如何区分建设工程合同是行政隶属还是挂靠、转包、违法分包关系

如何区分建设工程合同是行政隶属还是挂靠、转包、违法分包关系（共2篇）

篇1：如何区分建设工程合同是行政隶属还是挂靠、转包、违法分包关系

如何区分建设工程合同是行政隶属还是挂靠、转包、违法分包关系

陈作上等与贵州建工集团第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、本案要旨

本案要旨为，建设工程转包合同签订后，区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》，三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》，将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定：合同造价暂定3916.48万元，公司先以此为拨款依据，最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定：责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定：工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取，相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定：三公司总体协调工程施工中的有关问题，督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容，向建设方负责;第九项约定：工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（即项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后，陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。当工程进行至2007年12月7日，由于陈作上欲将该工地上的钢材运走，双方就此发生纠纷。鉴于此，三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此，陈作上退出了该工程的施工。

本案的争议焦点主要为：本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。

一审法院审理认为，本案中，被告三公司将其承包的城西苑商住楼工程的施工任务下达给其下设的项目经理部，并与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，该承包责任书属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配，不属于承包人非法转包、违法分包的情形，故该承包责任书合法有效，一审法院予以确认。该承包责任书第五条第九项明确约定：“工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（陈作上项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部”，从2007年3月到12月，陈作上的项目经理部完成的工程量产值为11698677.97元，但其只收到810万元工程款，其有权起诉请求被告三公司支付其工程款。而南西城房开公司作为城西苑商住楼工程的发包方，其应向陈作上支付该工程款，故陈作上具有诉讼主体资格。由于原告陈作上与被告三公司签订《工程项目施工承包责任书》已经终止履行，现原告要求解除该合同，一审法院予以准许。

二审法院审理认为，2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即，三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定：“工程名称：六盘水市城西苑商住楼;工程造价：暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定：“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明，《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担，而三公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包，该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利，符合法律规定，法院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。

二、案件来源

六盘水市中级人民法院(2008)黔六中民一初字第10号；贵州省高级人民法院(2011)黔高民终字第52号

三、基本案情

2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定南西城房开公司作为发包人，三公司作为承包人，由三公司承包南西城房开公司开发的位于钟山东路城西苑商住楼，承包范围包括施工图纸所明示的土建、水电安装内容，工程开工日期为2007年5月5日，竣工日期为2010年12月15日，建设工程合同价款为39164800元。合同第47.1条约定：工程结算采用按实结算的方式，按定额取费顺序

（一）、（二）项相加后下浮17%。合同还约定了双方的权利义务、施工的设计、工期、价款、价款支付方式、材料设备供应方式及争议解决的条款等。

2007年2月8日，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，对工程质量进行了约定。同年7月15日，双方就签订的《建设工程施工合同》到六盘水市建设局进行了备案登记，合同备案号为：2007129。

三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》，将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定：合同造价暂定3916.48万元，公司先以此为拨款依据，最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定：责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定：工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取，相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定：三公司总体协调工程施工中的有关问题，督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容，向建设方负责;第九项约定：工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（即项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后，陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。

当工程进行至2007年12月7日，由于陈作上欲将该工地上的钢材运走，双方就此发生纠纷。鉴于此，三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此，陈作上退出了该工程的施工。依据建设方、监理单位和施工单位认可的工程量签证等书面文件，南西城房开公司、贵州建工六盘水诚信监理公司及三公司项目部共同审核，认定陈作上在施工期间共完成工程量产值为11698677.97元，该金额是在综合定额基价、下调金额、材料调差及税金后得出。同时，南西城房开公司已支付给三公司工程款810万元，三公司将该款已拨付给陈作上。

另查明，三公司注册资金52228000元，是具备房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等建筑资质的国有建筑安装企业。陈作上持有贵州省建设厅出具的项目经理贰级资质证书。

四、法院审理

一审法院综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案争议的焦点为：

1、原告陈作上是否具备诉讼主体资格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事实及原告诉请的违约金、利息等费用是否应予支持;

3、原告陈作上诉请的其他费用是否应支持。

一审法院认为，南西城房开公司与三公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，三公司具备相应的建筑资质，该合同未违反相关的法律法规，依法成立并生效。

关于本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。本案中，被告三公司将其承包的城西苑商住楼工程的施工任务下达给其下设的项目经理部，并与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，该承包责任书属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配，不属于承包人非法转包、违法分包的情形，故该承包责任书合法有效，一审法院予以确认。该承包责任书第五条第九项明确约定：“工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（陈作上项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部”，从2007年3月到12月，陈作上的项目经理部完成的工程量产值为11698677.97元，但其只收到810万元工程款，其有权起诉请求被告三公司支付其工程款。而南西城房开公司作为城西苑商住楼工程的发包方，其应向陈作上支付该工程款，故陈作上具有诉讼主体资格。由于原告陈作上与被告三公司签订《工程项目施工承包责任书》已经终止履行，现原告要求解除该合同，一审法院予以准许。

关于陈作上的项目经理部完成的工程量如何确定的问题。本案中，被告三公司一直不同意对陈作上所完成工程进行结算。原告陈作上提出，根据被告南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司联合共同审核的工程进度，其完成的工程量为13687453.06元（不包括未审核的一个月的工程量），被告南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司联合共同审核的工程产值11698677.97元是在下调17%后作出的。对此，一审法院认为，根据被告南西城房开公司与被告三公司签订的《建设工程施工合同》补充条款47.1条“工程结算采用按实结算的方式，按定额取费顺序一、二项相加后下浮17%”的约定，被告南西城房开公司将原告完成的工程产值下浮17%符合双方约定，故对陈作上完成工程的工程总款应认定为11698677.97元。

对于原告请求判令被告方给付机械进出场费343369元的诉讼请求，由于原告方在施工过程中确实存在大型机械进场时产生必要的费用，原告也提供了相关的证据证实，被告方对此并不持异议。因此，对该项诉讼请求，一审法院予以支持。

关于被告是否欠原告工程款及是否应支付拖欠工程款的利息问题。本案中，被告南西城房开公司付给被告三公司工程款810万元，三公司将该款拨付给原告，故被告南西城房开公司尚欠的工程款为3298677.97元。对于拖欠工程款的利息，应由合同的相对方三公司向南西城房开公司主张，且原告与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》对拖欠工程款是否应支付利息没有约定，故对原告的支付拖欠工程款利息的请求，一审法院不予支持。

关于原告主张的违约金是否应支持的问题。因本案签订《建设工程施工合同》的双方是被告南西城房开公司及被告三公司，如果被告南西城房开公司存在违约，应由三公司向南西城房开公司主张违约责任，陈作上作为三公司的项目经理，与南西城房开公司无合同关系，其无权对南西城房开公司主张违约责任。

关于原告主张的可得利益是否应支持的问题。本案中，因签订《建设工程施工合同》的双方是被告南西城房开公司及被告三公司，且该工程并未完工，无法核算工程的可得利益，故对原告这一主张，一审法院不予支持。

关于原告要求二被告连带给付非法扣押在工地的机具设备款及零时设施费是否应支持的问题。本案中，原告对此主张提供的证据系复印件，其不能提供相应的原件进行核对，被告对该证据不同意质证，故原告对此主张不能提供充分的证据证明，对原告的这一主张，一审法院不予支持。

综上，一审法院判决如下：

一、解除陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》;

二、由三公司在本判决生效之日起十五日内支付陈作上工程款3598677.97元;

三、由三公司在本判决生效之日起十五日内支付陈作上机械进出场费343369元;

四、南西城房开公司对上述款项承担连带责任;

五、驳回陈作上的其他诉讼请求。案件受理费100849.32元，由陈作上承担40339.72元，三公司承担60509.60元，南西城房开公司对三公司承担的60509.60元诉讼费承担连带责任。

二审法院审理认为，根据陈作上、南西城房开公司和三公司二审诉辩及理由，归纳本案二审争议的焦点是：

1、陈作上是否具备诉讼主体资格。

2、陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任。

3、陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持。

4、陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持。

5、陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持。

关于陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即，三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定：“工程名称：六盘水市城西苑商住楼;工程造价：暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定：“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明，《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担，而三公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包，该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利，符合法律规定，本院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。

关于陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格并结算、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任的问题。根据《建设工程施工合同》补充条款17.1条：“双方约定中间验收部位：基础、主体结构、屋面”的约定，陈作上所完成的工程为地基基础工程，在完工及验收上与主体工程的验收并不矛盾，无须建设行政主管部门的质量评定机构单独就此作出认定。根据建设单位、监理单位和施工人签字认可的工程量及工程签证单等文件可知，陈作上以三公司之名所做工程的整个进度及施工情况，建设单位和监理单位均是知晓并同意的，且主体工程现已完工，南西城房开公司并未提供上述工程质量不合格的证据，故对南西城房开公司上诉认为本案诉争工程未经验收合格的理由不予采纳。根据陈作上提供的7份《城西苑商住楼工程进度审核批复》可知，陈作上完成的工程价款为11698677.97元。该工程价款是南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司根据双方签字认可的城西苑商住楼工程量签证等文件的基础上联合审核，并按照《建设工程施工合同》约定的结算方式将工程价款下调后确定的。故一审认定陈作上完成的工程总款为11698677.97元，符合客观事实，本院予以确认。南西城房开公司提供的《城西苑商住楼钢材结算清单》并不能证明其用购买的钢材折抵工程款的事实，且三公司并未认可。至2007年12月11日止，陈作上退出该工程后，南西城房开公司付给三公司工程款为810万元，三公司将该款拨付给陈作上，故三公司尚欠陈作上的工程款为3298677.97元。由于南西城房开公司并未进一步举证证明除前述810万工程款外，其还支付得有工程款的事实，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，南西城房开公司理应对三公司尚欠陈作上3298677.97元的工程款承担支付责任。

关于陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持的问题。因陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》为无效合同，而南西城房开公司仅在欠付工程价款范围内承担给付责任，故在其没有提供其他相关证据的情况下主张违约金和可得利益没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，陈作上退出该工程后，三公司及南西城房开公司理应承担从最后一次结算依据形成的时间即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

关于陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持的问题。陈作上提供机具设备发票证明机具设备是其个人出资购买的私人财产，但机具设备均是以三公司名义购买，发票载明的购买人也为三公司，其又不能提供出资的证明，故对该上诉理由，本院不予支持。对于陈作上提供的剩余材料款及临时设施费是其单方制作的单据，三公司及南西城房开公司均不认可，在陈作上未提供证据进一步证实的情况下，本院对该上诉理由亦不予支持。

关于陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持的问题。根据其提供的证据表明机械进出场费为343369元，该费用为陈作上实际施工过程中大型机械进出场所产生的必要费用，且未纳入项目部完成的产值中进行审核结算。在陈作上中途退出该工程的施工后，三公司作为继续承建该工程的承建方以及南西城房开公司作为工程发包人和受益人，理应按照未完成的工程比例承担相应机械进出场费的支付义务。根据《建设工程施工合同》中确定的39164800元的工程总价款，而陈作上完成的工程价款为11698677.97元，占总价款的比例是29.9%，故三公司及南西城房开公司应承担的机械进出场费应为343369×70.1%=240701.67元。

综上，一审认定事实基本清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销六盘水市中级人民法院(2010)黔六中民一初字第10号民事判决;

二、由贵州省建工集团第三建筑工程公司、六盘水南西城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内连带支付陈作上工程款3598677.97元，机械进出场费240701.67元，共计3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;

三、驳回陈作上的其他上诉请求;

四、驳回六盘水南西城房地产开发有限公司的其他上诉请求。

本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引

《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿》

第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程施工合同无效：

（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》

8、根据合同法保护和鼓励交易的立法精神，一般不轻易认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效的特殊情形主要有以下几种：

（１）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（２）承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

《江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》

8、区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

北京建设工程与房地产专业律师团

我们努力做中国最专业的建设工程与房地产专业律师 联系人：唐湘凌 律师 电话：186-0190-0636（北京）邮箱：lawyernew@163.com 地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心

篇2：如何区分建设工程合同是行政隶属还是挂靠、转包、违法分包关系

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

本案要旨：如何区分建设工程内部承包还是挂靠、转包、违法分包？可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、案件来源

六盘水市中级人民法院(2008)黔六中民一初字第10号；贵州省高级人民法院(2011)黔高民终字第52号

本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情

2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。2007年2月8日，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》。

三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》，将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定：合同造价暂定3916.48万元，公司先以此为拨款依据，最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定：责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定：工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取，相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定：三公司总体协调工程施工中的有关问题，督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容，向建设方负责;第九项约定：工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（即项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后，陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。

当工程进行至2007年12月7日，由于陈作上欲将该工地上的钢材运走，双方就此发生纠纷。鉴于此，三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此，陈作上退出了该工程的施工。依据建设方、监理单位和施工单位认可的工程量签证等书面文件，南西城房开公司、贵州建工六盘水诚信监理公司及三公司项目部共同审核，认定陈作上在施工期间共完成工程量产值为11698677.97元，该金额是在综合定额基价、下调金额、材料调差及税金后得出。同时，南西城房开公司已支付给三公司工程款810万元，三公司将该款已拨付给陈作上。

另查明，三公司注册资金52228000元，是具备房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等建筑资质的国有建筑安装企业。陈作上持有贵州省建设厅出具的项目经理贰级资质证书。

三、法院审理

一审法院综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案争议的焦点为：

1、原告陈作上是否具备诉讼主体资格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事实及原告诉请的违约金、利息等费用是否应予支持;

3、原告陈作上诉请的其他费用是否应支持。

一审法院认为，南西城房开公司与三公司签订的《建设工程施工合同》依法成立并生效。关于本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。本案中三公司与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配，不属于承包人非法转包、违法分包的情形，故该承包责任书合法有效。

二审法院审理认为，根据陈作上、南西城房开公司和三公司二审诉辩及理由，归纳本案二审争议的焦点是：

1、陈作上是否具备诉讼主体资格。

2、陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任。

3、陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持。

4、陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持。

5、陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持。

关于陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即，三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定：“工程名称：六盘水市城西苑商住楼;工程造价：暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定：“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明，《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担，而三公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包，该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利，符合法律规定，法院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。

关于陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格并结算、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任的问题。根据《建设工程施工合同》补充条款17.1条：“双方约定中间验收部位：基础、主体结构、屋面”的约定，陈作上所完成的工程为地基基础工程，在完工及验收上与主体工程的验收并不矛盾，无须建设行政主管部门的质量评定机构单独就此作出认定。根据建设单位、监理单位和施工人签字认可的工程量及工程签证单等文件可知，陈作上以三公司之名所做工程的整个进度及施工情况，建设单位和监理单位均是知晓并同意的，且主体工程现已完工，南西城房开公司并未提供上述工程质量不合格的证据，故对南西城房开公司上诉认为本案诉争工程未经验收合格的理由不予采纳。根据陈作上提供的7份《城西苑商住楼工程进度审核批复》可知，陈作上完成的工程价款为11698677.97元。该工程价款是南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司根据双方签字认可的城西苑商住楼工程量签证等文件的基础上联合审核，并按照《建设工程施工合同》约定的结算方式将工程价款下调后确定的。故一审认定陈作上完成的工程总款为11698677.97元，符合客观事实，法院予以确认。南西城房开公司提供的《城西苑商住楼钢材结算清单》并不能证明其用购买的钢材折抵工程款的事实，且三公司并未认可。至2007年12月11日止，陈作上退出该工程后，南西城房开公司付给三公司工程款为810万元，三公司将该款拨付给陈作上，故三公司尚欠陈作上的工程款为3298677.97元。由于南西城房开公司并未进一步举证证明除前述810万工程款外，其还支付得有工程款的事实，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，南西城房开公司理应对三公司尚欠陈作上3298677.97元的工程款承担支付责任。

关于陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持的问题。因陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》为无效合同，而南西城房开公司仅在欠付工程价款范围内承担给付责任，故在其没有提供其他相关证据的情况下主张违约金和可得利益没有事实和法律依据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，陈作上退出该工程后，三公司及南西城房开公司理应承担从最后一次结算依据形成的时间即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

关于陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持的问题。陈作上提供机具设备发票证明机具设备是其个人出资购买的私人财产，但机具设备均是以三公司名义购买，发票载明的购买人也为三公司，其又不能提供出资的证明，故对该上诉理由，法院不予支持。对于陈作上提供的剩余材料款及临时设施费是其单方制作的单据，三公司及南西城房开公司均不认可，在陈作上未提供证据进一步证实的情况下，法院对该上诉理由亦不予支持。

关于陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持的问题。根据其提供的证据表明机械进出场费为343369元，该费用为陈作上实际施工过程中大型机械进出场所产生的必要费用，且未纳入项目部完成的产值中进行审核结算。在陈作上中途退出该工程的施工后，三公司作为继续承建该工程的承建方以及南西城房开公司作为工程发包人和受益人，理应按照未完成的工程比例承担相应机械进出场费的支付义务。根据《建设工程施工合同》中确定的39164800元的工程总价款，而陈作上完成的工程价款为11698677.97元，占总价款的比例是29.9%，故三公司及南西城房开公司应承担的机械进出场费应为343369×70.1%=240701.67元。

综上，一审认定事实基本清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，应依法予以纠正。依法判决：撤销六盘水市中级人民法院(2010)黔六中民一初字第10号民事判决;由贵州省建工集团第三建筑工程公司、六盘水南西城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内连带支付陈作上工程款3598677.97元，机械进出场费240701.67元，共计3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息;驳回陈作上的其他上诉请求;驳回六盘水南西城房地产开发有限公司的其他上诉请求。

四、与本案及类似案例相关的法规索引

《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿》

第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程施工合同无效：

（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》

8、根据合同法保护和鼓励交易的立法精神，一般不轻易认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效的特殊情形主要有以下几种：

（１）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（２）承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

《江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》

8、区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

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