建设工程施工合同纠纷案件的司法解释

2024-06-20

建设工程施工合同纠纷案件的司法解释（精选6篇）

篇1：建设工程施工合同纠纷案件的司法解释

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释

[提要]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释包括建设工程施工合同无效的三种情形，以及建筑施工合同无效后的法律效力等内容。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释[2004]14号)

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

△第一条(合同无效的情形)建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

☆第二条（合同无效，工程验收合格的处理原则）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

☆第三条（合同无效，工程验收不合格的处理原则）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

☆第四条（违转包、分包合同的处理原则）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条（施工中取得资质的，按有效处理）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

☆△第六条（垫资原则上按有效处理）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条【劳务分包与工程转包】具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第八条【发包人的合同解除权】承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;（发包人可以请求减少支付工程缴款或解除合同）

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

☆第九条【承包人的合同解除权】发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)未按约定支付工程价款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

(三)不履行合同约定的协助义务的。

☆第十条【解除合同后的处理原则】建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

☆△第十一条【承包人拒绝修复的处理原则】因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。△第十二条【质量缺陷的处理原则】发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

(一)提供的设计有缺陷;

(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

(三)直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

△第十三条【未经竣工验收，发包人擅自使用的处理原则】建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

△第十四条【实际竣工时间确定】当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。△第十五条【质量争议期间工期的处理】建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

☆第十六条【工程价款的计算标准】当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。(质量至上)

☆第十七条【拖欠工程款应给付利息】当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

☆第十八条【按实际情况确定利息起算时间】利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

☆△第十九条【工程量计算】当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

☆第二十条【逾期不结算的后果】当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期

限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

☆△第二十一条【黑白合同的认定】当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容（工期、工程价款、质量标准、违约责任）不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

☆△第二十二条【按固定价结算】当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

☆第二十三条【可以不全部鉴定】当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。△第二十四条【建设工程不适用专属管辖】建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。（建设工程合同属于承揽合同，不属于专有管辖，适用一般管辖）

△第二十五条【总承包人、发包人、施工人为共同被告】因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

☆△第二十六条【实际施工人利益的保护】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十七条【保修责任】因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

△第二十八条本解释自二○○五年一月一日起施行。

说明：

1、以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；

2、以上打“△”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。

3、以上打“☆”和“△”者共8条，既是重点，又是难点，需要特别重视。

施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

编辑点评：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释是对最高人民法院对建设工程施工合同纠纷案件时做出的司法性解释，对于在建筑工程施工合同过程中最有、容易出现的问题给予法律上的处理意见。

篇2：建设工程施工合同纠纷案件的司法解释

用

一、《解释》起草的过程

这个解释于2002年3月开始启动，启动到正式颁布有两年半的时间，在两年半期间，先后征求了法院系统、各地法院、建设部、全国人大法工委、国家审计署、施工企业协会、房地产开发商、律师、房地产中介评估机构等有关部门的意见，在网上也征求了社会各界的意见，先后改了20稿，最后才形成这个稿子，经过审判委员会两次讨论通过。

司法解释从最高法院的角度来讲有两个方面考虑：一是法院审理此类案件，这么多年在一些问题上，掌握的尺度不一致，需要来平衡、统一执法的尺度。二是建筑行业在近几年的市场不是很规范，需要法院通过司法手段作为滞后处理建筑工程施工合同纠纷的一个机构，通过审判的方式进一步规范建筑市场，配合建筑行政管理部门，配合国家法律法规，通过审判渠道规范建筑市场，基本是这两个方面的考虑。

二、司法解释的结构

这个解释总共有28条，从大法律上讲，分两个方面，大家都知道民法上分物权和债权，债权分合同之债，侵权之债，无因管理和不当得利，这个《解释》是调整建设工程施工合同纠纷案件的一个司法解释。其中有一条是讲侵权问题。1—26条讲的是建筑施工合同方面的，从法律上讲就是合同之债；27条讲的是关于建设施工合同的侵权问题；28条讲的是司法解释实施的时间和溯及力以及法律冲突的问题。

前面26条分成两个部分：

1—23条讲的是实体问题；24——26条讲的是程序。1—23条的实体问题分成4块：

1—7条讲的是建设工程施工合同的效力，主要谈合同无效，或者合同外观上像无效，实际上认定有效的问题；8—10条讲的是建设施工合同的解除，哪种情况下发包人有解除权，承包人有解除权，合同解除以后，解除的法律后果如何；11—15条讲的建设工程施工合同的质量问题，质量纠纷如何处理；6—23条讲的是工程价款。

这个结构跟一般法律规定的结构不一样，一般法条的结构都是“总则”、“权利义务”、“法则”、“附则”，但因为这个稿子是一个司法解释，制定司法解释的宗旨是执行法律过程中哪一个方面需要解释，才做出解释，不是完全按照法条的结果来确定司法解释的结构。大体上也得按照法理梳一下辫子，所以最后就确定了这么一个体例。从实务来看，诉讼到法院的纠纷，核心就是承包人要钱，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同约定的量多，要求多支付工程款。甲方不给或少给，理由是工程质量存在问题，施工方存在拖延工期，要求乙方支付违约金，以达到抵消、吞并应当支付工程款的目的。一个要求给钱，另外一个希望不给或者少给。打官司主要体现在这一个方面上。这是对司法解释的结构给大家做一个简要的概括。就是从“帽子”上来讲，使大家对这个解释有一个总体的印象。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），最高法院颁布的司法解释里，最后的定语有的是落到“解释”上，有的是落到“规定”上。为什么有的是“解释”？有的是“规定”呢？区别主要体现在：

“解释”一般是司法解释的条文在现行法上找到相对应的条款，这种情况讲的是“解释”，实际上是对具体的法条做出的解释。

如果按照法律精神、法律规定的原则做出的解释，写的是规定，因为司法解释的条文在现行法上找不到相对应条款，所以写的是“规定”。

最高法院颁布的证据规则，是规定，还有其他的一些解释，比较原则的，写的是规定，有类似创设条文的意思，但这个条文肯定是按法的精神、法律规定中的原则来制定的。

根据《民法通则》《合同法》《招投标法》《民事诉讼法》等法律制定本解释，实际上这个解释里很多的条款按照《建筑法》的规定制定的。在起草《解释》过程中，这个“帽子”里还是有建筑法的，审判委员会讨论过程中，把《建筑法》作为《解释》的依据给删掉了，主要是两方面的考虑：

一是人民法院的审判实务过程中，审理建设工程施工合同案件时，适用《建筑法》的情况非常少；二是考虑《建筑法》是一个管理法，管理法本质是条件管理人和相对人之间行政关系，规定的是建筑行政管理部门的行政职权，虽然有一些内容是调整民事主体、平等主体之间的民事权益，但这样的条款不占主导地位，所以从整体上来讲，是一个管理法，在民事司法解释里，把一个管理法作为法律依据不妥，所以最后没有将它作为依据。

三、条文解释

（一）第一条

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。首先哪些情况会导致建设工程合同无效，我做一下背景介绍。《合同法》《建筑法》《招投标法》《标准化法》《城市规划法》等法律以及一些行政法规（像国务院颁布的《建设工程质量管理条例》、建设部颁布的部办规章以及地方性法规等规范文件），到跟建设工程施工合同有关系的，使用类似、强制性表述的条款，比如说使用“不得”“禁止”“不应当”等等，这样的条款大概有60多条，这些条款我们没有列进去作为认定合同无效的法律依据，我们考虑到这些规定在法律阶段上比较低，有的部办规章、地方性法规按照《合同法》52条规定来讲，只有违反了法律跟行政法规的强制性规定，才能导致合同无效。最高法院的司法解释里规定，人民法院在适用法律、引用法律条文时，只有法律跟行政法规、司法解释才属应当适用的，部办规章、地方性法规、民族自治条例等这些规范性文件只是参考，没有强制适用的法律效力。结合法律跟司法解释的规定，我们认为，这些比较低的规范性文件，不能够导致建设工程施工合同无效。这是一个方面的考虑。另一方面考虑到很多的规范性文件只是调整建设施工合同某一部分内容，比如说，调整建设工程施工合同规划的，拿到开工许可证有7个条件，其中两个条件要拿到建设工程规划许可证与建设工程用地许可证，这两个证是核心，拿到规划许可证时，需要规划部门进行审核。因为是调整一部分内容，对整个建设施工合同不会导致施工合同的无效，最多也只是某些条款的无效。

《合同法》确立了一个原则，如果法律没有禁止性规定的，合同就应当是有效的，就应该得到全面实际的履行，保证社会经济关系顺向流转，这也是法律规定的一个原则，尽可能地减少无效，这也是法院执法过程中司法裁判的一个原则。

即使这样，还有很多条款可能会导致合同无效，我们也没有列进来，没有列进来，并不是说这些条款对法院的裁判没有影响，仍然是有影响的，法院审理涉及到这些条款的案件时，也会导致建设施工合同无效。我们列了三种，这三种情况是法院审判案件过程中比较常见的，有些内容是需要提示法官注意的，是这个指导思想，并不是没有列进来的所有条款并不适用。

下面就三项的内容做一个简要的介绍。

1.第一项内

“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。“未取得施工资质”就是没有资格干这个活，在这个情况下，应当无效。但“超越资质等级”这个条件就比较严格了，在《人民法院关于审理房地产开发经营案件若干问题的解答》司法解释里规定了房地产开发企业没有经营范围，不是一个开发企业，而是一个贸易公司，一审期间若补办了手续，取得了房地产开发经营权，房地产经营合同仍然有效，在最高法院现在准备要出台的司法解释，关于《土地使用权转让》司法解释里规定，对土地转让的企业没有房地产开发经营权，在一审受理之前，把这个手续补上了，认定合同有效。条件比以前严格一点了，但不管是那种情况补办，这个条件相对宽松，房地产开发企业打官司时，超越资质等级许可范围内，承揽了工程项目进行开发，买房、合作建房、项目转让，不会导致合同无效，即使没有经营范围，在法院一审案件受理之前补上了，合同会由无效转成有效。

法院对房地产开发案件还是从宽的，但为什么对建筑施工企业采取这么严格的条件，主要是两个方面，一是法条本身规定了非常严格的条件，《建筑法》规定建筑施工企业不得超越本企业资质等级许可的范围而承揽建设工程，这是法条禁止的。二是，建筑产品本身具有特殊性，直接危及到千家万户的生命和财产的安危，基于这种建筑产品的特殊性，对建筑施工企业规定了非常严格的市场准入条件，门槛比较高，而且这跟当前规范整顿建筑市场秩序也相关。建筑市场秩序混乱在很大程度上是因为建筑工程存在层层的分包和转包。所以最高法院在制定司法解释时，就按照法庭规定的文义内容和法律规定的精神，承包人超越企业资质等级的情况下，也会导致建筑工程施工合同无效，这是第一条文的第一项内容。

2.第二项内容

“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。“借用名义”实际上是承揽工程，与他人签订合同。一般的表现形式就是挂靠、联营、内部承包。里面城建五公司，下面设立一个第八项目经理部。这第八项目经理部跟武公司实际上两张皮，这伙人是独立的，每年给五公司交一点钱，说是管理费，交钱的本质是五公司出卖自己的营业范围跟资质等级。就社会效果来说，是逃避、规避了国家建筑行政管理部门对建筑施工企业有效的监管，把一个门槛低的资质等级不够的施工单位或者说一个零散的组织带进了建筑市场。在这种情况下，也应该认定合同无效。这也是《建筑法》明文规定的。

在制定条文时，有一个前提，以挂靠、联营、内部承包三种表现形式征求建筑施工企业、建设部意见时讲，现在因建筑行业属于改革发展的时期，各种企业之间整合、兼并、相互参股的方式很多，认定无效的协议与建筑施工企业深化改革过程中采取的措施的区别很难拿到一个临界点，所以把那三种表现形式给取消了。

3.第三项内容

“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。“建设工程必须进行招标”是《招投标法》第4条规定的，规定了6、7种情况，主要是指全部或部分使用国有资金的项目，使用了外国和国际组织贷款的项目，国家投资建设重点大型建设项目等，必须进行招标。

“中标无效”也是《招投标法》规定，法律责任里有6种属于中标无效的情形，这6种情况都是违反《招投标法》招投标的规律。比如说，招标人和投标人之间恶意串标，招标人泄露标的等。

为什么要规定这一项？主要是《招投标法》在我们国家法律体系中属于执行比较差的一部法律，全国人大法工委同志讲，“应当进行招投标的项目，只有5%进行了招投标。”执行比较差的责任主要是在建筑管理部门，人民法院也有责任，因为有些应当招标案件，应该认定无效，而法院认定有效。所以法院应当重视《招投标法》。

《招投标法》跟《建筑法》不一样，《建筑法》主要是管理法，是调整行政关系的管理法。《招投标法》主要是调整民事主体之间的民事法律，应该引起足够的重视，严格执行这部法律。也是我们的一个指导思想。

《招投标法》明确规定：中标通知书对双方当事人具有法律约束力。中标通知书具有法律约束力的含义是什么？我个人理解为：中标通知书具有合同效力，有法律约束力。法律规定，只要是中标了，就应该产生法律效力。所以中标无效的情形就应该导致合同无效，这是法条明文规定的。

基于这些考虑，把这一项内容给列进去了。

原来还有一项内容给删掉了，就是发包人肢解发包建设工程的。《建筑法》和《国务院行政法规建设工程质量管理条例》规定：禁止发包人肢解发包建设工程。为什么要删掉了，主要是考虑到《建筑法》正在修订，准备修订这部分内容。所以我们也没有把这部分内容写进去。

（二）第二条

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

这有两个前提，一是合同无效，二是工程经竣工验收合格，在这种情况下，可以参照合同约定支付工程价款。

法律规定合同无效有两个法律后果，一是合同无效以后，双方当事人应当返还到原始状态，不能返还折价补偿；二是如果履行了无效合同造成了损失，这个“损失”由双方当事人按导致合同无效的过错来分担。履行建设施工合同的过程就是把建筑材料、劳动力跟建筑施工企业的管理物化到建筑产品中的一个过程，是一个加工承揽合同，加工的标的物本质是一个不动产。

在合同无效时，不能把水泥、钢筋拆出来，返还给投资人，只能够对现有建筑物的价值、出价方进行折价补偿。但存在一个按什么标准来折价补偿的问题，在讨论司法解释过程中，建筑施工企业始终坚持一个观点，就是按照定额标准折价补偿，按照当年当时当地适用的建设工程施工定额标准进行补偿，这我们有所考虑，因为现在的建筑市场属于卖方市场，施工企业很难承揽到工程。签订的合同价款总体上来讲，比工程定额标准包括定额工期、定额价款都要低，合同无效以后，按定额标准返还，对施工企业来说是有利的，所以起草司法解释这两年半的时间，针对这个条款，全国各地的建筑施工企业和建筑行业有关的组织始终坚持按照工程定额标准来折价补偿，合同无效以后，按定额标准，这是一个观点；另外一个观点主张按照清单计价规范，从2001年开始，建设部实行清单计价规范，这是一个综合单价的计价方法，是定额计价与完全市场化的招投标之间的一种过渡方式，就建设部的规范性文件讲，计价方法分单价计价和综合单价计价与合理低价，三种计价方式。

工程费用里分直接费、间接费、利润和税金。单价计价只计直接费。

综合单价计的价款包含了工程费的所有内容，指直接费、间接费、利润。综合到这一部分，核算了所有的价款，是一种过渡方式。现在建设施工行业实行并行，定额标准适用、综合单价也适用，有的项目还进行招投标，招投标应该是发展的最终趋势，是合理低价，在成本和利润之上，确立一个合理低价，进行招投标。不允许在合理低价之下在低了，这是保证工程质量，保证企业利润的基本方案。

合理低价是最终的一个发展趋势，这也是国际上通行的一种方案，但建筑市场到现在为止还没有过渡到这个趋势。

还有一种方案主张据实结算。按照签订合同时，建设行政主管部门发布的市场价格信息，据实核算，认为这种方案最符合实际，因为价格信息随着市场行业的波动，不间断地发布，所以签订合同时市场价格信息最符合签约时当事人的真实意思，所以符合当时的市场行情，也是建筑行政主管部门包括建设部主张的观点，认为合同无效应该是全国据实结算。

有一种观点认为，建设施工合同的核心就是质量，质量合格的，合同就按有效合同处理。

还有一种观点就是现在条文写的，“合同无效”“工程经竣工验收合格的”，参照合同约定，支付工程价款。审判委员会讨论时，一致采纳了这种观点，他们认为如果适用定额标准，就跟制定司法解释规范建筑市场这个目的不符，如果适用定额，很多施工企业在合同里设点隐患，打官司打成无效，合同无效以后还可以多拿钱。这个跟规范建筑市场的目的不符。

清单计价规范认为所有的案件法官都不能具体核算工程款，需要去鉴定，但对当事人来讲，诉讼成本太高，对法院来讲，审理的周期太长，不利于节省诉讼的资源，所以不同意这个观点。

按照建筑行政部门发布的市场价格信息，认为这种方案现在还不成熟，因为只发布到大中城市，有的边缘地区还没有这种市场价格信息，这种形成也需要鉴定。所以认为不妥。

全部按照有效合同处理，与法律规定的无效合同原则相悖，也不妥，所以他们认为，合同无效质量合格，在这种情况下，基本上可以按照合同约定支付工程价款。因为核心就是质量，建筑市场的准入条件，包括分、转、包，很多管理严格的措施就是保证工程质量，如果质量合格了，按照合同约定，支付工程价款问题不大。从法律上来讲，这里面还隐含了一个意思，工程质量合格了，就可以在某些条款里，按照有效合同处理。像合同的核心条款就是工程结算条款，可以按照有效合同处理。在某种程度上来讲，体现了工程质量的标准，甚至高于合同效率，存在这么一个问题，我们也找过专家来论证这个事，也看了国外的一些规定，应该说，在国外的一些法律里，也体现了这样的一些原则，有一个转化的规定，工程质量合格了，或者某种程度上，应该按照合同约定，增加支付某些价款，本质来讲也是一种转化过程，也可以按有效处理的主导思想。所以我觉得这不是司法解释新创的原则。与《合同法》《建筑法》规定“保证工程质量”的宗旨是一致的，这一条在《解释》里是非常重要的一个条款。

（三）第三条

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

首先由承包人修复，修复的法律依据是《合同法》第15章承揽合同做出的规定，承揽人加工订做物时，订做物出现了瑕疵，首先是由承揽人返工修理改建，承担的是这个责任。对工程验收不合格的，首先处理的不是修复，而是去鉴定，这是最高法院的一个原则，尽可能地减少鉴定，既然法律规定了，承揽人有修理的义务，就先让他修一下，如果是小的毛病，修完以后，验收合格了，这种情况，业主应参照合同约定支付工程价款。支付工程价款不意味着承包人第一次验收不合格就不承担责任了，应该承担修复的费用，法律规定合同无效造成的损失，他也应该承担。

第二项讲的是“修复后的建设工程经竣工验收不合格”，修复以后还不符合，这种情况业主可以不支付工程价款，已经支付的工程价款可以要回来。因为在这种情况下，可能是一个豆腐渣工程，承包人要承担责任，《合同法》和《建筑法》明文规定，未经验收与经验收不合格的工程不得交付使用的，修复以后仍然不合格的，业主不应该支付工程价款。

“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因为有的工程质量的缺陷，发包人也是有过错的，在这种情况下，发包人也应该承担相应的民事责任。

第一条讲的合同无效的情形，第二条讲的合同无效、工程质量合格处理原则，第三条讲的是合同无效、工程质量不合格的处理原则。这三条是紧密联系在一起的，都属于合同无效的倾向。

（四）第四条

第四条分成两层意思，第一层讲合同无效的情形，第二层讲法院适用民事制裁措施的情形。“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

同样是合同无效，为什么第四条这三种情况不列入第一条里？或者说第一条里有的内容为什么在第四条里又重复呢？因为这三种情况属于三方两个法律关系，这三方两个法律关系有承继性，有牵连。

对“收缴”怎么看？就一个指导思想，《民法通则》在134条规定了几种民事制裁措施，法院对当事人的处罚基本是两种措施，一种是对妨碍民事诉讼程序的处罚措施，这是民事诉讼法规定的，在民事实体，适用的是民事制裁措施，民事制裁就是当时人签订合同时，实体上违反了法律规定，需要法律进行制裁，包括训诫、罚款、收缴违法所得等几种情况，但最高法院认为，民事制裁措施应当慎用。

收缴只收缴取得的违法所得，对约定取得的不收缴，这是一个原则；对行政管理机关以后做过行政处罚的，人民法院不再进行收缴，这是一个思路。

（五）第五条

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第一条讲到施工企业超越资质登记的应该属于无效的情况，但建设部门对建设施工企业资质等级实行动态管理，动态管理存在升级与降级的两种可能性。

（六）第六条

第六条是关于垫资的问题，跟第二条一样，是《解释》里比较重要的一个条款，首先讲一下背景情况：

垫资在法庭审理过程中，认识上有一个变化的过程，1995年以前，法院审理这类案件对垫资合同或者垫资条款认定为无效；1995年——2000年这个时间段，有的淡化了垫资的合同效力，对垫资的利息不再收缴（有收缴的，也有不收缴的），有的认定有效，有的认定合同无效，有的不提这个合同效力，隐含的意思就是默认了，合法化了；2000年以后，各地法院对这类案子不再认定无效，但也没有旗帜鲜明地认定有效，所以对合同有一个认识上的变化过程。在讨论司法解释过程中，我们认为垫资合法化的条件与时机已经成熟，主要考虑到几个方面：

一是认定垫资合同无效于1990年原国家计委、国家工商局的一个文件——禁止垫资施工的一个通知，这个通知从法律效力来讲，低于部办规章，只是一个规范性的文件，合同法颁布以后，不能作为认定合同无效的法律依据，不是法律行政法规，连部办规章的层次都没有达到，在那个通知里，将垫资界定为企业法人之间违规变相拆解资金的行为，认定无效。除了这个规定以外，没有见过其它认为垫资无效的规定。

从施工合同的性质来看，施工合同是一个承包合同，承包合同是一个组合合同。从国外的立法来看，德国的《民法典》应该是大陆法系最原始的版本，是允许垫资的，明确规定垫资的比例、利息而且把垫资与支付工程款区分开，垫资有独立的条款进行规定，需要进行垫资。

从国内建筑市场的实务来看，所有的施工行业都有垫资，因为法院认定垫资无效，所以导致前期施工的当事人签订变相垫资的合同，造成法院审理上的不便和当事人利益受到损失，因为法院认定垫资无效，收缴垫资利息，而且有的处罚数额比较大，所以当事人为了变相垫资，签订假的房屋买卖合同，合作建房合同，假的委托贷款合同，实际上，这些合同的本质就是垫资，到法院审理这种案字子时，双方各执一词。

基于以上各方面的考虑，最高法院认为，垫资合法化的条件和时机已经成熟，应该明确垫资合法，允许垫资，这样在建筑市场改革过程中，淘汰一些资金状况比较差的一些小企业，通过垫资的方式，进一步强化有竞争能力的大型企业，可以在建筑行业实现重组和整合。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

垫资必须在条文里有垫资的表述，没有这种表述，就不能认为是垫资。

现在社会上的游资很多，所以高于银行法定基准利率的，属无效。“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”垫资款本身也是工程款，工程欠款跟垫资款之间有什么差别？在起草《解释》过程中，反复琢磨的地方，工程欠款和垫资款在法律性质上有没有区别？德国的《民法典》将垫资与工程款区分开规定，有一样的规定，也有差别上的规定，至于到底有什么区别，没有最终的解答，有待于进一步研究。

“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

（七）第七条

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

对法律人来讲，这是一个问题，劳务分包是否视为转包合同，认定无效？有一些法院专门请示过。

劳务分包与专业技术分包是有差别的，劳务分包的合同性质不是一个劳务合同，也不是劳动合同，是建筑工程施工合同的组成部分，合同性质是建设工程施工合同。劳务分包合同和总包合同跟专业技术分包合同之间的关系不是分包的问题，而是把一个工程里的简单劳动剥离出去，交给劳务分包单位进行施工。不是再分包第二次。也就是说，劳务分包与专业分包的差别一个是简单劳动，一个是复杂劳动。从建设部的规定来看，劳务作业分包分8个工种，3个资质等级。对劳务作业规定只准分包一次，劳动作业分包单位不准把劳务作业再分包给别人。第五条讲的是资质等级升级的情况，第六条讲的是垫资，第七条讲的是劳务作业分包，这是前七条关于合同效力问题。

8—10条讲的是合同解除问题。

对具体条文说明之前，先说一下关于合同解除问题，从房地产市场开发来讲，合同的效力跟合同的解除是双方当事人根据市场行情波动变化做出的，一般是打官司，比如说1992年、1993是房地产高潮时期，1993年宏观调控以后，海南、广东、广西北海的一些市场就趴下了，房地产高潮以后的遗留纠纷基本固定为一个模式，案件类型主要是房地产项目转让，土地使用权转让，合作建房，商品房销售，主要是这四个类型，打官司的模式都是固定的。但最终目的是要逃避这个市场风险。

从解除的形式看，法律规定的合同解除有两种，一种是向前解除，跟无效差不多，还有一种向后解除。从判决解除的时间点以后，不再履行。建设施工合同跟房地产开发经营案件合同比起来，合同解除这一块，双方当事人跟市场行情的变化不大。从我们审判的实务看，双方当事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，这跟建设工程施工合同的性质是联系在一起的，从我们审理的建设工程施工合同案件来看，双方当事人坚决要求主张解除情况的不多，为什么不愿意解除？作为施工方来讲，承揽一个工程以后，要在工地设立项目经理部，类似于房地产开发企业项目公司，大型设备、运输设备都是租来的，都跟有关的单位签了合同，要中途解除合同，自己肯定有损失；作为乙方来讲，采购的一些材料，只能用在这个工程项目上。在这种情况下，如果解除合同，自己要赔偿很多损失。作为业主，一个施工单位干了一半，再找别人干这个活，有一个工程衔接的问题，很难衔接上，而且单位撤场，肯定要分担损失，另外，单位入场，同样要支付费用。所以，双方当事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情况也有，双方当事人确实弄不下去了，或者一方当事人要破产了，可能会解除合同。

这三条是关于解除方面的规定。

（八）第八条

第八条讲的发包人的解除权。

承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

（九）第九条

第九条讲的承包人合同解除权，这里面有一些限制性的条件，要达到承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

（十）第十条

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主体框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相应的”不能机械理解，比如说房屋总造价是2000万，2000个平方，一平方是1000元，施工完成了500个平方，支付500万，不是这样概念，因为工程造假不是平均分配。

“已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本解释第三条讲的就是合同无效、质量不合格的那两种情况，可修复的如何处理，修复完了以后，仍然不合格的，怎么办？在这司法解释里，有三条适用一个标准：看工程质量是否合格。

“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”这是法律规定的原则。

以上三条分别规定了发包人、承包人合同解除权以及解除合同以后的法律后果。

（十一）第十一条

十一条以后的是关于工程质量纠纷如何处理的一些原则。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

为什么要写这个意思？一般应该是承包人对工程质量承担责任，这也是建筑法明文规定的，承包人对建筑工程质量承担民事责任，这是建筑法明文规定的，业主主要的责任就是付钱，承包人的主要责任就是把活干好。

“ 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建。”因为修理、返工、改建是承揽人的责任，出现工程质量瑕疵或者质量缺陷时，首先由承包人修理改建，这是最高法院倡导的一个观点。

（十二）第十二条

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

从建筑市场来看，业主提供的设计的缺陷情况不多，但是从法院的角度来看，业主提供的设计的缺陷情况比较多。为什么到法院的设计缺陷多呢？也不是说一开始设计就有缺陷，开始设计没有缺陷，因为设计要经过规划部门审核，而且设计都是找有专业技术的单位设计的，所以不存在大的缺陷，而是因为在施工过程中，业主修改设计的，因为这个原因造成的。

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

（十三）第十三条

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

从施工惯例来讲，地基、主体完成以后，应该有一次验收。

（十四）第二十一条

这是关于黑白合同的。

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。黑白合同又称“阴阳合同”，2003年人大常委会对建筑法执法检查有一个决议，《决议》里讲，阴阳合同不能反应这类合同的本质特征，应该叫黑白合同，所以现在官方文件都称它为黑白合同。

从法院的实务来看，很多案件认可黑合同。主导思想认为这个黑合同是当事人履行合同里最真实的意思表示。但人大常委会要求国务院跟最高法院、最高检察院对建筑法执法情况作出汇报，执行《招投标法》，维护市场秩序。

这是一个指导思想，现在对条文做一个解释，当事人同意建设工程，若有两个建设工程会签订不同价款的合同。

“另行“——我们理解为时间概念，“另行”包括在签订白合同之前、之后。原来对签订白合同之后有不同的看法，认为招投标中标合同是允许变更的，签订白合同之后，签订黑合同，属于合同变更的倾向，应当是有效的，这是一种观点，我们认为“另行”表达的是之后签订的合同，如果违背了实质性条款，合同价款无效。“备案”——是一种行政管理措施，备案便于法官审理。“实质性内容”——主要指合同价款，可能还包括工期和质量标准不一致。

“备案的中标合同”——包括第一次备案的合同。合同变更以后再次备案的中标合同，作为结算工程价款的根据。

22—23条是关于鉴定的问题，就条文本身内容没有太多的解释。第二十二条规定的是：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

工程价款结算主要是三种方式：一种是固定价，总价包死，单价包死；还有一种是成本加利润，成本是多少钱，成本主要是指直接费、间接费。还有一种是可调价，可调价主要是指预算加签证加施工图，或者说约定一个定额标准，具体核算工程价款，这是可调价。

第二十三条规定的是：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

以上是关于工程价款计算做的相应规定。24—26条规定的是程序问题。

（十五）第二十四条

第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

建设工程施工合同作为承揽合同不适用民事诉讼法34规定的专属管辖。建设工程施工合同不属于因不动产纠纷提起的诉讼，“合同履行地”——是以施工行为地为合同履行地。

（十六）第二十五条

第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

“实际施工人”是一个什么概念？《合同法》在第十六章里讲到了施工人的概念，讲的是违约责任。这里面为什么要加“实际”这两个字呢？主要想表达的是无效合同里实际干活的人，主要是指转包、违法分包，违规违法里面实际干活的人，包括自然人，也包括一个松散的施工企业组织、也包括等级不够的单位。实际施工人跟发包人是无效合同，在这种情况下，因为工程质量纠纷，无效合同承担连带赔偿责任，所以也应该是成为共同被告。

（十七）第二十六条

26条分两款：一是“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”

转包人、违法分包人与实际施工人是一个什么概念？什么关系？他们之间是合同相对方，转包人、违法分包人是实际施工人的发包方，承包人以发包人、以他的合同相对方起诉，这是最正当的，没有任何争议。这种情况下，首先要告自己的发包人，不应该告后边讲的业主。

二是“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

（十八）第二十七条 27条讲的侵权责任。在合同司法解释里，为何要讲到侵权责任？主要考虑到侵权责任是《建筑法》明文规定应该承担的赔偿责任，侵权责任的原因是因为履行合同之债造成的侵权之债，有因果关系，所以我们在这面做了一个规定。

第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

“保修人”——不一定是施工企业，从实务情况来看，大部分施工合同履行完了以后，保修义务转移了，转移给一个物业公司，有可能转移给单位内部的房管科了，也有可能转移给房屋修缮公司等，也可能转移给开发商所属的物业管理公司，保修人是独立身份的一个人。

“未及时履行保修义务”——保修义务从法律上讲是履行合同瑕疵担保责任，是一个独立的合同。

“因保修人未及时履行保修义务”——这是侵权的原因。“导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的”——是损害的后果，包括人身损害和财产损害这两个后果。而且侵权和损害后果之间存在因果关系，存在着损害的事实。

“保修人应当承担赔偿责任”——这里的“赔偿责任”是侵权的赔偿责任。

第二款：保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

（十九）第二十八条

第二十八条本解释自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

四、司法解释的适用范围

勘察、设计、监理可以参照本解释，《合同法》规定建设工程合同里，包括勘察、设计、施工三类合同，《建筑法》规定了监理合同，建设部对装修合同另有规定，对建筑合同的范围，除了建筑物以外，还包括构筑物（桥梁、隧道、铁路、城市基础设施的施工），审判委员会认为监察、设计、勘察三类合同跟施工合同有很大的差别，不宜参考这个解释。装修合同历来不属于建设工程合同的范畴，在建设部也是单列的，所以认为在司法解释里做扩充解释不合适。

他们认为对构筑物的施工参照本解释是可以的。

五、专家答疑

提问：现实案例中，部分提前使用了，部分竣工验收后使用，这种情况以何时为竣工日期？

冯小光：对已经使用的部分应该由业主承担责任，没有使用的那部分，按正常验收。应该说这个标的物确立了两个时间点。第13条讲“发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”“以使用部分”就是应该从擅自使用时算，其他那部分从工程竣工验收开始算。“以使用”这几个字是审委会加进去的，一个工程很大，有时候只使用了一部分。原来我们考虑一个工程是一个整体，只要是使用了，就应该视为全部使用，他们认为这个工程有的是独立的，只对使用部分承担不利的法律后果。就是说，对擅自使用的质量问题承担责任。

“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

前面的条文讲的“擅自使用”指质量，擅自使用了以后，对使用那部分的质量施工人不再承担责任。这个讲擅自使用后，确定竣工日期的，这个“竣工日期”主要是指工程价款，包括违约金、利息的起算时间，所以在这个擅自使用里，我们没有讲有部分和没有部分的区别，所以我觉得这个“擅自使用”就是使用了以后，视为竣工。从审理的角度确立一个时间点更好一些。因为我觉得十三条的“擅自使用”主要讲的是工程质量，已经使用的部分自己承担责任。

提问2：建设工程质量的保修期，一般是从竣工日期作为起算点的，如果发包人擅自使用了，承包人的部分保修责任是否免除了？

冯小光：保修责任从法律信用来讲，是履行合同的一个瑕疵担保责任，包括返工、改建都属于瑕疵担保责任，因工程没有竣工验收，而保修的客体是工程验收合格以后，有质量瑕疵的，所以我们应该注意一下法条表述的内容，一种表述是工程工程质量不合格，还有一个是质量缺陷，涉及到保修问题。在房屋交付使用以后，新出现的一种质量问题，应该承担保修责任，但因为擅自使用了，出现了质量问题就分不清楚这个质量瑕疵是什么原因造成的，在工程未经验收前，这个工程可能是不合格的，不合格的工程不会出现保修责任，因为保修期的起算时间点是工程验收合格以后，在保修期间之内的。没验收的，就存在两种可能性，一个是工程合格，还有一种是不合格，不合格的保修责任就没法开始起算，这种情况下就分不清楚了。

所以我们认为保修责任都免除了，有意加大擅自使用的法律后果，而擅自使用在以前的法院审判过程中是有依据的，1983年国务院颁布的《建安条例》，以前的《经济合同法》对“擅自使用”承担的都是一样的法律后果。国外的法律规定也有类似的条款：坚决制止擅自使用。

提问：工程竣工验收合格，施工单位不交工，可能导致保修期的时间已经过了，这时保修期从什么时候算起？

冯小光：我觉得这个交付不完整。工程开工有一个凭证，有一个标志性文件，但工程竣工没有标志，从国际上来讲，竣工也有一个标志性文件，哪一个时间点算是工程竣工？没有这个时间点。从建设部竣工改革的情况来看，原来是由建设工程质量监督管理站召集双方当事人、设计监理单位做工程竣工，现在由承发包双方当事人，业主是主导单位，他签字，验收在整个施工过程中。法院公认的时间点是从建筑工程质量管理站在施工综合验收表上签章的时间开始算，但签章以后，还涉及到施工的资料是否已移交，因为资料不移交，这个工程也不能算竣工，竣工的时间点很难核算清楚。

提问：最后一条“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”这与没有溯及力是何区别？

冯小光：这是两个概念，一个事案件受理的没有溯及力，一个是解释。第二款讲的是没有溯及力，第三款讲的是法律冲突。提问：解释中出现了三个词：第10条“工程质量不合格”，第11条“工程质量不符合规定”，第12条“工程质量缺陷”这三个词是否是相同的意思？

冯小光：从现行法规定来讲，这三个概念都出现过，《合同法》《建筑法》里使用了两个概念，一个概念是“工程质量不合格”，另外一个是“经竣工验收不合格”，一个是在《工程质量管理条例》(行政法规)讲“不符合约定”，这三个概念里都有，这这些概念有差别，质量缺陷在《建设工程质量管理条例》（行政法规）附则里做了解释，讲质量缺陷不符合国家强制性标准，不符合合同约定；工程验收的标准在建设部《建设工程质量保修管理办法》里做了解释，验收的标准也是两个，按照合同约定和按照合同质量标准。建设部在起草法律与制定部办规章时，对这个概念没有过多考证，但是从法条了解的意思来讲，“质量缺陷”的内涵要比“质量不合格”的概念大，如果适用保修，就包括工程质量验收合格，但还存在着质量瑕疵的情况，所以使用的是“质量缺陷”的概念。

对合同约定，对工程质量不符合约定，建设部同时讲，只要符合约定，这个工程就应该是合格的，约定应该等于或高于国家强制性标准。验收有两个标准，一个是约定，一个是国家强制性标准，“符合约定”就符合了一个条件，这个约定要等于或高于国家强制性标准，所以肯定是合格的，但我们这使用约定跟后边的返工、改建文字表述内容是联系在一起的。在国务院行政法规和建设部保修条例里使用了“不符合约定”的概念。总之“质量缺陷”的概念比“质量不合格”的概念内涵要大。合同无效跟合同向前解除的情形，赔偿的损失是以赔偿直接损失为主，在施工合同里，主要补偿撤场的损失，包括订购支付的定金、租赁大型设备的直接损失，对施工企业向银行贷款的利息，业主提前开业获得的利润损失。从法律上讲，赔偿间接损失也没什么障碍，但我觉得还没有保护到这个程度。

提问：发包人不给工程款，施工人扣押施工资料是履行抗辩权的行为吗？

篇3：建设工程施工合同纠纷案件的司法解释

一、工程造价司法鉴定的特点

工程造价司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者工程造价的专门知识对诉讼涉及的工程造价问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。造价鉴定存在以下几个特点:

(一) 鉴定对象复杂

建设工程作为造价鉴定的对象具有生产周期长、生产过程复杂的特征, 工程建设期间也会形成大量的文件及技术资料, 如施工合同、施工图纸 (竣工图纸) 、工程签证单、工程联系单、建设工程检测报告、竣工报告等, 这些资料都将成为确定工程造价的基础。

(二) 参与主体多样

与鉴定对象复杂性相对应, 造价鉴定参与主体众多, 包括鉴定人、审判人员、司法技术辅助工作人员以及案件当事人。参与程序包括选择鉴定机构、委托鉴定、鉴定费用交纳、鉴定材料的提交与质证、现场勘验、计算工程量、确定工程造价等, 绝大部分程序需要多方主体的配合。

(三) 影响因素交织

造价鉴定过程不仅涉及工程量计算等技术因素、还涉及政策因素、法律因素。如人工费、机械台班费用的调整往往涉及建设主管部门的调整文件, 属于政策因素;“黑白合同”应以哪一份作为鉴定依据则涉及法律适用问题。造价鉴定过程中, 这几种因素往往相互交织, 增加了鉴定的难度。

(四) 结果影响重大

鉴定意见是鉴定人进行造价鉴定的最终成果, 属于法定的证据类型, 经当事人质证, 并经法庭查证属实后, 会成为确定工程价款的依据, 因此, 造价鉴定过程是否规范, 造价鉴定结果是否符合工程建设实际, 对当事人的权益影响重大。

二、工程造价司法鉴定周期长的原因分析

造价鉴定周期长的影响因素较多, 有工程建设的客观原因, 也有鉴定参与主体的主观因素, 主要体现在以下几个方面:

(一) 鉴定材料收集难

鉴定材料是造价鉴定的事实依据, 但实践中鉴定材料缺失或混乱的情况普遍存在, 造成询问当事人、勘验现场的工作量大大增加, 影响了鉴定的进度。究其原因, 一是工程施工环节多, 人员复杂, 部分企业自身管理不规范, 导致材料保存不全;二是工程存在层层转包、肢解分包的情况, 造成手续混乱, 资料缺失严重;三是鉴定时隐蔽工程往往已经全部或部分完工, 该部分材料的收集会更加困难。

(二) 部分案件当事人不配合

鉴定过程的各个环节均离不开案件当事人的参与和配合。但实践中, 一些作为付款方的发包人、承包人时常会以各种借口拖延鉴定程序的进行。如一起案件中, 发包人先以律师另有开庭为由要求推迟听证及现场勘验时间, 征求意见稿出具后又以公司工程师更换为由申请延长质证时间。因当事人能否充分参与程序对鉴定结果影响重大, 鉴定人或法院有时不得不对时间进行相应调整。

(三) 造价鉴定法律规范不完备

目前, 普通的司法鉴定法律规范规定较为原则性, 而专门调整造价鉴定的法律法规还较为匮乏, 惟有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条、第23条规定了造价鉴定的启动及鉴定的范围, 调整范围有限。造价鉴定参与各方往往职能分工不清、衔接程序不明, 相互推诿或沟通不畅的现象一定程度存在, 严重影响了造价鉴定程序的顺利进行。

(四) 鉴定机构管理不顺畅

造价鉴定机构一般为工程造价咨询企业, 企业资质及造价工程师的审批、注册由建设行政部门负责, 司法鉴定资格由省级司法主管部门认可, 各地高级人民法院 (部分地区中级人民法院) 也会确立备选鉴定机构名册。上述部门中, 人民法院与鉴定机构的接触最为直接但缺少管理权, 主管部门因缺少信息而无从管理, 这种现状导致鉴定机构基本处于“自律”状态, 超负荷接受鉴定委托业务, 工作人员良莠不齐, 缺乏时限观念等问题大量存在, 影响了鉴定的效率。

三、工程造价司法鉴定周期管理的对策

(一) 完善专项法律法规, 进一步规范造价鉴定程序

目前, 造价鉴定程序亟需规范已成为业界共识, 司法部、中国建设工程造价管理协会也试图通过行业规范、标准的形式予以规制。如《建设工程造价鉴定规程》去年底已施行, 《建设工程司法鉴定程序规范》正在制定过程中。因行业规范不能约束行业外鉴定参与主体, 故规制范围有限, 笔者建议在吸收既有成果的基础上, 通过专项立法的形式规范造价鉴定程序, 明确各方参与主体的权责分工, 使造价鉴定有法可依、有章可循, 确保鉴定的质量和效率。

(二) 严格适用证据规则, 合理引导案件当事人的行为造价鉴定过程也是证据的形成过程, 理当严格适用相关的证据规则, 规范当事人的诉讼行为, 提高鉴定的效率。

例如, 有证据证明一方当事人持有某一鉴材无正当理由拒不提供, 而对方当事人主张该鉴材的内容不利于鉴材持有人的, 经人民法院依法行使释明权后, 其仍拒不提供鉴材时, 人民法院就可以根据案情依法酌定相关案件事实。

(三) 加强职能部门联动, 形成对鉴定机构的科学监管人民法院应加强与建设、物价和司法行政等部门的联动, 及时反馈鉴定机构及鉴定人的履职情况, 发挥司法监管职能。

如针对鉴定费用收取过高, 缺乏合理依据的, 可以向物价部门发送加强监管的司法建议;针对鉴定期限过长、违规鉴定的, 可以向司法行政部门提出加强督促和进行处罚的司法建议。而相关行政主管部门也应及时审查并作出处理。

(四) 加强法院内部协调, 理顺审判与司法技术辅助部门的关系

审判与司法技术辅助部门应在明确自身职责分工的基础上做好沟通协调。如司法技术辅助部门应按时通知审判部门提交鉴材, 并及时反馈鉴定中遇到的问题;审判部门也应当按照时间节点移交经质证的鉴材, 并对鉴定中的问题给予答复和处理。同时, 还应设置配套的流程管理系统, 使部门间的通知、回复、移交、传递有据可查, 形成有形的制约和制度保障机制。

参考文献

[1]杨诚.困境与突破:商事审判中司法鉴定存在的问题与对策[J].十堰职业技术学院学报, 2013, (02) .

篇4：公司法新类型纠纷案件解析

一、有限公司“隐名股东”的权益是否能得到保护？

在实践中，经常有投资者与他人签订一份委托合同，委托他人以他人的名义出资，而投资于一家有限公司。这样，受托者成为“显名股东”，在公司工商注册中被登记为股东，而实际的出资者并没有出现在公司工商注册资料中，成为“隐名股东”。在这种情况下，作为真正出资者的隐名股东的权益能否得以保护呢？

这个问题曾经长期得不到解决，大多数司法判决均不承认隐名股东对公司的权益，而认为应由显名股东对隐名股东承担责任。但最近在司法实践中，出现了一些新的做法。司法机关认为，如果有限公司半数以上的其他股东知道实际出资人的出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如果不违反其他法律法规，法院保护隐名股东在有限公司中的股权，但要求隐名股东应依法办理相关登记手续。

也就是说，只要真正出资人做到让大多数股东明确其出资，而公司认可其行使股东权益，如参与分红的，则其股东权益应得到确认，其可以向人民法院进行确权诉讼，确认其在公司的股东权益。

二、股权转让合同已签，但未办理工商变更登记的，该股权转让协议是否有效？

根据公司管理有关法规，股权转让应办理工商登记部门的变更登记，但在实际的公司投资经营活动中，经常有双方签订了股权转让合同，但一直未能办理工商变更登记，这样的股权转让合同效力如何？

我们认为，股权转让合同的成立和效力应当依照合同法等相关法律、行政法规的规定而定。工商登记只是股权变更的公示形式，不作为股权转让合同成立和生效的要件。因此，一般来说，股权转让合同一经签署，即对合同方产生法律约束力，也就是即行生效。当然，对于外商投资企业来说，履行审批程序还是必要的。

那么，如果股权转让合同没有得到公司其他股东的同意，合同是否能履行？

依照我国公司法的规定，有限责任公司股东向他人转让股权的，应当根据公司法规定征得半数以上的股东同意。如果股权转让未经半数以上股东同意或认可的，则股权转让方应向受让方承担违约责任。当然，如果受让方事先知道双方签署的股权转让合同未经公司其他股东同意的，转让方不承担违约责任。

另外，如果股权转让合同生效后，公司不配合办理相关工商变更登记手续的，股权受让方可以要求法院确认其持有的股权。

三、有限责任公司的股东责任一定是“有限的”吗？

有限责任公司法人财产制是市场经济发展的必然产物，其股东责任有限的鲜明特征极大地推动了经济的发展。

但有限责任公司的股东责任并不一定是“有限的”。

在某些特定情况下，为维护社会公众和公司债权人的利益，包括中国在内的许多国家都有相应法律和司法判决要求有限公司的股东除了出资以外，还要承担公司的其他债务。

以下是几种极有可能让司法机关判决“有限公司”股东承担“无限”责任的情形：

1、股东出资不足或抽逃资产的

司法实践明确，如果股东在有限公司成立时出资不足或是在公司成立后抽逃资产的，即使有限公司仍作为法人独立存在，但股东还应与公司一起对公司的债权人承担连带清偿责任，但应以出资不足部分或抽逃资产部分为限。

2、公司业务、资产与股东的业务、资产混同，股东应对公司债务承担无限连带责任

在公司与其大股东间资产、业务不分、债权人很难明确要求其中一方承担相应的法律责任时，为保护债权人的利益，司法实践认定有限公司的“独立人格”已被股东所吸收而不再独立，股东应对公司债务承担无限连带责任。

3、股东虚假清算

篇5：建设工程施工合同纠纷案件的司法解释

随着社会经济的发展和城市化进程的加快，房地产开发及城市基础建设规模迅速发展，建设工程施工过程中的各类矛盾层出不穷，进入诉讼领域的纠纷也越来越多。此类案件大多涉及工程量结算、工程款支付及工期延误等问题，并与拖欠民工工资、重点工程项目建设等关系民生、稳定和发展大局的多种元素揉合，日益成为法院审判工作关注的重点和难点。这类案件争议标的额巨大、专业性强，往往需要专业机构对工程款、工程量进行评估鉴定，由此确定最基本的履行建设工程合同的事实。因此专业的工程造价鉴定在此类案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的决定性因素。1但从司法实践看，建设工程施工合同纠纷案件中（以下简称建工案件）的司法鉴定存在费用高、效率低、定论难等诸多问题，已逐渐成为此类案件欠拖不决、服判率低的制肘因素，直接影响到法院的权威和公信。本文以成都中院审理的建工案件涉及的工程造价司法鉴定评估问题为分析标本，旨在提出完善现行建设工程造价司法鉴定制度的建议，以求抛砖引玉。

一、建工案件工程造价司法鉴定的“四难”现象

应该说，我国为规范建筑市场建立了较为完善的法制体系，上至全国人大通过的《建筑法》、《合同法》，下至建设行政管理部门制定的各项规章和政策，甚至行政机关还制定了规范各类建设工程合同文本指导建筑市场的参与者。但事实证明，在繁荣的建筑市场背后，还存在着大量无资质揽工程、无书面合同做工程、工程质量不高、“烂尾楼”、工程款拖欠等非正常现象。由此引发工程量结算、工程款支付的诉讼，就需要专业机构对此进行评估鉴定。司法实践反映出建工纠纷案件的工程造价司法鉴定存在四难现象。

（一）因鉴定费用畸高，放弃申请，导致举证难

绝大部分建工纠纷案件都是因为发包方拖欠建筑承包方或实际施工人的工程款而引发。从一般的举证责任来讲，作为原告的实际施工人或承包方有义务提供被告拖欠工程款的事实和数量的证据，司法实践中，原告方或根据合同的约定或根据实际发生的一些往来凭据做出工程决算并作为证据提供，而被告则往往以证据系原告单方提供而不予认可或不予质证。此时，当不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形时，2法院只能要求原告提出司法鉴定的申请。由于鉴定费用高昂，本来就是被拖欠工程款的弱势方原告常无力承担该费用而不得不放弃申请。一旦原告不申请司法鉴定，法院难以查清案件事实，实体正义很难实现，即使以举证不能做出判决也没有真正解决纠纷，特别是在涉及拖欠民工工资的建工案件中，甚至埋下更严重的隐患，所谓司法的终决功能也无从实现。如在甲公司诉某建筑公司支付工程整改费一案中，被告提起反诉要求原告支付工程余款3000万元。当申请司法鉴定时，鉴定机构通知需预交鉴定费170万元，被告在支付了70万元后，已无力支付余款，只能撤回反诉。此案本诉判决被告应支付工程整改费数百万元，但拖欠工程款的纠纷却无法解决，相当于还要付出成倍的诉讼资源。据统计，2009年和2010年成都中院受理的一审建工纠纷案件撤诉23案件中，有5件皆因原告无力支付鉴定费而无奈选择放弃诉讼。

（二）因多次鉴定，结论冲突，导致定论难

除法律规定的情形外，提出司法鉴定申请往往是负有举证义务一方当事人的举证行为。有些建工案件的原告在起诉时，向法院提供一份单方委托的造价鉴定结论，作为起诉的基本证据材料。进入诉讼后，被告以系原告单方委托为由不承认鉴定结论，原告只得向法院提出鉴定申请，期望通过法院的委托鉴定增强证据的合法性。法院同意后又产生一份鉴定结论。在某些案件中，当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料，出尔反尔，在鉴定结论或判决结果出台后，当结果不利于己时，就以各种理由要求重新鉴定或在二审、申诉时提出有实质性影响的资料，法院为最大限度查明事实真相或减少缠讼的麻烦，也想取得最详细、最全面的鉴定结论，又会委托鉴定，这样又会产生一份鉴定结论。如此以来，因当事人可能滥用重新鉴定申请权，也因有些法官没有严格把握重复鉴定的适用标准，导致有时同一案件产生多份鉴定结论，结论之间相互冲突，法官定论相当困难。

（三）因审理周期漫长，控管失措，导致进展难

建工案件的突出特点之一是审理周期长，普通程序的正常六个月审限内结案数极少。申报扣除不纳入审限计算的主要理由就是工程造价鉴定，可以说工程造价鉴定已成为建设工程合同纠纷案件能否及时审结的一个瓶颈。鉴定结论一出，案件审结指日可待；无鉴定结论，结案遥遥无期。根据统计，2009年至2010年间，成都中院受理的一审建工案件平均审限为114天，远高于其他案件的平均审限。而且工程造价鉴定有其自身规律，必须经过大量的审核工作、经历一定的期限才能出具合乎要求的鉴定结论，更加影响了案件的审理周期。在两年审理的涉及鉴定评估的66件案件中，平均鉴定时间147天，最长鉴定时间330天，鉴定时间在建工案件审理过程中所占周期之长，可见一斑。司法实践中，从法院决定鉴定送出《委托鉴定函》起，就只剩下对鉴定结论漫长的等待。此间，对法院而言，当事人何时选定鉴定机构，是否完成鉴定缴费，是否按照鉴定机构的要求提交鉴定材料，鉴定机构进行鉴定的进展如何等都不得而知；对鉴定机构而言，也许是当事人在摇号选鉴定机构环节拖延，在缴纳高昂的鉴定费用环节踌躇，在提交鉴定材料环节推三阻四，又也许是鉴定机构本身因为没有期限的禁锢就懈怠，因为其他鉴定项目的繁多就搁置了。总之，在建工案件的工程造价鉴定中，需要结论的法院无力监督管理鉴定机构的鉴定进程，与案件无关的鉴定机构主管部门无心监督鉴定过程，用者不管，管者不用的鉴定体制使建工案件总易陷入 “迟来的正义”的尴尬境地。

（四）因出庭虚置，措施无力，导致质询难

因工程司法鉴定专业性极强，为减少纷争，查清事实，鉴定人到法庭接受案件当事人和法官质询非常必要，也是必须。民事诉讼法和相关法规等都对鉴定人出庭接受质询进行了相关规定。但审判实践中真正到庭接受质询却不多。在成都中院2009—2010年审理的66件涉及评估鉴定的案件中，鉴定人出庭只有3件，仅占4.5%。有些鉴定人员虽然出庭接受质询，但也仅对《鉴定结论报告》照本宣科，不能明确、有针对性地回答当事人对于鉴定过程中的存疑问题；有些鉴定人员出庭仅仅是记录当事人的提问，然后称将以提交书面补充鉴定意见的方式来回复当事人的质询。这样的状况，只能使鉴定人出庭接受质询这一规定形同虚设，法院对此也无约束手段，无能为力。

二、建工案件四难现象的原因分析

司法实践反映出建工案件的四难现象并非个别，而带有普遍性，形成因素既有当事人的诉讼能力和法官的司法能力，也有诉讼制度的设置失当、司法鉴定制度执行不力、机制不全的问题，主要在于：

（一）鉴定管理制约脱节，导致费用高乱无序

具体而言，法院无权监督鉴定费用标准的确定和收取，有权管理部门无法进行有效监管。为保证司法公正，自实行“审鉴分离”以来，法院已不直接经手鉴定费用的收取，也不决定费用的标准。尽管实践中有很多当事人向法院反映鉴定费用过高、收费不合理等问题，但法院并无职责和权力予以规制。实际上，国家出台有司法鉴定的收费办法，国家发展改革委、司法部2009年9月1日颁布的《司法鉴定收费管理办法》后，各地也出台了相应细则，如四川省物价局、省建委的收费标准确定总额在1000-5000万元的工程造价，收费标准为0.6%。对照前述案例，3000多万元的总额收费100多万元，不知依据何在？甚至在该收费管理办法第十七条还规定有鉴定费用减免、缓收的规定，但因制度的执行与监管脱节，最有条件了解和掌握收取费用是否合理且直接需要鉴定结论作为证据使用的法院无权管理，有权管理的部门因不与案件当事人接触故不能体会现实的矛盾而无心管理，最后的结果只能是建工案件负有举证责任的当事人受阻于高昂的鉴定费用而不能依法维权，出现的纠纷不能化解，建工市场不能良性发展。

（二）诉讼内外混合因素导致重复鉴定

鉴定结论冲突的形成有着复杂的原因。其中诉讼外的因素主要有：鉴定机构存在着数量多，彼此间无隶属关系、无级别差异的特点，加上鉴定标准不统一、鉴定人的专业技能参差不齐，鉴定设备也优劣不均，以及个别鉴定机构或者个别鉴定人因利益使然而产生的有失偏颇的鉴定结论等等情况。诉讼内的原因主要是：一是法院轻易启动鉴定程序。在建工案件审理过程中，当原告的主张遇到被告的三大抗辩理由时，即工程存在质量问题、工程量有待计算、工程造价有待确定，承办法官一般会以查明事实为由，启动鉴定程序。而对于待证事实是否需要进行鉴定，是否可以用其他方式例如举证责任的分配解决上述问题缺乏必要的思考和举措，于是第一个鉴定结论产生了。二是对于重复鉴定控制不严。在第一个鉴定结论作出后，对鉴定结论不服的一方当事人或者是双方当事人按照证据规则第二十七条的相关规定提出重新鉴定申请，第一项“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格”及第二项“鉴定程序严重违法的”的规定还便于掌握，但是，第三项“鉴定结论明显依据不足”和第四项“经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定存在较大弹性，法院对此应当有一个严格的审查把握尺度，慎重启动重新鉴定。

（三）缺乏督办鉴定机制，导致过程放任自流

在案件审限的统计上，一旦案件承办部门将鉴定申请事项移交法院内部职能后，审限即依法中止。此后的委托鉴定机构、通知当事人提供材料等过程非案件承办部门所能掌控。如前所述，鉴定过程漫长无期已是普遍状态，究其原因，在若干环节缺乏督办监管。一是鉴定机构的选定环节。按照规定，当事人首先协商选定机构，协商不成由法院指定。但对于何时通知当事人协商，应在多长时间内有协商结果，指定机构的时限是多长等事项无强制性要求，启动鉴定程序的首要环节就无时限要求。二是当事人配合鉴定机构的义务没有强制力。实践中鉴定机构也常常抱怨当事人对鉴定机构的各项通知置若罔闻。诚然如此。且不论在有程序规则的约束下，许多当事人都会以各种理由拖延诉讼，更何况是鉴定机构的工作通知。由于工程造价涉及的资料庞杂，甚至还需要到工程所在地勘查现场，但有些债务人以各种借口拖延提交材料，回避配合事项，却不承担任何延误成本，不受任何法律制裁。事实上，目前法律在这方面也是空白，还没有强制手段保障该配合义务的履行。三是鉴定材料的固定问题。建设工程市场中不规范现象屡见不鲜，没有资质的施工队也比比皆是。诸多签证单据、书面材料能否作为签定的依据又有赖于法院的认证。故在鉴定材料的固定方面又离不开法院对证据的认证。这又是一项耗时之举。实践已证明，在鉴定过程中遇到的任何阻力都会成为鉴定机构搁置鉴定的合理理由，这也显现了鉴定机构在推动鉴定进程中的无奈。

（四）保障与强制缺失，导致出庭接受质询虚置

建工案件本身的复杂性和造价问题的专业、疑难的基本特点，造成在案件审理中会遇到许多技术性问题。司法鉴定正是为解决专业问题而存在。诉讼法和相关司法解释规定鉴定人员应当出庭接受质询是基于鉴定结论为法定证据的一种，需要经过当事人质证后才能作为定案的根据。鉴定人不出庭，当事人就无法对鉴定结论进行质证，从而使其所享有的质证权落空，并且影响了庭审质证的正常进行。但司法实践中鉴定人员出庭接受质证情况并不乐观，笔者认为主要因为缺乏保障机制和强制力。如鉴定人不出庭无相应的法律责任和强制性措施。审判实践中即使鉴定人不出庭，法官也无可奈何。还有，鉴定人出庭的具体规则不明确，在庭审中的权利义务不明确。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第五十九条第二款规定，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。由于没有对“特殊原因”作出明确规定，许多鉴定人往往以随意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭质证程序过于职权化，对鉴定结论的质证也存在单向性、片面性，接受质询的程序无具体设计等也影响到接受质询的效果。

三、破解“四难”的应对之策

多年来，建筑市场的繁荣拉动了一系列行业的发展，建筑业已成为我国经济发展新的增长点。而近两年宏观经济形势的变化，特别是“保”“控”不时交替的房地产政策的调整，势必影响到建筑市场，建工案件必成增加之势。因此，及时破解建工案件司法鉴定的“四难”不仅是提高案件审判质效，维护当事人合法权益的需要，更是发挥审判职能促进经济发展的需要。

（一）改革单方委托鉴定方式，法院与鉴定机构应当签订正式的委托合同

目前，无论当事人协商一致选定还是法院指定鉴定机构，委托方式上都是法院向鉴定机构发送委托函，双方并未鉴订正式的委托合同。这种方式没有明确委托方与受托方的权利义务，有时鉴定机构迟迟不出鉴定结论，甚至一拖数年，特别是面对鉴定机构常以当事人不配合、不提供鉴定材料等作为推辞时，法院难以追究其违约责任。当初委托函中提出的时限要求也毫无约束力。如果采取签订正式委托合同方式，可以在合同中约定各方的权利义务。在双方当事人能协商一致选定机构的情形中，双方当事人也参与到该委托合同中，形成三方合同。合同中可以约定鉴定机构的义务包括按签定的目的、事项、期限出具鉴定结论，鉴定应遵循的准则；可以将当事人应负的举证责任具体化为当事人按期提供鉴定材料的义务，便于鉴定过程中出现因当事人拒不提供材料时，法院适用证据规则作出判断；法院作为委托单位同样负有相应的义务，也应在此合同中约定。通过正式合同，对鉴定所涉各方产生法律的约束力，能更有效的解决目前此类鉴定中存在的提供资料延误、鉴定欠拖不决、鉴定行为不端等诟病。

（二）建立法院对鉴定机构定期综合评价的监管机制

目前，有资质接受委托进行工程造价鉴定的机构均由省级司法行政部门负责登记、名册编制和公告工作。实践中，司法行政主管部门往往重准入许可、轻日常监管。法院虽然不是行政主管机关，无权进行规则创制等方面的宏观管理，但应在名册准入、鉴定质量效率等微观方面实行监管。笔者认为，可建立对鉴定机构定期综合评价的监管机制。主要监管内容包括：鉴定收费、鉴定完成时限、鉴定结论采用、鉴定人出庭接受质询、鉴定过程公允、委托合同履行等方面。设置相应分值，以一为周期，对名册内各受托机构进行综合评价，实行优胜劣汰，高分进低分出，用竞争机制促进鉴定机构优质高效完成评估鉴定工作。

（三）完善法院内部鉴定工作管理机制

工程造价鉴定不同于其他单纯的专业技术鉴定如文迹鉴定。除鉴定人运用专业知识外，在鉴定范围的确定、鉴定依据的确认、合同约定争议条款的确认、鉴定资料的确认方面需要法院审判权的介入，只有法院作出司法判断后，鉴定机构才能进行专业鉴定。因此，完善法院内部鉴定工作管理机制也是解决问题的关键一环。

1.办案部门应当仔细审查当事人的鉴定申请。对鉴定申请，一般不轻易启动鉴定，一旦启动就应严谨规范。因此需要由办案部门先行固定鉴定目的、范围、要求和送签资料，而不能简单地一送了之。

2.理顺办案部门与技术部门的协调机制。审鉴分离原则提高了办案部门独立办案的公信度，但也增添了送鉴环节。提高法院内部办案部门和委托部门的送鉴效率是协调机制要解决的最主要问题，需要用刚性的制度明确各自的责任和完成时限，排除人为延误的空间，杜绝委托部门一托了之。

3.预防和规范重复鉴定的启动。在初次鉴定中即给予各方当事人充分的知情权，可在有鉴定初稿之时就组织当事人听证，必要时要求鉴定机构参与作出解释，力争一鉴即成。即使当事人提出重复鉴定申请，也应当严格审理条件，对于当事人提出“鉴定结论明显依据不足的”，应当组织当事人对申请重新鉴定而提出的否定第一次鉴定结论的证据进行听证，并应邀请专业人士参与案件听证、评议，从而作出是否同意重新鉴定申请的结论。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。