建设工程设计合同纠纷案件

建设工程设计合同纠纷案件（精选9篇）

篇1：建设工程设计合同纠纷案件

建设工程设计合同纠纷案件

建设工程设计工作，发包人支付相应价款的合同。所谓工程设计，是指运用工程技术理论及技术经济方法，按照现行技术标准，对新建、扩建、改建项目的工艺、土建、公用工程、环境工程等进行综合性设计，包括必须的非标准设备设计及经济技术分析，并提供作为建设依据的文件和图纸的活动。根据不同的阶段，建设工程设计一般分为两种：一是初步设计，即在建设项目立项阶段，设计人为项目决策提供可行性资料的设计;二是施工设计，在建设项目被批准立项后，设计人就具体施工方案所进行的设计。

与勘察工作相同，设计工作也是一项专业性很强的工作，因而我国法律对于设计单位、设计人员也规定了严格的条件，即《建筑法》

第12条、第13条的规定和建设部《建设工程勘察设计企业资质管理规定》

建设工程设计合同一般也包括下列条款：

(1)当事人的姓名或名称和住所：

(2)标的，即工程设计成果：

(3)数量，即设计工程量;

(4)价款或报酬，即设计费;

(5)质量，即设计成果的质量要求;

(6)履行。当事人约定不明的，则按照《合同法》第61条、第62条的规定于以确定。

在司法实践中，建设工程设计合同纠纷案件较为常见，一般由发包人以设计成果不符合其要求为由拒付设计费而引起。此类案件审理中的法律要点与工程勘察合同相同。但在建设工程设计合同纠纷案件中，当事人争议较大的任往有下列两个问题：

(1)设计成果是否符合合同要求。在此类案件中，设计人(承包人)一般主张其设计任务已经完成，发包人已经签收了设计图纸且未提出异议;发包人则往往抗辩称其并未认可设计图纸，且未实际使用设计人设计的图纸。我们认为，对此争议应按照当事人的合同约定及交易惯例予以处理，若发包人在签计图纸后约定的期限或者合理期限内未提出异议，应认定设计人已经完成设计任务;若发包人在签收图纸后约定的期限或者合理期限内提出了异议或修改意见，而设计人未进行修改的，应认定设计人未完成设计任务。现举两个案例说明该问题。第一个案例是：双方当事人签订了一份广告设计施工合同，约定发包人委托设计人为其商场进行广告设计并施工，验收以现场肉眼目测为准。后来设计人依约完成了设计施工任务，发包人亦如期开业。因发包人拖欠设计施工报酬，设计人便诉至法院。诉讼中，发包人抗辩称设计人设计施工的广告存在质量问题，其曾要求设计人进行整改，但遭拒绝，故其有权拒付设计施工报酬。法院经审理查明的事实是，发

包人于实际使用该广告半年后方提出质量异议。据此法院认为，当事人之间约定的验收标准是以现场肉眼目测为准，现发包人已实际使用该广告，且未在合理期限内提出质量异议，故可以认定设计人已经完成了设计施工任务并为发包人所接受，因而判令发包人依约支付设计报酬费用并支付违约金。第二个案例是：双方当事人签订了一份设计合同，约定发包人委托承包人为其厂房进行设计。在合同约定的期限内，承包人将设计图纸交于发包人。发包人收到图纸后提出了异议，要求承包人修改。但承包人认为图纸中并无错误，拒绝修改，因而发包人便拒绝支付设计费，遂形成诉讼。法院审理后认为，承包人必须按照发包人的要求进行设计，发包人提出质量异议的，承包人必须及时整改，否则不得请求支付设计费。

(2)设计费标准。发包人拒付设计费的另一点理由一般是认为设计费过高，要求按照市场价评估确定。由于设计本身是一种智力劳动，设计的理念也有所不同，其价格并无统一标准，因此对于发包人的该项请求，法院一般均不予采纳。

篇2：建设工程设计合同纠纷案件

于立新（律师）—建设工程施工合同法律咨询电话：1362133712

2《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）自2005年1月1日起施行。该《解释》中明确规定了建设工程施工合同无效的情形及处理方法，对于相关条文的理解与应用，详解如下。

一、建设工程施工合同无效的情形

根据《解释》规定，具有下列情形之一的，建设工程施工合同应认定为无效合同。

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级从事建筑施工活动

根据《建筑业企业资质管理规定》规定，关于建筑业企业资质等级标准和各类别等级资质企业承担工程的具体范围，由国务院建设主管部门会同国务院有关部门制定。国务院建设主管部门颁发的建筑业企业资质证书。建筑业企业应在资质许可的范围内从事建筑施工活动。如承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质从事建筑施工活动，其所签订的合同应认定为无效合同。

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事建筑施工活动

该种情形即通常所说的“挂靠”，根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程。在《建筑法》实施以前，挂靠是普遍的施工现象，施工企业出借资质，包工头借用资质，施工企业收取管理费，不承担任何义务和责任，形式上对外是一级资质企业，而实质上对施工没有任何管理。投标时行贿送礼，带资垫资，施工中偷工减料，决算时高估冒算，扰乱了正常的建筑市场秩序，形成极大的建筑工程质量安全隐患，决算纠纷大大增加。《解释》实施后，以“挂靠”方式从事建筑施工活动，所签订的合同应认定为无效合同。

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所签订的合同

1、必须进行招标的建设工程

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。” 为增加《招标投标法》的可操作性，原国家计委根据该法授权于2000年5月1日制定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，明确规定了必须招标项目的招标范围和规模标准。必须招标而未进行招标所签订的建筑施工应认定为无效合同。

2、中标无效 中标无效是指招标人最终作出的中标决定没有法律约束力。在招标人尚未与中标人签定书面合同的情况下，招标人发出的中标通知书失去了法律约束力，招标人没有与中标人签定合同的义务，中标人失去了与招标人签定合同的权利。中标是当事人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同的无效。

根据有关法律的规定，中标无效的情况有：

1.招标代理机构违法本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为影响中标结果的，中标无效。

2.招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的行为影响中标结果的，中标无效。

3.投标人相互串通投标，与招标人串通投标的，或为谋取中标行贿的中标无效。

4.投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

5.招标人违法本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的，中标才无效。

6.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

（四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《建筑法》明确规定了禁止承包人非法转包和违法分包建设工程。所谓非法转包，是指承包人违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转让给他人施工或者将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为。违法分包是指建设工程承包人将工程分包给没有资质的分包人，或违反合同的约定和未经建设单位认可，将其承包的工程交由其他单位完成，施工总承包单位将其主体工程分包给其他单位，分包单位将其承包的工程再分包的。

根据《解释》第七条规定，具备劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律法规为由请求确认无效的，不予支持。在这种情况下，劳务分包合同不属于非法转包或违法分包，不会导致劳务作业分包合同的无效。

二、建设工程施工合同无效的处理

《合同法》第58条规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设施工合同本身的特点，对无效建筑工程的处理，应根据建筑法及相关司法解释，并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理。

（一）合同订立后尚未履行

当事人双方均不得继续履行，可按照缔约过失原则处理。一方在订立合同过程中，故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。

（二）合同已开始履行，但尚未完工

如已完成部分工程质量合格，发包方应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程款。如已完成部分工程质量低劣，无法补救，已完成部分应拆除，承包方无权要求支付工程款。已完成部分质量不合格但经修复后可满足质量要求的，由承包人承担修复费用，发包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。

（三）合同履行完毕

根据《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照通常观点，建设工程施工合同无效，其价格条款没有法律约束力，应适用国家价格标准，根据承包人的实际资质适用国家工程造价定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款。但最高院的司法解释实际上是赋予无效合同一定的法律效力，在一定意义上突破了有关处理无效合同的规定。但这种处理方式有利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，取得很好的社会效果，比较符合实际。

根据《解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，工程竣工验收不合格的，按照下列情形处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

此外，还需注意的是，对于承包人非法转包、违法分包建设工程和借用企业资质签订建设工程施工合同的，《解释》第四条规定，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

篇3：建设工程设计合同纠纷案件

一、工程造价司法鉴定的特点

工程造价司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者工程造价的专门知识对诉讼涉及的工程造价问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。造价鉴定存在以下几个特点:

(一) 鉴定对象复杂

建设工程作为造价鉴定的对象具有生产周期长、生产过程复杂的特征, 工程建设期间也会形成大量的文件及技术资料, 如施工合同、施工图纸 (竣工图纸) 、工程签证单、工程联系单、建设工程检测报告、竣工报告等, 这些资料都将成为确定工程造价的基础。

(二) 参与主体多样

与鉴定对象复杂性相对应, 造价鉴定参与主体众多, 包括鉴定人、审判人员、司法技术辅助工作人员以及案件当事人。参与程序包括选择鉴定机构、委托鉴定、鉴定费用交纳、鉴定材料的提交与质证、现场勘验、计算工程量、确定工程造价等, 绝大部分程序需要多方主体的配合。

(三) 影响因素交织

造价鉴定过程不仅涉及工程量计算等技术因素、还涉及政策因素、法律因素。如人工费、机械台班费用的调整往往涉及建设主管部门的调整文件, 属于政策因素;“黑白合同”应以哪一份作为鉴定依据则涉及法律适用问题。造价鉴定过程中, 这几种因素往往相互交织, 增加了鉴定的难度。

(四) 结果影响重大

鉴定意见是鉴定人进行造价鉴定的最终成果, 属于法定的证据类型, 经当事人质证, 并经法庭查证属实后, 会成为确定工程价款的依据, 因此, 造价鉴定过程是否规范, 造价鉴定结果是否符合工程建设实际, 对当事人的权益影响重大。

二、工程造价司法鉴定周期长的原因分析

造价鉴定周期长的影响因素较多, 有工程建设的客观原因, 也有鉴定参与主体的主观因素, 主要体现在以下几个方面:

(一) 鉴定材料收集难

鉴定材料是造价鉴定的事实依据, 但实践中鉴定材料缺失或混乱的情况普遍存在, 造成询问当事人、勘验现场的工作量大大增加, 影响了鉴定的进度。究其原因, 一是工程施工环节多, 人员复杂, 部分企业自身管理不规范, 导致材料保存不全;二是工程存在层层转包、肢解分包的情况, 造成手续混乱, 资料缺失严重;三是鉴定时隐蔽工程往往已经全部或部分完工, 该部分材料的收集会更加困难。

(二) 部分案件当事人不配合

鉴定过程的各个环节均离不开案件当事人的参与和配合。但实践中, 一些作为付款方的发包人、承包人时常会以各种借口拖延鉴定程序的进行。如一起案件中, 发包人先以律师另有开庭为由要求推迟听证及现场勘验时间, 征求意见稿出具后又以公司工程师更换为由申请延长质证时间。因当事人能否充分参与程序对鉴定结果影响重大, 鉴定人或法院有时不得不对时间进行相应调整。

(三) 造价鉴定法律规范不完备

目前, 普通的司法鉴定法律规范规定较为原则性, 而专门调整造价鉴定的法律法规还较为匮乏, 惟有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条、第23条规定了造价鉴定的启动及鉴定的范围, 调整范围有限。造价鉴定参与各方往往职能分工不清、衔接程序不明, 相互推诿或沟通不畅的现象一定程度存在, 严重影响了造价鉴定程序的顺利进行。

(四) 鉴定机构管理不顺畅

造价鉴定机构一般为工程造价咨询企业, 企业资质及造价工程师的审批、注册由建设行政部门负责, 司法鉴定资格由省级司法主管部门认可, 各地高级人民法院 (部分地区中级人民法院) 也会确立备选鉴定机构名册。上述部门中, 人民法院与鉴定机构的接触最为直接但缺少管理权, 主管部门因缺少信息而无从管理, 这种现状导致鉴定机构基本处于“自律”状态, 超负荷接受鉴定委托业务, 工作人员良莠不齐, 缺乏时限观念等问题大量存在, 影响了鉴定的效率。

三、工程造价司法鉴定周期管理的对策

(一) 完善专项法律法规, 进一步规范造价鉴定程序

目前, 造价鉴定程序亟需规范已成为业界共识, 司法部、中国建设工程造价管理协会也试图通过行业规范、标准的形式予以规制。如《建设工程造价鉴定规程》去年底已施行, 《建设工程司法鉴定程序规范》正在制定过程中。因行业规范不能约束行业外鉴定参与主体, 故规制范围有限, 笔者建议在吸收既有成果的基础上, 通过专项立法的形式规范造价鉴定程序, 明确各方参与主体的权责分工, 使造价鉴定有法可依、有章可循, 确保鉴定的质量和效率。

(二) 严格适用证据规则, 合理引导案件当事人的行为造价鉴定过程也是证据的形成过程, 理当严格适用相关的证据规则, 规范当事人的诉讼行为, 提高鉴定的效率。

例如, 有证据证明一方当事人持有某一鉴材无正当理由拒不提供, 而对方当事人主张该鉴材的内容不利于鉴材持有人的, 经人民法院依法行使释明权后, 其仍拒不提供鉴材时, 人民法院就可以根据案情依法酌定相关案件事实。

(三) 加强职能部门联动, 形成对鉴定机构的科学监管人民法院应加强与建设、物价和司法行政等部门的联动, 及时反馈鉴定机构及鉴定人的履职情况, 发挥司法监管职能。

如针对鉴定费用收取过高, 缺乏合理依据的, 可以向物价部门发送加强监管的司法建议;针对鉴定期限过长、违规鉴定的, 可以向司法行政部门提出加强督促和进行处罚的司法建议。而相关行政主管部门也应及时审查并作出处理。

(四) 加强法院内部协调, 理顺审判与司法技术辅助部门的关系

审判与司法技术辅助部门应在明确自身职责分工的基础上做好沟通协调。如司法技术辅助部门应按时通知审判部门提交鉴材, 并及时反馈鉴定中遇到的问题;审判部门也应当按照时间节点移交经质证的鉴材, 并对鉴定中的问题给予答复和处理。同时, 还应设置配套的流程管理系统, 使部门间的通知、回复、移交、传递有据可查, 形成有形的制约和制度保障机制。

参考文献

[1]杨诚.困境与突破:商事审判中司法鉴定存在的问题与对策[J].十堰职业技术学院学报, 2013, (02) .

篇4：建设工程设计合同纠纷案件

【关键词】建设工程；建设工程合同；合同纠纷；案件审理；解决问题

一、前言

针对我国房地产行业的迅猛发展以及其衍生出的合同纠纷案件审理中的各种问题，规范市场经济成为当务之急。为了规范房地产市场行为，合理确定建设工程项目的承包以及施工的造价，维护建设工程合同双方的共同利益，正确合理地解决建设工程合同纠纷案件审理中的种种问题，我国在2015年1月1日正式实施了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该项解释的颁布一方面可以有利于正确合理建设工程合同纠纷案件，另一方面也能够减少此类纠纷案件的发生，完善房地产市场。

二、建设工程合同纠纷案件审理中常见的问题

1关于无效施工合同的确认问题

建设工程合同的制定与签署应必须遵守当地的相关法律和规定，如果不符合规范标准，都会因为不符合法律强制性的规定这一原因被确认为该合同是不成立的，违反了相关合同法的立法标准，对于合同稳定性有所损害，对合同双方的合法权益不能保证，另外还会使房地产行业市场的正常秩序遭到破坏。所以，為了维护整个建筑行业市场经济的健康发展，保证合同依照当事人双方的合法权益和共同利益，符合相关的法律法规，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》最终确认将无效合同分为五个大方面：一是相关承包单位没有相关的施工或是设计等资质；二是没有相关资质的施工单位借用他人资质来洽谈合同；三是建设工程没有通过招标；四是承包单位不按相关规定和程序转让工程；五是承包单位不按相关规定和程序分包工程。以上五中情况是分辨以及最终确认是否为无效合同的主要标准。

2关于无效合同的解决问题

当建设工程合同确认无效后，该合同就不再受法律保护。但是承包单位也在一定程度上付出了劳动、成本以及资金，因此承包方理应获得一定程度上的补偿，质量合格的建筑工程可以获得补偿，不合格的工程不应获得补偿。另外，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也规定对于验收已经合格的工程，就算合同确认为无效，也能够按照合同的规定结算工程工费。在《合同法》中规定，当合同确认无效或者是被撤销之后，因为该项合同而获得的财产应该给予偿还，不能偿还或者是没有必要偿还的部分也要折价补偿，这项规定在建筑施工的合同中基本上没有办法实施，合同当事人双方都没有办法接受这一条款，并且对于“折价补偿”这一规定也不明确，所以实施起来很是困难。

在目前的建筑工程中，垫资承包的现象比比皆是，像是当事人双方虽未在合同中明确约定要求承包方垫资，但是双方在合同履行的过程中达成一致，先由承包方垫付，以此来转嫁发包方的资金缺口问题。但是这种现象也容易出现问题。像是如果承包方不能垫资施工就很难承接到工程，而如果承包方愿意垫资施工就很容易导致发包方拖欠方拖欠工程款的后果。虽然“垫资承包”违反了一些相关的一些规定，但是有关建筑方面的法律以及行政法规也并没有明确禁止“垫资承包”这一行为。“垫资承包”属于当事人双方的情况而唉合同中约定的一种行为，符合双方的需求，符合当时双方的真实思想，是双方自愿形成的行为，应当予以尊重，不违反法律和行政法规，应当予以保护。

4关于发包方擅自使用建筑工程的问题

发包方擅自使用未经验收合格的工程，该工程可能存在质量问题，并且提早使用很容易对该工程的一些功能有所影响或者是损害，还极有可能存在一些安全隐患，对社会造成危害。因此，承包方应当对工程承担瑕疵修复和安全防护的责任。而发包方擅自使用建筑工程，就表明发包方默认接受该工程质量等问题以及自动放弃了承包方修复瑕疵等质量的义务。另外，发包方擅自使用建筑工程违反了相关的法律法规，因此发包方应当承担工程修复和对于损害的赔偿等责任。

5关于当事人另行制定合同的问题

在很多建筑工程招投标的过程中，很多当事人为了谋取不正当的利益，会在起订了中标合同之后再次制定一份与之前中标主要内容并不相同的合同。在结算工程价款的时候，当事人一方会要求按照第一份合同进行结算，另一方就会要求按照第二份合同进行结算，这个时候因为一方另行制定合同的情况，会出现意见不一致的问题。相关招标投标的法律也规定，当事人双方在签订在中标通知书发出之日起三十天内不得再次制定与中标合同不符的合同内容。

三、结束语

篇5：建设工程设计合同纠纷案件

因履行建设工程施工合同发生纠纷、无法自行和解时，合同当事人将会向有管辖权的人民法院提起诉讼(如果合同约定仲裁则向约定的仲裁机关提起仲裁)，受诉法院对建设工程施工合同案件是否具有管辖权，是受诉法院能否受理立案并进行审理的前提，因此，诉讼管辖权直接关系到民事诉讼程序能否顺利、合法进行，并直接影响到实体审理的正确与否。本文结合最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》谈谈建设工程施工合同纠纷的诉讼管辖问题，便于建设工程施工合同当事人事先正确约定纠纷受理机关或在发生纠纷后选择有管辖权的法院审理案件，从而使得纠纷得以迅速处理。

一、民事诉讼管辖简介

民事诉讼管辖是指确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

我国民事诉讼法规定了下列几种管辖：级别管辖、地域管辖、指定管辖和移送管辖。

(一)级别管辖

级别管辖是指人民法院系统内划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。级别管辖的确定，在我国立法上主要是以案件的性质、案件的影响的大小为标准，

我国级别管辖的特点是：一是基层人民法院至最高人民法院依法受理第一审民事案件;二是级别管辖的重点在于区分基层人民法院和中级人民法院的分工;三是级别越低的法院受理的第一审民事案件量越大，级别越高的法院管辖的地域范围越广但实际受理的第一审民事案件量越小。

(二)地域管辖

地域管辖是指确定同级的不同区域的人民法院受理第一审民事案件的分工和权限。

我国民事诉讼法规定的地域管辖，包括一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖和共同管辖。

1、一般地域管辖。一般地域管辖是指按照当事人所在地与人民法院辖区的隶属关系所确定的管辖。该类管辖遵循“原告就被告”的原则，即原告起诉应到被告所有地的人民法院提出。

2、特殊地域管辖。特殊地域管辖是指以诉讼标的所在地、被告住所地与法院辖区之间的关系所确定的管辖，根据我国民事诉讼法的规定，特别地域管辖有以下几种：

(1)因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

(2)因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

篇6：建设工程设计合同纠纷案件

一、被挂靠施工单位对挂靠人的对外债务如何承担问题[各地法院观点]福建高级人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?

答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(苏高法审委[2008]26 号)

25、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。江苏高院建设工程施工合同案件审理指南施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）16.借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》47.在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

二、如何认定挂靠关系[各地高院观点]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

《广东省高级人民法院关于审理建设合同纠纷案件的暂行规定》

9.有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”)：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的;(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的;(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;(四)法律、行政法规规定的其他情形

安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见

（一）4．同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任

《山东高院2005年纪要》承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。

三、施工方借用有资质施工企业名义与发包方签订的建设工程施工合同无效。

[注]合同既然无效，则不存在违约责任的问题。[法律依据]《中华人民共和国建筑法》第十二条

从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条：„“有下列情形之一的，合同无效：„„(五)违反法律、行政法规的强制性规定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

四、合同无效后，案涉工程款如何计算根据合同法第五十八条“合同无效后，因合同取得的财产，不能返还或没有返还的必要的，应当折价补偿”之规定，由于施工方的劳动和建筑材料实际上已经物化在案涉工程中，因此应当采用折价补偿的方式。

有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，另一种则是参照合同约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》考虑到参照合同约定结算工程价款的折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率，故确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。

[注]施工方要求支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。施工方负有证明其所作工程经竣工验收合格的责任。[注]工程仅完成部分的，应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及鉴定单位通常做法来计算。[参考案例]（2011）民提字第235号

[法律依据]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

五、施工方要求可以要求发包方返还履约保证金根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，实际施工人可以要求发包方返还履约保证金。

[注]合同中关于履约保证金利息如何计算，有约定的按约定；无约定的，施工方可以要求发包方从施工方起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。

六、发包方可以要求施工方返还多付的工程款并支付利息根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，发包方实际上已垫付了全部工程款且施工方实际占有资金，然而施工方仅完成了部分工程。根据公平原则，施工方应向发包方返还多垫付工程款并支付资金占用利息。

多支付的工程款的利息，起算时间为合同约定的竣工日期的第二日。若施工方起诉时并未竣工，则应从施工方起诉之日，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付多支付的工程款的利息。[参考案例]（2011）民提字第235号

七、挂靠人向被挂靠企业支付一定的费用，借用被挂靠企业资质，对外以被挂靠企业名义签订合同，被挂靠企业应当承担连带责任

[注]挂靠人与被挂靠企业对第三人承担连带责任已被司法实践所接受。第一，被挂靠企业为自身利益在明知挂靠想行为违法的情况下仍允许挂靠人以其名义与第三人订立合同，使得第三人做出了错误的意思表示（在没有证据证明第三人明知挂靠关系的情况下，应当认为第三人是基于被挂靠企业的信用与资质才与挂靠方进行交易的），该行为严重违反诚实信用原则，从保护善意第三人，维护市场经济秩序的角度看，承担连带责任是正确的、合理的；第二，判决被挂靠企业承担连带责任才能更好地实现司法裁判的社会效果，从而有效引导建设施工企业合法从事建设施工活动； 第三，被挂靠企业为自身利益将信用、资质“出借”给没有资质的其他民事主体，就应当承担因此产生的风险。因此，被挂靠企业应当承担连带责任。

[注]如果挂靠人参与工程后，仅仅是借用被挂靠企业资质，被挂靠企业实际未参与工程，挂靠人对外仍以自己的名义与第三人签订合同，第三人也无证据证明被挂靠企业从中有获取了利润。应当认为第三人在签订合同时信赖的主体是挂靠人而非被挂靠企业，第三人与被挂靠企业之间不存在直接的法律关系。因此，被挂靠企业无需承担连带责任。[参考案例]（2013）民申字第1538号

八、发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

九、税金不能从工程款中扣除。根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款的规定，工程价格由成本、利润和税金构成。因此，不允许从工程款中扣除税金。

篇7：建设工程设计合同纠纷案件

2、发包方的企业法人营业执照(或向工商行政管理部门查询的企业基本情况登记表)，

该证据证明被告的身份，以及其为适格诉讼主体的证据。

3、建设工程合同、工程质量签证单、工程款结算书等。该证据主要作为承包方提出的支付工程款诉讼的基本事实和理由的证据。

4、法院有权主管或管辖的证据。该方面的证据主要表现为双在《建设工程合同》中关于管辖的约定或合同的履行地及被告(发包方)住所地的有关证据。

在向法院起诉时，一般具备以上四方面的证据，法院应受理并予以立案。

★ 承揽合同司法解释

★ 租赁合同司法解释

★ 居间合同司法解释

★ 借款合同纠纷案件的解决方法

★ 关于技术合同的司法解释

★ 借款合同的司法解释

★ 建设工程施工合同司法解释

★ 工程材料合同

★ 工程合同

篇8：建设工程设计合同纠纷案件

对乘坐公交车而受伤的乘客, 道路交通事故认定书依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》 (以下称“《道交实施条例》”) 认定为交通事故, 适用《中华人民共和国侵权责任法》 (以下称“《侵权责任法》”) 中关于机动车交通事故责任的相关规定, 按照人身损害赔偿的相关标准进行赔偿。但由于乘客也是消费者, 有权选择依照《消法》进行审理。浙江省内的人民法院对此持肯定意见, 很多案例都直接适用《消法》进行判决。

开此先河的案例是2008年康明甩诉奉化市溪口公路运输有限公司客运合同损害赔偿纠纷一案。该案明确, 按照《消法》及《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》 (以下称“《浙江省实施<消法>办法》”) 的规定, 乘客享有消费者的地位, 康明甩依照《消法》的规定提起诉讼, 人民法院应当按照《消法》及《浙江省实施<消法>办法》的规定进行审理。乘客与公交公司之间存在客运合同关系, 乘客可以依据《侵权责任法》中关于机动车交通事故责任的相关规定请求公交公司承担侵权赔偿责任, 也可以依据《消法》有关经营者的损害赔偿责任的相关规定请求公交公司承担损害赔偿责任, 两者属于请求权的竞合, 乘客有权选择基于《消法》的损害赔偿请求权。至此, 浙江省的机动车客伤事故案件, 都按照《消法》及《浙江省实施<消法>办法》的规定进行审理。

之前, 反对将公交车客伤事故案件纳入《消法》调整的理由有3个: (1) 乘客中属市政府规定的享受免费乘坐公交车的老年人, 其免费乘坐公交车没有支付对价, 不构成消费行为。 (2) 公交公司企业性质是享受政府补贴和特殊优惠政策的不以营利为目的的公益性企业, 不属于《消费者权益保护法》调整的经营者范畴。 (3) 适用《消费者权益保护法》获得的赔偿比适用人身损害赔偿的相关法律获得的赔偿要高出几倍, 显失公平。

现在法院在审理过程中, 对上述3个理由已基本形成共识: (1) “免费”并不等同于“免责”, 持有免票卡的乘客, 其免票是政府给与老年人的特殊照顾, 其上车并接受了服务应视为消费者。 (2) 因《消法》及《浙江省实施〈消法〉办法》的规定中并未限定对客运合同纠纷中的受害人在适用《消法》进行赔偿时, 将享受国家补贴和特殊优惠政策的不以营利为目的的公益性企业排除在外或适用赔偿标准有所区别, 故对公交公司不应适用《消法》的抗辩意见不予采纳。 (3) 与乘客相比, 公交公司在经济上更有优势地位, 一般能够通过责任保险及提取利润等方式转移风险, 故适用《消法》不构成对双方权责关系平衡性的损害。

二、适用《消法》赔偿的具体项目及其计算标准

笔者通过通过北大法律信息网司法案例库等信息渠道, 收集到十一个乘客与公交公司之间客伤事故的案例, 通过对案情仔细的阅读和分析, 笔者发现法官在残疾赔偿金、一次性生活补助费、营养费以及精神损害赔偿4个方面认识不同, 故从上述4个方面对公交公司责任承担的司法现状绘制了如下表格, 希望能够对此问题有一个直观且科学的分析和评价。

从表1我们可以发现, 法院对伤残等级与赔偿倍数之间的关系, 营养费是否应当支持、有无精神损害赔偿存在不同的理解, 而且同一法院、同一地区不同法院、不同地区法院都存在差异。

(一) 伤残等级与赔偿倍数之间的关系

根据《浙江省实施<消法>办法》第54条第七款和第八款的规定:“ (七) 残疾者一次性生活补助费, 根据受害者伤残等级, 按照当地年平均生活费的6倍至20倍计算; (八) 残疾赔偿金, 根据受害者伤残等级, 按照当地年平均生活费的六倍至十五倍计算。”该法条仅仅就赔偿标准的范围进行了规定, 但具体伤残等级与赔偿倍数之间的关系没有相关法律进行规定。第一种意见认为应当参考《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定, 将赔偿标准按照伤残等级平均分配, 即残疾者一次性生活补助费从6倍开始, 每级伤残提高14/9倍;残疾赔偿金从6倍开始, 每级伤残提高1倍;第二种意见认为既然法律没有明确规定, 法官对于伤残赔偿标准就有一定的自由裁量权, 可以根据案件的具体情况进行判决。

笔者同意第二种观点, 将赔偿标准按照伤残等级平均分配虽然具有可操作性, 但毕竟不是法律明文规定, 在适用的时候缺乏明确的法律支撑, 这就需要法官在裁判时应当发挥一定的自由裁量权。事实上法官在判决时采用按照伤残等级平均分配的赔偿标准, 实质上也是自由裁量权的一种体现。

(二) 营养费是否应当支持

从表1中我们可以看到, 有些法院的法官支持了原告对营养费的诉讼请求, 有些法院的法官不予支持, 即使同一法院的不同法官也有不同的理解。持支持意见的法官认为, 人身损害赔偿应当按照实际损失确定, 营养费当然属于受害人实际损失。持反对意见的法官认为, 《浙江省实施<消法>办法》第五十四条并没有将营养费列为赔偿项目, 因此不能得到支持。

笔者赞同在高某某诉杭州市萧山某某有限公司城市公交运输合同纠纷案中, 法官对营养费的认定:“营养费本不属消法的法定赔偿项目, 但鉴于被告仅认为费用过高, 本院酌情支持。”即若被告对营养费没有异议, 或是对营养费的多少有异议, 法官应当对营养费的诉讼请求予以支持, 酌情予以支持;若被告对营养费的有无有异议, 法官需严格依照法律规定对营养费的诉讼请求不予支持。

(三) 有无精神损害赔偿

对城市公交运输合同是否应当支持精神损害赔偿存在争议。通常认为违约之诉中不应支持精神损害赔偿, 原因在于, 精神损害赔偿是当事人在订立合同时难以预见的, 并且该种损害难以通过金钱加以确定, 而在违约责任与侵权责任竞合的情形之下, 权利被侵害者可以通过提出侵权之诉获得精神损害赔偿, 若此时允许违约精神损害赔偿, 责任竞合即无存在意义。笔者认为, 《消法》对精神损害赔偿问题都作了原则性规定, 而《浙江省实施<消法>办法》第53条明确了具体的标准:经营者提供商品或者服务给消费者造成精神损害的, 应当给予五千元以上的精神损害赔偿。就城市公交运输合同来说, 旅客和承运人之间除了订立运输合同外, 承运人保证旅客在旅途中的安全和舒适感也是重要因素, 旅客因承运人违约造成人身损害赔偿导致旅途安全目的未能实现时, 其主张的精神损害赔偿应当得到支持。但公交公司与旅客之间的权利义务分配不对等, 旅客以低廉的价格获得服务, 而公交公司作为公益性企业, 享受国家补贴和政策优惠, 面对巨额的精神损害赔偿, 将不利于公共事业的发展。因此, 在城市公交运输合同纠纷中, 应当对双方利益进行衡量, 以精神损害赔偿达到惩戒的目的为标准。

三、不适用《消法》赔偿的情形

并不是所有在公交车上发生的客伤事故都要适用《消法》进行赔偿, 根据《中华人民共和国合同法》 (以下称“《合同法》”) 第302条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任, 但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”由此可见, 本文开头的事件, 由于伤亡是因旅客自身故意造成的, 公交公司无须承担赔偿责任。但是否只有伤亡是因旅客自身故意、重大过失造成的这种两种免责情形, 承运人才不适用《消法》进行赔偿?在笔者接触的案件和搜集的资料里面, 认为还有以下两种情况。

(一) 公交公司与乘客之间的客运合同没有成立

合同没有成立, 乘客就不是消费者, 公交公司当然不适用《消法》进行赔偿。最典型的案例是宁波的一位毛大爷从公交车后门上车跌落致残案。法官认为, 公交公司以《宁波市公共汽车乘坐规则》的形式向公众告知“无人售票公共汽车实行前门上车”, 系其对乘客作出的要约行为, 毛大爷知晓乘车规则, 但从后门上车的方式是对要约内容的变更, 构成新的要约, 除非得到公交公司方的事先同意或事后许可, 否则合同依法不成立。 (该案在《钱江晚报》、《都市快报》等报纸上面均有报道) 故法院最后判决驳回毛大爷的诉讼请求;毛大爷可以基于侵权法律关系另行行使赔偿请求权。

(二) 第三人不法侵害导致乘客发生人身损害, 承运人尽到安全保障义务的, 不承担赔偿责任

根据《合同法》第290条规定:“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”第301条规定:“承运人在运输过程中, 应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”上述条文要求承运人有义务通过各种方式保证乘客在运输期间的安全, 但没有对承运人是否应对第三人侵权造成的乘客人身伤亡承担责任作出明确规定。最高人民法院民一庭经研究认为, 在此情形下, 应当参照现有法律及司法解释的规定, 对这一问题的法律适用进行类推。可以参照最高人民法院《人身损害赔偿解释》第6条第2款规定[《人身损害赔偿解释》第6条第2款:“因第三人侵权导致损害结果发生的, 由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的, 应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后, 可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的, 应当将第三人作为共同被告, 但第三人不能确定的除外”之精神, 在查明运输公司在运输过程中对旅客受到的伤害是否存在过错的前提下, 确定运输公司应否承担相应的补充赔偿责任。

具体来说, 首先, 旅客运输合同中, 承运人最重要的义务是将乘客运送到约定地点, 但承运人仅是掌握驾驶技能的一般公民, 若让其承担与第三人不法侵害作斗争的义务, 此时司机和乘客均要冒着生命危险与不法行为作斗争, 可能因此使一车的乘客面临危险。因此, 从承运人的履行能力及利益权衡考虑, 将与不法行为作斗争作为承运人的法定义务, 缺少现实基础。此外, 防止与制止不法行为的主体是公安机关, 不能将此种义务交由承运人承担。其次, 乘客以低廉的价格获得服务, 若要求承运人承担与不法行为作斗争的义务, 而实际上承运人缺少相应的履约能力。这将造成合同权利义务分配不平等, 承运人要面临巨大的经营风险和巨额赔偿, 这将不利于公共事业的健康发展。因此, 不能要求承运人承担与不法行为作斗争的义务。 (参见关丽著《汽车运输合同中承运人应否对第三人侵权造成的旅客人身伤亡承担责任问题的研究》, 载《民事审判指导与参考》2006年第4集, 第37—38页。)

综上所述, 承运人在运输过程中的安全保障义务是尽到保证运输安全的勤勉义务, 避免交通事故的发生。对乘客免受第三人等来自外界的不法侵害, 属于治安管理范畴, 不属于承运人向旅客提供的运输服务范围。第三人等不法侵害造成乘客伤亡的, 承运人无责任时, 由侵权人承担赔偿责任, 承运人不承担赔偿责任。

为了保证审判的公平正义, 程序正义是重要的保证。承运人无责任的情况下, 乘客应先向第三人主张损害赔偿, 还是乘客可以选择向承运人主张损害赔偿, 后由承运人向第三人追偿?笔者认为, 乘客应先向第三人主张损害赔偿。首先, 乘客受伤系因第三人侵权所致, 并非承运人提供的运输服务过错引起, 故乘客应当先向第三人主张损害赔偿, 承运人承担相应的补充责任。其次, 若乘客先向第三人主张损害赔偿, 双方之间属于侵权关系, 按照《人身损害赔偿解释》进行赔偿, 第三人承担侵权责任。若乘客先向承运人主张损害赔偿, 双方之间属于客运合同违约, 应按照《消法》进行赔偿, 由于承运人不承担赔偿责任, 承运人实际损失可以向第三人追偿, 这实际上是让第三人承担违约责任。由前面的论述可知, 两者赔偿数额相差数倍, 仅因为起诉时选择的主体不同, 而让第三人承担不同的赔偿责任, 这对第三人不公平。因此, 从责任承担角度来看, 为保证承运人和第三人承担各自法定责任, 乘客应先向第三人主张损害赔偿。

参考文献

[1]孙锦菁.康明甩诉奉化市溪口公路运输有限公司客运合同损害赔偿纠纷[J].案例指导 (浙江省高级人民法院审判委员会主办) 2008, (2) :20.

[2]韩毅强, 张璇.城市公交运输合同违约之诉中主张精神损害赔偿应获支持[J].判例与研究, 2013, (1) :33.

篇9：商店店面租赁合同纠纷案件探析

关键词：店面租赁合同纠纷

1商店店面租赁合同纠纷案件的类型

①非产权人签订店面租赁合同的案件：②家族共同财产尚未析分共有权人之一直接签订店面租赁合同的案件：③产权人“一屋两租”的案件；④租金过高、显失公平的店面租赁合同案件：⑤支付定金要求返还的店面租赁案件。

2商店店面租赁合同纠纷案件审理难点

2.1诉讼主体问题。原告诉状上所列的原、被告只是租赁合同上签字的出租人和承租人。但是，法官犀利的目光要直指诉争店面的所有权人。如果是非产权人签订合同案件则追加产权人为第三人，进而审查产权人对店面租赁合同的态度。但是，如果没有明确的房屋所有权证，对店面产权人的认定就成了一个难点。有一个案件，诉争店面是祖遗业产，并没有办理产权证，继承人内部可能析产完毕，有析产协议，因此案外第三人依据析产协议主张其是店面产权人。对此，审判实践中有两种意见：一种认为根据对证据的初步审查，可直接认定该案外第三人是店面产权人，应该让其参加诉讼：另一种意见认为该案外第三人仅是共有权人之一，如果其同意签订租赁合同，则还要追加其他共有权人，如果其不同意签订租赁合同，则不必追加其他共有权人，因为共有权人之一不同意出租，租赁合同则无效。笔者认为，在这类店面租赁合同案件中，法院只是为了审查合同效力而追加当事人，对于内部的析产协议不宣在租赁合同案件中直接认定其效力，不宜主动将继承析产关系混合到租赁合同案件中审理，将案件处理结果影响的当事人范围扩大。

对于转租案件，即通常所说的“炒租”案件，就不仅仅是查明产权人的问题，还要查明有权转租者的问题。当最后一个承租者与转租者发生租赁纠纷，法院也要追本溯源，查清产权人，追问产权人对第一个转租者转租合同的态度。产权人如不同意转租，则不必再追加层层转租者，穷尽所有转租者：产权人如同意转租，则要再追问第二个转租者，以此类推，一直追问到最后一个转租者。这些工作应通过调查、作笔录完成。一旦产权人不同意或有一手转租者不同意，则可以立即认定租赁合同的效力，应该行使释明权的及时行使释明权，才能减少开庭次数，尽量缩短此类案件审理的时间，提高审判效率。

2.2租赁合同效力问题：

2.2.1合同无效问题。店面租赁合同案件中，租赁合同关系是最主要的法律关系，租赁合同的效力是案件审理的关键。经过审判实践，普遍达成这样的共识：未经产权人同意签订合同或未经全体共有权人同意签订的合同效力待定，未经产权人同意签订合同的是无处分权人处分他人财产的合同，根据《合同法》第51条的规定，如果产权人不予追认同意签订则合同无效。店面是按份共有的，根据《物权法》第97条的规定，签订店面租赁合同应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意，否则店面租赁合同无效；店面是共同共有的，如果有一个共有人不同意，那么根据《物权法》第97条和《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第89条的规定，该店面租赁合同也为无效。而对于转租合同的效力问题理论界颇有一番争议。有人认为《合同法》第224条并没有规定未经出租人同意转租的转租合同就必然无效，只要出租人不解除原租赁合同，转租合同就是有效的。笔者认为，对于转租合同，各国主要采用限制主义、自由主义和区分主义三种立法模式。从《合同法》第224条规定来看，我国关于转租合同的规定是承租人要经出租人同意才可以将租赁物转租给第三人，这一规定表明我国采用的是限制主义的立法例。没有征得出租人的同意转租也是无处分权人处分他人财产的表现，同样是效力待定的合同，只要出租人不予追认同意，合同即为无效。

2.2.2“一屋两租”案件的合同效力问题。“一屋两租”案件涉及两个租赁合同。出租方明确表示不履行其中一个合同，拒绝履行另一个合同。这时出租方往往主张其不愿履行的合同是无效的。其实，这两个合同只要依法成立，都是有效的，不因出租方的选择履行而无效。因为，根据合同建立的是债权，债权不是对世权，是一种相对权，不具备对抗性。

2.3合同无效后的处理和违约责任的承担

2.3.1转让费问题。店面租赁不同于普通房屋租赁的一大特點就是店面租赁合同中往往涉及到转让费，出租方一般都向承租方收取一笔不菲的转让费。有的当事人甚至要求对转让费进行评估。转让费的存在成为一种普遍现象，存在即有其合理性吗?转让费的性质在实践中有不同的认定：第一种意见认为，转让费是一种经营管理权的转让费用，因为店面是作为经营之用，承租方承租了店面，也是出租方对经营管理权的让渡。第二种意见认为，转让费是一种装修等费用的补贴。这种转让费发生在层层转租案件中。出租方即转租方装修了店面，但在转租后，装修费用无法收回，体现为转让费。第三种意见认为，转让费是一种除租金外的额外费用，是不应收取的。笔者认为，第一种意见混淆了经营管理权和租赁权的概念。经营管理权指向具体的经营实体。而租赁权指向租赁物。经营管理权是对经营实体的经营管理，其内容复杂，包括人事任免、资金分配等内容，而租赁权的内容仅是对租赁物的占有、使用和收益。两者不可混为一谈。有人认为第三种意见是“一刀切”，不分析具体情况。其实，根据国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第十六条的规定，出租人除收取租金外，不得收取押金或其他额外费用。转让费往往是“炒租者”收取高额租金的借口，巨额的转让费也是出租者逃避税收的手段。为了维护交易的稳定，应当遏制”炒租“现象，当事人若主张返还转让费，应依照《城市私有房屋管理条例》的规定，一律判决返还。这样法院的判决才能对当事人的店面租赁行为发挥应有的指导作用。第二种意见将装修补贴等费用归入转让费，笔者认为装修补贴费应另外明列，否则在提起诉讼时不应得到保护。

2.3.2因合同无效或被撤销而赔偿的损失问题。因合同无效或被撤销外应赔偿的损失是包括直接损失和间接损失，抑或是只有直接损失?《合同法》第58条的表述是“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”那么这是否意味着因合同无效或被撤销后赔偿的损失只是直接损失，只能适用《合同法》第58条进行救济?笔者认为，对于因产权人、共有权人或转租人不同意签订合同而无效的情形，损失赔偿可以应适用《合同法》第42条，即归入缔约过失责任应赔偿的损失。出租方隐瞒了产权人不同意签订合同以及无权处分租赁店面的事实，属于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”这种违背诚实信用原则的行为，出租人对店面租赁合同的无效应承担缔约过失责任。依据缔约过失责任所主张的损失主要是信赖利益的损失。“信赖利益是

指缔约人合理信赖合同有效有成立而支出财产成本或机会成本，且该成本因合同有效成立而得以回复之利益。”信赖利益损害应包括积极损害和消极损害，即所受损害和所失利益。缔约人放弃其他订约机会正是由于其经磋商、谈判并信赖对方会与其签订合同。对于善意信赖人来说，机会损失确实存在，未获赔偿有失公平。机会损失应结合“第四人”就相同标的与“第三人”订立合同而由此获得的净利润、善意缔约人的履行能力以及同行业的交易行情等因素综合认定。

2.3.3店面租赁合同违约责任中的继续履行问题。在“一屋两租”案件中，起诉的承租方往往主张合同有效且要求继续履行合同，但出租方往往要求解除合同，不再继续履行合同，那么，承租方的要求能否得到支持?店面租赁合同案件中出租方要履行的是将租赁店面交付给承租方承租使用的义务，这是一种非金钱债务。在出租方已经将诉争店面交付给另一份有效合同的承租方的情况下，提起诉讼的承租方所依据的合同已没有了履行的可能，即事实上不能履行，因为，出租人按租赁合同交付租赁物，承租人占有租赁物，其占有是合法占有，应当受到保护。先占有租赁物的承租人，即取得对租赁物的权利，而这种权利具有物权化的特征，有对抗力和排他性。而未占有租赁物的承租人，其享有的是来源于合同约定的请求交付租赁物的权利，是债权，根据物权优先于债权的原则，其不能对抗另一承租人所享有的具有物权特征的权利。所以起诉的承租方要求继续履行合同不能得到支持。