司法正义的法理学思考

司法正义的法理学思考（通用6篇）

篇1：司法正义的法理学思考

体制内司法改革的法理思考

祁建平

（肇庆学院政法系，广东肇庆526061）

摘要：司法改革是世界各国面临的共同性问题。立足于现行宪政体制，以维护社会整体利益为价值目标，是我国司法改革的务实思路。对我国目前而言，司法改革，除了内在体制、理念的变革外，也包括外在形式的各种符号性变化。“法官职业化”凸显了司法改革对“人的因素”的关注，它与司法外部构造上的“非地方化”和内部管理上的“非行政化”—起构成了目前和今后我国司法改革的方向。程序是司法之特殊所在，故司法程序改革应当是司法改革的基础性问题。司法改革的理想是实现现代司法理念引领下的公平与正义，追求司法权的独立，然而这一目标的实现必然是—个渐进的漫长过程。

关键词：司法改革；符号性形变；法官职业化；程序改革；渐进性

中图分类号文献标识码：A文章编号：

Jurisprudential Thoughts about Judicial Reform within Current SystemQI Jian-ping

(Political and Law Department, Zhaoqing Institute, Zhaoqing, Guangdong, China 526061)

Abstract: Judicial reform is now a common problem facing the countries in the world.Based on the current constitutional system, it is a practical plan to make it a value goal to protect the whole social interest.For China today, besides the changes of system and conception, judicial reform should include all kinds of external symbolic changes.Giving prominence to judicial reform’s great attention to personnel, judiciary professionalism, along with the non-localism in external judicial figuration and the non-administrations in internal managements, represents the direction of China’s judicial reform of the time and in future.Since procedure is characteristic of jurisdiction, judicial procedure’s reform should be a rudimentary problem.Directed with modern judicial conception, the ideal of judicial reform is to realize equity and justice.The realization of objective abovementioned, however, must be a long progression.Key words: Judicial reform;Symbolic external changes;Judiciary professionalism;Procedural reform;Progressiveness

自上世纪开始，世界各主要国相继开始了旨在提高效能、维护司法公正的一系列影响深远的司法改革，我国的司法改革也已经开始进行了十几年。司法改革，是一个涉及到国家政治体制和司法运作的根本性、制度性问题，多年来我国学者在这方面已有诸多探讨并取得共识，这些共识的核心点即司法改革的主要障碍来自于体制性因素。故此，本文拟从另一个角度思考问题：司法改革不能等到所有条件尤其是政治体制条件成熟后再进行，在现有体制框架内我们能做些什么？事实上，这些年来，我国的司法改革就是在现行体制框架内进行的，尽管这些体制内的有限的渐进性改革距离司法改革的价值目标还相差甚远，但是以一种务实的眼光来看，这种有限的渐进性改革意义同样重要。

一、司法改革：全球化背景下法制现代化的大势所趋

当代以经济全球化为先导的全球化运动给法律制度也带来了深刻的变化，因为法律作为文化现象不可能脱离社会存在，法律思维方式的全球化，正是全球化运动不可分割的一部分。同时，各国司法都面临着诉讼迟延、成本较高、整体运行效率低下等共同问题，所以自上世纪开始世界各主要国即开始了一系列影响深远的司法改革。

收稿日期：

作者简介：祁建平（1965-），男，汉，甘肃徽县人，肇庆学院副教授，法学硕士，主要从事法理、宪法研究。在很长一段时期，英国一直奉行彻底的当事人主义，法官在诉讼中角色十分消极，作用极为有限，英国法官也常以此为荣。但是进入20世纪以来，英国司法诉讼制度固有弊端日渐突出，所 以早在1953年，拉蒙德•埃弗西爵士等法律界人士就直言不讳地建议改革“现行法院规则”。1998年12月，英国公布了《司法现代化》白皮书，阐述了政府对民事司法改革的一般性观点。作为奉行彻底的当事人主义的另一个主要西方大国国家，美国司法制度长期以来存在两个问题：一是诉讼迟延，二是费用高昂。因此自80年代以来，美国对联邦民事诉讼规则先后进行了几次大的修改，1986年美国法律协会提出了简化民事诉讼和降低诉讼费用的具体建议，1990年美国联邦法院研究委员会也成立类似组织，针对民事诉讼制度尤其是联邦民事诉讼制度进行讨论。作为大陆法系国家的代表，德国民事司法改革始于20世纪70年代，其指导思想比较明确，即在审判机构和审判人员数量有限的情况下，保证在合理的期间内完成对数量不断增加的诉讼案件的及时和充分审理，同时将成本耗费控制在国家可以承受的范围内。意大利则从20世纪70年代起开始对民事诉讼制度进行改革，主要是扩大适用简易裁决的范围以替代普通诉讼程序，以应付越来越重的案件压力。在我国台湾地区，目前民事诉讼制度仍以1935年南京政府颁布的民事诉讼法为基础，但已历经多次修改，而最近一次修改则在1999年2月3日，主要针对调解程序、简易程序以及人事诉讼程序进行修正，并增加小额诉讼程序，遂使民事诉讼程序更臻完备。

国家司法体制作为一种组织制度，从本质上说是对国家司法权力和职能的一种授予和配置，而司法权作为一种运用法律裁判案件的权力，则在于其必须具有中立性、正当性和终极性。因此，确立司法体制，就必须满足司法权的这一特质，只有确立了这样一种体制，才有可能保证司法权的良性运行和司法职能的正常发挥。世界上法制比较健全的国家，基本都是按照司法权的这一特质来构建其司法体制的，它们的司法实践也有力地证明了按照这一特质构建的司法体制是完全适合司法工作的本质要求和内在规律的，是行之有效的。而深入分析我国现行司法体制的结构，其实不难发现，它与其本应具有的中立性、正当性、终极性的本质要求是有相当差距的。所以，我国现在进行的司法改革，我们既可以认为是世界性大趋势的一部分，也可以认为是顺应司法体制本质规定性的客观必然。

不存在绝对完善或永远完善的司法制度。任何一个国家的司法制度即使原来形成的时候是“完善”的，但随着社会进步和发展，也会落后于现实需要，从而由“完善”到“不完善”。因此，司法改革是世界各国面临的共同性问题。作为一个努力实现法制现代化、大力推进“依法治国”的发展中国家，中国也不例外。

二、我国司法改革的务实思路：立足于现行宪政体制，以维护社会整体利益为价值目标

如果超越现行宪政体制进行“体制外司法改革”，那么不能回避的问题是：第一，何以为我国司法体制改革的实质性目标？是西方的司法独立、某些国家的作法还是其他目标？第二，如何处理司法体制与政治体制、社会主流意识形态的兼容问题？第三，司法机关本身是否具备根本性司法改革的能力和具备实行创新司法制度的素质？显然，现行体制外的改革，目前条件还不成熟。

所以，我国司法改革的务实思路：立足于现行宪政体制，以维护社会整体利益为价值目标。为此，应科学地制定、设计体制内司法改革目标蓝图，立足本国，适度借鉴西方社会已成为的法治经验，使我国的司法改革逐步走向深入。具体而言，这种体制内司法改革可以从两个阶段进行：

（1）在最高人民法院的5年司法改革方案的基础上，主要进行以下制度的改革：法官制度、法官人事制度、上下级法院关系制度、法院经济制度、审判组织制度、陪审团制度、建立专家咨询机构制度、建立违宪诉讼审判制度等。（2）在第一阶段取得成功的基础上，以法官地位中立为目标，对司法管辖区、法官地位、法官角色、审级制度、任命制度等进行改革。

司法的价值取向是决定司法体制改革价值取舍的基础。在我国，法官代表国家利益、社会公共利益的理论有着根深蒂固的传统。人们一直认为，司法权本来就是国家权力的一部分，法院只能是国家利益的维护者，当国家、社会和个人利益发生冲突时，法院只能站在国家立场上。然而，20世纪以来，在全球法治主义日盛、权利意识觉醒的时代背景下，国家主义注定了日渐衰微。在法治国家中，国家利益泛指一切国家法律予以保护的利益，也就是说，某一利益，一旦经国家法律规定和确认，就成为国家利益并受法律保护。因此，国家利益不是一个孤立的概念，所有法律保护的利益都可以称之为国家利益。在一个特定的案件或某一纠纷中，法律所保护的所有国家利益之间会发生冲突，需要法官在不同利益主体之间做出裁定，判断和阐述哪一个利益超出了法律保护的范围。如果在此情况下，法官不分青红皂白地判定所有以国家为主体的利益都必须受法律保护，排斥保护那些非国家为主体的利益，那么势必既损害了案件中非国家主体一方的具体权益，也破坏了法律的威严，更长远的说也滋生了可能危及社会和谐的潜在因素。因此，并不是只有那些以国家为主体的利益才可以构成国家利益，必须区分国家利益和以国家为主体的利益之间的区别。只有当个人利益、社会利益和国家利益受到同样保护，才可以说该社会是一个民主、法治、和谐的社会，才是在更深刻的意义上维护国家整体利益。所以，司法的任务就在于站在中立的立场上对纠纷进行裁断，在涉及到国家利益的是非中，不能够为了以国家为主体的一方的利益而忽视甚至损害个人和社会的利益。在我国目前正在进行的司法体制改革中，尤其应该注意这方面的问题，应把维护社会整体利益作为司法体制改革的价值目标。只有如此，才能发挥司法在维持社会和谐方面的盾牌功能

三、“符号性形变”：同样展示司法改革深刻内涵

近年来，我国司法运作的外在形式出现了一些较大变化，从法袍、法槌等“服饰道具”，到法院的建筑、法庭的设施、开庭的程式、裁判文书的样式等许多方面，都与以往“传统”有了显著不同，从而展示了我国司法的崭新形象。然而，所有这些外在的“符号”性变化，都是为了表达一些不同以前的新的现代司法理念，如司法独立、司法公正、司法透明、司法效率、司法权威、司法专业化，等等。符号是象征性的，它是表达意思的工具、意思的载体，因而“符号”性变化只是意思的表达而非意思的实现。换言之，穿上了法袍、敲响了法槌、拿上了高薪、行走于专用通道等，绝不等于就实现了法官的独立、公正、权威、专业化。但是，后者的实现涉及复杂的政治、文化、社会环境，不是一朝一夕的事，因此应该充分肯定“服饰道具”等外在符号性变化作为司法改革的成就所具有的意义。

符号是表意的，但符号和意思并不是一一对应关系：一种符号可能有多种甚至截然不同的意 思，一种意思也可能用不同的符号来表达，符号的确定意思往往是选择、界说、合意的结果。比 如，在一个贴满白色瓷砖的建筑中由一群身着黑袍的法官审理案件，我们可以解说为“黑白分明”，也可以说成是“黑白混淆”；究竟是前者还是后者，显然只能视具体情形而定，而这“情形”诸项指标中，裁判结果的公正与否最为重要。另外，符号意思常常处于流变之中，这就提出了因循与创新的问题。比如，狮子是威猛权威的象征，许多国家法院门前都立石狮以示法之威严。但是，我国法院门前的狮子的确让许多人觉得有以民为壑的旧式衙门的味道。为什么有力量、有权威的东西总会使人产生疏远民众的感觉呢？其实。这是—种文化现象，说明我们有—种脱离民众的狮子文化或法律文化，有—种视法律为国之利器、视民众为法之对象的法律文化。因为在西方国家，狮子并没有被解释为脱离、惊吓民众的官方或法律权威，而是象征着在一个民主法治的社会中法律、司法所应该具有的权威。所以，与其讨论狮子的存留，不如创新我们的“狮子文化”。狮子如此，司法亦然。

如果持一种比较理性的态度，我们可以看到：司法改革除内在体制上的改革外，也包括外在形式上的各种符号性变化，且这些符号性变化同样展示了司法改革的深刻内涵。比如，穿法袍、敲法槌．使法官获得尊荣感，同时强化法官的责任感；法院建筑和法庭设施的改善，则营造了司法庄严肃穆的气氛，表征了我国走向法治的进程。对于司法改革来说，最终的目的是求得“神变”，但“形变”本身的意义也是非常重要的。

司法改革所有的举措都可以归结为“形变”或/和“神变”，都需要考虑两者的互动关系。“形”与“神”的关系是外与内、表与里、名与实的关系。如果我们能够做到以形传神、以神定形，那么就能够在内外和谐、表里统一、名实相符的状况下进行司法改革并成就斐然。

四、提高法官素质的主导路径：有别于“法官精英化”的以职业主义理论为基础的“法官职业化”

在对目前我国司法改革困境进行分析的各类说辞中，法官素质问题可谓老生常谈，于是作为解决这一问题的对策之一，“法官职业化”成为热门话题。“法官职业化”的提法显然承继了此前

①法院内部流行的“法官精英化”的提法。它们都体现了我国法治建设和司法改革中—种反思性、批判性的视点转换：从—味地注重“规则因素”、强调建规立制转换为对变动不居的“人的因素”的重视。“徒法不足以自行”[1]，这一古训在新的时空条件下复苏于人们的记忆，不仅体现了在任何类型的社会治理模式中，都包含了规则因素和人的因素之间一种内在的逻辑关联，而且反映了在我国当前的社会发展和法治进程中，人们正在寻求并努力建立两种因素之间新的动态平衡关系。

针对长期以来我国在法官素质问题上忽视职业特性和专业要求从而造成法官素质整体欠佳的状况，果敢地提出“法官精英化”的口号，选择走“法官精英化”的道路，体现了顺应时势的认识飞跃。但是，“精英”(elite)与“民众”相对应，在现实生活中，由于民主共和、自由平等观念的风行和深人人心，任何在社会成员中间区分“精英”和“非精英”的做法，都会招致人们高度的警惕和下意识的抵制。所以较之于“法官精英化”，“法官职业化”的提法显然更为稳当、妥帖。

“法官职业化”以职业主义理论为学理基础，作为—种刻画法官素质要求和职业特性的通行表述。按照职业主义理论的阐说，在现代法治社会，包括法官、检察官、执业律师、大学法律教师等在内的法律职业是—类必须具备特殊品质的专门职业(profession)。这种品质植根于一代代法律人的努力而积淀的职业传统，并经由长期的法律学习、法律训练和法律实践而悟得。概括说来，这种职业品质可以分解为职业能力、职业精神、职业自治和职业声望有机联系的四个方面。它们之间的有机联系在于：职业能力使法律职业握有影响社会的强大力量，职业精神使法律职业具有高尚情操，而职业能力和职业精神的结合，又使法律职业在社会中享有令人羡慕的自治“特权”，进而赢得为社会其他成员所尊宠的崇高职业声望。法官职业是法律职业的—种，因此当然也应具备以上四个职业品质。

“法官职业化”这—提法，包含了对法官职业品质的系统要求。在这诸多方面的要求中，法官为社会谋福祉、为公众服务的职业精神，可谓至关重要。因为正如上面所述，法官作为国家司法权的载体，尽管其职业能力使他们掌握了影响社会的强大力量，但只有将这种力量与法官为民众谋福祉、为了社会担道义的高尚职业精神相结合，法官职业才可能与社会公众具有亲和力，才有可能在社会中求得充分的身份和物质保障，并在司法独立的意义上获得令人羡慕的自治“特权”，进而赢得为社会大众所尊宠的职业声望。

可见，“法官职业化”是一个在我国司法改革整体格局中不可缺少的命题，它凸显了司法改革对“人的因素”的关注，它与司法外部组织构造上的“非行政化”一道，构成了目前和今后长时期内我国司法改革的完整取向，是现代司法理念下对法院队伍建设的认识飞跃。从实证角度而言，近年来为媒体所披露的“三盲院长”、“舞女法官”以及佘祥林案件等等，都以不同的方式证明了“法官职业化”的重要性和迫切性——“法官职业化”：任重而道远。

五、正当程序下的公正：司法的专业性客观上要求重视“程序”

对于司法改革来说，司法程序的改革是基础性问题，因为程序是司法之所以特殊的原因。从法学角度分析，程序是从事法律行为做出某种决定的过程、方式和关系。“程序一方面维持法的稳定性和权威性，另一方面又‘使无限的未来可能性尽归于一己’。”[2]

虽然人们常常将立法权、行政权、司法权这三种权力行使运作的差别归结为：行政追求效率，立法讲究权衡，司法强调公正，但事实上这种说法有片面性。因为，立法也同样需要强调公正和

②效率，行政同样不能忽视公正和权衡；而效率也同样是司法不可或缺的，至于司法裁判对利益的权衡，更是司空见惯的现象。可见，司法不同于立法和行政之处主要在于：司法以特定程序为基础实现公正、追求效率、讲究权衡。也就是说，正是司法程序的特殊性，使司法不同于立法和行政。“公正的司法活动是通过科学、合理的程序，正确、及时地适用法律解决争议的过程。”[3]因此，如果司法改革的目标是提高实现公正的水平、增强追求效率的能力、讲究利益权衡的艺术，那么就应当从完善司法程序入手，将司法程序改革作为司法改革的基础问题。“审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”[4]

“正当法律程序”是英美法律中有关程序的最高原则。就正当程序的最低标准而言，它要求：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对决定者而言，就是履行告知和听证的义务。然而，长期以来，人们对司法的特殊性缺乏认识，将司法混同于行政权力，司法机关也曾一概称之为“专政机关。”[5]法律所选择的司法程序对行政有极强的依附性，几乎没有显示出其特定的方式、方法、专业技术。在司法未脱离行政等国家权力的古代，这并不会成为问题。古代入仕儒士虽然读的只不过是圣贤之书，但其行司法之权却并不会产生什么问题。原因就在于，古代司法并没有现代意义上的特殊程序以及由此而来的特定方式、方法。程序，是时代发展对司法提出专业化要求的结果。行政与司法合一，法官与大夫通行，这在今天看来不可思议的事，在古代则并不反常，显然是因为古代的司法专业化水平与现代大不相同。如果今天的司法专业化水平仍然像古代那样低下，那么要求执掌司法权的应是法律专业化人士就显得毫无意义，而所渭“法律专业化人士”，不仅意味着其精通实体法，而且意味着其深谙程序法。因此，只有在司法强调其特殊的程序以及由此而来的司法的特定方式、方法之时，对司法人员素质的特别要求、司法体制的专门没置等，才会是有意义的。司法程序的完善因此是司法改革的基础问题。

应当指出：司法绝不仅仅是个对案件事实的认识问题，而是一个按照特定程序、根据法律规定认定和裁判事实的问题。换句话说，司法程序具有极强的专业性这一命题并不主要是指认识事实、判断事实的技术意义而言，而是指其在认识事实、判断事实时有法律程序意义上的特殊性。例如，证据规则作为程序规则，一方面应以科学意义上的认识事实、判断事实的方法为基础，另一方面还应以司法程序的特殊要求为基础。后者是指：基于司法公正、效率、权衡所提出的要求，如果收集证据违反法定程序，那么即使所获得的证据符合科学意义上的认识要求，该证据也不能作为定案的根据。可见，“缺乏程序要件的法制是难以协调运行的。”[6]

六、热望中的冷思考：司法改革的渐进性

在司法改革的热潮中，不少人试图采取“拿来主义”，实现司法模式的移植，毕其功于一役，这种愿望无疑是良好的。但是，任何实质性改革的成功均有待于相关社会条件的成熟，条件不具备即意味着某—目的和计划只是“乌托邦”。我国司法实质性改革面临的主要问题并不在于法律制度本身，而在于支撑制度的条件不具备。因此，目前司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式。不可否认，我国目前司法改革，离不开中国现阶段的国体、政体、历史传统、思想观念、社会发展水平等条件。无视客观条件，试图一蹴而就，简单地采取“拿来主义”，囫囵吞枣地接受西方政治学和法学主张，硬性搬运国外法律制度和条文，只能导致理论与实践脱节，法律条文执行走样。这样，不但不能达到预想的司法改革效果，反而还会因为司法体制过早的或不适当的伤筋动骨和司法环境的陡然变化，影响司法程序正常运作，最终动摇法治权威和稳定。所以，“任何其他国家依法治国的经验都只能作为一个参照系”，[7]或者说“他国法治模式在任何情况下都必然是‘参照’。”[8]

那么，我国进行实质性司法改革的条件究竞有何欠缺呢? 第一，我国缺乏一个法治的理性文

③化环境。尽管“依法治国”作为治国方略早已“写入宪法”，但是现实中依然普遍存在着轻法治、重“关系”的人治情结和心理定势。在此人文环境下，相关配套法律制度很难建立起来或发挥作用，司法机关也很难理直气壮地独立司法，外界对司法的干涉也就必然无孔不入、肆无忌惮。第二，党对司法的领导方式和人大对司法的监督机制还有待完善。党委政法委参与具体司法事务、领导人以党委名义过问案件、人大乃至代表个人随意干预司法机关办案等现象，依然司空见惯。这种情况，必然影响司法独立的实现。第三，我国传统法律文化中重行政轻司法、重效率轻公平的思想观念根深蒂固。表现在权力格局中，就是行政权具有绝对优势，司法权多方受制，以致宪法“不受行政机关干涉” 的明确规定根本难以落实。因此，要想使司法改革迈出实质性步伐，就必须改变司法机关依赖于行政机关的体制格局。第四，法院尚无独立的财政支撑体制。目前我国

地方各级法院财政收入要靠地方政府供给，因此在行使司法权时不可能不受当地政府意志的左右，而当地政府总是以地方经济利益而非法律规定为第一考虑，所以地方保护主义对司法改革构成重

④大现实威胁。第五，行政本位的思想观念在司法机关建设和司法“官员”意识中有着很深的影响

力。诸如司法机关、司法“官员”一律套用行政级别，法院内部按照行政首长负责制决定办案事务，乃至法官判案要听从于并未直接审理案件的庭长、院长等“行政长官”，乃至出现“判而不审，审而不判”现象。在这种体制下，不可能实现司法改革的精髓——法官独立。第六，我国现阶段司法人员的学识水平、业务素质、职业道德水准距离司法改革的实质性要求还差得很远。构建“和谐社会”已经成为我国当下政治生活的主题词，而“和谐”是一种有序状态——“一种用法律来

⑤规定的秩序”，这种秩序离开有效、公正的司法是难以想象的。

由此可见，对司法改革，既要充满信心，又要冷静思考，要看到改革还缺乏许多主、客观条件。这些条件的实现，涉及到我国政治体制和经济体制改革、人们思想观念的真正变革以及许多制度性和技术性难题的破解。它不可能按照人们的愿望以“拿来主义”的方式予以解决。相反，必须积极稳妥地创造条件，以渐进的方式推进改革，逐步实现司法改革的各项预定目标，从而最终达到司法改革的实质性目标，即使司法权真正成为维护社会正义的工具。

注释

①法官精英化是西方法文化的产物，是司法权独立的必然要求。

②所谓“迟来的正义非正义”这句针对司法的谚语，鲜明地揭示了司法应追求效率的特点.③在我国，“写入宪法”往往被人们认为是表征重要性程度的首要指标，即在人们看来，某个口号或政治主题词被“写入宪法”，就认为党和国家对其高度重视。

④尽管严格说来，司法人员不应该被称为“官员”，但在“官本位”传统法律文化的影响下，人们习惯将司法人员看作是“官”，而且2006年1月1日生效的《中华人民共和国公务员法》将司法人员纳入公务员范畴并设定与行政机关相同的职务与级别序列。

⑤康德语，参见《法的形而上学》第48页。但是，康德这里并未使用“和谐社会”一词，只是在谈到国家时认为，国家或“文明的社会组织是唯一的法治社会”，在这种国家或组织中，人们过着“一种用法律来规定的秩序”的生活。

参考文献

[1]张晋藩.中华法制文明的演进[M].北京:中国政法大学出版社,1999.8.[2]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版,2002.343.[3]李龙.法理学[M].北京:人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003.401.[4]马克思恩格斯全集第一卷[M].北京: 人民出版社,1956.178.[5]郭道辉.毛泽东邓小平治国方略与法治思想比较研究[J].北京:法学研究,2000(2).20-26.[6]季卫东.程序比较论[J].北京:比较法研究,1993(1).18-25.[7]郝铁川.论中国社会转型时期的依法治国[J].北京: 中国法学,2000(2).14-19.[8]姚建宗.法治的多重视野[J].长春: 法制与社会发展,2000(6).21-27.

篇2：司法正义的法理学思考

每年两会，有关司法与法治的话题总是备受关注，今年亦不例外。两会期间，全国政协委员、南开大学法学院副院长侯欣一向媒体透露，他带来了一份关于改革司法考试制度的提案，建议对司法考试实行两次考试制度。第一次司法考试的内容以法律知识为主，主要考察参加者对法律知识的系统掌握程度和深度。考试合格者，需到律师事务所、法院、检察院实习一年时间，鉴定合格者参加第二次司法考试。第二次考试主要通过模拟审判的方式，重点考察参加人对法律的应用能力和司法技能。

于确立的统一司法考试制度，被誉为是我国法治发展和司法改革进程中的标志性举措，它对提高司法职业门槛及培养法律职业共同体，意义非凡。但经过多年的实践，司考本身存在的诸多缺憾也逐渐显现出来，例如：过于强调知识和记忆，弱于分析、思辨、创新能力;强于法律知识和能力的“通”，弱于律师、法官、检察官等不同职业分别所需知识和能力的“专”。在这种带有强烈格式化考试的筛选下，大量具备丰富实践经验和地方性知识的司法人才面临流失;注重理论化、系统化、思维化的大学教育培养出的法科生，由于一时难以通过考试而无法进入司法系统;而那些好不容易获得法律资格的人，却在实践中往往陷入“地方性经验”的困境。

其实，不光是侯欣一委员意识到上述问题，在以往全国和地方两会期间，就有不少代表委员对改进司法考试制度提出了诸多建议，法律界更是早就开始了反思。例如在考试方式上，有人建议实行累进制，在规定时段内累计通过规定科目的考试即可授予法律职业资格;也有学者建议司法考试实行初级、中级、高级“三级考”;还有的呼吁借鉴大陆法系国家所采取的`阶段性司法考试模式，通过层层培训、层层筛选，让那些具备真才实学的考生脱颖而出。问题是，这些建议和对策多局限于学术争鸣领域，鲜有正式直达行使决策权的“庙堂”之上。所以即便改革司法考试已存共识，但却始终无法在决策层面上启动方案的具体论证，使得实际变革进展无几。

在我看来，侯委员提出的分两次考试，虽然不一定是最佳方案，但却是我们打开司考制度改革的突破口。因为他不仅将学者和民间的共识传递上去，在参政议政的层面再次引起决策层对这一问题的重视;更为我们广泛讨论司考制度改革方案打开了舆论阵地。申言之，司考制度改革绝非仅仅体现在考试次数的变化上，而应是从整体上进行完善。例如，要改变目前的记忆型考试，就需要从考核范围、题型题量、考试形式等多方面重新设计。美国的法律考试分三科，两科为主观题考试，一科为口试。德国第一次考试通过书面考试之后，才能申请口头考试，获得第一次考试合格证书的考生需要实习两年，合格后才可以参加第二次考试，也包括笔试和口试。很显然，在考试中加入技能与实践经验的环节，乃是各国选拔司法人才的通例，也是我们应当努力的方向。

又比如，我们还需要摒弃将司考与其他法律人才培养机制割裂开的做法，谋求司法考试与法学教育的资源整合。普通法系国家的律师考试一般只能由受过法学院系统训练的法科学子参加，而大陆法系国家则一般规定法科学子可以免考直接进入第二次考试，两种方式殊途同归，都确保了法学教育资源能够有效进入考试选拔系统，既避免了教育资源的浪费，又有助于法律人法律思维的培养。但我国大为不同，据全国政协委员、中国政法大学教授曹义孙介绍，在近几年的司法考试中，非法学专业的考生占到了1/4，其通过率甚至超出法学专业考生1.5个百分点。这种“本末倒置”的现象提醒我们，司法考试制度改革必须与法学教育改革相结合，尤其是在报考准入条件上，须充分吸收现有的法学教育资源。

篇3：司法正义的法理学思考

关键词：正义,利益,人性,自利

1 正义追求过程中的困惑

当社会陷入危机、出现严重贫富分化时, 人们往往希望借助正义的观念提出利益再分配的要求。但是, 群体存在与个体存在对正义规则的共同需要注定了正义规则的界定复杂性, 一方面, 正义规则的丰富内涵让正义规则的追求承载了丰富的个体想象力, 从古罗马法学家乌尔比安 (Ulpian) 首创的著名定义“正义乃是每个人获得他应得的东西的永恒不变的意志”[1]中可以看到这种痕迹:以“每个人”“应得”承载的正义规则让其具有丰富的主体想象力, 这容易让正义规则因缺乏共识性的衡量标准而出现认知性对立和混乱。“正义有着一张普罗透斯似的脸 (a Protean face) , 变幻无常、随时可呈现不同形状并具有各不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时, 我们往往会深感迷惑。”[1], “自古以来, 什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义问题, 不知有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪, 不知有多少杰出的思想家, 从柏拉图到康德, 绞尽了脑汁, 可是现在和过去一样, 问题依然未获解决。”[2]这增加了社会认知对正义规则的怀疑, 如英国的自由主义大师哈耶克认为所谓的正义只不过是一个概念上的游戏, 是一个幻影 (Mirage) 而已。其在《法律、立法与自由》的第二卷即以The Mirage of Social Justice为题[3]。

另一方面, 为了克服正义规则主观性内涵的不确定性, 功利主义试图从个体与群体的构成中去探索正义规则的构成, 尼采在讨论正义的起源时认为正义 (公正) 起源于力量大致相当的双方之间的谅解与交换, ——从根本上说, 那不过是自我保存的利己主义[4], 葛德文认为“正义这个原则本身要求产生最大限度的快乐或是幸福”[5], 这种正义规则的界定让少数人利益处于“被忽略或被牺牲”的危险, 从而为集权化的出现提供了寻租可能性。而忽略少数人利益的思维方式会因为其思维方式和控制能力的发展而走向膨胀——认为牺牲少数人利益是值得的, 并且是合乎道德的。另外, 与之并存的更深层的现实问题是, 少数人的利益得不到社会的依托会使这些社会个体丧失对社会的信任而变成社会及其这种社会制度的隐忧。

以上正义规则的冲突表现为或强调正义规则整体性, 或强调正义规则的个体性, 忽略了个体利益抽象为群体利益的沟通性, 忽略了正义规则形成中的人为理性在历史经验中的发展, “正义法则乃是在一种较为间接而人为的方式下由自然法则发生的。……这个包含着各自个人利益的体系, 对公众自然是有利的;虽然原来的发明人并不是为了这个目的。”[2], 也就是说, 正义规则起源于个体利益的意志表达以及个体利益与群体利益的沟通, 并保证这种沟通的顺畅性。“正义观只是一种理论, 一种有关道德情感 (重复一个十八世纪的题目) 的理论, 它旨在建立指导我们的道德能力, 或是更确切的说, 指导我们的正义感的原则。这些推测性的原则能对照于一组确定的事实 (即我们在反思的平衡中所考虑的判断) 来进行检查”[6]。这为我们探索正义规则提供了新的路径——从正义规则的起源去探索正义规则的内涵, 并强调了正义规则的人为痕迹。“不先指出正义的起源在于人为的措施和设计, 而就想象我们能有任何财产观念, 那就很荒谬了。”[2], 在此基础上, 罗尔斯提出了正义规则的两个原则: (1) 每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制 (scheme) 都拥有相同的不可剥夺的权利, 而这种体制与适于所有人的体制是相容的; (2) 社会和经济的不平等应该满足两个条件:第一, 他们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有的人开放;第二, 他们应该有利于社会之最不利成员的最大利益 (差别原则) [6]。这种界定包含了两个重要的内涵:一个是正义规则的开放性, 另一个是正义规则的沟通性。而开放性和沟通性来源于正义规则的共性认知, 探索共性最好方法是探索正义规则的历史形成脉络中的进化规律。

2 正义来源于社会个体对利益追求过程中所形成的理性

对利益的追求是人性的内容。利益“是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求, 因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时, 必须考虑到这种欲望或要求。”[7]。另外, “我们虽然承认人性中具有慷慨这样的美德”但我们还是要看到“自私是其中最为重大的”[8], 自利的人性内涵决定了社会价值取向的个体性, 这一价值取向往往肇始于某位特定社会个体的个人意志并借助特定社会条件下的时空特质而上升为社会意识。与此同时, 人类个体的利益关注让其利益追求和获取也暴露于其他个体利益需求之下——自己的利益变成其他主体利益要求的客体。这为社会冲突提供了基础, 也让社会个体开始去关注其他个体的利益要求。

正义是社会个体在社会群体的利益冲突过程中为了个体的可期待与现实的利益稳定状态而进行理性设计的结果。人类是群体性存在的动物, 这个群体“不仅具有利益一致的典型特征, 而且也具有一种利益冲突的典型特质, 由于社会合作, 存在着一种利益的一致, 它使所有的人有可能过一种比他们仅靠自己的努力独自生存所过的生活更好的生活;另一方面, 由于这些人对由他们协力产生的较大利益怎样分配并不是无动于衷 (因为为了追求他们的目的, 他们每个人都更喜欢较大的份额而非较小的份额) , 这样就产生了一种利益的冲突, 就需要一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择, 达到一种恰当的分配份额的契约。”[6], 他们发现, 一方面通过合作可以使得社会个体借助于群体以及其他的社会个体获得更强的生存能力和更大的生存空间, “个人正当利益的尊重和合理实现是合作意识的基础, 个人出于自己的利益欲求与其他社会个体进行合作。”[9]另一方面自然强力的庞大性与人类个体的弱小性矛盾也让其有了联合的需要。“当他们注意到, 社会上主要的乱源于我们所谓的外物, 起于那些外物可以在人们之间相互流转而不稳定时, 这时他们就一定要去找寻一种补救方法。”[8]于是人类在利益比较的基础上越来越意识到, 单纯从个体利益出发在力量均衡的背景下往往会造成双方利益的同时受损, 出于对利益追求的共同基点使得社会个体开始注意到他方的利益要求, 并在参照对方利益的前提下主张自己的利益, 这一方面是为了自己的利益要求能够借助于外力获得实现;另一方面也有利于在时间的长河中实现自己利益的最大化, 这就是理性的起源, 即理性就是社会个体在自利心理指导下, 对社会个体所在的利益网络的现状进行分析的前提下进行利益选择的一种思维方式。

3 正义是一种保障社会个体平等追求利益的自由选择秩序

篇4：机械的司法和个案的正义

我国《刑法》在1997年修改的时候确定了罪刑法定原则，罪行法定原则提出本来是防止法官的罪行擅断、践踏人权的，由此确定了刑罚的法定化，包括刑法的种类、量刑的原则、也明确规定了各种具体犯罪的法定性和幅度。这是文明的进步，但是，是不是罪刑法定就是“放之四海而皆准”的真理了呢?恐怕不然，否则就不会有罪责刑相适应原则和特殊减刑对罪刑法定原则的平衡了。今年，刑法修正案七获得通过，其中，降低了绑架罪的基本构成的法定刑幅度。原因就是在司法实践中原来的量刑起点10年对某些情节较轻的绑架案来讲较重，不能实现个案的正义。笔者就办理过一起绑架案。犯罪嫌疑人把被害人绑架后害怕被害人饿着，还给他买东西吃，犯罪嫌疑人的目的很单纯，是因为以前找被害人的父亲办事时，付出了利益但没有收到回报，生活困难。因此，就想报复一下出口怨气，同时，把以前付出的利益收回来，再额外弄笔钱。但是，在给被害人送东西吃的路上被抓获。后被判刑10年。从判决结果上看，这个案件的判决没有一点毛病，甚至在量刑上做到了最低限度的量刑。但是，这个案件笔者回忆起来总是不能释怀。因为，笔者认为，被害人的父亲有错在先，其行为不符合正当性的要求。但是，被害人父亲的过错即使认定为酌定的量刑情节，最好的结果也就是10年。这次绑架罪量刑幅度修改之后，我就想，修改之前刑法在制度设计上是否就缺失了对罪行法定原则的平衡呢?实际上没有。罪责刑相适应原则和特殊减刑核准制度就是为了实现对个案的公平和正义。我国《刑法》第63条第2款的规定还是考虑了那些可能出现的特别例外，并赋予了人民法院在对这些特别案件进行审理时的自由裁量权的。

刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济。以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。

篇5：司法个案中的实体与程序正义

专家研讨会纪要

（根据录音整理）

时间：2013年1月15日星期二 9:00 am。地点：北京师范大学后主楼1722会议室。

主持人：李浩，中国法学会民事诉讼法学研究会常务副会长。参加会议的专家： 梁慧星，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员，《法学研究》杂志主编

张卫平，清华大学法学院教授、博士生导师，中国民事诉讼法研究会会长 李浩，南京师范大学法学院教授,博士师导师，中国民事诉讼法研究会副会长

张新宝，中国人民大学法学院教授，博士生导师，《中国法学》主编

陈卫东，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学诉讼制度及司法改革研究中心主任

崔建远，清华大学法学院教授、博士生导师，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任，中国法学会民法学研究会副会长

尹田，北京大学法学院民法研究中心主任、教授、博士生导师，中国法学会理事、中国法学会民法学研究会副会长。教育部法学教学指导委员会委员。

潘剑锋，北京大学教授、博士生导师，中国民事诉讼法研究会副会长

刘荣军，北京师范大学教授、博士生导师，中国民事诉讼法研究会副会长 张广兴，中国社科院研究员，《法学研究》常务副主编

张卫平致辞：我们以往的研讨会，进行抽象理论研讨比较多，与实际案例尤其是个案的学术研讨比较少。这次由姬敬武先生提供了一个案子，给我们程序法与实体法的学者一起探讨，以这个案例为素材，研讨民事诉讼程序与实体判决中的公平与正义，这是非常有意义的。

李浩：案件材料事先已送给各位，现在请各位专家发表意见。

梁慧星：（视频13）最高法院的这个判决的后果是十分严重的、爆炸性，把我们改革开放三十年来建立起来的民诉法、民法、商法制度全部破坏了！这个判决视国家法律为无物，作为最高法院的判决没有引用任何一条实体法律规定，我们实施十多年的合同法，这个判决没有引用任何一条。不是人民不守法，是最高法院不守法，破坏法律，国家的法律毫无尊严了！因此，应当撤销这个错误的判决，挽救一下国家法律的尊严、挽救最高法院的威信，挽救我们法律人对法律的信仰！法治还值不值得我们追求？我们还有没有必要建立法治国家？如果这样的判决不撤销，我们还有什么可能搞法治？

（视频10）我二十年来不参加这种个案专家讨论会，前十年在法院讲课，后十年当了人大代表，所以不参加。但这个案件，我一定要参加，是实在看不过去了，这样高级别的、如此糊涂的判决，如果再不出来说句话，实在是对不起法律的良心了，所以是我主动要求参加这个研讨会的。

在一审判决之后，我就向最高法院转了材料，因为一审判决的错误是非常明显的。一审判决依据一份置换合同的复印件，作为认定事实和判决的依据，显然是错误的。一审判决一方面认定沁和投资公司与张新明之间是股权转让关系，另一方面又根据《股权置换及债务重组协议书》，认定张新明是将其持有金海公司的46%股权投入到沁和投资公司，占沁和投资公司49%的股权。这种认定，不仅是挑战法律人的常识，也是在挑战人们的生活经验和常识。

二审期间，双方当事人向法庭提交了30多份新证据，有这么多新证据，说明有新的情况中，新的理由，法院应当开庭审理。当事人要求公开开庭审理，这是民事诉讼法的权利，这个要求并不高，最高法院为什么不开庭审理，一点道理都没有吗。我当时建议最高法院开庭审理，我觉得阳光是最好的消毒剂，所以建议开庭审理，并且向法院提出“为了挽救法律的威信，维护法院的尊严，二审法院应当开庭审理”，给当事人说话的机会，但二审法院还是没有开庭审理。二审法院的做法完全是在糊弄法律。

二审判决书中只引用了程序法条文作为判决的法律依据，而没有引用任何一条实体法的条文，这是前所未有的。一审判决就没有引用实体法条文，只说为了公平，作为最高法院又重复了这一点，也没有说明根据哪一条法律进行判决，这怎么能让人服气呢？众所周知,诉讼法律是调整诉讼和裁判的法律,不是判断实体法律关系的法律.最高法院对本案实体法律关系的裁判不适用实体法律。最高法院做出这样的判决，不仅不讲理，更不讲法律吗？实在说不过去。

最高法院的判决对涉及案件实体法律关系的几份合同的真实性、有效性都没有做出认定，那你法院是做什么的，判决的事实依据是什么呢？合同是案件的基本事实吗，合同是否成立？是否有效？是否履行?有没有违约情形？这些都是基本事实嘛，二审判决中完全没有进行认定，这是典型的认定事实不清。

股权置换协议到底是真的还是假的，这是一个基本的事实嘛！真实的合同与虚假的合同法律后果是完全不同的，你怎么能说真假都一样，又判决解除，就这么糊弄过去。

最高法院依据公平原则，做出判决，这是错误的。诚实信用原则是裁判原则，但公平原则不是裁判的规则，不能把违背公平原则作为判决的依据。因为我国合同法对凡是不公平的情况，都有明确的法律规定，应当依法处理不公平的情况。合同法第53条显失公平的规定，是合同订立时显失公平，一年以内可以撤销，超过了就不能撤销了。还有最高法院司法解释说的因情势变更解除合同，但是有时间点，合同成立以后履行完毕之前发生异常变动导致失衡才能用情势变更规则。二审判决以“利益失衡”、“符合公平原则”等作为判决的理由，显然没有法律依据，看上去判决好象很有理，实际上是糊弄人，是以公平作为借口做不公平的判决。

合同法上说的公平，不是一般的公平哦。合同法第四条规定了合同自由的原则。双方当事人都是商人嘛，双方约定的就是公平的，只要不违法，不损害国家和社会利益，法院没有权利干预。一审法院糊涂，二审更糊涂。如果煤炭价不涨，就没有这个案子了。煤炭价涨了，才有了这个案子。美国有一个禁反言规则，订合同后不能反悔，我们没有，但是我们的合同法很严密。即使要解除合同，要严格按照合同法的规定，不仅是退款的问题啊，还有损害赔偿的问题啊，对股权增值部分如何处理，涉及评估的问题等等。

二审判决解除《合作协议书》，也没有法律依据。合同的解除是有效合同的消灭。《合同法》第93条第一款规定了协商解除、93条第二款规定了约定解除、第94条规定了法定解除，这些对本案均不合适。法定解除包括目的落空与根本违约，这些情况本案都不存在。所以，二审判决解除《合作协议书》没有找到任何一个法律依据。没有法律依据就胡乱找个理由进行判决，这是枉法裁判。

这个论证会为什么我一定要参加，因为一审就是错误的，二审更加错误的，不仅事实认定不清，而且适用法律完全错误。我主动要求参加这个研讨会，提出以上意见，是因为这个判决是最高法院的判决，最高法院的判决对全国是有指导作用的。这个判决颠覆了十几项法律原则和制度，如果下级法院都效仿判决，所有的合同都以价格卖低了、不公平为由解除，法律关系就乱了，社会就乱了，社会稳定就不存在了，法治国家就很难实现了。我期望能通过参加这个研讨会，尽一个法律人的责任，挽救一下我们法律人自己对法律的信念，挽救一下我们国家的法治。

张新宝：一审法院是以《股权置换及债务重组协议书》作为认定吕中楼违反及解除合同的依据。二审法院出来一个新招，就是以当事人之间所谓的“战略合作框架下的一系列安排没有实现”作为判决的依据。这个审理思路是有问题的，所谓的整体安排根本就不存在。二审判决确实存在很大的问题。

崔健远：即使按照《战略合作协议》有若干项安排、几个合同，也要考虑到主体与主体之间的法律关系，要考虑合同的相对性。一定要区分法律关系，当事人到底是没有履行哪个法律关系中的义务，要弄清楚。最高法院的思路是把几个合同关系混在一起，来一个共同认定，这是不行的，应该要把法律关系区分开。

《合同法》规定合同可以部分无效或者部分解除，不能说一部分要解除就必须解除整个法律关系。

关于显失公平的问题，不能光看股权转让款，还应看到沁和投资公司还付了其他的款。判断合同价款是不是公平，应当是以主观标准而不是客观标准去认定，就是说要尊重当事人的意思表示和约定，而不是客观上市场价格是多少。如果两方都是公司，双方认为这样的一个安排是合适的，就是公平的。不管是按照通说的主观标准，还是按照客观的市场价格标准，法院以工商局备案的股权转让合同价格不符合现实，认定该股权转让协议不是涉案股权转让的基础合同关系，是不妥当的。况且显失公平是可撤销合同的事由而不是解合同的事由，张新明也没在一年内提出撤销合作协议，法院也没有按照撤销来认定。

假如判决解除合作协议书，也不能判决返还46%股权。因为解除合同的一个后果是“恢复原状”，这个原状已经不存在了，虽然同是46%股权，但是其价值已经变了，不是原来的价值了。沁和投资公司经过五年的投资经营，尤其是将过期的《采矿许可证》恢复了效力，才使金海公司的股权增值，即使要返还股权，也应当把增值部分减去，人家帮你恢复了采矿权，并进行了五年经营，金海公司的股权才有了价值，判决全部返还，这才真的是显失公平了。

尹田：整个案件二审法院是主动出击。他不考虑当事人的诉讼请求，而是一篮子全部审查，这个思路在程序是有问题的。

二审判决在实体上的最大的问题是事实不清。整个事实是模糊的。当事人的《战略合作协议》、《合作协议书》究竟约定了哪些事项，哪些事项构成了当事人的权利和义务，判决根本就没有搞清。当事人签订的几个协议的性质、法律效力究竟如何，这是需要认定的，但二审判决却没有认定。如果《战略合作协议》仅仅是一个意向书，而没有规定具体的权利义务，那么二审判决所称的“整体合作框架”究竟是根据哪个协议的呢？这个没有弄清楚。《合作协议书》是一个具体的合同，约定了股权转让但价格不确定、代缴资源价款、借款，很明确这就是一个独立的合同，一点问题都没有。二审判决对《股权置换协议》的真实性没有认定，属于事实不清。整体合作方案没有推进的原因，二审法院列举了三条事实，但关键是没有查明事实。二审法院想寻求的是公平价格。他认为工商局备案的合同价格太低了，但是，他没有说这个公平价格本身计算的基础是什么？什么价格才是公平价格？实际上法院没有找到，可能根本就不想去找。《战略合作协议》约定的很多事情没有说清楚，双方当事人还有很多宏大的设想，这种意向性的约定怎能作为双方合作确定的权利义务呢？合作究竟要推进到什么程度，才算是达成目的？是不是整个做完，利益才能够平衡呢？但是它能做得完吗？二审判决整个都没有说清楚。

法律适用的问题，解除合同的法律依据法院也没有找到。解除合同，必须要找到法律依据。二审判决解除《合作协议书》的事由没有说清楚。违约违的是哪个约？就算要解除合同，判令返还股权，这样简单的处理合理吗？股权是营业性财产，股权的价值会发生变化，股权的返还究竟应该还你多少呢？这种营业性资产的解除处理没有考虑到股权现在的价值，它的增值部分，等于是让出让人全部获得了，这就不公平了，这个处理肯定失衡。

张卫平：我们这些搞研究的，研究许多法学理论，但是审判员根本不按法律和法律理论办案，在某种程度上是调戏了我们这些搞法律研究的人。

汤维建：这个案件中的程序在许多方面违反了民诉法的规定。

第一，沁和投资公司受让张新明17%金海公司的股权，张新明没有权利以自己的名义上起诉沁和投资公司将其从张文杨、冯小林处受让的股权返还给张新明。二审法院引用民事诉讼法第108条，以张新明与29%的股权有直接关系为由，认为张新明有资格以他自己的名义起诉沁和投资返还29%的股权，这是有问题的，主要是违反了合同相对性的原则。按照合同相对性的原则，只有合同的当事人有权就合同规定的权利提出请求或者诉讼，要解除协议的话要以三方当事人的名义起诉。法院最后判决将所有的返还给张新明这是不对的。

第二是关于诉求的问题。法院根本是无诉裁判，违反了处分原则。诉什么审什么判什么这应该是一个基本原则。法院也违反了处分原则。

第三，二审期间双方当事人提交了30多份新证据，都有一定的合理的理由。提出新证据这是当事人的权利，这就有可能影响一审判决的认定。应该要进行质证，并且是公开质证，质证只能在公开的法庭上进行，质证是当事人的基本权利，要在公开审判当庭质证中进行的。庭前那个不是质证，只是证据交换。二审法院没有开庭也有没质证，等于无视当事人的权利。

第四，关于几份“询问笔录”，作为证人证言是非常重要的，对于判断本案中的“置换协议”真假是至关重要的，因此，对于这些证据的的调查是非常必要的。当事人因为客观原因不能得到这些复印件的原始证据，申请法院运用自己的职权进行调查，法院没有调查取证，应该说是违法的。

第五，辩论权是当事人的一个权利，在二审期间也应该得到保障。法院应该开庭让当事人辩论，不能以当事人提交了代理意见就取代当事人在法庭上辩论的权利。

第六，“置换协议”只是一个复印件，没有原件。这涉及到举证责任的分配与转移问题。这个举证责任应当由原告来承担。作为一个间接证据，它的真实性是存疑的。首先，原告应该举证证明这个协议是真的，然后才有所谓的举证责任的转移。不能仅以这份复印件是在裘晓红家搜到的，就推断其真实，这种做法是武断的。即使是在被告处拿到的复印件，也不能直接认定这是真实的，证据来源只是认定真实性的一个因素，原告可能造假，被告也可能造假。这在法律上都不能排除，因此不能推断复印件就是真实。这涉及到证据真实性判断的规则问题。

潘剑锋：总体上感觉，二审判决书在运用证据上主次颠倒，把主要的证据看成是次要证据，把次要证据看成是主要证据。

这个案子的问题最主要的是事实不清，导致事实不清是因为程序上存在严重的瑕疵。最主要的表现是二审没有开庭，进而造成当事人基本权利的严重限制，包括辩论权、质证权。对于相关的调查取证，法院也没有履行自己的职责，这些都是可以提起再审的事由。因此，民诉法提起再审的事由，很多都是满足的。

张卫平：这个案件当中反映出司法实践中的大问题，二审常常不开庭。这个案子存在问题，没有对案件事实核实清楚，没有核实清楚的情况下还是不开庭，这肯定是不符合法律规定的。民事诉讼法规定，二审应当组成合议庭开庭审理，因此开庭审理是原则，不开庭是例外。

最高院作为终审法院，更应该开庭。开庭审理就是司法民主，就是民事诉讼基本原则的体现。民诉法贯彻公平正义来讲，就应该开庭。这是很大的问题。开庭审理是保证实体正义很重要的手段。

刘荣军：根据民事诉讼法规定的再审理由共有十三项，本案里可以再审的理由占了九项。除了什么合议庭的问题没有传唤还有贪污受贿等等意外，其他全部符合。尤其是事实没有查明，适用法律上简直是颠倒黑白。由此引申出再审事由的第十三项，即枉法裁判。这样适用法律，明显带有故意的成分，肯定是枉法裁判。这是法治倒退的体现。但是我相信新一届中央领导会带我们走向法治的康庄大道。

陈卫东：这个案件是最高法院推行能动司法的典型的反面教材。为了解决社会矛盾，当事人没有说的法院可以说，当事人没有提出的证据法院可以提，当事人没有提出的请求法院可以判，法院可以裁判所有他能想象得到的东西。“能动司法”是违背司法规律的一个反动的口号，带来今天的恶果。法官应该必须严格司法，法官必须被动司法、中立司法。要依据当事人提供的证据基础上查明事实，能动司法不能再提了，绝对是错了。法院没有保障诉讼参与人的参与。开庭不开庭构成对本案最大的后果，最大的祸害就是剥夺了当事人的辩论权。公安机关在裘晓红家里搜查到的置换协议的效力问题。这个可以作为本案的证据，但是必须经过查证，要经过其他证据来认定，而并不当然具有证明的效力。书证物证必须原件，复印件必须查明它的真实性。法院认定没有证据证明与原件一致的复印为有效证据，这是非常荒谬的！

张卫平：关键是搞的是职权主义，搞的是违反法律和司法规律的所谓能动司法。

“司法公正与市场经济研讨会” 发言录音笔录

二零一三年六月二十日，《中国改革》杂志与《经济观察报》联合召开了“司法公正与市场经济研讨会”。研讨会以“山西省高级人民法院（2012）晋商终字第29号民事判决书”及“最高人民法院（2011）民二终字第76号民事判决书” 为例，分析、讨论了司法公正与市场经济的关系。

参加会议的专家学者有：

胡德平中央统战部原副部长、全国工商联原党组书记 江平著名法学家，中国政法大学原校长

王利明

著名法学家，中国人民大学副校长

郭道晖 著名法学家，全国人大常委会法工委原研究室副主任《中国法学》总编辑

童之伟 上海交通大学法学院教授、宪政与行政法研究所所长 赵旭东 中国政法大学教授、博导，民商法学院副院长 张广兴 中国社科院研究员、《法学研究》主编

谭启平西南政法大学教授、博导，民法研究所主任 刘荣军 北京师范大学教授、博导 李胜平胡耀邦史料信息网总编 张剑荆 《中国改革》杂志总编 孟 雷 《经济观察报》首席评论员

张建荆：（主持辞略）

姬敬武：（案情介绍略）

胡晓勇：（案情介绍略）

胡德平：我觉得这两个案子是很典型，很有必要讨论。我听了这两个案子之后，给我这么一个想法，到底是原告和被告来打官司呢，还是和法院打官司呢？我觉得也不是原告的问题，也不是被告的问题，我觉得就是法院的问题。这毛病是法院引起来的，我觉得这是和法官在打官司的问题，你法院对一个没有效力的复印件，你也不认定，也没证据，这样可以来打官司的？那让我觉得，被告也好，原告也好，都应问法官你是否公正。幕后会发生什么事呢？

我觉得这出现了问题，现在我们的民事审判，你法院的人是不是公正？是不是有倾向性啊，是不是有利益绑架。如果你这样的话，你说原告被告，我觉得这个问题很典型，让我一听，不是一个纯粹的法律问题，是没有认识清。第二，我觉得司法的独立，我们不要搞的很敏感，不要在党的领导之外搞司法独立。

第三，我们的法制还不成熟，我们的腐败问题很大，现在的这个法律作弊的事也很大。我也不赞成搞什么政法委员会来干涉具体的案子。我听了这两个案子，关键在法院、法官。

李胜平：部长讲的问题是根本的问题，我们主持这个会议的时候，都考虑过宪政突然一下子就变的敏感，重庆事件结束以后，大家非常高兴，依法治国和宪政提了很多年，突然一下子最近就变得敏感，所以我们想从一个小的切口进入来讨论，这个问题的出现，是因为整个环境。整个的宪政得不到落实，依法治国的理念得不到落实造成的。所以我觉得部长提的这个问题是更准确，如果这个问题解决不了，法官、法院的问题都是个案，确实有很多。最根本的还是这种体制上的，依法治国仍然得不到落实。我非常同意的部长的分析。没有宪政前提，司法公正、市场经济都做不到。

谭启平：在座的江老师，应该说都是我们的前辈，我是西南政法大学的，很高兴有机会参加这次会议。在会议之前，就已经拿到两个案件的材料。

这两个案件，我感觉存在着非常明显的问题。最高法院的76号判决有几项明显的错误，我在5月28、29号，最高人民法院召开的“如何提高司法公信力与20位学者、专家的座谈会上，已经谈点到了这个案例。

第一，最高法院第76号判决在事实认定上存在重大错误。其中最重要的就体现在这个《股权置换与债务重组协议》的认定上，本案当事人提交的证据已经证明这个协议是根本不存在的。也就是说，吕中楼没有签订这么一个协议。二审法院是我们的最高人民法院，居然判决来解除一份不存的虚假的协议，我认为这是很荒唐的。这很显然是重大的事实认定的错误。第二，这两个案例里边，法院的逻辑思路是“价格过低”，价格过低就存在着不公平，或者从民法的概念上来讲叫显失公平。如果显失公平，民法上的救济路径是可以请求撤销，在没有被撤销之前他就是有效的，而这个撤销的期限民法上叫除斥期。是一年之内，而本案中原告根本没有请求撤销合同，他没有行使这样的请求撤销权。法院认定“价格过低”，但是实际上也没有举出充足的证据。

第三，在胡律师介绍的山西高院（2012）晋商终字第29号民事判决，法院认定当事人恶意串通，实施了损害国家利益的行为，逃避个人所得税法，这更是荒唐的判决，原告起诉书仅有五行字，法院的判决写了30多页，法院完全成了当事人的代理人。

我认为，这两个判决都是目的导向型的判决，为了达到法院设定的判决目的，找理由判决返还股权。这种情况下，法院在这种案件判决过程中，在使用法律的时候，就为所欲为。这很显然，可以说是不讲任何道理的。

我认为这两个案子，在适用法律上，也出现了明显的错误。合同的相对性是合同法的基本规则，合同是特定当事人之间的契约，只有合同的当事人可以基于合同的约定向对方当事人提出请求或者诉讼，合同以外的当事人是无权请求的。最高法院第76号判决，把多重关系放在一个案子里面去处理，这很显然是对合同的相对性原则最直接的一种破坏。

最高法院第76号判决对我们合同自由原则的颠覆。合同法最重要的基本原则叫合同自由。合同自由实际上就是当事人有权自愿地签订合同，任何人不得干预。沁和投资公司与张新明签订股权转让协议书，充分地反映了当事人的真实意思，也没有外在一些强迫的行为，没有任何的外在的强制，没有欺诈、胁迫。而且当时的价格应该说也是符合当事人自己的意愿。合同签订以后，股东大会也专门开会认可了这么一个相应的事实，最后所有的工商登记变更手续也都已经完成了，合同也都已经履行完毕了，在这种情况下，你难道说几年以后，再来说他是违反了当时不是自己的真实意思，这个肯定是说不过去了。

从这两个案子事实上是存在着明显的错误，适用法律也是错误的。看了这两个案子材料以后，当时有一种感受，我就不知道这个原告，他们提起诉讼的底气从何而来？第一个案例里面，起诉状把最重要的需要解除的合同协议的时间都写错了！法院也没有说明情况。第二个案子来讲，当事人提起诉讼，在陈述事实和理由的时候，写了五行字，就是刚才我们胡律师所介绍的，最后我们法院的判决，还写了洋洋洒洒的30多页，我敢说这个判决可能是我几十年的教学和研究生涯中间看到的最难读的一个判决书。

另一个感受是，这种判决如果真的都要发生法律效力，而且要得到严格的执行，我认为他对我们整个的市场经济发展，将造成毁灭性的冲击。这几年，房屋价格、包括跟资源有关的价格都是大幅上涨。按照最高法院的76号判决，只要是当事人事后认为当时价格卖低了，都是可以请求法院判决解除，那如果这样的话，你想我们整个市场经济持续，我们的交易中间的安全，市场交易中间所要求的当事人诚实、信用，应该争取的基本原则，可以说都可以通通不要了。像最高法院这种判决书做出来以后，我感觉他可能给我们的法院造成一种示范作用。法官在所有的案件判决中，就可以为所欲为的。这些法律的基本规定可以不顾及，当事人的诚信可以不做要求，如果是这样的话，那我们要搞市场经济可能就真的是一句空话了。

我认为最高法院的第76号判决，对我们的传统观念，对我们这几十年所做的法制教育，对我们的立法成果是一个毁灭性的冲击。这种判决，应该真正地得到纠正。

主持人：今天一开始我就讲，我们是完全闭门会议，除了我们两家媒体的记者之外，没有别的。大家可以畅所欲言，下面请郭教授来讲一讲。

郭道晖：这个问题我也没有发言权，因为我不是搞民法的。但是，刚才听了谭教授讲到，当事人后悔几年前的股权转让，又想通过打官司再返回这是毫无道理的。不是因为有外力胁迫、欺诈，而是觉得当初价格卖低了，觉得自己吃亏了反悔，这是没有道理的。

刚才谭教授谈了很多，最高法院的二审判决无法无天，根本不考虑这些问题。本来合同已经履行了，还去解除，还有另外的股权置换协议根本不存在也解除，这不是可笑吗。所以这就牵扯到一个问题，作为审判员，司法独立很重要。独立之外还有一个伦理问题，日本人有一个教授，专门写了司法伦理，还让我写了一个序言。我深感咱们的司法腐败有体制的问题，也有司法本身，包括审判员在这个体制底下的腐败问题，伦理问题。

我看了一些材料，有些国家把良心有作为审判的一个重要的元素，司法审判要讲法律的良心。

江平老师：这两个案子，我看了一下，一个76号判决、一个29号判决，都是以估价不真实，显示公平。但是依据两个是不太一样，76号判决依据《股权置换和债务重组协议》的认定，应该说76号判决最核心的问题就是《股权置换和债务重组协议》是否存在、有效？这是最核心的问题。而29号判决是以逃避个人所得税为理由，认为它无效，解除合同。从现在看来，76号判决涉及到股权的价格，这里面就涉及到一个最根本的问题，《股权置换和债务重组的协议》究竟有没有？效力怎么样？

从这个案子整个情况来看，第一，这个股权置换协议书不是当事人提供的。主张的人应该提供他却没有提供，他提不出来任何证据。第二个这个所谓的协议书是公安部门在查裘晓红的时候查出来的。第三，协议书上面“吕忠楼”的签字吕中楼是否认的。这个裘晓红也承认是她伪造的，对于这么一个很重要的证据，一审判决认定了这个协议书的真实性，到了最高院二审的时候，怎么来确认这个最重要的文件的真实性呢？我们来看看判决书的第27页，我觉得最高法院这个判决书还是花了很多时间，很精心写的。但是在这一段上，应该说是很含糊的，第27页里面讲的各方当事人均确认关于该置换协议的内容，除支付7000万以外，其他主要内容均未履行。这一句话就是掩盖了一个很重要的问题，就是双方都确认没有履行，这只说双方当事人确认没有履行，这个协议到底真实不真实，并没有说。事实证明在这个问题上双方当事人有很大不同的意见，第76号判决认为“鉴于本案一方当事人主张解除该协议，而另一方主张该协议不存在。原告主张是有所以解除该协议，被告认为这个协议不存在，以及该协议的主要内容并未得到履行，原判决认定该置换协议真实，虽然存在使用证据不当的错误，但因双方当事人均要求否定或者取消该协议，且沁和能源、沁和投资、吕忠楼、邱裘红一方当事人主张该协议不存在的目的在于强调本案股权转让行为是一项独立的交易。但如前述，基于本案查明的事实，已可认定，涉案股权转让应属双方战略合作的一部分。即使没有此协议，也不影响上述认定的成立”。一审法院解除该协议，本院对该判决予以维持。我觉得对于这么重大的一个置换协议最高法院仅仅以这么一个含糊其词的来认定，很不严肃。

这里面又涉及到一个问题，这个置换协议究竟是否真实？他是不是损害了当事人的利益？从27页的判决来看，他说基于本案查明的事实，已可认定涉案的股权转让是属于双方战略合作的一部分，所以他认为这是真实存在的。至于他是不是损害了当事人的利益，最高法院判决说原审判决解除该协议结果并未损害双方当事人的实际利益。这是一个很大的前后矛盾，因为我们来看法院认定的事实方面，判决书第22页，我们看一看，他说了张新明主张根据置换协议争议股权的对价由三部分组成，第一是已经支付的33600多万的，这个是已经公然存在的事实，没有问题。二是签订置换协议时尚未支付的4.5亿元，其中6000万用于什么，这怎么会没有涉及到双方的重大利益呢？那这不是重大的利益吗？怎么说这个置换协议没有对当事人双方的重大利益造成任何影响，这是很明白的一个前后确认不相同的东西。怎么能够说这个置换协议对当事人是没有厉害关系的，根本造不成任何利益上的影响，这个就是说不过去。置换协议当事人拒绝没有在上面签字，这个对他有什么效力？又没有原件，只是一个复印件。而且这个复印件的来源也不是当事人提供的，这怎么能够构成一个有效的法律文件呢？所以我觉得这个案子最核心的问题，76号判决最核心的问题，争论的就是股权置换及债务重组协议它的效力如何？在一审法院确定他有效，二审法院否认他有效，但实际又承认了它是存在的，这里面矛盾百出。或者它在这个问题上的事实认定还不清楚，我是这么认为。

至于说道27号判决，我觉得有一个问题，如果说当事人签订这个合同是为了逃避税收，法院在这个问题上也有一个判决，密密麻麻字很小，最后说来写的是一审法院的认定，张文杨以每股30万元的股权中13%的股权转让给阳城公司不是双方真实意思表示基础上，认为双方当事人以每股30万元的价格，将金海能源公司的部分股权转让明显规避《中华人民共和国个人所得税法》及相关规定，并以股权转让协议以合法形式掩盖非法目的，而且双方是恶意串通损害国家利益。而认定股权转让协议无效，我觉得在这个问题上，法院的认定有一个很大的问题，就是如果他说明显是规避所得税法跟有关的问题，那你的结果你完全可以给他以逃税的名义判决，判决他现在是逃避了多少，然后你追加处罚。何必要认为是无效呢？而且无效了以后怎么来解决呢？又是双方返还，那这么一个结果必然是有利于原告，他就可以七年以后以股权价格大大上涨的股权来返回。等于说无形中他赢得了很大的利益，这个问题我是认为无论在76号判决或者29号判决都存在这个问题，前面已经都履行完毕了，现在又要恢复原状。而这个恢复原状等于实际上给了一方当事人以巨大的利益，这个巨大的利益就是好几十亿的钱，他白白来取得了。所以从这一点来说，我觉得法院以显失公平来解决这个案子，但是实质上他又造成了另一个明显的不公。这个明显的不公就是把股票恢复原状以后造成的问题，所以我觉得法院为什么非要采取这么一种方式来解决？你完全可以仍然保留原来的股权转让有效，但是股权转让为了逃避税款而欠的那一部分，你完全可以追加。该是转让一方负担的或者是被转让一方负担都可以。这个问题是可以解决的，不一定要采取这样一个办法来解决。所以我觉得在处理问题上，29号判决的问题是存在一些问题。我就谈这些。

王利明：简单地补充一下江老师，这个案子我和王家福、江平老师已经写了一个《专家法律意见书》，这个意见我就不重复了。从合同的相对性的角度来看，虽然《战略合作协议》和《股权转让协议书》有一定的关联性，但由于合同当事人不同，内容也不一样，这应该是两个独立的合同。第二个意见就是《股权置换及债务重组协议》的真实性没有办法证明。第三个意见就是沁和投资公司与张新明、张文杨、冯小林等人签订的《山西金海能源公司股权转让协议》是有效的。看到最高法院76号判决，我觉得这个判决确实事实认定不清楚，这里面有几个问题，至少没有正面给予回答。第一点就是关于股权转让对价是不是公平的问题。最高院的意见就是认为金海公司的46%的股权，市场价值已经超过了6亿元，但是从沁和投资所有今后履行义务来看，整个加起来也就3亿多，和6亿有差距。最关键的就是当事人究竟在合同里面约定的对价是什么？客观上确实要考虑市价究竟是不是对等，但是在法律上还要考虑另一面，就是主观上当事人究竟认为对价是多少。即便这个价格和市价相比较有一定的出入，但是当事人书面约定愿意接受某一个对价，还是应该尊重当事人的约定。除非是当事人事后能证明这个合同，在订约的时候有缺陷，是显失公平的内容。如果证明不了订约过程中这些缺陷，证明不了意思表示不真实，还是要尊重当事人意愿。但是从最高院第76号判决看，我始终没有看清楚究竟当事人的约定是什么，判决没有回答。这个事实其实是一个关键的因素，这个事实是不能回避的，所以这是一个关键的事实不清。第二点也是这个案件里面的重要事实，就是这个置换协议的真实性以及和前面两份合同的关联性问题，这两个问题没有给予正面回答。真实性问题，江老师刚才已经讲得比较清楚了。在判决里面，他既没有说是真的，也没有说是假的。所以看了半天，我也看不清楚他究竟说真的还是假的。既然当事人对它的真实性有争议，法院就应该回答，究竟是真的还是假的，但是最高院的判决中没有认定。然后讲到原审判决虽然存在使用证据上不当的错误，但是因为你们这一方主张真实是为了证明股权转让协议有效，所以感觉认为这就是真实的，我觉得没有说服力，仅仅是根据这一点来推断这个置换协议就是真实的，我觉得这个确实没有任何道理。我觉得关键问题在这里，应该回答为什么是真实的，真实的理由在哪里？一、二、三、四能够把它说出来，正面回答，但是这个问题他完全回避了。前面讲的双方有争议，然后大家都说这个合同没有履行，这两点跟真实有差距，但是结果说因为你们说真实是为了证明对你们有利，你们的否认那是为了证明为你们有利，所以认为这是真实的。这个不是理由，这个怎么能说是他肯定是真实的理由。所以我觉得这个事实不清楚。然后就是关联性的问题，关联性是个非常关键的东西。置换协议究竟跟前面两份的关联性在哪里？因为它主体不同，内容也不同。两个人自然人没有盖法人的章，那怎么就能证明他们就是代表法人在这里签合同，究竟为什么说它是前面合作协议的战略安排的组成的部分。这个道理怎么能把它说清楚，这个关联程度在哪？所以我感觉到这个事实没有说清楚。

第三个很重要的问题，就是关于诉讼时效问题，沁和投资一方确实一直在提时效已经届满了，但是我看这个27页法院认定的最高院判定战略合作关系，各个合作项目是陆续递进的，所以不应当孤立地以合同的履行来计算时效。这个好像道理上也没有说清楚，这个诉讼时效究竟是满了还是没满，第76号判决完全回避了。

第二点从法律适用来看，我觉得确实存在法律适用不当的问题。首先刚才江老师提到的问题，最后判决认定你这个股权转让对价不公平，但是不公平为什么导致合同解除？这个在法律上是缺乏依据的，因为不公平的话，就是一个撤销的问题，但是当事人也没有提出撤销，撤销要主动地行使撤销权，要求撤销。这个案件里面当事人确实没有提出撤销的问题，没有提撤销，导致对方提出来说你们违约了，要求解除。但是在这里面，他又没有援引相关的法律根据，比如说关于违约解除的相关法律规则，来适用到这个案件。也没有援引这个规定，相反我看了几处都是援引的民诉法来做判决，这个我们知道民诉法他是一个程序法。第28页他援引民诉法第108条，根据这一条说，有关46%的股权全部转让给张新民不妨碍他人利益，本院予以维持。最关键的到最后结论部分，根据民诉法第153条判决如下，这个我们知道民诉法怎么能成为实体权利确定的依据呢？他是一个程序性的规定，我们说这个显然完全是张冠李戴，这个民诉法如果能成为实体的判决依据的话，我看以后这个案件真的太简单了，相反最核心的就是刚才我们讲的，你说的对价不公平，所以要解除合同。解除的法律根据是什么，根据什么来解除？这是最核心的问题。读了几遍看不出来这一点，而且大家可以仔细把判决从头到尾看一遍，他没有以实体法。最近，我听说最高院也实行一个重大的改变，要把这个判决都要上网。这个判决能不能上网，因为最后完全用程序法来判案，如果公开大家会怎么评判这个问题？程序法究竟是解决什么问题的？程序法和实际法是什么关系？其实这都是涉及到一些基本的问题。所以这个判决看了以后感觉到事实确实不清，二是法律适用不准确。所以我觉得再审还是有道理的。这是我个人的一点基本看法。

童之伟：我是受到我们老孟的邀请，说是要开一个司法公正与市场经济发展的研讨会，我认为很有兴趣。

今天讨论的两个案子，我个人看材料的时间不太长，但是感觉到问题还是相当大的。山西省高院第29号判决，原告起诉状事实和理由都没有，像一个小学生写的便条一样，这个有点怪，留下这么大的空间给法官去填，这个在历史上确实是很少见的。认定事实方面，前面的老师都说了，问题特别多，一些常识性的问题、不该认定的都给认定了，可以说这两个案子中比比皆是。再一个就是适用法律，没有民法根据的就到民事诉讼法里找根据了，当然这只是一个类型。我感觉到这些案子法官不是不懂的，应该很清楚的，我们这些不是专门做民法的，我们都看得出来，他们怎么可能不知道呢？问题是怎么样审理这个案子、怎么判断下去呢？这些一审、二审都能够判断下去，这中间我觉得是比较奇怪的。到底是个人的经济利益勾连的，还是地区经济利益方面的勾连？所以我觉得这方面的问题相当的明显。最高法院的判决肯定会造成很多的示范效应。最高法的判决都是这样的，那底下就完了。这种情况是相当危险的，这种情况应该有所遏制。前面这两个案子相当的离谱，最高院的终审判决的案子，在个案上实现公正，要争取它再审。这样的话，起码来说在全国范围内，在一些特别明显的的案子上有一些警示作用，这个案子还是有必要的。我们这种会议，还有新闻媒体方面多做一些推动还是有益的。谢谢，我就说这些感受。

张广兴：这个案子的材料我看了，看了之后有一个感觉，因为这里面没有附一审的判决书，但是在二审判决书的中间，一审判决的主要内容也基本有所交待。有一个感觉，就是他们中间的一个逻辑，一审判决我觉得它很讲逻辑，它的逻辑是什么呢？因为当时起诉这一方根本违约，他要满足当事人的诉讼请求，就利用一个假的或者伪造的置换和债务重组协议书，认定沁和投资公司没有履行合同义务，构成了违约，解除合同。我觉得它的逻辑很清楚，但是中间有一个重大的缺陷，就是约定权利和义务的文件是假的。到了二审的时候，我首先有一种感觉，因为所谓的置换和债务重组协议书是有问题的，不能再以这个作为根据了。那他们以什么作为根据呢？就是战略合作协议，他就是以战略合作协议作为一个逻辑前提和逻辑基础。

这样，所谓原来的伪造置换和债务重组协议是不是真的？也不管了。这方当事人主张的时效是不是超过了，也不用管了。合同已经履行了，要不要返还股权，对于那些协议的效力如何认定，这一切都不成问题了。回到你现在战略合作协议现在不能履行了，那么它就直接影响到后面所有协议合同的履行。这是二审的一个主要的逻辑。对于战略合作协议的性质和它在本案中间和其他合同或者协议的关系上来说，我觉得战略合作协议的性质并不是一份具有法律约束力的合同，它的性质更倾向于是一种合作的意向书，而对于意向书最高法院是有司法解释的，它认为这个对当事人虽然有一定的约束力，但是约束力是很差的，不能说完全没有法律效力，但是它的约束力很差。为了说它的意向书呢？我们看它一共有七个条款，按照一般对于合同的条款来判断，这个很显然有一些必备的条款是没有的。另外，还有一些很模糊的条款，明显就是意向性的。比如说准备联合成立项目公司在内蒙古和甘肃开发矿产资源，响应国家“走出去”战略，联合成立项目公司在海外收购开发战略资源等等。这些东西你能说它是一个合同条款吗？显然不是。因为没有办法履行，没有办法用这些东西确定当事人的权利和义务，而且它没有期限。所以它只是一个意向性的东西，合同法第12条是作为一个指导性条款，就是合同一般应该具备下列条款。当然，实际生活中间的合同往往很复杂，合同法第12条列举的条款可能不是每个合同人都能够套得上，但无论如何合同的条款要能够确定当事人的权利和义务，能够让当事人履行合同的时候有所依据，这是一个合同最基本的东西。按照二审的判决书，这个战略合作协议现在失去了合作基础，因此它实际上解除的是一个战略合作协议的前提，这个前提不存在了，后面一系列的合同或者协议都失去了存在的基础。但是这里有一个问题，如果是按照二审法院的认定，这个合同因为没有期限，以后在任何时间发生任何问题，那可能前面的都不算数了。都得恢复原状。因为将来的合作基础不存在，那前面所有的这些东西都得推倒，恢复到以前的那种状态，这是一个。就是说战略合作协议不能作为本案其他协议或者合同的一个法律基础。这是由它的性质来决定的。

再有一个问题就是《合作协议书》、，股权转让协议书>，我们看到这个条款,它才真正是我们法律意义上的有约束力的合同。它符合我们法律对合同的所有的形式要件的要求。不管是标的、当时人权利和义务都是很明确具体的，同时它也是当事人真实意思的反映，包括价格条款。这个价格条款是不是存在显示公平？应该依照合作协议书、股权转让合作协议书本身的条款来判断。就看这些合同或者协议中间是怎么规定的，在这个中间还有一个判断是不是显失公平或者有重大的不公平的现象。我还是同意我们有些老师说的，法院不能直接以职权援用公平原则来处理案件，必须要有当事人的申请、当事人的请求。而在本案中间，原告的起诉书上面说得很清楚，就是对方构成了根本违约，所以请求解除合同。里边根本没有谈到是否公平的问题，刚才很多老师都说了，法院你怎么能够依照职权来判断当时人没有提、你认为不公平。法院不变成了一方当事人了吗？或者站到当事人那一边了。这是很不正常的，也是很不合法的。

还有一个很重要就是《股权转让协议书》，它跟前两份协议主体都不一样，它怎么是战略合作协议中间的一部分？主体都不一样，合同讲究相对性的。因此，后面这些协议或者是合同与战略合作协议没有直接的牵连关系，如果二审认为它中间有牵连关系，这个法院必须要说明，当然从事实上来看，当事人在签订后面两个协议的时候，实际上隐含着一方当事人有一种利益期待，就是将来它还可能有一些其他的利益。但是作为法院来处理这个案子的时候，你不能靠自己的感觉、不能靠自己的推测，必须按照合同来，合同上怎么规定就怎么处理。法院不能代替当事人创造一些合同条款，这是一个问题。

还有一个问题，这个合同已经履行了五年了，能不能采用恢复原状这样一种做法，这是一个很大的问题。由于我们国家对于回复原状规定得也不是很详细，它适用的条件、如何恢复、恢复到什么程度等等理论上也有一些探讨。最起码在这个案件中间，它争议的标的是股权，股权的价格或者价值是处在变动之中的。你只要这个公司在运作，它的价值是一定会发生变化的。特别是在本案中间，股权现在升值了，除了煤的价格提升了以外，除了这个客观因素以外，还有一个很重要的原因就是在被告的经营活动，使它的股权或者采矿权的价值增值了。在这种情况下，就用一个简单的恢复原状，而不进行清算，这个是貌似采用公平的理念来处理这个案件的，结果会造成更大的不公平，就是按照这个判决书上说，现在给了三亿多，差了两三个亿，我在网上看的，当然那个说法也不一定很准确。就是说这个胜诉的一方能够白白得60亿，是不是很准确呢？那60个亿和两三个亿相比，哪一个更符合公平或者更不公平呢？特别是如何说你这个判决完全得以法来判决的话，那不管损失多大、获利多少，那都可以。但是现在法院什么事情都没有说清楚，只是说原来少掏了两三个亿，现在还回去了对方的几十个亿，这个可能跟法院它自称的出发点也是相矛盾的。我就简单说这点儿。

赵旭东：这个案子也讨论过了几次，每次讨论本案的角度和背景都很清楚，今天从司法公正和市场经济发展这个角度来谈这个问题。也就是说把个案的裁判和处理和整个司法公正、市场经济发展的问题联系在一起来看，确实司法公正是整个社会的一个期待，也是法院自身现在特别强调的一个目标。这个问题本身应该说是一个比较宏观的问题，在具体的个案当中去判断司法公正，有的时候可能是需要进行更具体的案件本身的分析，如果仅仅从结果，有的时候可能具有很大的主观性，往往一个案件出来以后，不是原告败诉就是被告败诉，任何败诉的一方出于自身利益立场的考虑，都会对这个判决感觉到不公的，所以从这一点上来说，当事人经常对这个判决产生不公、怀疑和评论的意见，这也是司法制度当中一个正常的现象，真正要讨论司法公正的时候，尤其是在个案当中来讨论司法公正的时候，其实应当说一定是要对具体案情，基于具体的事实和具体适用的法律来进行分析。这才是最终司法公正评价的一个具体的依据，笼统的说结果和笼统的说别的，并不能令人信服。

同时，司法公正又不是一句空话，它又是建立在个案的公正基础上。所以我们这一届领导班子一上台就有一句话，我们习总书记说在每一个个案当中，让公众体验到司法公正，其实司法公正又是具体的，这种确实在个案当中要进行具体的分析。如果这样的话，对这个案子进行具体分析，刚才很多老师、很多专家都发表了很好的意见，有很多意见我们有同样的认识和感受。有一些意见我也是完全赞成的，有一些问题我想从我的角度再做一个进一步的补充。

一个问题就是事实问题，刚才王利明教授认为这个案件事实不清、适用法律不当，这是非常准确的。其实任何一个判决本来最主要的任务，任何判决其实就解决两个问题，一是解决事实、二是解决法律。事实就要查清楚，法律就是要正确。而最高法院第76 号判决两方面都有问题。其实刚才姜老师讲的几个问题，恰好就是这个案件当中最重要的事实、最重要的法律适用的问题，也是点到了判决核心的问题。从事实认定的本身，我自己的感觉确实是这个判决看起来存在着事实不清的问题，这个案件涉及的事实确实本身比较复杂。签订的合同都有这么多，各种交易交集在一起。事实认定有一定的难度，包括证据方面有一定的复杂性，但是再怎么难、再怎么复杂，作为一个判决最后还是得做出对事实的认定。能认的就认，不能认的你就得说不能认。但是你不可以说在这种复杂纷乱的事实当中，你做一些含糊不清的、模棱两可的、似是而非的一些表达和结论，这不是司法判决的要求应该有的状态。江老师刚才特别说了，这里面的事实的一些东西说得是含糊其词，但是这种含糊其词的原因可能是我们的法官对这个问题本身确实没有看清楚，也可能有它的苦衷，确实是它已经有了一种结果之后，为了这样一种结果，又对这个事实做出判断，存在着一定的困难，产生这样的结果，但是从一个裁判来说，这确实是不应该有的。这里面再具体来说，到底哪个事实认证不清？最具体的事实是什么？

第二就是股权转让的合同依据在哪里呢？所有合同当中综合起来，不公平的合同条款在哪里呢？也没有认定，也没有查清楚。就是笼统地以所有的合同都可以打包，就这样一个笼统的东西，而回避了这个交易当中具体的合同条款在哪里，看起来又肯定，但是个案具体当中又有着否定，总体来说就是不清楚，不清楚就是和整个股权转让的合同依据、合同条款到底是什么是模糊的。这是第二个事实不清。

第三个不清，我感觉这个判决，它要解除的理由是什么，一直没有说得特别明确。但是从他的那句话来说，是否是在用合同法第九十四条第四项，就是当事人违反合同，导致合同目的不能实现。如果这样的话就是违约，而且是根本违约到合同不能实现来解除。如果是这样的话，那就需要对于根本违约的事实做出认定，根本违约就要认定当事人约定合同条款、合同义务是什么，而这个东西同样是不清楚的，当事人根本的合同义务是什么，包括价款。合同的根本义务是什么？双方合同的价款。你说的1380多少万是不公平的，公平的条款在哪里呢？没有。没有你怎么确定当事人没有履行付款义务呢？根本的义务事实也是不清楚的。有一段话说了三个违约的事实。一个是吕中楼将沁和投资公司49%股权转让给张新明，二是是股权质押，你没有质押。三是裘晓红要参与管理，判刑了没有办法管理了。这几个东西是不是合同的根本条款，一个股权没有质押，一个人没有参与管理，是这个合同的根本违约吗？这个是合同目的不能实现吗？这个问题同样没有解决。如果这样的话，我觉得这个结论应该说确实是看得出来。这个案件裁判的基本事实，最重要的事实是没有查清楚的，是没有明确认定的。

第二个问题就是法律适用，刚才王利明教授也说了，法律适用有问题，这个问题也是非常明显的。首先就是，判决要返还股权，返还股权的依据是什么？不清楚。这个判决最重要的条款就是要返还股权。在一审判决当中，你可以说一审判决的结论不赞成，你还得承认一审判决的逻辑还是清晰的。他返还股权的依据也是非常清晰的，那就是股权置换协议和合作协议的根本违约，它是有明确依据的。但是二审判决的时候，这个返还股权的依据就不清楚了，到底你是根据合作协议的违约还是根据战略合作协议的违约、还是根据股权置换和股权转让协议违约？这么多合同，你根据哪个合同违约或者怎么样无效返还呢？没有说。就没有明确的点出来。刚才姬律师也在说，至少作为一个直接的依据，在工商局办登记的时候我是根据股权转让协议来过户的，最起码你得对这个股权转让协议的效力做出认定，或者对这个合同的根本违约做出认定，然后你来返还股权。只是笼统地返还股权，就这点来说，法律适用上存在着明显的缺陷。

这种返还股权的根本法律依据或者法律的理论是不明确的。从它的陈述有关事实和提法来说，至少涉及几个问题。如果要返还股权，至少有几个理由，一是合同是无效的要返还，二是合同是撤销的要返还，三是合同是根本违约解除的要返还，本案中，依据的是这几项的理由哪里一项呢？好像无效的问题没有说，不存在任何无效的问题。撤销的问题，这里面好像似乎没有提撤销的理由，它说的交易价款的不公平。交易价款的不公平，合同法的结果就是撤销，就是显失公平了。但是显示公平刚才王利明教授说到，显示公平必须当事人请求撤销，当事人根本没有提交撤销，法院不能主动撤销。三是要返还股权的理由就是合同的解除，也就是根本违约的问题。到底这个交易是不是构成了根本违约呢？刚才说了这个事实是不清楚的。是没有查清楚的。因为这个约在哪里？主要条款在哪里？以及他说的三项是不是合同的根本的条款，是不是对合同的根本目的构成了一种障碍，这个事实上是看不出来的。而且从整个交易来看，他说的三项，你要说那个就构成合同的根本违约，会觉得可能在法律适用上也是不充分的。如果从这一点上来说，这个裁判的返还股权的适用同样存在着明显的缺陷。合同法没有因为双方利益失衡而解除合同的规定。

第三点，关于司法认定与自由裁量的问题。在这个案件当中，确实感觉到判决是在不复杂的情况下，法官是不是以一个主观的司法裁量对这个东西做出认定，我们说的这个司法应该是允许法官的能动性，有时候也需要法官的自由裁量权，但是自由裁量权确实有时候需要有一个合理的边界，有一个最客观的依据。尤其是涉及到事实认定问题的时候，这个时候是应该特别尊重客观的事实，这种主观的认定的空间是非常小的。在这个交易当中，一个特别大的问题就是怎么样能把一个若干独立签订的合同归结到一个战略合作协议下的一个所谓的框架的合作，要把它融合成一个说不清楚的合同关系，刚才你们这个提纲当中提的问题，就是怎么样把合同的每一个合同的效力、合同的相对性、主体的特定性、内容的特定性和整个不同合同之间相互的关联加以区别。其实，很多合同本身会有一种相互的关联。但是并不意味着合同之间有关联，每个合同的独立性就可以被否定了。在合同效力问题上，其实有的时候合同的效力恰好可能是需要独立进行认定的。在这一点上，我觉得司法裁判这种主观能动性、自由裁量可能还要把握它一个合理的限度。否则，就可能产生完全相反的结果。有的时候当事人对司法公正怀疑，有的时候特别出在这种主观的自由裁量权当中产生对公正的怀疑，有些主观性特别强的问题。从这一点来说，这个判决方面也是特别应该引起注意的一个问题。我就谈这么一点儿。

刘荣军：很荣幸再一次参加这个案件的讨论。沁和投资公司与张新明这个案子，一审判决错误是明显的，本来希望二审判决纠正，没想到二审判决比一审判决更离谱。最高法院这个判决把我们法律人最基本的法律信仰、法律精神、法律原则全部破坏掉了。如果这个判决真像现在所要求的公布到网上去，用不着我们法律人说什么话，所有的有识之士会把里面的矛盾都说出来。那个时候对司法的权威还有公正损害更大。还不如纠正过来放上去更好一些。

最高法院第76号判决在程序法方面，问题其实更大。刚才谈到了事实，稍微概括一下应该知道这个，一审、二审判决就是依照了虚伪的事实。所谓的股权的重组协议本身是一个虚伪的、不存在的假的东西。最高法院在二审判决里面，已经说了在采用证据上存在问题，但还是认定了其真实性。

第二，当事人的诉讼请求问题。我们知道张新明在一审里面是以吕中楼没有履行股权置换协议，根本违约，双方都没有提任何《战略合作协议》的问题，依据民诉法的规定，二审只有就当事人上诉的事实和理由及请求进行审理，双方当事人上诉里面都没有提的东西法院不能主动审理。二审法院杜撰了一个莫名其妙的事实和理由作为判决的理由，把民事诉讼法的明确规定，就是上放置脑后，或者践踏这种规定。在当事人请求之外，自己杜撰了一个法院自己的请求。

第三，在二审期间，双方当事人提供了30多份新证据。二审法院不开庭审理，违反法律的规定。所有的证据必须要经过质证，这是民诉法规定的，也是最高法院关于民事诉讼若干证据里面规定的，必须要经过质证，如果没有经过质证是不能作为本案判决的依据。没有开庭怎么质证呢？实际上就等于没有质证。没有开庭没有质证就等于这个证据不能用的。

这个案件里面，我觉得已经不仅仅是法律水平的问题，我和最高法院接触他们自己所讲的，我们现在很多案件怕出现老百姓不满意或者不公，不是我们法官水平的问题，而是屁股坐到哪里去的问题，屁股坐歪了，屁股为什么坐歪了，那个原因只有他们自己清楚。

山西金海能源有限公司股权转让案

（最高法院（2011）民二终字第76号民事判决书）

法律研讨会纪要（根据录音整理）

时间：2013年1月12日星期六 8:45 am 地点：北京大学凯原楼307 甘培忠主持。

甘培忠：受北京市大成律师事务所的委托，北京大学企业与公司法研究中心，就山西省金海能源有限公司股权转让案疑难问题举行专家研讨会。我们邀请的北京内外的专家主要是从事民法商法经济法教学研究的学者，大部分学者参与了我国公司法及其他相关法律法规、最高法院公司法司法解释的立法与制定工作。今天与会专家有：

江平，著名法学家,中国政法大学终身教授，中政法大学国政法大学前校长。

王保树

清华大学商法研究中心主任、教授、博士生导师。中国法学会常务理事、中国法学会学术委员会委员、中国法学会商法学研究会会长。赵旭东

中国政法大学教授、博士生导师、博士后导 师、民商经济法学院副院长、教育部特聘教授。中国法学会商法学研究会副会长。

甘培忠 ,北京大学法学院教授、博士生导师，北京大学企业与公司法研究中心主任。中国法学会证券法学研究会副会长。

叶林，中国人民大学教授、博士生导师、民商法教研室副主任，中国法学会商法学研究会副会长。

王轶，中国人民大学法学院教授、博士生导师,担任中国人民大学法学院副院长。

刘俊海，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学商法研究所所长。

管晓峰，中国政法大学民商经济法学院 商法研究所所长，中国政法大学金融法研究中心副主任。陈甦，中国社会科学院法学研究所与国际法研究所联合党委书记、法学研究所副所长和国际法所副所长、博士生导师。

刘凯湘，北京大学法学院教授、博士生导师。

施天涛，清华大学法学院教授、博士生导师 清华大学法学院副院长。沈四宝，曾任对外经贸大学法学院院长、上海大学法学院院长、对外经贸大学教授、博士生，博士后导师。

朱慈蕴，清华大学法学院教授、博士生导师,中国法学会商法学研究会副会长兼秘书长。

蒋大兴，北京大学法学院教授、博士生导师。钱明星，北京大学法学院教授、博士生导师。

顾功耘，华东政法大学副校长，教授，博士生导师，华东政法大学经济法律研究院院长。

周友苏，四川省社会科学院常务副院长 二级研究员、教授，享受国务院特殊津贴专家，四川省学术技术带头人，兼任中国法学会商法研究会副会长。李曙光，中国政法大学教授、博士生导师，中国政法大学研究生院常务副院长。

今天来了的媒体，时代周报、中国青年报、搜狐网、南国都市报、京华时报。会前已经给各位发送案情文件，相信大家已经阅读了。现在由专家发表意见。

李曙光：这个案子主要有程序和实体两个方面的问题。程序上，《股权置换与债务重组协议书》是复印件，合同一方吕中楼否认签署了该协议，裘晓红也已经承认“吕中楼”的签名是她通过剪贴复印的方式伪造的。二审法院虽然承认一审判决存在使用证据不当的错误，但是没有予以纠正，这显然是有问题的。

从实体方面看，虽然双方签订了一系列的合同，但每一个协议都有独立的效力，不能混为一谈。从《战略合作协议》到《合作协议》，到股权转让协议，包括后来支付股权价格、办理登记手续，可以认定沁和一方完成了对金海股权的收购。尽管股权转让对价有争议，但是交易完成的事实是不容推翻的。

关于股权交易的对价。一系列数据显示金业一方的经营存在严重问题，必须通过沁和公司多次资金投入和代为履行债务，才能走出经营困境。在这个背景下，金业一方通过出售公司股权换取公司经营延续，应该是一个合理的情况。没有任何证据证明双方签订的合作协议不是各方真实意思的体现。法院应该具有独立的、中立的立场。从协议来看，股权价格的确是当事人真实的意思表示。法院不管选择哪一种价格确定的方法，至少要说明这种选择和排除其他选项的理由所在，否则论证就没有说服力。

顾功耘： 从证据和材料来看，股权置换协议的存在是有疑问的。

《战略合作协议》与《合作协议书》实际上是可以分别独立存在的。本案中的股权对价实际上是很清楚的，沁和公司既付了股权款，同时还支付金业公司借款和合作款、支付资源价款。因此，二审判决说这个交易不公平是不能成立的。

陈甦：不能说双方有长期的合作关系，就把他们所有的法律关系都放在一起来审理。这在法理上和实际操作上都是不可行的。最高法院对于这个问题的审理上没有把握好。

整个审理过程当中，最高法院判决解除的是《合作协议书》，但是整个事实认定又以《战略合作协议》为基础。而且后来的判决又和《战略合作协议》没有什么关系，二审法院在这里犯了逻辑错误。

二审法院认为当事人之间有个《战略合作协议》，因此，在战略协议框架下所有的合同都是需要考虑的，这个是法院多管闲事，把所有东西都放在一起审了，因此，这样的认定作为案件判决的依据是有较大偏差的。

二审法院在计算股价方面也没有坚持一致的方式和原则，这点是一个大问题。况且，在当事人意思自愿和自由的情况下，赠与都是可以，更何况还支付了对价。法院也不应当替当事人定价，法院是在有争议的情况下才给一个客观价格。在这个案件中，当事人对于股价是没有争议的，二审法院多管闲事、帮助当事人订价，就是有问题的。

二审法院在判决股权返还上也失去一个利益平衡。股权在经过一定期间后价值发生变化，如果返还应当经过清算，这个清算应当在判决中体现出来。五年前的转让不管它有道理还是没道理，五年之后它的价格已经发生了巨大变化。市场变化导致的股权增值，即使转让无效，因市场因素而增值的部分也应当归于受让人而不应当归于转让人。如果返还股权，二审法院应当判决进行清算，不能将增值部分完全判归转让方，这在根本上是不公平、不合理的。

再者，股权是特定物，股价在不断变化，当事人有预期在里面，双方当事人愿意以更高的价格买，谁管得着呢？因此，除了上市公司，一般股价没有什么市场价格。二审法院以所谓的市场价格认定涉案股权转让价格不符合市场价格，这种的做法是缺乏最基本的经济常识的，这是有问题的。法院实际上是支持当事人因为自己的错误而得到的利益。

关于代持股问题。在代持股关系没有解决的情况下，我们应当承认公司章程和工商登记对股东认定的有效性，因此张新明以自己的名义请求法院判决将张文杨、冯小林转让给沁和公司的29%股权返还给他，不符合代持股权的规则。法院的判决说不损害他人利益，这个说法是不周全的。

周友苏：

置换协议的内容有问题，不真实。该协议是两个自然人签订的，与金业公司和沁和能源公司签订的《合作协议书》不是同一个合同关系。该合同约定，“甲乙双方不得以任何理由解除本协议”，法院判决解除这个协议，这说明法院判决是有瑕疵的。关于股权转让价格的问题，我跟陈苏老师意见基本一致。在当事人双方有约定，而且对于约定没有争议的情况下，法院要进行干预，其依据是什么？另外，在有多个价格确定选择的情况下，二审法院选择了推定的方式，不能理解。案件中至少有五个选择，那么五个选择中，有四个选择比较固定，但是法院用的是推定，用另外一个合同来推定，这是非常不合适的。

法院认为一方利益没有实现，双方利益出现了重大的失衡。按照二审法院认定的金业公司一方已经得到的利益3.1亿元，至少是一半以上的合同目的已经实现了，因此解除《合作协议书》不符合合同法第九十四条的规定。法院可以采取继续履行、补偿损失来进行解决纠纷，但是二审法院采取了成本最高的解除合同的方式来解决。二审法院判决的公平性应该是要受到质疑的。

沈四宝：合同的对价要视合同的类型。真正的对价不能只用价格来确定，它是由许多因素决定的。对价不等于等价，尤其是股权转让。在实践当中，对价不等于等价。因此这个判决按照对价就等于等价来判决，否则就显失公平，就要解除合同，这样判决是有问题的。二审判决在第26页提到的，金业一方的合同目的无法实现。什么是合同目的没有实现，比如说合同约定支付1380万，只给我380万，这就是合同目的没有实现。本案中，合同约定的都实现了，法院还认定对价失衡，合同目的没有实现，这个就是二审法院错判的两个比较重要的问题。

管晓峰：《合作协议书》是当事人真实意思的表示，这是合法有效的，没有争议的，包括在一审和二审中都没有看到有争议。那么这个《合作协议书》已经履行完毕了，它作为一个合同已经消灭了，不存在解除的问题。二审判决没有认定《合作协议书》的效力，却判决解除该协议，返还46%的股份，返还的依据是什么呢？

这个判决书只有三处引用了民事诉讼法的条文，没有一处引用《合同法》的条文，就感觉裁判不太专业。要用《合同法》的法条，有效就不能动，无效要有理由。整个二审判决不符合《合同法》的规定：第一，合同是依法成立的；第二，当事人没有争议；第三，法院没有对合同的效力做出一个判断；二审法院判决解除合同，返还股权，没有法律依据。

钱明星：股权转让最基本的依据就是《股权转让协议书》，二审判决没有对这个协议书的效力进行评价。最高法院裁决解除《合作协议书》，从现有的材料看确实没有事实和法律依据。在法院判决中用了不公平的概念，但是没有用显失公平等法律规定来解决合同效力之类的问题。我觉得当事人没有主张显失公平，法官就不应该主动认定不公平。即使显失公平也过了法律规定的可以撤销的期限。我认为就股权转让来说，本案实际上也不存在显失公平的问题。最后，我认为法院想要以公平的概念来解决当事人之间的利益冲突，但是没有尊重合同中当事人的意愿，所以造成了更大的不公平。

王轶：我主要谈两点：首先，《股权置换和债务重组协议书》第三条约定：“不能以任何理由解除协议”，即使这个协议真实有效，原告也无权要求解除。

第二点，关于二审法院解除《合同协议书》的理由。二审法院认为，双方当事人在战略合作框架下的一系列安排无法实现，二审法院好象是想适用《合同法》第九十四条第四项关于根本违约导致法定解除权的规则，作为解除《合作协议书》的一个依据。但刚才陈苏老师和周友苏老师都谈到了，战略合作关系与《合作协议书》，是一个个别和整体的关系，你不能用整体合作关系的理由作为解除个别合同的依据，反之也不行。就算是合作框架下当事人的安排未能实现，只能说战略关系协议上当事人的债权尚未实现，而一方当事人债权没有实现，和当事人订立合同的目标没有实现，这是两个不同的问题。

第三点，双方当事人订立合同时利益关系明显失衡的问题。《合同法》第54条第一款规定显失公平的合同是可撤销的一个理由，不是法定解除权产生的理由。二审法院将第94条第四项法定解除权的依据和第54条的第一款可撤销的理由放在一起，本身在逻辑上就是不成立的。只有非自愿的显失公平才是民法上所说的“显失公平”。所以在民法上，自愿的显失公平也是公平，从这一点上讲，如果金业公司不能举证证明在订立协议时存在着非自愿的显失公平的情形，那么二审判决就不能成立。

刘俊海：我觉得这个案子最重要的是裁判思维，证据规则只是技术问题，不重要。我认为，法院用的是抽象的公平原则，只是为了论证第94条第四项，不是具体的显失公平。

无论如何，二审已经生效，既然当事人提出了这么多有争议的观点，我建议最高人民法院还是提起审判监督程序，或者是进行调解工作，确保象习主席说的，使我们人民群众在每个个案中看到公平正义。

赵旭东：我认为本案最核心的问题是股权转让依据是什么？原告的依据是合作协议书和股权置换协议。而被告的依据是《山西金海能源公司股权转让协议书》，二审法院没有认定股权转让的依据到底是什么？在这种情况下，二审判决返还股权的依据又是什么呢？二审判决没说依据，既没说解除合作协议和置换协议来返还，也没说解除股权转让协议来返还。二审判决用了非常模糊的概念，以双方后续的合作没有能开展，以此做了返还股权的裁判。我认为二判决确实存在裁判依据不明、裁判依据不足，或者说没有充分裁判依据的问题。

从二审判决中，我们可以体会到法官非常为难。二审法院先预设了一个判决的目标，就是要返还股权，然后再找判决的理由，因为哪一份协议都不能达到法院的目的，所以才有了“整体合作框架下的一系列安排”这个没有具体依据的概念。

关键的问题是，二审法院所说的“整体安排下的多项合作”却都不是三个协议约定的内容或组成部分。二法院也没有对此做具体的解释，甚至这里所说的后续的合作是什么，合同依据是什么？这些都没有说清楚。二审判决关于解除合同的理由，说理太不充分了。

另外一个，我非常赞同王轶教授的观点，二审判决的目的是要解除合同，理由是一方的合作目的无法实现，这只能往《合同法》第九十四条第四项的法定解除情形上靠，本案只能靠在第四种。但本案显然不属于合同法第九十四条第四项的规定，本案中没有迟延履行或者其他违约行为，最终的情况就是二审判决书中没有说明适用哪条法律规定解除合同，返还股权。

施天涛：股权置换协议有效无效，是否存在，都没关系。因为，股权转让已经完成，价款已经支付，形式上工商登记也已经完成了。所以股权转让已经是完成了的，与置换协议已经没有关系了。至于股权转让公平与否，二审法院是主动干涉了，这是不合理的。公平与否，只要当事人乐意就行。本案的本质，无非是金业公司困难时与沁和公司合作，现在股权价格涨起来了，金业公司的困难期过了，又想要股权回去，当事人这样做就是不道德的。二审法院却支持了不道德的一方，产生不好的社会影响。

王保树：我赞成以上老师的意见，大家都认为二审法院解除这个《合作协议书》没有法律和事实依据。第二个问题是，即使解除合同，返还股权是非常困难的，有限公司是人合公司，返还股权等于是一个新的股权转让，公司的原股东不同意怎么办？二审法院只是解除，没有考虑到返还的困难。

叶林：我有一些不清楚的问题，法院究竟是要解除哪个协议？起诉书里面请求的是解除8月28日的《合作协议书》，而二审判决书的是解除7月3日的《合作协议书》。我觉得二审法院把当事人的请求给改了。

我认为二审判决是结果导向型的裁判。结果导向型的裁判就是我不管这个事情的来龙去脉，结论就是要解除，然后再根据结果找论据。这样的话，这个判决书就可以理解了。法院站在了社会和谐安定的角度，而不是法律的角度。法院不是按照法律而是按照社会工作者的角度去办案。法院把人和人的关系、法律关系全部搞乱，这个事情就搞定了。我对此很无语。

朱慈蕴：这个案子的确很蹊跷。这个“一系列安排”、“一体性”究竟是什么？如果是战略协议框架的话，那么你要解除的应该是《战略合作协议》，但是，二审判决并没有解除《战略合作协议》，而是解除已经履行完毕的《合作协议书》。

二审法院虽然没有认定《股权置换及债务重组协议书》的真实性，但许多东西都是根据这个置换协议。二审法院一再强调，因为沁和投资公司从张新明那里得到了46%的股权，但是张新明却没有得到沁和投资公司49%的股权。二审法院在这里一边认为张新明以46%股权投资的应当获得沁和投资公司的49%股权，另一方面又认为张新明以转让的方式将46%股权转让给沁和投资公司，应当获得6亿多的对价。这明显是矛盾的。

最高法院在第二部分的论述又回到了合作协议：价格是否公平？付了多少钱？1380万？替你交了资源款11214万元？放在一起就4亿多了。一个多亿的资源价款也非常重要，它的功劳很大，二审却认定不是股权转让对价。所以说对价是否公平。我特别赞同的是，即便对价不公平，解除合同也是有期限的，不能无期限，违反了合同法的规定。

我们退一万步，即使返还股权，重新评估是必须的。我觉得法院尽量不要轻易判决解除或者无效，因为返还股权几乎是很难实现的。增值的部分是受让人的，不能无偿的把股权平白无故的转回去。

刘凯湘： 二审法院对于法律关系的认定非常混乱、紊乱。本案中有四个主要的协议，一个是合作协议，一个是置换协议，与此相关的是股权转让协议，还有一个是所谓的战略协议。二审法院为了达到自己预设的判决结果，一会儿引用战略协议，一会儿引置换协议。而且置换协议的效力必须首先认定，但是法院逃避了这个问题，是非常不合理的。法院对法律关系的效力不做出认定，置换协议是非常重要的。二审裁判思路非常混乱，没有坚持裁判中立，这是一个选择性的、预设结果的判决。

关于利益失衡、显失公平，当事人都没有提，法院主动提，也没有解释清楚。可以看出，司法的理念、法律关系的认定上面确实是很糟糕的判决。

蒋大兴： 我认为即使本案所涉及的所有合同都视为整体协议框架的一系列安排，也不能因为解除《合作协议书》就自然解除其他的所有合同关系。本案所涉及到的主体是非常复杂的，这个合作协议是金业公司和沁和能源签订的，这个合作协议涉及到对他人财产的处分，那么这些协调能否切实履行，取决于其他主体的配合。因此合作协议充其量只能算是一个框架协议，即使这个协议得不到履行（因为涉及到处分其他人的财产），也应该由当事人预料到。而且根据合同相对性原理，也应该允许其他当事人另行签订相对独立的协议。也就是说：即使股权转让协议是根据合作协议签订的，也仅表明合作协议是股权转让协议订立的内在原因，不能因为解除《合作协议书》来否定其他合同的效力。

第二点，只解除合作协议，不解除股权转让协议，无法达到股权返还的效果。因为战略合作协议也好，《合作协议书》也好，都没有载明股权转让的对价。

第三个需要补充的是，二审法院判决了将46%的股权都向张新明返还，这个其实没有依据。即使有一个“情况说明”，最多只是表明张文杨、冯小林是代张新明持股，如果张新明要接受返还股权，还有经过一系列的显名程序（根据公司法解释三）。在这些显名程序没有完成之前，他只能以代理人的身份参与诉讼，不能直接以自己的名义起诉沁和投资公司获得权益返还。二审法院必须将张文杨、冯小林列为当事人，直接判决沁和投资公司将受让自张文杨、冯小林的29%股权直接返还给张新明，显然是没有法律依据的。

第四点，关于股权转让价款，我也非常纠结。大家可以看一下，《战略合作协议》当中有个条款：阳城煤运持股权28%，质押股权52%，总计金额6.7亿，如果这些加在一起，一共是金海公司80%的股权，价值6.7亿。那么推算46%的股权可能是3.85亿，这个价格和置换协议中标明的3.3658亿基本相当，与原告起诉状中的3.2338亿基本一致，也和本案中实际履行的3.11815亿基本相当。那么这些证据表明，无论如何，涉案股权转让不会是案外人协议中所确定的6亿元。二审法院忽视了当事人提交的材料，却根据案外人与沁和投资公司签订的《补充协议》来判断股权价值应超过6亿元，二审判决的认定显然是错误的。

顾功耘：置换协议其实是两个自然人的协议，两个自然人没有说代表公司。上面也没有说是代表哪些公司，不能说他是法定代表人就一定代表公司。而且签订合同时连公司的名称都没写，我们也不能推断他是代表公司的行为。

甘培忠：对各位老师的观点，我都是百分之九十九的赞同。关注一下合同对价，合同解除的问题，几个协议之间的联系，司法理念，裁判文书上的法律依据引用，他完全是陷入混乱的状态，想要预设一个结果，又找不到恰当的理据，然后开始胡乱写文章。以下我就不再说了，感谢大家，会到此结束。

最高法院第76号民事判决研讨会 专家发言实录（根据录音整理）会议时间：2013年8月31日

会议地点：重庆维景国际大酒店

参会专家：

高绍先 教授，原西南政法学院院长；

田平安，教授、民事诉讼法博士生导师，原西南政法大学校长，中国民事诉讼法研究会副会长；

吴汉东，教授、博士生导师，中南财经政法大学校长；

张玉敏，教授，民商法博士生导师，中国知识产权法研究会副会长；

赵万一，教授、博士生导师，民商法学院院长，中国商法学研究会副会长；

马新彦，吉林大学法学院教授、博士生导师，中国民法学研究会副会长；

刘仕国，复旦大学法学院教授、博士生导师，中国民法学研究会副会长。

许明月，教授、博士生导师，《现代法学》主编； 朱建华，教授、博士生导师；

谭启平，教授、博士生导师，中国民法学研究会副会长（会议主持人）。案情介绍人：姬敬武，北京市大成律师事务所律师

张玉敏:接到这个材料以后，我全部认真看了。刚刚又听了一下姬律师的介绍，有些问题就更清楚了。这里面有些问题，比如程序法方面的问题，有程序法方面的专家专门研究，我想就我个人关心的问题谈点我个人的看法。

第一个问题就是战略合作协议书和股权转让协议的关系问题。5月23号的那个战略合作协议书是双方要在这个领域进行合作的一个总体的协议。刚才姬律师讲了，那么这个协议书出了几个问题：第一个是3000万借款已经履行；还有一个是关于合作协议的其他方面，双方等于是把战略合作协议书放在一边了，没有要求再来履行。另外，战略合作协议作为一个框架性的协议，它很可能是一个比较长期的（如果说它是一个有效的且大家都来遵守的话），会涉及到很多具体的合作项目的协议。那么最高法院的判决认为，在这样一个整体框架之下的每一个具体合同中的权利义务可能是不对等的，因此不能单独的看，要放在一起来看。在一个战略合作框架之下的多个合同，固然是有联系的，但是如果说每一个合同都不能来对它进行独立的分析的话，那么一个合作协议可能持续十年八年的，那么有很多问题就无法说清楚。毕竟每一个合同还是有它独立的价值，这是合同的独立性问题。每一个合同都应当就这个合同本身的效力以及权利义务是否履行来进行分析，我觉得这应该是一个基础。这个案件的一个很重要的问题就是否定了这一点，把战略合作协议、置换协议、股权转让协议（主要是这三个，置换协议包含了很多具体的合同）放到一起，特别是最后最高法院的判决书在分析这个股权置换协议的时候，我觉得逻辑上好像有些问题。一方面，它承认一审法院在认定证据的适用上有错误，也就是说裘晓红已经证明了（作为一个证言来讲）吕中楼不承认这个东西，吕中楼没有签过字，那个签字是她自己去搞的假的签名。在一方当事人不承认且操办这件事情的人承认是她搞的假签字的情况下，最高人民法院认为虽然有错误，但是经过一个论证说一审判决解除这个协议不损害各方当事人的利益。这里头证据适用有错误，按照律师的介绍来讲是一个非常重要的问题，涉及到协议的真实性问题。如果协议的真实性得不到认定的话，那就谈不上协议有效或无效的问题，当然也谈不上解除的问题。有没有这个合同你都不能够确定的话，后头一切都谈不上。但是最高法采取了一种很模糊的做法，即虽然有问题，但是判决解除不影响你们的利益，所以对于一审的判决还是给予维持。这个好像不是一种严谨的法律上的思维方式，按道理你依照法律办事，是什么就是什么，一个问题一个问题来分析。你错误那么这个问题就你不应该算，至于其它问题应该怎么说，再对其它问题又进行具体分析就是了。最高法这样的模糊处理让我们搞不清楚，为什么说一审判决解除这个协议没有损害双方当事人的利益，也没有进行论证。就这样一种模糊的方法就把这个问题解决了，第一是逻辑上有问题，第二是从最高法院判案来讲不应该有这样的一种模糊处理的方式。这是一个问题，如果说当事人申请解除合同就是基于这个置换协议，如果置换协议这个问题不能确定，真实性不能确定，那么当然后面的一切问题都谈不上了，那么这个解除是没有基础的。这个案子的问题就是法院按照当事人的诉讼请求解除了战略合作协议，解除了股权转让协议，然后才有后头的一些问题。所以如果这个前提不存在了，这个合同的真实性不确定，那么后面当事人提出的解除当然是不能成立的，解除不能成立，那根据当事人的请求来解除一系列的合同，给人的感觉就是没有根据了。那个战略合作协议我们现在不去说它，现在的关键问题是那个股权转让协议，如果股权转让协议根据当事人前面那个不能成立的请求解除的话，那么这个案子的后头就不需要再说了。这个合同你不能证实它意思表示不真实，而且所有的都已经履行完毕，从审判工作服务于经济建设，稳定经济秩序的角度来讲，把一个已经履行完了的，过了那么长时间的合同来解除它，大家又来反驳，我觉得这是不合适的。

第二个问题我想谈一下关于诉讼时效的问题。最高法院认为这是一个连续的法律行为，连续的法律行为要到最后一个还那7000元钱的行为开始时起算，所以没有超过诉讼时效。关于这种连续性行为的时效如何计算，关于《民法通则》里面的这个解释现在还是有效的，没有这个说法。但是在这中间，92年还是91年有过一个解除连续的侵权行为是从最后一个侵权行为结束之日起开始计算的解释。但是92年、91年这个解释没有执行，也就是说这个并没有成为一个有约束力的一个司法解释。在知识产权法上，事实上有一个关于连续侵权行为诉讼时效计算的方式，就是说从侵权行为结束之日起，如果它超过时效的话还可以向前推两年来计算损害赔偿的问题。那么这个解释里面它隐含的一个道理，理论上的话说就是，比如侵犯商标权可能一年两年都在侵犯，但是它是把每一个侵权行为都当做一个独立的行为来计算的。前面的侵权行为可能过期了不算了，但把后面的侵权行为向前倒退两年，这两年你又没有过侵权行为诉讼时效，所以它要算。理论上是认定为每一个行为是要独立计算的。我的意思就是说如果我们把这个扩展一下来思考合同法上面的问题的话，那么也因该说尽管这里面会有很多有关的合同行为，你也不能说到了最后的时候再来算，如果最后一个行为十年以后还在搞，那么意思就是说十年以前的行为没有超过诉讼时效，这可能也和诉讼时效的立法目的不相符合，还是应该每一个分别来计算。所以最高法院的这个做法也是有些问题的。其它的呢我就没有考虑这么多了。

赵万一：第一个就是说这几个合同之间的关系问题。特别是战略合作协议、合作协议、股权转让协议以及后面的重组协议等这之间到底是一个合同还是多个合同。那么他们之间是个什么关系呢，我的一个基本判断是股权置换和债务重组协议和前面的几个协议是没有关系的。如果与前面的战略合作协议，合作协议发生关系，前提是主体应该是一样的。那么现在就本案来看，它们的签约主体是不一样的，一个是公司，一个是自然人。虽然这个自然人可能是法定代表人，但是根据我们民法相关的基本理论，法人和法定代表人还是两个不同的主体，法定代表人并不当然地就代表法人。第二就它们的内容来看，战略合作协议，合作协议和股权置换协议在内容上是不具有重合性的。我研究了一下战略合作协议，战略合作协议显然除了股权转让以外还有一些其它的权利义务安排，但是这个权利义务的安排和后面的置换和重组的权利义务安排是不一样的，涉及的标的也不一样。所以我认为股权置换协议和债务重组协议不是前面的战略合作协议和合作协议的补充协议。如果它们是有关联的话，那无非是主从合同。如果是作为主合同和从合同的话，从合同应该是对主合同权利义务条款的一个具体化，但是在本案中没有体现出来。最根本的一点是我刚才讲的，它们的两个主体是不一样的。在主体不一样的情况下，这几个合同肯定构不成主从合同关系。

关于股权置换重组协议的效力这个问题，我认为肯定是一个无效协议，应当说是一个虚构的协议。从证据角度来说，没有原件的协议，一般来说法院是不可能认可的，更何况这个协议是对当事人权利义务的重大安排。在协议内容涉及当事人权利义务的重大安排的情况下，仅仅凭借协议复印件就草率地认定当事人权利义务，我认为这个是不太严肃的。就我们一般的规定来看，有法人参与的重大活动，除了有法人的签章（公章），还要有法定代表人的签字。即使认定这个协议是真实有效的，单纯的法定代表人签字在法律效力上也有问题，至少应该盖个手印，或者有其它的更严肃更规范的形式要件，但是本协议里面没有。所以我说一审、二审法院认定它们是一个连续的协议，另外认定这个重组协议和置换协议的效力，我觉得可能有点草率。

另外一个问题就是在本案当中，究竟哪一个合同是规范当事人权利义务的最主要的合同？我也注意到一审法院、二审法院实际上都是把股权置换和重组协议作为认定合同效力、规范当事人权利义务的主要合同，实际上这是一个错误。规范双方当事人权利义务主要的应该是战略合作协议和合作协议。这个协议既是具有明确的权利义务内容又是得到有效执行的合同。而后面这个股权置换协议和重组协议即使是一个真实有效的协议，也应当是一个单独的协议；即使说这个协议有瑕疵，也只是双方当事人在股权置换和债务重组中不当履行而承担相应的责任。和前面的合作协议我觉得应当是没有什么关系的。

下一个问题是，这个合同是不是得到实际履行的合同。因为就现有的证据来看，合作协议是一个已经完全得到履行的协议。合作协议的内容主要是两条，一个是股权转让，一个是支付相应的价款，当然附带的还有代为履行债务，代为支付拖欠的款项。但是这个协议应该说是已经完全履行了，合同中约定的所有权利义务都已经履行完成了。股权已经通过合法有效的形式发生变更，有股权转让协议，由工商登记机关来进行了登记，另外一方当事人也已经按照约定支付了相应的股款和履行了其他的义务。那么这个合同既然已经得到履行，就应当维持这个已经履行了的合同的效力。所以最高法院以撤销合同不会损害双方当事人利益为由，我觉得这个有点荒唐。商事合同（这个合同是一个典型的商事合同）的一个最基本的要求就是维持合同的稳定性、保持交易安全。在可以撤销、可以不撤销的情况下，应该最大限度地维持合同的效力，这才是法院对于商事审判所应该采取的态度。法院这个理由显然是不能成立的。

还有一个问题就是转让价格是否合理的问题。对于转让价格是否合理，我认为这是一个商业判断的问题。按照各国以及我国的审判实践，法律判断不能代替商业判断。转让价格是否合理是双方当事基于自己的经验，基于自己的独立判断所做出的一个选择。法院对于这个价格是否合理，权利义务是否失衡没有权利审查。实际上根据我的了解，最高法院最近这几年在这方面应该是做的非常好的，商事审判规则和商业判断规则应该说是得到了广泛的推崇。就是说，法院不能够以其司法判断来取代商业判断。何况还不一定就认为这个价格并不合理，即使是不合理，按照一般国家的审判实践也不可能以这个为由来认定交易结果的效力问题。

另外还有一个就是关于代持股份的问题。“最高法院司法解释三”已经明确对名义股东和实际出资人之间的关系作了区分，名义股东、实际出资人即使是一种代持股份，即使张新明和另外两人是名义股东、实际出资人，但是他们这种名义股东和实际出资人之间的关系作为一种合同关系只能约束双方当事人，在对外的对抗效力上肯定是以商业登记来确定双方当事人的身份，这应当没什么争议。谁是法律上认可的股东就是以工商登记为准，你的出资只是证明名义股东和实际出资人有合同关系，他们之间发生争议之后可以按照内部的约定处理，但是在对外关系上，在对外的对抗效力上，在对外股东的身份确定上肯定是以工商登记机关所确认的股东作为确定依据，这个公司法司法解释三已经规定得相当明确。目前这个问题应当没有什么争议。所以我的一个总体感觉是，法院判决从一审到二审，在事实认定、在法律适用上，第一有点草率，第二在审判理念上和目前主要的特别是商事审判理念好像不太一致。我就简单讲到这里。

田平安：刚才两位同志从实体上谈了一些问题，我准备从程序方面谈五点问题。

第一，本案是在2012年9月29日最高人民法院审结并制定的判决书，那么从程序上衡量应该按照2007年10月28日修订的《民事诉讼法》作为准则来进行衡量。

第二，2007年《民事诉讼法》第十条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”从最高人民法院76号民事判决书中我们得知，这个二审只是一般的审理，它说：“本院受理后，依法组成由审判员王东敏担任审判长，代理审判员刘崇理、曾宏伟参加的合议庭对案件进行了审理”。这里只说了审理，并没说公开审理。那么是不是最高人民法院可以不公开审理呢，有没有这方面内部的规定呢？我仔细查了一下，没有类似的规定，没有说最高人民法院在审理案件时就可以不公开审理。恰恰相反，最高人民法院是相当强调公开审理的。早在1999年3月8日，最高人民法院专门出台了一个叫做《最高人民法院关于严格执行公开审判制度若干规定》的文件。这个《规定》中有这么几个条文：第一条说，人民法院进行审判活动必须坚持依法公开审判制度，做到公开开庭，公开举证、质证，公开宣判。这个《规定》第三条明确说，下列第二审案件应当公开审理，依法公开审理的案件，事实未经法庭公开调查不能够认定。这是最高人民法院专门作出的一个说法。在二审当中，当事人对不服公开审理的第一审判决、裁定提起上诉的，要公开审理，但是因违反法定程序发回重审的和事实清楚依法进行判决裁定的除外，这里的但书部分与本案是不吻合的。这是我想说的第二点，即最高人民法院担任二审法院的时候它无一例外地应该执行公开审理，这是从《民事诉讼法》的规定以及最高人民法院自己的规定来证明的。

第三，《民事诉讼法》第十二条规定，人民法院审理民事案件的时候，当事人有权进行辩论。第六十六条规定，证据应当在法庭上出示，并且由当事人互相质证，对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的不得在公开开庭时出示。证明案件事实的证据没有在法庭公开举证、质证的，不能认证。这是法律的规定，可见公开举证、质证是审理当中的一个非常重要的环节，可是我们在最高人民法院76号判决书当中看不到任何公开举证、公开质证的文字，因此我们敢断定这个二审法庭是没有公开举证的，也没有公开质证的。那么，是不是因为这个案件涉及到国家机密、商业秘密或者个人隐私呢？从山西高级法院的一审到最高法院的二审我们并没有发现这个案件涉及国家机密、商业秘密和个人隐私。因此说，本案既然不涉及国家机密和商业秘密，更谈不上个人隐私的话，那么就应当公开举证公开质证。

第四，如果说有些证据在一审当中出现过，二审可以不进行举证、可以不去质证似乎有点道理的话，那么我们注意到本案在二审的时候有新的证据出现。判决书当中说：“二审期间，沁和投资分两次提供了新证据”，据刚才律师说双方都提交了新证据。我们在判决书中看不到双方当事人对新的证据进行质证的这一个环节。因此，既然没有质证，那怎么来认证？现在法院把它认证了，是从根本上违反了《民事诉讼法》的规定，同时也违反了最高人民法院自己的规定。

第五，我们在判决书中发现了一句话：“二审期间，张文扬、冯小林亲自到庭，对于两人原持有本案争议的部分股权一事做出说明”。我看到这里的时候觉得非常奇怪，张、冯二人既不是上诉人也不是被上诉人，本案既然未公开开庭，当然也没有证人出庭的环节。他们两人在庄严的法庭的所作所为算什么？

所以，从以上五点来看，我个人认为，最高人民法院第76号判决有很重大的违法。

刘仕国：最高法院的二审终审判决最关键的问题是，判决书认为金海公司以每1%的股权30万元这样的价格转让给沁和投资公司，这种转让价格不符合现实，明显不当。它依据的是煤田资源54平方公里煤炭采矿权有偿使用款应该缴纳2.2428亿元，相比之下1%股权30万元的价格过低，这一理由是不能成立的。判决的错误就在于忽视了本案是以注册资金确定股份价格。煤炭采矿权有偿使用款的问题，是当事人另有约定的事实，即当事人事实上将两者分别约定，而判决将两者混为一谈，事实认定错误，适用法律不当。山西金海能源有限公司2007年修订的章程规定其注册资本为人民币3000万元，3000万元是确定1%股权为30万元的依据，而此前的评估报告显示金海煤矿采矿权在2003年11月1日的评估价值为人民币22428.49万元，这个评估价格略低于3000万元。国家收取采矿权有偿使用费是金海煤矿取得采矿权之后的事情，当事人就此另有约定，由沁和投资公司偿付合同规定的代金海公司缴纳采矿权有偿使用款人民币1.1214亿元，此款已占总有偿使用费的50%，沁和投资公司获得49%的股份，支付的50%的有偿使用费，不但不少，还略多。法院无视历史形成的采矿权与采矿权有偿使用权的区别，将两者的价格相加，然后与1%的股权30万元进行比较，而不是分别将注册资本3000万元与每股30万元比较，将49%的股权与承担50%的采矿使用费进行比较，所以得出的1%的股份30万元不符合现实、明显过低的结论是一个明显的大错误，其判决是不可能公正的。

最高法院终审判决不仅与一审判决在认定事实上犯了同样的错误，而且进一步认为沁和公司在合作中取得了股权，另一方公司在合作中未获得相应的利益，认为双方利益重大失衡，故而维持一审解除合作协议的判决，这样的认定同样是极其错误的。在市场经济条件下，有的合作者获得利益，有的合作者未获得利益实属正常。况且未获得利益并不是受到了损失，即使是受到损失也要看损失是否是其他几个合作者造成，否则也不能追究其他合作者的责任。那么，这种收益情况的不同是投资市场各种因素使然，因此而解除合同是极大的不公平。本案转让方之所以主张合作协议无效，返还受让方49%股份的受让价款，是因为煤炭采矿业行情看好，股份增殖，实际上当事人各方都获得了股份增值的利益，转让方是想独吞行情变化的利益，不仅与法相悖，道义上也应受到谴责。本案的判决不仅事实认定错误，适用法律不当，在道义上也支持了不道义的一方，违背了多年倡导的能动司法精神，社会效果极差，只有重审改判方能挽回不利的影响。

顺便指出，判决比照补充协议15%的股份转让款450万变更为人民币2亿元来认定原来的每股30万过低，这样的比较也是没有道理的。因为15%的股份转让款450万变更为人民币2亿元它是有条件的，是以不再履行原来的借款协议37500万元为条件的，况且这里没有涉及到采矿权有偿使用费的问题。所以从总体来看，当事人在签订这些合同的时候对转让价格是作出了利益考量的，基本是符合实际的。况且这450万元变为2亿元是否过高，法院也没有作出认定，就以这样一个有条件的转让来衡量每股30万元，得出每股过低的这样一个结论，对具体情况不具体分析，其结论也是不可能正确的。我就发表这样的意见。

马新彦：关于最高院的判决，我提出两点问题。

第一个问题是，以重大失衡为由适用公平原则来解除合同是不是妥当。公平原则是合同法的基本原则，无疑是法院判案的重要的根据，这是没有疑问的。但是最高法院在本案当中以公平原则为依据来解除合同明显不当，有以下两点理由： 其一，公平原则的适用不应当以付出高额的的代价作为对价，它不应以更高的代价作为结果，否则公平原则的适用就是错误的，就是不应当的。最高法院在本案当中以公平原则为依据来解除合同，我认为它的代价太大了。它的代价有两个：第一个代价是，它在以公平原则为依据来解除合同的时候好像解决了一个不公平的现象，但在解决了这样一个不公平的现象的时候造就了另外一个更大的不公平，那么这个代价就是大的。我们暂且不论股权对价是否公平的问题，就按照最高法院的说法说它是重大失衡的，那么你以公平原则为依据来解除合同，它又造就了另外一个不公平，这个不公平就是沁和公司投入很多，对公司进行了各种重大经营活动，使得过期无效的采矿权又恢复了应有的效力，又使得整个公司股权的价值有剧增。它在这个过程中付出了很多，如果合同一并解除了，它又承受了多大的不公平？在保护一方的同时又损害了另一方，又造成了另外一种不公平，那么适用公平原则就是不应当的。适用公平原则的另外一个代价，就是摧毁了现行法既有规则体系的严谨性、稳定性以及规则体系内在的逻辑性。合同法上没有任何规定说经过五年的对价不对等的合同是可以解除的，可能是以显失公平和撤销来解决，但是撤销又过了除斥期间。但是这个内在的规则体系它是有逻辑的，有稳定性的，适用公平原则的结果就是整个规则体系的逻辑性都被打碎了。所以，适用公平原则不能以这样的高额代价为前提，否则这个公平原则的适用就是不当的。

其二，另外一个问题就是原则的适用。著名的法理学大师在探讨原则的适用时也都有这样的经典论述，就是原则和原则可能会发生冲突，适用一个原则会得出这样一个结果，适用另外一个原则会得出另外一种结果。那么原则和原则发生冲突的时候，我们法律人应该对原则背后的价值进行一个价值判断和价值选择，我们会选择价值最大的一个原则来进行适用。在这个案件中（我们暂且假设就是对价不对等），公平原则和信赖原则的适用发生了重大的冲突。一方面对于沁和公司有一个信赖的问题，它完全是基于对对方当事人的信赖签订了合同并全部履行了合同。一方面保护信赖，另一方面保护公平，这两方面肯定是发生冲突的。当这两个原则发生冲突时我们应该进行价值选择，选择价值最大的那一方。那么这两个原则的价值哪个更大呢，信赖原则的价值更大一些。这个我在《法学研究》发表的一篇论文，叫《信赖原则在现代司法体系中的地位》，里边我谈到了。就是说信赖原则会经常和一些原则，包括自由原则、公平原则、诚实信用原则发生冲突，那么在发生冲突的时候，往往是信赖原则作为价值最大的原则我们进行选择。所以我说信赖原则是现代司法体系当中占统治地位的基本原则。那么为什么说信赖原则会作为价值最大的原则进行选择呢？这是因为公平原则充其量是两方当事人之间的利益问题，但是信赖原则代表的是整个社会的交易安全，代表整个社会的经济秩序的稳定，代表这样一个价值。所以它的价值显然比一方当事人的利益更大。所以在这两个价值、两个原则发生冲突的时候我们要平衡这样的一个价值，我们要选择的我觉得应该是信赖原则，而不是公平原则。所以在这两个原则发生冲突的时候做这样一个选择。最高院显然是忽视了沁和公司的信赖利益的问题，更忽视了整个社会的动态的交易安全的问题，而片面地、一味地来保护了股价对等的问题。我觉得这样损失的利益会更大，所以我觉得基于这样两点考虑，适用公平原则来解除这个合同危险是很大的。这是我讲的第一点。

第二，是关于最高院判决当中对置换协议的态度是否妥当。我来谈下这个态度，最高院的态度就是一方主张解除，另一方主张说是虚假，反正无论是解除还是虚假，总之是这个协议不存在，那我干脆就维持一审的判决，就解除了。它是这样一种态度，我觉得这是一种极其不负责任的态度，因为解除也好还是虚假也好，不是说这个合同的现状是不存在了，而是涉及到很多至关重要的问题的解决。所以最高院不应当回避这个问题，应该对这个问题做一个认真的认定。是虚假，就应当认定为虚假，应该要认真地对待这个问题。

高绍先：各位专家谈的我都觉得很有道理，我想谈三点意见。

第一，我认为现在主要针对的还是最高院的这个民事判决，因为一审已经过去了。这个民事判决我注意到的一个问题是：起诉时起诉的是违约，判决的却是对价，这个合不合乎“不告不理”这个原则？别人起诉违约，要求解除合约，而你判决的是显失公正，对价不现实，要去解除合同。我认为，它根据显失公平来解除这个合同的理由是不充分的。而且最高院谈到的理由，我们看第26页，它说是由于公司之间的整体框架下一系列安排未能实现。就是一系列安排未能实现，因此要解除。它下面说双方的合作关系无以为继，就是合作不下去，那么哪些方面合作不下去呢？首先看它这个战略合作协议，战略合作关系明显带有一种意向性，比如除了这个股权转让以外，有什么双方响应西部开发的战略，双方都响应走出去的战略，这种是双方的责任，双方都要响应走出去，双方都要响应西部开发，这不是要求双方都去响应吗？那么你怎么能说是这些安排未能实现是由于沁和公司的错误、过错引起的呢？而且合作协议还明确规定，“其他资产运作及以上项目运营方案由甲乙双方另行约定”，这明显讲到其他怎么办再规定一个。而且这些合作并没有确立时间，没有说哪个时间完成哪一个项目，所以它一系列安排不能实现，我认为它不存在这个理由。

第二，是关于显失公平的问题，一审认为是对价不现实，而终审提的更高了，认为利益出现了重大的失衡。而且它也根据另外一个两亿的价格，推算出六亿，我认为这是最高法院极不负责的一种态度。别人股价高了你就说我这个太低了，而且由于股权的价格不是政府定价，是双方协商、市场经济来调节。一个企业完全可能因为某种原因而低价出售，这个是完全可能的。我急需资金，我抛售我的股票，我需要投资了我把我的房产抵押。不能因为你买的便宜就说我买贵了，不能因为某一次或者某一个企业是两亿我就必须是六亿，没这个道理。最高法院你这样推算结果，你是不是最终就认为是六亿呢？如果不解除而是履行的话，是不是必须把它改成六亿呢？我认为这个作为最高法院经过审委会讨论的决定，我认为极不负责。而且它说的是六亿，已经实现了三亿多了，已经是一半多了，怎么叫做严重失衡呢？还有，合作协议书上面明确说了，“股份转让价格不超过甲方与阳城煤运合作的价格”。说转让价格不超过甲方，不超过就是不能高于，为什么不能低于呀？不能高于就是可以低于嘛。所以我认为它的第一点理由说它严重失衡是存在问题的。刚才马专家也讲了这个规则的问题，我是从这个具体的判决来说的。起诉书没有提到对价问题，起诉的是违约了我要求解除合约，没有说我卖的便宜了，没有说这个问题。为什么一审说这个对价不现实，二审又来说严重失衡呢，我认为这是一点。第二点，它以伪造的文件作为判决的理由，也是不妥当的。对于置换协议，我认为一审是公开的维护，终审是默认了。二审最高院这个判决，虽然说一审法院使用证据错误，不是刚才讲的不当，是使用证据错误。证据是审判的一个非常重要的问题，不管是刑事判决还是民事判决都要以证据说话。既然最高法院已经肯定一审法院是使用证据错误，那么你不纠正反而说那就这样吧。既然不损害双方的利益，那我们就维持吧，这个态度我认为也是极不严肃的。既然肯定了一审使用证据错误，那么肯定第二审就应该纠正。其他的连个文字表述它都纠正了，它说某个地方名字写错了，本院予以纠正。名字写错了你都非常认真负责地加以纠正，而作为重大问题的使用证据错误你都不纠正，而且说本院予以维持，你这个太没道理了。它的维持的理由也非常可笑，它说一方是主张不存在、是伪造的，一方认为应当解除，那么在这种理由下，既然双方对这个一个是不承认、一个主张解除，好像都不用这个东西了，都不用了就把它解除。而且退一万步讲，我还发现在“股权置换及债务重组协议”中，我们看它最后一条，合同的有效性，说“双方应本着诚实信用的原则忠实履行本协议。本协议一经签订即具法律效力，甲、乙双方不得以任何理由解除本协议。”双方已明确规定不能以任何理由解除，而民事起诉状明确提出要解除这个合同。合同最后一句说得很清楚，双方约定了不得以任何理由解除。合同定得清清楚楚的你不去说它这个起诉理由不当，反而对它进行解除。我认为它对这个对置换协议的描述也是煞费苦心，因为它想要维持一审的判决。俗话讲“皮之不存，毛将焉附”，你这个合同都不存在，其他问题也都谈不上。

第三，从这个判决的社会效益和法律效益来讲，我认为这个反响太大了。第一点，涉及到多家企业，刚才律师讲了，八个原告、四个被告，还有其他的企业，还有政府机关、工商，还有其他的部门，都要因为这个判决受影响。第二点，数额特别巨大，好多个亿，该支付的已经支付了，该交也已经交了。第三点，已经履行完毕了好几年了，这又重新炒一番，这个对于维护交易安全、市场经济的稳定确实是弊大于利。

我就谈这么三点意见。

朱建华：前面专家说过的我就不说了，我把我自己想到的问题谈一谈。第一个问题，根据最高法院这个二审判决书来看，它里面没有直截了当的认定所谓置换协议，是一个叫伪造的也好，叫假证也好，还是说不能作为判决依据的证据也好。虽然这个里面它在模糊化，但是按照一个正规、正常的处理途径应当认定这是一个假证。作为一个假证那么这个证据就是无效的，根本不能将之作为法庭认定的依据。因为人家一审起诉的时候就是以这个作为根本的依据，因为这个里边讲了要支付三亿九，你现在只支付了七千，有这个置换协议在，所以三亿二没支付，因此是一个根本违约，根本违约要求解除合同。一审起诉书的基本理由就是这么个东西，那么现在既然这个是假的，起诉书的基本证据、基本理由就不能成立。那么由此得出的结论应该是一审判决本身就不应该存在，从道理上讲应该是撤销一审判决才是合理的，才是一个正常的审理程序。至于后面还有其他矛盾，后面再说。这是一个问题。由此引起的另一个问题就是时效问题。时效问题也是以这个置换协议为前提的，为什么判决里面讲它没有超过诉讼时效呢？这是以支付的七千万是作为三亿九千万里面的一部分为前提的。那么既然是在2009年支付了七千万，所以2010年起诉了就没有超过诉讼时效。那么现在这个证据是一个假证据的话，那么认为它没有超过诉讼时效的这个基本依据也就不存在了。因此既然置换协议不能成立的话，没有这个证据的话，自然而然得出结论，一审受理本身就是有问题的，我想这是第一个问题。

第二个问题，就是这个76号判决书里面，我感觉判决书的第29页与前面有矛盾的地方。因为它前面讲股权转让款是一千三百八十万元，这个是合作协议里面讲清楚的。但是后面判决又讲包括，实际上原被告双方都认可，除了这个一千三百八十万元以外，这个沁和投资还向张新明支付了一亿九千多万，双方都认为是股权转让款。那么就得出一个结论，这个股权转让款不管是百分之四十六还是百分之多少，它绝对不是一千三百八十万，一千三百万仅仅是其中的一个部分，还通过其他方式对张新明一方给予补偿，我感觉它这个互相之间是矛盾的。

第三个问题，就是关于这个战略协议和其他具体协议之间的关系问题，这个赵教授刚才也讲了，我很赞同这个意见。就是说有一个战略协议，后面的具体协议是不是双方之间意思一致的表现？合同价款本身就是一个协商一致的结果。按照我们最高法院76号判决书来看，大家看这样一句话，判决书的24页，它说“因为双方之间存在整体战略合作关系，为实施战略合作签订的个别合同表明的对价是不对等的”，这个是它做出认为一千三百八十万转让款是严重不公平的一个基本理由。另外它是实施这个整个战略合同的一个组成部分，因此它可能是不对等的。但是后面又讲了，就是判决书第25页，它说：“尽管单独孤立地看这个合作协议和这个股权转让协议，当事人之间的权利义务是不对等的，但是股权转让行为本身符合整体战略合作的安排，是双方真实的意思表示”，既然是双方真实意思的表示，这是一个完整的合同，那么它就应该是有效的。至于这整个战略协议能不能实现，它取决于双方一系列后面的合作情况。如果按照最高法院的这个推论来的话，那么我感觉可能存在一个十分可怕的后果是什么呢，战略协议没实现，里面的全部内容没有全面实现，那么后面的所有协议都可以无效，那这样一来就不对了。那它战略协议里面所讲到的如公司上市等所有的协议、具体的合同就全部都是无效了，这就使得有战略协议的两个企业或各个企业之间的关系就没有办法进行了，也就没有办法进行运行了。因此我感觉它以这个战略合作协议的存在来否定具体合同当中双方当事人意思一致，这个我认为是不能成立的。我大概意见主要就是这些。

赵万一：关于战略协议，我的理解就是，它仅仅是双方当事人一个意向性的东西，它不是真正意义上的合同。很多人包括政府，在招商引资的前提下，它实际都是一个合作意向，它不构成合同。

许明月:这个案子刚才几位老师发言我都听了。我觉得这里面有两个核心的问题。

第一个核心问题，是合同之间的关系问题。这个实际上也是我们两审法院特别是最高法院判决的基础，是一个基本的依据。就是把战略合作协议作为一个基础合同关系，后面的都是在履行这个基础合同。就这样一个判断，可能有些问题。首先第一点就是战略合作协议是否能够构成基础关系。战略协议比较原则，约定的也很多，而且也没有说明进入这样一个合作协议它后面应该有哪些具体的合作项目，所以基于这样一些判断我觉得它不能够形成一个基础关系。第二点，即使它能够形成这样一种基础关系，是否需要后面所有的合作目标都必须实现（实际上战略合作协议并没有表明一个非常具体的合作目标）？也就是说即使形成了基础的法律关系，但合作目标不能实现，是不是意味着所有的后续的合同都应该被解除？这个案子涉及到的沁和公司基于股权转让协议做了大量的投入，包括人力、物力方面的，这是在信赖这个合同有效成立的前提下做出的投入。基于这样一个情况，我觉得即使它能够构成这样一个基础的法律关系，也不意味着后面的合同必须要解除。这个你要基于实际的情况，特别是当事人一方投入的情况来决定这个合同应不应该解除。第三点，我从相关的材料来看，这个股权转让协议的履行实际上与战略协议的目标没有直接的冲突，这实际上不影响，所以说这个股权转让协议有它的独立性。尽管最高法院的判决里写到了几点，我觉得这几点刚才姬律师也讲到了，实际上这几点都不能说构成了对战略协议的一个直接的违反，或者说战略目标彻底的落空。基于这三点，第一个基础合同关系不能成立；第二个即使它能够成立，也不应该解除后面的合同；第三个就是后续的合同它实际上没有导致和战略合作协议直接的冲突，不能够构成违反战略协议成为必须要解除的一个理由。这是关于整个合同的第一个关键性问题。

第二个核心的问题，是最高法院判决说股权转让的交易显失公平。这个是否公平，我觉得首先应该从历史上看，他当时在签订这个合同时，是双方基于自己对这个资源的了解状况来作出的判断。从当时签订这个合同的情况来看（包括它的一些股价等情况），这个合同并没有构成显失公平。第二，关于转让合同是否显失公平，我们还要从后面的补充协议去考虑。这个补充协议的存在主要考虑的是它所获得这一权利的成本，应该从它获得的权利的成本去看他是不是显失公平，如果是我就拿一千多万就获得了这样一个采矿权，获得的利益超过了我投入的成本，对我来讲我认为这个是合算的，这种合同很可能在就是在自愿的基础上签订的，是双方真实的意思。因此我们不能以后面签订的补充协议来作为判断是否公平的一个标准。实际上它这个补充协议本身也考虑了其他的一些因素，所以这个是否公平的判断基准不应该以后面补充协议确定的价格来判断，而应该以他获得采矿权的成本来进行判断，这个才是比较合适的，我花比较低的成本获得这个采矿权，以比获得采矿权成本更高的价格出售了这个相关的权利，我觉得这个交易是妥善的，是否公平的判断我觉得应该以这个为基础，而不应以后面的协议来判断。第三点就是，关于是否公平的判断，刚才马老师已经说的非常好了，说你不能只看到一方，你要看到双方。这个里面沁和公司已经做出了巨大的投入，而且是信赖这个合同是合法有效的基础上做出的投入，如果现在要强制解除的话，必然会导致沁和公司吕中楼一方巨大的损失。最高法院的判决里（包括我们一审法院的判决里），都没有考虑到由于合同解除而给沁和公司带来的巨大损失。这个公平只是站在当事人一方的立场上来考虑公平的问题，而没有站在双方的立场上去考虑公平这个问题。大概按我自己的看法，主要就是这两个基本的问题，几个合同的关系以及它是否公平的问题。

吴汉东:几位老师都讲得都非常好，我想提一点建议，谈两点看法。非常赞成刚才高老师的见解，就是我们的专家论证会应该是针对二审判决来提出一些我们的看法。其实我注意到这个判决已经于去年九月份做出，应该是一个有效判决。那么我们在这里开这个座谈会显然不是要听我们这些书生来发表什么意见。恐怕作为当事人及其代理律师的意思是不是想通过专家意见来影响最高院来再审一次，我想任何一个有法律良知和法律常识的专家，他都会对二审的判决作出一个非常公允的认定。我注意到各位也许论证的角度不同，谈论的理由不同，但结论是惊人的一致，我都非常持有同感。听说在北京也举行过类似这样的研讨会，我的建议是南北能不能合流，你不要出具多份意见书，希望能够将南北专家们的意见进行概括、综合，然后上书，这是我大的一方面的建议。那么就本案来讲，我想谈两点看法，第一个问题是，关于这几个合同的关系。刚才几位教授都谈到了，我注意到这几份合同签订的主体其实是不一样的，这个战略合作协议是张和吕以个人名义签订的，而股权转让协议书是作为法人的沁和与两个法人股东、四个自然人股东签署的，另外还有一个是沁和公司和山西酒业公司所签订的股权转让及合作协议，所以它是不同的主体签订的，能不能把它作为一个整体来看，我认为还是有待质疑的。其实就双方争讼最重要的问题那就是股权转让是否有效。因此我认为恐怕要更多的考虑股权转让协议书的效力，在这聚焦一下。这是第一个问题，我就谈一下这几个合同之间的关系，我觉得有些合同是可以忽略不计的，把它们视为一个整体，我觉得依据还不足，关键是签订的主体不是同一个主体。

第二个问题是，就是股权转让是否有效。从最高院的判决来说，它是以有失公平来判的，有失公平的理由就是第一不符合现实，第二就是对方当事人没有得到相应的利益。我觉得对这一问题要从两个方面来看：一个来讲，我认为这个股权转让协议书是一个一揽子交易，那么除了转让的对价以外，还涉及到沁和这一方还支付了矿产资源的使用费，受让方是以46%的股份支付了50%股权的资源使用费，因此我们看到双方的权利义务应该是对等的，也是得到认可的，它是一个一揽子交易。况且刚才律师也谈到受让方还附有其他的条件，那就是向对方公司提供一些贷款，所以当事人在当时的情况下是可以接受的，是自愿的，我认为那就应该是合理的，不能在事隔两到三年之后，你再认为这个合同不对等，有失公平，就是刚才马新彦教授讲的合同信赖问题。所以第二个问题就是转让协议实际上已经得到履行，支付了价款，股东大会认可并修改了公司章程，进行了工商登记，股东的名册进行了变更并进行了公示，这已经是一个既定的商业秩序和一个完成了的交易。事隔几年以后，二审判决以一个所谓的公平为由，我认为是有害于交易安全，不利于商业秩序的问题，同时也破坏了合同信赖原则。所以总的来说，我就很不明白一审、二审法院为什么大动干戈对《合同法》一直秉持的一些基本原则来进行干预，这种干预的代价所造成的的危害是非常严重的。在《合同法》里面还信守一个合同就是法律的原则，如果你签订了一个协议，没有违反国家的法律，又是当事人的自由意志，而且得到实际履行，它与法律是具有同等效力的。那么在协议就是法律这一原则也是就我们所谈到的私法自治这个原则的情况下，当事人是否签约，与谁签约，以什么样的价格进行签约，那就是由当事人来约定的，采取一种轻易的、主动的干涉、变更是不利于我们商业交易安全的，也不利于合同法的有效实施。总的来说，其他几位老师的观点我都同意，在这里我就不赘述了。

马新彦补充：美国法上的合同法对当事人提出要履行一个合同，法院是不对对价是否对等进行审查的，因为法院认为当事人是判断自己利益得失的最佳的裁判者。所以有一个判例就是这样的，说在二战期间，有一个人饿着肚子要没有饭吃了，他借另一个人很少的一部分钱，跟他说战后以后我可以给你很多钱，这对价显然是不对等的，但法院接受这个案子后是不会对对价是否对等进行审查的，说你该还人家多少钱你就要还多少，当事人约定多少就是多少，美国法上的这个判例跟本案很相像。

谭启平:非常感谢各位专家不辞辛劳来参加这个研讨会！在这么短的时间里，大家站在不同的角度，对这个案情做了一个非常透彻、精道的剖析。北京的座谈会我也参加了一次，我感觉我们今天分析问题的深度、广度等很多方面是超过了我前次参加的那个研讨会的，这是我第的一个感受。参加此次研讨会，对我来讲也是一个学习的过程。我一个最基本的观点是：最高法院的判决，是一个不讲道理、不讲证据、不讲法理，也不讲逻辑的判决。反正目的确定了，然后就看我最后怎么来走到这条路上去。

就本案而言，应该说大家基本上都能得出一个共同的结论：这个判决明显是有问题的。而就这个案子的判决来讲，我也再谈几点意见：

第一，正如前面大家提到的，原告的诉讼请求是解除合作协议书和债务重组协议。债务重组协议，就我们搞法学的来讲，是能够非常明确地认定其根本是不存在的。在本案中，裘晓红已经明确表示，这个协议上吕中楼的签名是她私自从其它文件上剪下来的，是做出来的。很明显，这个协议从民法的角度来看是没有签订的，吕中楼是没有签署的。在没有签署的协议上所约定的权利义务，吕中楼是不需要履行其义务的。而后来的一审判决把它做了实质上的认定，而二审法院对山西高院的判决，一方面也认为山西高院的判决对证据的认定是有错误的，但在另一方面，在实质上的内容上还是做了这样一种认定。在一审中，法院称被告方未对协议申请鉴定。就鉴定而言，若你都不能举证证明该协议的真实存在，又何谈鉴定一说？

第二，关于合同的解除。从民法的基本原理来讲，合同的解除必须要有法定或约定的解除事由。而在本案当中，没有任何符合《合同法》第九十四条所规定的合同解除事由的出现。而在最高法院的判决中似乎想说明的一点，就是说第九十四条中第四款，即当事人在合同中存在根本违约。而根本违约它所指向的又不是股权转让协议。在本案中，股权转让协议没有违约，履行得非常好。正如前面大家所提到的，本案诉争的最根本的就是股权协议。就合同的相对性来讲，考查的就应该是这个协议的履行。而他在谈根本违约时又引向了双方签订的战略合作协议。而就战略合作协议来讲，首先，协议的内容非常原则、抽象。而就这些原则抽象的协议来讲，从民法、民诉角度看，这样的协议在很大程度上是不具有可诉性的。其次，该协议最后没有得到履行，也应该是双方的责任。所以，从解除的角度上，把不同的合同关系、协议关系混淆在一起，明显是错误的。如果你没有证明有法定解除事由的存在，却判定解除合同，这显然是不对的。

第三，关于就公平原则的适用。当下公平原则似乎成为了法院审判的“万金油”条款，什么地方都试图去贴上一个公平的标签。实际上，我所理解的民法上的公平原则：首先，在民法的基本原则中是没有公平原则的。但公平这个规则在具体的个案中实际上是要被采用的。但是所有的公平都应该指向一个具体的法律条款，它不应该是一个抽象的东西。例如，《民法通则》第五十九条提到的显失公平，这里面有一个公平。还有在侵权损害赔偿里面，如果双方都没有过错而导致损害发生的，需要按照公平规则处理。也就是说，公平原则在具体的适用上，一定只针对几个特定的事项或法律关系，而不能在当事人有协议规定，且协议有效的情形下，法官自己来做出一个抽象的公平判断。如果这样的话，法院的法官就可以主宰一切了，对所有的案件都可以按照公平原则来处理，这显然是不行的。实际上，合同在当事人之间具有法律的效力。只要合同的主体合法，合同的内容是当事人真实的意思表示，即使内容上存在有失公平，我们也应该维持合同在当事人中具有的法律效力。

第四，这个案子除了造成新的不公平之外，会对整个的市场经济秩序，也造成了毁灭性的打击。为什么呢？按照这个逻辑来讲，现在所有的开发商，都可以要求解除合同。当时1万块卖给你，现在房价3万块。那这种情况下，我也可以解除合同，将房款，最多再加一点利息退给你。这个就是合同法中所说的有效益的违约。这种情况下，我赔给你违约金，把房子拿出来再卖，我还可以赚取更多的价差，这是很恐怖的！尤其是，这个案子，是最高法院作出的判决，虽然这个案子没有作为指导性案例，但严格意义上将，它对地方法院是有某种指导或参照作用的。

第五，从判决中的返还来讲，即使前面所有的一切都是可以立论成立的，我们民法上的返还原物，返还也不应该是这种返还。五年前的股价跟现在的价格会存在很大差别，判决合同解除，其返还也应该对现在的资产进行评估，在此基础上再谈返还的问题。

刘仕国补充：这一点你说的完全对，在合同法里面，除了显失公平之外，不能把公平原则作为直接的判案依据。

赵万一补充：在外国的司法实践里面有两句话：第一句话是：“司法判断不能取代商业判断”，第二个是“司法判断不能干涉商业判断”。他这两个基本原则是不动摇的。商业判断是商业当事人之间的一种判断，他怎么判断，他怎么签合同，他有自己的衡量标准，他有自己的一些考虑因素。法官你不能按照你所理解的一些原则的要求（包括公平原则）来干涉、甚至取得别人的判断。实际上任何国家都是不允许的。

篇6：司法正义的法理学思考

——我国司法体制改革的实践与思考(下)

杜飞进 王比学 黄庆畅 白龙

 2012-10-05 11:18:18

来源：人民网2012年10月01日

坚持从国情出发，在承继中国法律文化、借鉴人类法治文明的基础上，探索建立并不断完善中国特色司法制度，为经济发展和社会和谐稳定提供有力的司法保障，是我国司法体制改革的根本目的。司法体制改革作为我国政治体制改革的重要组成部分，10年来，从党的十六大吹响“推进司法体制改革”的号角，到党的十七大作出“深化司法体制改革”的部署，“看得见的公正”、“能感受的高效”、“被认同的权威”在日益深化的司法体制改革中成为现实。

10年探索10年改革，完成中央确定的近百项两轮司法体制改革任务固然不易，在改革中收获的经验启示尤其珍贵。回顾10年探索历程，总结10年改革经验，不仅是推动我国司法工作科学发展的需要，而且是不断深化司法体制改革、推动中国特色司法制度自我完善和发展的需要。

启示一：必须始终坚持党的领导和中国特色社会主义方向，全面把握党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上的基本要求

司法体制改革涉及面广，政治性、政策性、法律性都很强，国内外十分关注，改革的难度可想而知。

“党的坚强领导，是司法改革攻坚克难的重要保障。”中央司法体制改革领导小组办公室相关人士介绍，“从改革措施的调研论证到改革方案的制定实施，这场改革自始至终在党中央的领导下进行。”

两次写进党代会报告，三次成为中央政治局集体学习的主题，以胡锦涛同志为总书记的党中央作出的一系列决策和部署，使人们充分感受到了党中央推进司法体制改革的决心，增强了完善社会主义司法制度的信心。

始终坚持党的领导和中国特色社会主义方向，是司法体制改革的基本指导思想。“从人民群众司法需求出发，以维护人民利益为根本，以促进社会和谐为主线，以加强权力监督制约为重点„„”透过中央转发的《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，人们可以清晰地看到，我国司法体制改革所体现的党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上的基本要求，正是坚持党的领导和中国特色社会主义方向的题中应有之义。

方向是根本，领导是关键。司法改革的“方向定位”明确了，其“实现路径”才能清晰。从“积极稳妥”到“积极推进”，再到“深化”，这是胡锦涛总书记在三次主持中央政治局集体学习时，对推进司法体制改革提出的要求。这也折射出我们对司法体制改革的认识在一步步深化，部署在一步步深入，司法改革工作“积极稳妥、循序渐进、总体规划、分步推进”的基本思路越来越清晰。

正是因为党中央的坚强领导，司法体制改革才得以形成强大的合力。党的十六大以来，作为党中央领导和管理政法工作的职能部门，中央政法委员会始终将司法体制改革作为一项重要工作来抓。为了加强对司法体制改革的指导、督促和落实，中央还专门成立了司法体制改革领导小组，下设办公室，具体负责日常工作。在中央司法体制改革领导小组的领导和组织下，从中央部门到地方，从人大到政协，从专家到基层干警，从政府官员到普通群众，从党内干部到党外人士，都参与到了司法体制改革的调研、论证和决策过程，纷纷贡献了自己的智慧和力量。

正是因为党中央的坚强领导，司法体制改革才得以有力有序地推进。围绕司法体制改革的顶层设计和总体规划，从全国政法工作会议到中央司法体制改革领导小组全体会议、司法体制改革专题汇报会，一次次会议，一项项措施，使司法体制改革的近百项任务一项项落实到责任单位、一项项明确具体时间表，使整个司法体制改革在精心组织、周密部署中得以积极稳妥地推进。

启示二：必须始终坚持从我国国情出发，做到既博采众长又不照抄照搬，既与时俱进又不盲目提出过高要求

如何才能保证司法改革不入歧途、不走弯路？回首司法体制改革的10年历程，从我国国情出发，始终顺应改革开放的潮流健康发展，始终随着民主法治的步伐不断推进，始终与人民群众对公平正义的呼唤同步深化，是我国有序推进司法体制改革的又一经验。

多年来，政法领域一直是境内外敌对势力对我进行意识形态渗透、实施西化分化战略的重要方面。片面追求“司法独立”，片面强调“法律至上”，盲目崇尚西方法制„„随着司法体制改革的推进，这样的观点和思潮不时泛起。“既认真研究和吸收借鉴人类法治文明的有益成果，又不照抄照搬外国的司法制度和司法体制；既与时俱进，时刻不忘群众感受，又不超越现阶段实际提出过高要求，坚持循序渐进。”中央从一开始就为司法体制改革定了调，并将其贯穿始终。

具有中国特色的“案例指导制度”的建立，就是在推进司法体制改革过程中尊重国情、博采众长的一个范例。在各级司法机关积极推进量刑规范化，使量刑从“估堆”到“精确计算”的基础上，最高人民法院自2010年以来出台了一系列案例指导制度的规范性文件，并发布了社会关注度高、法律规定比较原则的典型案例作为指导案例，规范了自由裁量权的行使，有效解决了“同事不同罚”、“同案不同判”等问题。

“中国古代司法传统中一直有比照成例断案的传统，司法判例制度也是英美法系的传统。”法学界普遍认为，建立案例指导制度，既是对中华优秀法律文化的继承和发展，也是对其他国家有益法治经验的合理借鉴，是符合我国国情的制度创新。

社区矫正是发源于西方国家的刑罚执行模式，在推进司法体制改革中，我国也进行了这方面的积极借鉴和探索。2003年，北京等6省区开展社区矫正试点，2009年向全国推开。到2011年底，各地累计接受社区矫正人员102万，解除矫正56.7万人，社区服刑人员在矫正期间的重新犯罪率为0.2%左右。社区矫正的开展，不仅提高了增强了教育改造的效果，而且降低了教育改造的成本，丰富了我国刑罚执行的模式。

博采众长，但不照抄照搬；与时俱进，但不盲目提出过高要求。我国刑事诉讼法的修改，就集中体现了司法体制改革的这一原则。“你有权保持沉默。”相信不少人对这句国(境)外的电影台词印象深刻。在刑事诉讼法修改过程中，有人提出应借鉴西方这一让犯罪嫌疑人享有“沉默权”的规定。立法机关通过广泛征求意见，认为基于当前国情，“沉默权”不符合打击犯罪与保障人权并重的原则，因而不宜作出“沉默权”的规定。

完善国家赔偿制度、建立刑事被害人救助制度、建立多元纠纷解决机制、加大法律援助服务„„着力完善社会主义司法制度，在司法改革的进程中，越来越多的“东方经验”固化为司法制度，“西方法制”中的合理成分也越来越多地被我吸收和借鉴。

启示三：必须始终坚持执法为民，坚持群众路线，真正做到改革为了人民、依靠人民、惠及人民

公平正义，是党的事业之主旨，是人民利益之核心，是宪法法律之根本。维护公平正义，是司法体制改革的根本目标。

“告状难”，曾是老百姓反映强烈的问题。司法体制改革着力加强对案件办理的管理，截至2012年5月，全国共有1400家法院和1600家检察院成立了专门的案件管理机构，使群众反映强烈的“告状难”得到了基本解决。

“从群众期待的地方做起，从群众不满意的地方改起。”回顾10年司法体制改革历程，从群众反映的突出问题和影响司法公正的关键环节入手，犹如一条红线贯穿始终。

“执行难”，曾是个困扰多年的问题。根据司法体制改革总体部署，各地法院普遍建立了与公安、检察、金融、国土、建设、工商、出入境管理等部门的执行联动机制，形成了“党委领导、人大监督、政府支持、社会各界配合、人民法院主办”的全社会联动执行工作格局，找到了解决“执行难”问题的有效对策。“执行联动机制”的建立，充分体现了治理“执行难”问题的制度合力。

刑讯逼供、暴力取证，是造成冤假错案的重要因素。10年来，公安机关、检察机关建立了讯问嫌疑人同步录音录像制度，检察机关还通过健全介入侦查、引导取证工作机制以及完善当事人权利告知制度等，改革和完善了对侦查活动的法律监督机制，制定非法证据的排除规则，完善拘留、逮捕后送押和讯问制度，使侦查讯问得到了有效监督、犯罪嫌疑人的合法权益得到了依法保护。

人民需求是司法体制改革的发动机，人民感受是司法体制改革的试金石。随着司法体制改革的推进，在“同案不同判”、职务犯罪侦查活动中超范围扣押冻结款物、司法“暗箱操作”等群众意见较大的问题一一得到解决的同时，各级司法机关还积极推进司法公开、司法民主，拓宽民意渠道，让人民广泛参与，自觉接受群众监督。从“大接访”到“大走访”，再到“三访三评”，全国公安机关近年来深化矛盾纠纷排查机制建设，密切联系群众，努力做人民群众的贴心人。2009年5月4日，最高人民法院开通民意沟通电子邮箱，专门收集人民群众和社会各界对法院工作的意见建议，并转化为法院工作决策的参考依据。同年6月22日，检察机关也正式开通了统一举报电话12309。

以人为本、司法为民，是我国司法工作的根本出发点和落脚点，也是司法体制改革的根本原则。便捷高效、功能齐全的诉讼服务中心、业务受理接待中心，通过引进诉讼引导、查询咨询、诉前调解、举报受理服务，做到了“办事有人引、咨询有人答、查询有人帮、材料有人收、诉求有人应”。“大调解”格局的构建，诉调对接机制的出台，让老百姓“和为贵”的理念得以实现，既节省了打官司的成本，还实现了案结事了。为了缓解“打官司贵、请律师难”的问题，有关部门还制定了《诉讼费用交纳办法》、《律师服务收费管理办法》，使当事人的诉讼成本得到了大幅降低。当事人交纳诉讼费确有困难的，还可以免交、减交、缓交，从而确保了每个人都能够依法充分主张权利。

启示四：必须始终坚持统筹协调，妥善处理中央和地方、司法机关和其他部门、当前和长远等各种关系

司法体制改革，牵一发而动全身。能否妥善处理中央和地方、司法机关和其他部门、当前和长远等各种关系，事关司法体制改革的进程和成败。可喜的是，在中央的正确领导下，各政法机关相互配合、上下联动，其他部门鼎力支持，司法体制改革在“统筹协调”中稳步推进。

2009年云南晋宁县看守所发生“躲猫猫”事件后，公安部、最高人民检察院联合开展了监管执法专项检查活动，清理牢头狱霸，查处失职渎职民警。2010年3月，中央综治委办公室会同各司法机关和政府有关部委，联合下发了《关于综合治理看守所安全管理工作的意见》，并开展看守所安全管理大检查专项活动，从根本上防止了“躲猫猫”事件的重演。

量刑规范化改革，虽然重点在法院，但它的顺利推进同样也得益于各司法机关之间的密切配合。2010年2月，最高人民检察院制定下发《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》；同年9月下发《关于积极推进量刑规范化改革 全面开展量刑建议工作的通知》；同年11月，为确保改革取得成效，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部联合会签了《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》。

司法职权配置的合理与优化，不仅关系到司法体系的进一步理顺和规范，更直接关系到司法公正的实现，因而成为司法体制改革的一大重点。在改革过程中，通过增设司法机关内部机构，理顺上下级法院、检察院的审判、检察业务关系，规范完善再审程序，建立统一的执行工作体制和鉴定管理体制，有效解决了影响司法公正的体制性障碍，提高了司法机关公正司法的能力，满足了民众对司法公正的新期待新要求。

没有制约的权力，必将导致滥用和腐败。各司法机关之间除了配合，也必须进行有效的监督和制约，因而加强对权力的监督制约，同样也是司法体制改革的重点。为了给不立案、乱立案戴上“金箍”，人民检察院和公安机关建立了刑事案件信息通报制度和共享平台，并通过审查批捕、受理来信来访，依法监督侦查机关的立案、侦查活动。针对影响司法公正的生效判决，检察机关有权采取抗诉或提出检察建议等监督措施，人民法院要在收到检察建议一个月内作出处理并书面回复。为防止“前门进后门出”等减刑、假释问题，监狱、看守所向人民法院提出减刑、假释、暂予监外执行的建议或者书面意见的，必须抄送人民检察院，人民检察院可以向人民法院提出书面意见。这些措施的出台和实施，为更好地维护社会公平正义提供了体制机制保障。

启示五：必须始终坚持依法推进，严格遵守宪法和法律，凡与现行法律法规冲突的改革举措，在修改相关法律法规后再推广实施

任何司法体制、司法制度都是依法建立的，同样它的任何改革与调整都可能涉及如何对待宪法和法律的规定问题，因此在推进司法体制改革的过程中，常常会面临这样一种悖论：由于现行法制不健全、法律规定不到位才需要改革，而改革在某种意义上又意味着可能突破现行法律，甚至必须突破现行法律。怎么办？

“正确处理深化改革与完善立法的关系，在充分调研论证的基础上，加快修改和完善相关法律的步伐，为改革提供有力法制保障。”司法体制改革从一开始就确定并遵从这一原则，在中国法学会刑事诉讼法学研究会会长卞建林眼里，这是尊重法治、加强法治的一个重要体现。

改革有试点，司法体制改革没有“特区”。凡改革涉及现行法律立改废的，一律都先健全和完善相关法律。于是，随着司法体制改革的深化，相关法律的修改就自然提上日程。律师法与刑事诉讼法之间，曾有一段合理的“冲突期”，就是一个典型事例。

2007年修订的律师法，很多条款与当时的刑事诉讼法的相关规定不一致，在律师会见权、阅卷权、调查取证权等方面都有一定的“冲突”，而此类“冲突”又是当时刑事诉讼法的明显“滞后”之处。此外，人们还感觉到了当时刑事诉讼法的其他种种不合时宜。维护人民利益，加强权力监督制约，是司法体制改革的题中要义，刑事诉讼法的修改重要而紧迫。

不得强迫任何人证实自己有罪、非法证据排除有了具体标准从而限制刑讯逼供、看守所内进行讯问和讯问过程录音录像、辩护律师在审查起诉和审判阶段均可以查阅摘抄复制本案的案卷材料„„修改后的刑事诉讼法将于明年1月1日起实施，届时律师法与刑事诉讼法相关规定的衔接问题将不复存在。