于主观关联共同，第三种为客观关联共同，无论是主观关联共同或客观关联共同，广告代言人都应与食品生产经营者承担连带责任。即使广告代言人与食品生产经营者间对于所代言的食品质量及广告的真实性没有任何的意思联络，当他们的行为导致消费者合法权益受损害的结果出现时，仍应承担连带责任。

（三）代言明星承担连带责任的份额

但是，代言明星的连带责任的承担比例不应与食品生产经营者的份额相同，毕竟明星代言并不是造成消费者损害事实的直接原因，食品经营者应对其加害给付行为负主要责任。笔者主张依据代言明星应承担依其过失大小或者原因力比例承担相应的责任，即出于保护消费者弱势利益的价值衡量，消费者有权要求食品经营者、食品生产者或者代言明星中的全体、部分或任何一个人承担责任，若代言明星清偿该产品侵权之债后，有权再向食品经营者、食品生产者予以追偿，追偿的范围为超出其应该负担的依据过失大小或者原因力比例所应承担的赔偿份额。

三、代言明星承担的连带责任的构成要件

一旦出现消费者权益受损害的事实，明星是否就一定要承担相应的责任？通过以上分析可知，《食品安全法》弥补了《广告法》的缺陷，对明星代言虚假广告也给予了一定的连带责任。因为根据我国《广告法》的规定，承担虚假广告的责任主体为广告主、广告发布者、广告经营者，以及在虚假广告中推荐商品或服务的社会团体或其他组织，不包括以个人名义的商业广告虚假宣传活动（如广告表演者、代言人），作为代言人的明星的代言虚假广告行为也没有予以规制。可是，在实际的明星代言纠纷中，明星承担责任应符合以下四个构成要件。