信息信用与规制

信息信用与规制（共6篇）

篇1：信息信用与规制

信用、信息与规制

――守信/失信的经济学分析

于立丁宁

内容提要：本文针对中国现实经济中的广泛存在的失信现象，从经济学特别是信息经济学的角度，分析了信用的性质，失信的种类与原因，防止失信的市场机制与政府规制。本文的主要观点是，从信息的角度分析信用问题是个很好的视角。

关键词：信用信息不对称信用机制信用规制

一、信用的基本概念

本次会议的主题是“信用和中国经济发展”。首先，应该对会议关键词“信用”有所界定。从信用体系上说，有国家信用、企业信用和个人信用。狭义的信用指的是银行或金融信用，因此信用的英文词Credit又指“信贷”。1 广义的信用还有“信誉”（reputation）、“诚信”或“信任”（trust）、“声誉”（prestige）等涵义，甚至还与“道德”(moral)、“伦理”（ethics）有关。通常，人们所说的信用含义相近，但往往有所不同。本次会议的邀请函中，将会议主题译成“Trust and China’ s Economic Development”，即把“信用”译成“Trust”，也是明显的一例。

信用本身是个中性词，与其对应的褒义词是“守信”，贬义词是“失信”。守信是指信守合同、履行承诺、努力工作、不偷懒、不说谎等行为。失信则表现为说谎、违约、欺骗、赖账、造假、缺斤少两、偷懒等行为。

在涉及信用的交易活动中，行为主体至少包括双方当事人（授信方与受信方，贷款方与借款方，买方与卖方，雇主与雇员，作者与出版商，原告或被告与律师，规制者与被规制者，等等），往往构成具体的委托－代理关系，有时这种委托－代理关系不一定是单向的，也可以是交互的。

在涉及信用的交易过程中，通常要有合约（contract，或称契约、合同），但这种合约可以是正式的（有正规标准合约，甚至经过公证）也可以是非正式的（口头或默认）。一般而言，非正式合约不具法律效力，但无论是市场经济发达国家还不发达国家，都存在大量的非正式合约。而且通常是非正式合约引起更多的信用问题。

在中国现实经济中，失信现象非常严重，甚至可以说是出现了信用危机，与此有关的市场秩序比较混乱。虽然问题比较严重，但如果把信用概念理解得过于宽泛，或者模糊不清，成为一个“大筐”，很可能于事无补。本文讨论的重点是企业信用，但又不同于狭义的银行信用，因此可与信誉（reputation）同义。就企业信用与个人信用的比较而言，由于企业在某种意义上是将一次性博弈转化为重复博弈的机制2，是信用的载体，而个人信用一般不具 本文的相关研究得到了国家自然科学基金和辽宁大学经济体制比较研究中心的资助。并且经过东北财经大学产业组织与企业组织研究中心讨论。Credit还可指学位教育中的“学分”。这是一个非常重要的论点。另一个与此有关重要论点是，任何一项信用机制或规制政策，如果不是“纳什均衡”，则很难是有效的。

备这种性质，所以企业往往比个人更可信。

二、信用的性质

说到信用，人们首先容易想到的是道德。道德当然很重要，但道德问题主要属于社会学

3伦理学、宗教和社会哲学的范畴。本文探讨的主要是信用的经济学性质。

1、信用是一种无形资产

信用是一种无形资产，它有如下特征（1）不能独立存在，只能依附于企业、商号或品牌等信用载体；（2）由于信息的传递过程，建立信用或信誉往往需要逐渐形成。另一方面，虽然不守信的坏名声也要有个信息传递过程，但通常是“下坡路好走”，因此短期行为者与失信的相关度较高；（3）信用的“所有权”与“使用权”可以分离。如担保公司为某个企业做担保，后者实际上在使用担保公司的信用，当然也需要付费。麦当劳及其它的连锁经营也是同样道理；（4）衡量信用价值的难度主要取决于获得信息的准确性和及时性，因此有关的市场机制和法律设计就十分重要。

2、信用的外部性

分析企业（当事人）选择采取守信或失信的行为特征不能就事论事。引用经济学中的“外部性”（externality）概念分析信用问题，可使人得出新的启示。

当事人选择守信或失信行为，不仅会对自身产生后果，还会给他人（外部）带来效应。例如，在一定条件下，当事人的守信行为可能会对其他当事人产生“正面”影响，引起别人的效仿，结果有利于形成大家都守信的社会环境。反之，在一定条件下，当事人的失信行为可能会对其他当事人产生“负面”影响，引起恶性循环的社会效果。“三角债”现象就是突出例子。

一般情况下，能够产生“正面”影响的守信行为往往得不到足够的奖励，即企业（当事人）的守信收益小于社会的守信收益；而能够产生“负面”影响的失信行为又得不到必要的惩罚，即企业（当事人）的失信成本小于社会的失信成本，这样就会产生信用市场运行中的“市场失败”（market failure）。“信用市场失败”的结果便是守信行为倾向于减少，而失信行为倾向于增多。这可能是中国目前失信现象泛滥的重要原因。因此，往往需要（广义的）政府有关部门采取恰当的规制措施进行干预。这是本文后面章节的话题。

3、信用与交易成本

从社会的角度看，守信可以大大地节约交易成本，从而提高经济运行的效率。相反，如果失信较为严重，交易者就不得不花费大量的时间和金钱来收集有关的信用信息，同时采取各种手段来防范失信行为。现代市场经济的发展在根本上依赖于信用体系的建立与不断完善。计划经济主要靠行政命令，市场经济首先要靠信用，法律或必要的行政手段只能是辅助性的。虽然现代市场经济是法治（rule of law）4 经济，但一个社会或国民经济的运行，如果事事都靠法律却是不可想象的，即使能够勉强运转，交易成本也必然过高。反过来就是说，必要并且有效的法治可以节约交易成本，保证一国经济的运行效率。简单说，信用与法治既有相互替代的一面，又有互补的一面。3 亚当·斯密的名著之一是《对国民财富之性质与源泉的研究》（An Inquiry Into the Nature and Causes of the Wealth of Nations），简称《国富论》，发表于1776年；另一名著是《道德情操论》（The Theory of Moral Sentiments），发表于1759年，早于《国富论》15年。我们的基本看法是，在斯密看来，道德或信用与经济人假设是不矛盾的。钱颖一曾明确区分两种根本不同的“法治”，一是“以法治国”（rule by law），二是“依法治国”（rule of law）。（钱颖一，2000）

三、失信与信息不对称

对中国现实中广泛存在的失信行为，光“骂娘”是远远不够的。其他国家也或多或少地存在信用问题，有关信用的经济学研究近一、二十年来取得了很多新的重大成果。守信或失信首先是一种经济行为，而且往往是行为主体的“理性”行为。因此，对信用问题必须进行“理性”的分析。近年来，学者们越来越发现，现代经济学中比较适合分析信用问题的是信息经济学。（Molho，1997）信息经济学研究的是信息不充分或信息不对称条件下的经济主体之间的博弈问题。如果信息对交易各方都是对称的，则交易各方可以通过签订完备合约（complete contract），减少甚至杜绝失信现象发生的可能性。从信息经济学的角度看，可把失信分为两类。

1、第一类失信：隐藏知识

不对称信息可分为两类，并从而产生两类“失信”。第一类是“私人信息”（private information）或“隐藏知识”（hidden knowledge），即有些信息只有一方当事人知道，另一方不知道。例如贷款合同中的借款方过去有过违约的“前科”，但银行对此并不了解。简单地说，“隐藏知识”就是“说谎”（Lying）。在信息经济学中，将此现象称为“逆向选择”（Adverse Selection），亦称“签约前机会主义”（precontractual opportunism）。

“逆向选择”最初起源于保险业，后来扩展到许多其他行业。保险公司面对的投保者中，有些人投保前（签约前）已经患有严重潜在疾病，但由于这些人掌握“私人信息”或“隐藏知识”，结果是恰恰是这些人的投保动机最高。这种现象对保险公司而言，则是一种与其意愿相悖的“逆向选择”。“逆向选择”的前提是“隐藏知识”，最早是由阿克洛夫（Akerlof，1970）在“柠檬市场”（market for lemons）5问题中提出的。该篇论文是信息经济学中的一个重要贡献。

2、第二类失信：隐藏行动

第二类是“隐藏行动”（hidden action），即签约时双方都了解有关信息，但签约后有一方可以利用对方不了解的签约后信息，采取“偷懒”或“不尽力”行为，给对方带来损失。简单地说，“隐藏行动”就是“欺骗”（cheating）。在信息经济学中，这类失信称为“道德风险”（moral hazard），亦称“签约后机会主义”（postcontractual opportunism）。

“隐藏行动”最初也起源于保险业。在保险合同签约之后，比如投保房屋险的投保者，则会缺乏动力去消除火灾或其他隐患，因为反正可以得到补偿。这种情况下，保险公司则面临着投保者“隐藏行动”所产生的“道德风险”。具有广泛意义的“委托―代理”（principal-agent）理论就是与此有关的重要理论。委托－代理问题一般表现为委托人（雇主、授信人）无法观察代理人（经理、受信人）的行为，如努力程度和是否存在机会主义行为等，代理人利用其信息优势，可能做出与委托人利益相悖的行动。如果信息是完全的，委托人可以很好地控制代理人的行为。但由于信息不完全，因而代理人就有可能采取“隐藏行动”。

虽然我们可以将“逆向选择”和“道德风险”分别讨论，指出其特点和危害，但上述两类失信在现实经济活动中有时会同时出现。

另外，中国现实中大量存在的“强取豪夺”型的“失信”现象，如“赖账不还”等属于“明着骗”，则远远超出了信息不对称，“隐藏知识”、“隐藏行动”的范围，已经达到了“明目张胆”、“明火执仗”违法的程度。有时现实经济中的失信程度已经达到了信用危机或失信5 “柠檬市场”有人译为“次品市场”。Lemons的文中之意是由于信息不对称，实际交易中的物品或服务达不到表面所示的质量水平，而处于信息劣势的一方对此不能完全了解。因而，一般意义上的“次品”不能准确表达原意。

泛滥的程度。

四、防止失信的机制

既然上述两类“失信”有其存在的经济基础，而且通常难以通过法律手段来完全消除，就要求采取其他有效手段，“对症下药”。因此，顺理成章地就需要设计出相应的制度或机制。这里主要讨论的是防止失信的市场机制，但实际上市场机制也要以必要的法律为基础，特别是对失信行为的惩罚，有时所谓的“行业自律”或市场自发惩罚的作用是有限的。

1、针对第一类失信的“信号传递机制”

对于“逆向选择”，重点在于建立“信号传递机制”，尽量使交易各方的信息对称起来。例如，通过“信用评级”，签约前对交易对象的信用情况有个大概了解。又如，当对交易对象的信用了解不够，又不值得花过大代价去掌握时，可通过担保机制，由信用较好的第三方出面担保，也是比较简便易行的办法。就是这样，“信用等级”和“担保”发挥的正是“信号传递机制”的作用。“抵押”也是与此类似的“信号传递机制”。

2、针对第二类失信的“信用激励机制”

对于“道德风险”，重点在于建立“信用激励机制”，一方面使守信者得到奖励，同时使失信者得到惩罚。从社会的角度看，有时允许当事者获取一定的“信息租金”(information rent)或“守信奖金”（credit reward）也是必要的。比如有的企业通过长期的诚实守信行为，使其产品品牌有所升值，以至于形成较大程度的“产品差异”，6 得到消费者的认可，能够在质量、性能相同的情况收取高于同行的“价差”。这种现象不能视为不公平，甚至应该给予鼓励。现实中，Sony系列产品几乎所有品牌的价格都高于其他企业的同类产品的价格。大连市百货大楼“不满意就退货”承诺，虽然增大了营销成本，但多年来企业从价格或其它方面得到的回报，也使企业具有了长期竞争能力。企业理论中的“激励相容约束”(incentive compatibility constraint)也是这样一种激励机制。（Molhol，1997，p139）

对于守信行为，仅有正面激励是不够的，还必须要有对失信行为的惩罚，否则也会产生“逆向选择”。在设计对失信行为的综合惩罚机制时，有一个基本原则，即失信行为的“期望成本”一定要大于失信行为的“期望收益”，这种“期望成本”就是“平均惩罚力度”与“被惩罚概率”的乘积。低于此标准的“惩罚”就会成为实质性的“鼓励”。当然，这种惩罚既包括法律意义上的，也包括市场自发意义的上。大家可以亲身感觉到，中国现实经济中对失信行为的惩罚还远未达到这一基本标准。

3、两类失信并存时的“应变机制”

根据信息经济学理论，“信号传递机制”与“信用激励机制”是解决由于信息不对称而引起的失信问题的主要手段。实际上，二者之间也能够相互促进。例如，本来主要是用于减少“逆向选择”的快速的“信号传递”（如媒体“曝光”，列失信“黑名单”），往往会有利于减少“道德风险”现象的发生。反过来。本来是为减少“道德风险”的行之有效的“信用激励”，通常也有利于减少“逆向选择”现象的发生。

既然现实中两类失信可能同时发生，并且相互作用，那么就启发人们探索能够同时防止两类失信的机制。这里以作者与出版商之间的出版合约为例加以说明，其道理也可用于说明发明家与产品推销商、歌星与唱片公司或规制机构与公用事业部门等类似的委托－代理合约关系。（Molhol，1997，p163）

在作者（委托人）与出版商（代理人）之间的合约关系中，作者可能对其作品的潜在销售额缺乏了解，出版商具有私人信息或隐藏知识。同时，出版商也需要一种动力去促销，如6 “产品差异”（product differentiation）是产业经济学或产业组织学中的重要概念。（于立、王询，1996）

果没有这种动力出版商就可能会采取隐藏行动。在这种情况下，显然需要某种合约机制来处理信息不对称问题。稿酬支付方式一般有两种，一是针对“畅销书”的“一次性稿酬制”（lump sum payment），二是针对“常销书”的“版税制”（royalty system）。当选择“一次性稿酬制”时，作者将书稿的版权转让给出版商，出版商由于能够获得全部销售收入，因而会有积极性去推销，从而不会出现道德风险问题，但依然会存在逆向选择问题，作者在对出版商谈判一次性稿酬时处于不利地位。假如选择“版税制”，即根据销量，作者与出版商分享销售收入，这样虽然可望解决逆向选择问题，但仍会存在道德风险问题。经济学家萨平顿（Sappington，1991）提到一种“应变合约”（contingent contract）可以解决类似问题。具体说就是作者先要求出版商预测销售量，再据以签约。如果出版商预测的销售量较高，作者尽量选择较高的一次性稿酬和较低的版税；如果出版商预测的销售量较低，作者则尽量选择较少的一次性稿酬和较高的版税。作者选择的这种“应变合约”与期货交易中的“套期保值”非常类似。企业中实行的经营者“年薪制”也是“应变合约”的例子。首先确定基薪，再允许经营者根据企业的绩效领取绩效金。这样，可以比较有效地对经营者进行激励，有利于企业所有者和经营者都守信。

五、信用规制制度设计中应注意的问题

根据前面的一般分析，我们可以自然而然地得出如下的有关结论，即中国现实经济中信用危机或失信现象泛滥的主要原因，从市场机制角度看，不外乎两个方面：（1）信号传递机制缺乏。如缺乏可信度高的资信（征信）公司、信用评级机构、担保公司及其它信用中介组织。（2）信用激励机制不当。守信者得不到应有鼓励，失信者得不到必要惩罚，这本身也会形成一种社会性的“逆向选择”。最坏的信用制度是守信者“事实上”受罚，失信者得到“事实上”的鼓励。不幸的是，这种现象经常是经济现实。

社会上对现实中的失信泛滥普遍存在着误解，总以为政府重视，或者重要官员的关注，问题就可以很容易地得到解决。仔细分析，有以下几点需要明确。第一，本来属于市场机制范围内的事情不应期望用非市场手段去解决，企业的信誉只能靠企业自身的长期守信行为来建立，正常的市场经济条件下存在着许多行之有效的市场途径来约束企业行为，例如上述的各种“信号传递机制”、“信用激励机制”和“应变合约”机制。第二，需要法律解决的问题不要期望政府行政机构去解决，这一方面是政府行政机构也会产生失信行为，另一方面是在现代市场经济中法律首先是约束政府行为的。(钱颖一，2000)第三，虽然目前中国有关信用方面的法律建设还很不够，但也应清醒地意识到，主要用法律手段解决信用问题成本太高，有时甚至不可行。（张维迎，2002）

人们习惯上认为，由于“内部性”（即信息不对称）和“外部性”等原因会导致“市场失败”（market failure），因此便需要采取相应的规制（regulation）措施，但经济学理论和经济实践都已说明，规制也可能产生“规制失败”（regulation failure）。（于立，2002）下面就举出中国现实经济中的若干规制不当或规制失败现象。这都是信用规制制度设计中需要给予充分注意的问题。

1.中国的《公司法》规定，无形资产的股份不得超过20％。这就等于限制无形资产（企

业信誉）自由的交易。限制无形资产的价格就是限制信誉的价格，而限制了信誉的价格就必然会导致信誉的短缺。（张维迎，2002）当初制定《公司法》时有这一规定，初衷也许就是针对失信现象的，但这种规定反过来又强行地使守信企业的信誉贬值，从而引导人们“逆向选择”。

2.中国的《公司法》规定，公司上市必须符合“开业在三年以上，最近三年连续盈利”的要求。国务院1993年制定的《企业债券管理条例》规定，企业发行债券必须符合“企

业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利”。这种规定会诱使企业和相关的会计师事务所造假帐。正常情况下，企业发行股票或债券完全是企业和投资者自主决策的事情，政府机构介入越少越好。如果出现欺骗行为，也应通过有关的法律程序予以解决。政府机构介入太多会使政府蒙受过多的社会和法律责任。中国现实中，有许多本来纯属企业信用的问题，最终成为政府信用问题。这是典型的“规制失败”。

3.国家税法和有关政府税收条例中，过去经常有对某些类企业给予税收优惠，或在一定期

限内减免税收的规定。这些规定虽在当时或局部不是全无积极意义，但对长期的和整个社会的信用建设来说，无疑都在客观上诱导某些企业想方设法“戴假帽子”，或在期限内故意关闭企业或者重新注册。不仅国内企业，就是外资企业也把较多精力放在钻政策空子上，而不是诚实发展，守信经营。这也是加入WTO后，相当多的企业缺乏自信，被动退缩的主要原因。

参考文献

1.2.3.4.5.6.7.8.9.张维迎，2002：《法律制度的信誉基础》，《经济研究》第1期。张维迎，2001：《产权、政府与信誉》，三联书店。钱颖一，2000：《市场与法治》，《经济社会体制比较》第3期。于立、王询，1996：《当代西方产业组织学》，东北财经大学出版社。于立，2002：《规制失败的类型与分析》，待发表。Daniel R.Fusfeld, 1990, The Age of the Economist.Scott, Foresman and Company.George Akerlof, 1970, The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics, 84.Lan Molho, 1997, The Economics of Information: Lying and Cheating in Markets and Organization.Blackwell Publishers.D.Sappington, 1991, Incentives in Principal-Agent Relationships, Journal of Economic Perspectives, 2.10.Charles K Wilber, 1998, Economics, Ethics, and Public Policy, Rowman & Littlefield Publishers.东北财经大学产业组织与企业组织研究中心

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篇2：信息信用与规制

胡敏洁

摘要：特许作为一种政府规制工具以及行政法中的重要概念之一，其与一般许可具有何种区别以及在相关的法律规制上存在哪些问题，这些研究不仅可以充实行政法学的内容。同时，具有相当的现实意义。

一、问题的提出

根据行政许可法的规定，有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行政许可。这些事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。以这条规定为依据，社会中存在的大量有限公共资源，例如航空运输业、无线电频率使用以及城市水务、电力等领域，其利用与配置可设定行政许可。那么，这一领域的许可具有何种特点呢?其在许可过程中又会有哪些独特问题需要行政法学者关注呢?本文将试图对这些问题作出简要描述与勾勒。

二、特许与一般许可的差异

以我们较为熟悉的大陆法系为例，一般而言，会在其行政许可法中将特许与一般许可作出简要区分。例如，日本行政法学中，认为诸如电力、煤气等运输业，具有高度的公益性。因此，此类营业活动应获得国家的特别批准并在实施过程中接受国家的业务监督。特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为。德国行政许可法中也有类似的规定，例如认为特许，即通过竞标程序授予申请人以独占性或者市场垄断性权利，特许合同条款中包含价格、质量等规制要求。授予程序的竞争性和行政规则要求统一于特许制度中。[1]当然，这是最为基本的一种概括性描述，下文将进一步加以概括。以下，我们大致将特许与一般许可的差异概括如下，从中我们可进一步发现特许存在的缘由。

1、作为基础的权利性质不同

这点正如前述，已有部分学者对此加以了讨论。例如有多位学者将我国的行政许可分为一般许可和特别许可。认为一般许可仅仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可则是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为[2]行政特许区别于普通许可的最重要法律特征是行政当局的申请人提供了一个完全的公法上的主体权利，例如建设一所医院，经营一个铁路企业。这种权利本来是为高权主体所承担的，并不为申请人所拥有的，所以特许是高权主体将自己拥有的权利的出让行为。特许不同于委托。特许是对权利的授予，许可和例外准许是对禁止的解除。他们之间只是在都需要得到行政当局同意的程序方面，有形式上的共同点。[3]例如驾驶许可、营业许可等属一般许可，而持枪许可、烟草专卖许可、麻醉药品和精神药品的生产许可，都属特别许可。

2、特许与一般许可的目的不同

通常而言，特许往往通过拍卖、招标等方式，选择最适合者进入市场。在这一过程中，特许的目的在于考虑服务提供的质量及其价格，往往针对的那些资源稀缺或具有垄断性的行业，更多集中于对企业及其经济活动的规制。一般的事前许可其目的往往在于做出某种条件规定，以使被许可者能够满足某些提供服务或者产品的最低标准，[4]其更多的适用于社会性规制领域，例如食品安全、健康安全等设定的许可，其目的一般在于消除消费者与企业之间的信息不对称。

由于规制目标不同，使得一般许可的发放，往往只需要符合基本的资质要件即可获得相关许可。而在涉及到城市水、电、道路交通运输等方面的许可时，则往往在于通过竞争机制的引入，提高服务质量。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条中规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。”从这条规定的陈述中，我们也可看出特许与一般许可在政府规制目的的选择上具有不同特点。

3、特许与一般许可存在的领域不同

尽管，我们不能从领域中直接判断该领域存在的许可为一般许可还是特许。但是，我们可以对此问题加以反向的思考，即大体上，特许与一般许可所存在的领域具有怎样的差异。

从目前我国特许存在的领域来看，其主要存在于有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域。例如，城市供水行业及污水处理行业中存在的市政公用事业特许制度。自然资源领域中涉及到的资源开发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物采集证等，均属于特许。大体而言，特许存在的空间往往为(1)自然垄断行业，例如传统的网络型公共事业领域;(2)高科技稀缺领域，例如广播频率的分布领域。(3)过度竞争领域，例如航空线路的分布以及城市公共交通路线的分配。这些领域与行政许可法第十二条第二款的规定范围大体一致。但行政许可法中的规定为“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”，这种表述使得实践中可能使特许的范围扩大，将可充分竞争的行业纳入特许范围，人为制造新的垄断。[5]

仅仅在那些有自然垄断和资源稀缺特征的公用事业产业部门，政府特许经营的使用才可能是有效率的。除此之外的很多领域，则可能为一般许可存在的空间范围，这些领域往往因缺乏垄断性与资源稀缺性而成为可充分竞争的行业，进而不应简单的适用特许模式。此外，即使在一个有自然垄断特征的公用事业产业部门中, 如城市供水、供气、供热等，我们也有必要去区别那些有自然垄断特征的部份(如城市管网)和没有自然垄断特征的部份(如水厂和造气厂)。[6]

4、特许与一般许可的程序具有差异

根据行政许可法第五十三条的规定，涉及到有限公共资源配置的许可往往会采取招标、拍卖等市场化方式展开。尽管，是否都需要采取市场化的方式进行公共资源配置需要加以进一步的考量。但是，实践中，有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域往往涉及到特许权的竞标及拍卖程序。

经济学家对特许投标有着专门的论述。较为经典的代表为德姆塞茨，他提出利用特许竞标来提高政府管制的效率，其含义是在自然垄断的产业或业务中让多家企业竞争独家经营权，按照一定的要求，由报价最低的企业提供产品或服务。[7]一般而言，招标主要是针对比较复杂的标的要求，如既要求价格因素，又需考虑商务(包括实力等)技术等方面要求而言;而拍卖程序往往通过指投标者直接向销售者报告各自的估价，然后再根据拍卖规则选择谁是赢家及其支付的价格。也就是说，拍卖中最主要靠的因素是价格。拍卖的参与者事先必须承诺提供普遍服务、相互接入、不转卖等责任，才能取得竞标的资格。对于一般许可而言，由于其往往是为了解决信息不对称问题，产品质量等往往具有固定的标准或资格要件，因此其往往不能也需要采取招标、拍卖形式，一般而言其程序为，申请人申请、审查以及核发许可证。

但是，这并不意味着采取招标与拍卖方式的领域就一定为特别许可。例如，出租车牌照的拍卖、城市户外广告设施的拍卖等，从表面上这些领域也采取了市场化的拍卖与竞标方式，但是否又能因此认为这是特别许可呢?笔者在此认为并非如此。因为，对于户外广告设施以及出租车牌照而言，这原本并不一定是一种社会稀缺资源，更不一定居由垄断性。因此，此处的拍卖或招标更多的仅是一种市场调节的手段而已，是否只能通过这种方式实现市场配置的目标，仍应谨慎考量。

5、特许与一般许可的事后监管力度不同

对于特许而言，由于其往往涉及到有限公共资源配置等领域，这些领域往往具有相当的公共利益考量。这就使得特许之后，政府规制的重要内容为企业履行协议的情形。例如，公共服务的质量、收费标准以及是否能够按照合同约定提供服务。例如，市政公用事业的特许经营权被赋予之后，要在主管行政机关监督下连续不断的为公民提供良好稳定的服务，而且中止或停止营业，必须事先得到主管部门的同意。这在《市政公用事业特许经营管理办法》中有明确的规定。例如，在水务领域，政府确保水务特许经营企业能不中断地提供公共产品和普遍服务，对实施特许经营的水务措施予以维护，保持设施的良好运转。同时，政府需要制定保证不会因特许经营企业擅自停业、歇业而影响公共利益和公共安全的临时接管应急预案，并保留在必要时收回自己经营的权力和能力。[8]对此，行政许可法中也有相关规定。

对于一般许可而言，例如驾驶许可、营业许可，此类许可之后，政府规制的更多内容在于是否符合资质要件或者某种最低要求，以及在此基础上，企业或个人是否遵循了必要的行业规定及其标准。如营业许可中，政府往往重点监管其经营范围是否符合法律规定，是否有违法经营等情况。

三、特许的法律规制

由于行政法中的特许，其往往存在于某些特殊的领域之中，每一领域都有其相当独特之处。例如，水务、煤气等领域属于需要网络来提供传输的基础设施，属于网络型公共事业，由于此类领域所独特的自然垄断及其规模经济特征，使得其在规制方式的选择上有其自身的独特之处。因此，分析其中的实体问题具有相当的难度。而出于行政法学研究的视角，也缺乏足够的智识与能力去描述实体中存在的问题。此外，对于政府而言，其对于特许最重要的规制是通过程序而实现。特许也被恰当的认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计与运作，也包括特许管理规则之下的监督、谈判与制裁，其中寓藏着充足的裁量余地。[9]在这一过程中，行政法及其它法律法规发挥着重要的规制功能。因此，笔者试图对其中可能存在的一些基本问题出发，对其中政府可能起到的作用及其法律法规的规范功能作一大致描述。而由于对特许而言，其往往借助一定的契约，即特许契约而实现，其中很多问题也是以合同为中心而展开的。

1、招标与拍卖方式的选择与程序设计

正如上文所言，招标与拍卖方式具有不同的特点。前者往往针对较为复杂的标的要求，既要考虑价格因素也要考虑综合的技术要求;而后者则往往主要考虑价格。由于两种规制方式的不同，使得在选择招标与拍卖方式中也有着不同的侧重点。如何设计合理的竞标机制进行市场化选择，是管制理论研究与实践领域中的最大难题之一。如果竞标机制设计不好，未必能通过市场化方式选择出最合适的被许可人。而对于拍卖而言，同样存在类似的问题，如何避免幕后交易以及事先底价的确定等，同样存在若干问题。

一般而言，招标程序适用招标投标法的相关规定，大体包含招标、资格预审与投标、评标与公示与签署协议四个阶段。一般情况下，此种程序以相对人的申请为前提。只有当相关企业提出相关申请之后，才涉及到后续程序的展开。这一申请，往往也对行政机关规定了一定的作出决定期限。如果认为企业不符合申请资格，也应当说明相关理由。以上是对于招标投标程序的简要描述。招标程序的关键在于确保竞争过程以一种公平和透明的方式进行并且接受监督，并采用明晰的评标程序，以确保要求的质量能够得以实现。在这一过程中，需要公平对待所有潜在的签约者，以确保投标活动不会使任何一个签约者处于不利地位。

对于拍卖而言，由于其往往更多的考虑价格因素，因此在拍卖程序的设计中最为核心的在于选择恰当的价格。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业(电信、电力、天然气、交通等)、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道。特许经营权采用拍卖方式出让应当遵循《中华人民共和国拍卖法》及政府制定相关规定实施。特许经营权的拍卖由政府授权机构委托依法设立的拍卖企业进行。一般而言，拍卖程序为发布拍卖公告--竞价--确定最终买受人--买受人和拍卖人签署协议。例如，浙江瑞安市以拍卖的方式将旧城区的燃气特许经营权拍卖，凡注册资金50万元以上、拥有《城市燃气企业资质证书》或《城市燃气企业试运行证书》的瑞安市企业均可参加。对于拍卖程序而言，最重要的在于拍卖主体，特许权中往往为各级行政机关及管理部门，要求其应合理确定标底，应注意拍卖前买受人与拍卖人之间的合谋行为。此外，拍卖结果及其过程都应公开化。

2、特许合同的内容

一般而言，经过拍卖、招标投标程序之后，即涉及到政府与企业之间的特许合同签订，这也便成为政府后续程序监管的重要依据之一。由于特许存在的领域往往关乎人民生活的点点滴滴，对企业而言也涉及到更大的成本与风险。因此，特许合同的谈判过程往往需要较长时间。实践中，还可能出现这种情形，如果政府与排名第一的中标候选人者不能达成协议，政府可能会转而与排名第二的中标候选人进行谈判，以此类推。

一般而言，政府与企业之间的合同应当做到：使企业按商定的条款，对提供合同上规定的服务承担义务;给企业以项目的独占权以及使工程得以实施的各项许可;如果需要的话，由政府或政府机构承担根据商定的条款购买项目产品或服务的义务。而更为具体的，我们可以以《北京市城市基础设施特许经营条例》第十二条的规定为例，对此加以大致的了解，即“特许经营协议应当包括下列内容：(一)项目名称、内容;(二)特许经营方式、区域、范围、期限;(三)是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等;(四)产品或者服务的数量、质量和标准;(五)投融资期限和方式;(六)投资回报方式以及确定、调整机制;(七)特许经营权使用费及其减免......”等。当然，特许合同的内容，很难用一种固定的合同模式或者固定的合同条款来确定，因为各种项目千差万别，合同内容和条款一定也千差万别。例如，由于所在城市不同、涉及领域不同、规制目标不同等，这都使得特许合同不可能存在某种固定的格式。

而在特许合同之中，政府与其他签订合同的私人一样需要受到约束，一旦合同执行中出现了问题，政府可能会像私人一样被起诉。而当对合同执行所获得的收益进行分配时，政府也可以作为所有者具有获得收益的权利。在这一过程中，政府的角色开始发生变化。政府从权威的源泉与法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者，在维持整个经济生活中所有公私合同制的稳定性方面，扮演着重要角色。

3、特许合同的年限

对于特许合同而言，设定恰当的年限相当重要。期限过长，可能会使新的符合资格的企业难以进入市场，造成新的垄断。例如，在《深圳市公用事业特许经营条例(草案)》起草阶段，与会代表大都认为50年太长。有代表提出，目前各国公用事业特许经营年限通常都不超过20年，深圳在水务经营权年限50年的规定明显太长，有点不负责任。《条例(草案)》应增加相应规定，对经营年限进行限制，特别是在目前深圳还没有经验，且政府监管能力较差的现阶段，尤显重要。代表甚至提出，“签一个合同，把子孙时代的都给卖了出去”。此前，关于梧桐山隧道签订的五十年经营权，至今仍为深圳政府的一大悬而未决的难题。

一般而言，通过长期合同，政府可以实现提供服务的稳定性，时限长易于鼓励投标与刺激投资。而较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率。例如，某一特许经营活动至少需要五年才能收益，如果特许年限仅仅为三年，这将没有足够的时间获得相应的回报。但是，短期合同的优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行;并将现有权利人的优势降到最低，并代之以强调竞争以及执行中规制机构的杠杆作用。[10]确定特许合同的年限，这一般属于行政机关的裁量范围，可以由其确定合理与恰当的期限。

4、特许合同的解除、变更与信赖保护

通过特许合同，可以为社会不断提供质量可靠的产品与服务。这种状况的维持需要特许人不能随意解除合同。因为，一旦这种合同被解除，将给受益人带来相当大的影响，无法实现预期的经济目的。为了防止这种情况发生，在制定特许合同时，便往往做出了具体的规定。这往往与行政许可法中的信赖保护利益相关联。即“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

作为特许而言，行政主体除经公共利益需要或其他特性条件可以解除合同之外，一般情况下不得擅自改变已经生效的许可。但是，对于特许经营者而言，也往往被要求负有持续提供的义务。例如，根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定，获得特许经营权的企业应当履行以下责任，科学合理制定企业年度生产、供应计划以及组织生产，履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和服务等。因此，解除特许协议往往也设定了一定条件。特许协议的解除，政府应以书面形式告知特许经营者，并召开一定听证会，以充分听取特许经营者的意见。同时，应充分考虑原获特许经营权企业的合理利益，当特许期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该可以向城市基础设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。

四、结语

作为政府规制的一种方式或工具，特许在当下社会背景中发挥着越来越多的作用。特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。[11]特许契约运用于健康、教育、社会福利等各个领域正在取代传统的命令控制规制方式以及官僚机构条款。在这种变化之中，公法的价值与规范被逐渐运用于契约关系的治理之中，特别是如何设计公开透明以及公平合理的程序方面，行政法学者可以发挥更大的作用。借助美国行政法学者弗里曼(Jody Freeman)的观点，尽管契约作为行政法与规制工具其危险不可否认。但不可避免在公私法混合的领域，契约为我们展示了政府治理的有效工具以及一种潜在的更富力量的责任体系。这将促使法律研习者去面对这样的现实，即不能回避的公法规范与私法契约规则的交融。[12]

篇3：信息信用与规制

一、社会责任报告的动机

企业报告社会责任信息披露的动机可归纳为公益性动机、经济性动机、政治性动机三类。

(一) 利他的公益性动机

利他主义泛指把社会利益放在个人利益之上, 为了社会利益牺牲个人利益的生活态度和行为原则。履行社会责任和报告社会责任需要发生成本。利他主义动机强调企业社会责任报告的公益性, 认为企业履行社会责任是不考虑自身成本收益的、自发的一种公益行为, 是做慈善, 在该理论下, 企业社会责任报告应满足所有利益相关者的需求, 而不应顾及报告社会责任给企业带来的成本。

(二) 利己的经济动机

利己的经济动机意味着企业作为理性的“经济人”, 会对社会责任报告的成本收益进行权衡。当进行社会责任报告的成本高于预期带来的经济利益时, 企业不会主动进行社会责任报告;当进行社会责任报告的成本低于预期带来的经济利益时, 企业才可能主动进行社会责任报告。如, 提高社会责任信息披露水平可获得消费者认同、创造产品竞争优势, 或降低公司融资成本等。

以美国等发达国家为背景的研究表明, 公司披露社会责任报告的动机主要是战略性的经济动机, 如降低公司资本成本等, 并不是利他的慈善行为。张正勇等以中国A股上市公司2008-2010年1226份社会责任报告为样本的实证研究发现, 上市公司确实存在通过提高社会责任信息披露水平来获得消费者认同和创造产品竞争优势, 以达到提升公司价值的经济动机。消费者口碑敏感型行业上市公司社会责任信息披露水平比其他公司平均高出11.6%。施平基于沪深两市678家上市公司2008-2009年发布的企业社会责任报告的实证研究结果显示:企业社会责任报告的发布与企业超额累计收益率之间存在显著的因果关系, 企业社会责任报告的发布有利于企业市场价值的提升。

(三) 利己的政治动机

政治动机指激励并维持政治主体的政治活动以达到一定的政治目的的内在动力, 是隐藏在人们政治行为的背后, 驱动政治主体的需求向政治目标的实现转化的心理因素。如社会反对企业裁员, 要求企业提供就业机会, 环保组织要求企业减少污染, 履行环境保护责任, 官员为获得选票要求企业履行公共责任等。在政府干预较少的国家或领域, 企业主要受经济动机驱使。而在政府干预盛行的国家或领域, 企业家和经理注重的仅仅是如何对政治和行政机构做出反应, 而不是持续发展经济所需的创新性和竞争性活动。政治干预导致的企业政治寻租行为较普遍的国家或地区, 政治寻租会对企业的投资、融资、信息披露、社会责任等方面经济行为发生影响。

二、我国社会责任报告动机的“二元共存”特性

由于英美发达国家以自由的市场经济为基础, 政府对经济运行干预很少, 社会的历史和制度背景的影响比较小, 企业社会责任报告的动机主要以经济动机为主, 兼有利他主义的动机, 政治动机较弱。中国作为新兴市场国家, 政治经济体制改革和经济转轨使得制度环境对经济运行和企业决策有重要影响, 政府对大量社会资源的控制导致大量的寻租行为, 使我国国有企业与非国有企业社会责任报告动机呈现相对复杂的“二元共存”特点。

非国有企业的政治寻租体现为企业与政府官员之间的利益交易行为, 属于利己的经济动机。黄欢依据上交所和深交所的规定筛选出有自愿披露动机的公司, 首次证实了董事长或者总经理的政治关联将促使上市公司, 特别是非国有公司, 自愿地披露社会责任报告, 在一定程度上反映了非国有企业社会责任报告的经济动机。

黎文靖认为国有企业的社会责任报告并非单纯以慈善为目的或者追求经济利益最大化, 而是政府官员为了其自身的政治利益对企业进行政治干预以及企业相应进行政治寻租的结果。这种政治寻租活动体现为政府官员和企业高管之间的政治目标与未来晋升机会之间的交易行为, 主要受政治动机驱使。当公司社会责任成为官员晋升锦标赛的竞赛标准时, 各级地方政府为了在竞赛中获胜, 会不遗余力地推动辖区内企业在社会责任方面加大投入。国有企业的高管为获得晋升的回报, 也会倾向通过加大社会责任投资, 提升企业社会责任水平, 并且通过选择性报告社会责任来与政府官员进行沟通协调, 以协助政府官员和自己在晋升锦标赛中获胜。许家林等的研究表明社会责任报告披露的内容热衷宣传企业的功绩, 但对社会公众关注的绩效指标披露分散。

尽管非国有企业与国有企业社会责任报告的主要动机差异较大, 但政府事实上以成为企业社会责任报告重点“特保对象”, 现有企业社会责任报告的实践尚未培育出真正推动社会责任报告良性发展的稳定、广泛的利益相关者群体。黄群慧等的研究表明社会责任指数的企业间差异明显, 中央企业和国有金融企业的社会责任指数远远领先于民营企业、其他国有企业和外资企业, 也证明了我国社会责任报告动机的“二元共存”的现实。

三、我国企业社会责任信息披露规制的政策建议

(一) 理论规制科学化

社会责任会计信息披露动机的差异, 客观上要求会计提供一套能揭示社会责任信息披露“科学”内核的理论体系, 以从理论高度修正动机差异给社会责任信息披露造成的扭曲。财务会计概念框架在规制传统财务会计信息披露方面功不可没。与财务会计相比, 社会责任会计尚缺乏类似财务会计概念框架的理论指导, 这使得社会责任信息披露的规制缺乏内在一致的、相对稳定的基准。

历史地看, 财务会计理论的研究经历了“归纳法”到“演绎法”再到“实证法”的过程, 财务会计概念框架的产生正是“归纳法”与“演绎法”的丰硕成果。目前的社会责任会计正处于现代财务会计的早期阶段, 而现有的适合于财务会计的框架结构并不一定适合非财务会计。我们应积极运用“归纳法”与“演绎法”开展社会责任会计的基础理论的研究, 并运用“实证法”检验社会责任基础理论的实际运用效应, 以期能架构一套逻辑一致的“社会责任会计的概念框架”, 这样, 既可以为社会责任会计信息披露提供内在逻辑一致的理论依据, 也可以在长期内为社会责任会计信息披露国际准则制订争取更多话语权。

(二) 准则规制本土化

在国际层面, GRI发布的G3指引在全球企业的使用范围较为广泛。2001-2009年采纳GRI框架的企业社会责任报告逐渐增加, 所占比例已经超过三分之一。2009年我国公司发布了533份企业社会责任报告, 参照GRI框架的仅为38家, 大部分是参照国内框架。但我国央企2013年发布的375份社会责任报告中, 采用GRI模式的有255家, 比例为67.5%。

G3指引在标准的制定, 多体现发达国家的利益, 适用的市场基础和法制环境与我国都存在较大差异。此外, 如前所述, 我国企业以国有性质居多, 企业的社会责任信息披露动机与美国等市场并不相同。同时, 很多发达国家企业的股权结构较为分散, 而我国企业的股权较为集中, 家族企业尤甚。G3等国际标准在发达国家适用, 却未必适用于我国。因此, 在实施企业社会责任指引过程中, 还需要综合考量国外标准与本土制度背景的契合、企业的性质及发展周期的差异、报告披露范围的选择, 以及近期和远期目标的协调等问题。

(三) 准则规制弹性化

由于不同的企业承担的社会责任各有不同, 披露的社会责任内容差异极大, 这要求在准则设计时预留必要的弹性。以GRI框架为例, 也分为一般性适用的内容和个别行业适用的内容。设计我国社会责任信息披露规制的弹性时应考虑如下因素。

1. 法定社会责任

法定社会责任是指不论企业规模、行业特征和所有制, 法律规定的企业应承担的社会责任, 如, 法定最低工资、法定保险金、依法纳税、法定债务偿还等法定义务履行的情况。如实披露法定社会责任履行情况应作为所有企业社会责任信息披露的共性要求, 不应随企业社会责任信息披露动机的不同而不同。

2. 企业规模

何丽梅等和朱晋伟等的实证研究表明, 企业社会责任信息披露与企业规模正相关。从当前我国的具体情况看, 加强企业社会责任披露需解决的基本问题之一, 是中小企业是否有能力承担披露企业社会责任带来的成本。解决的思路之一是, 对企业社会责任报告按企业规模予以分类, 对规模不同的企业, 披露的格式、内容及详细程度差别处理。

3. 企业性质

在我国, 部分公益性国有企业很大程度上是政府履行社会责任的延伸, 其业务营运本身就是在承担社会责任。如国有保障房建设公司、中储粮等。由于政府对其绩效评价的方式不同, 其披露社会责任信息的政治动机天然较强。相比之下, 营利性的国有企业承担的部分社会责任往往是政府干预的结果, 随着政府与市场界限的不断沥青, 这种社会责任信息披露的政治动机会逐渐弱化, 经济动机逐渐强化, 最终应回归与非国有企业趋同。因此, 社会责任信息披露准则的设计, 应考虑国有企业的社会功能的差异并区别对待。

摘要：企业报告社会责任信息披露的动机可归纳为公益性动机、经济性动机、政治性动机三类。我国国有企业与非国有企业社会责任报告动机呈现相对复杂的“二元共存”的特点, 我国非国有企业社会责任报告主要是经济动机, 国有企业的社会责任报告主要受政治动机驱使。这要求提供理论规制科学化、准则规制本土化和弹性化多方修正和激励企业社会责任信息披露造成的扭曲。

关键词：社会责任信息,披露动机,二元共存,披露规制

参考文献

[1]张正勇, 吉利, 毛洪涛.公司社会责任信息披露与经济动机研究──来自中国上市公司社会责任报告的经验证据[J].证券市场导报2012, (7) .

[2]黎文靖.所有权类型、政治寻租与公司社会责任报告:一个分析性框架[J].会计研究, 2012, (1) .

[3]施平.企业社会责任报告与企业价值──基于678家上市公司的实证分析[J].江海学刊, 2010, (6) .

[4]黄欢.政治关联与公司自愿披露社会责任报告的实证分析[J].求索, 2012, (1) .

[5]许家林, 刘海英.我国央企社会责任信息披露现状研究──基于2006-2010年间100份社会责任报告的分析[J].中南财经政法大学学报, 2010, (6) .

[6]黄群慧, 彭华岗, 钟宏武, 张葱.中国500强企业社会责任发展状况评价[J].中国工业经济, 2009, (10) .

[7]何丽梅, 侯涛.环境绩效信息披露及其影响因素实证研究──来自我国上市公司社会责任报告的经验证据[J].中国人口·资源与环境, 2010, (8) .

篇4：产能过剩的诱因与规制

关键词:体制性产能过剩;政府元素;中央政府;地方政府

中图分类号:F203文献标识码:A文章编号:1000176X(2012)09004008

一、引言

在我国财政分权和行政分权的体制背景下,中央政府和地方政府在利益上存在差异,中央政府和地方政府都重视经济发展,但中央政府关注经济发展的长期效应,关注经济发展的科学性、可持续性;而地方政府则更多地关注经济的短期效果。这两者在推动体制性产能过剩中的责任是不可推卸的,但由于各自经济发展目标的差异,在推动产能过剩中的角色也不尽相同。为了推动经济发展,中央政府会采取相应的措施对经济进行直接干预,如颁布经济刺激计划以促进经济发展,或是颁布一些促进行业发展的产业政策等,这些政策在实现繁荣经济、振兴行业的同时,可能会伴随出现投资过热、竞争过度等问题。中央政府行为的负面效应引发的是政府干预是否必要的问题。在此争论中,笔者认同沃尔夫的“非市场失灵”的观点,既肯定政府干预的作用,又不否认市场失灵的存在[1]。依此理论,中央政府在推动产能过剩中的政府缺陷是由其干预职能本身造成的,因此可视作是系统内风险,不将其作为产能过剩的主要症结看待。

本文所关注的是产能过剩中的地方政府行为,从对产能过剩各个行业的调研情况来看,地方政府与产能过剩是脱不了干系的。传统性产能过剩行业中的企业大多是规模较大的国有企业,这些企业不但是当地经济增长的重要来源,更与当地的民生和地区稳定密切相关,所以无可厚非受到地方政府的扶持。也正因为地方政府的重视和保护,这些企业即使已经是落后产能,也会因为人为设置的退出壁垒而无法顺利被市场淘汰,所以解决传统行业产能过剩问题的难点在于如何淘汰落后产能。不同于传统行业,新兴行业产能过剩问题的解决关键在于行业准入标准的建立,目前地方政府盲目推助新兴行业发展的行为已经导致很多新兴行业产能过剩、重复建设问题的出现。新兴的产能过剩行业从经济规律上看一般都是利润率较高的行业,财政分权下处于竞争地位的地方政府定会对这些具有获利潜力的企业加以扶持。由于是新兴行业,产业扶持政策多,产业链长,利润率高,地方政府常常将这些产业中的企业作为区域发展的示范模式进行推广,并且为了发展地方经济,相应的园区也应运而生,在区域内起到显著的示范效应,而在区域间竞争中创造竞争优势。在这样的竞争和模仿模式下很容易出现地区的产业同质化现象。另外,在地方政府的盲目助推下,新兴行业基础薄弱,竞争的领域只能是新兴行业中进入门槛最低、获利最容易的产业链的某一段,虽然是新兴行业,但也容易出现低水平的产能过剩。

二、地方政府行为诱发产能过剩的形成机理

(一)中央政府与地方政府的经济发展效用函数

1.中央政府经济发展目标效用函数

四、结论与政策建议

(一)结论

本文在已有晋升机制的基础之上,通过对产能过剩问题的理论化分析,将产能过剩问题归结为经济发展中的结构失衡问题,对已有模型的变量进行重新设计,将与产能过剩问题相关的代理变量引入新的晋升模型之中,利用模型分析地方政府推动产能过剩的作用机理。在对抑制产能过剩中央政府规制的研究中,利用模型进行动态分析,为中央政府提供规制的思路。在此过程中,得出以下研究结论:

第一,GDP锦标赛的晋升机制存在缺陷。晋升机制可以作为激励机制促进地方经济的发展,但同时会因过分关注经济发展总量上的效果而忽视优化结构均衡的投入,从而诱发以产能过剩为代表的经济非均衡性发展。

第二,地方政府更为关注经济发展的短期效应,从而注重经济发展总量成本的投入。地方政府在经济发展成本约束之下,政府官员为了追求自身的晋升可能性最大化,必然会倾向于短期经济效果显著的经济发展总量成本的投入,从而忽视经济发展的均衡性,导致从动态效率上看对于经济均衡发展的结构优化性成本的投入不足。

第三,虽然地方政府对抑制产能过剩的积极性是弱的,但是可以通过规制的设计来激发地方政府对产能过剩问题的关注。中央政府的绩效考核机制设计会对地方政府官员的晋升产生影响。中央政府的绩效考核机制的设计中的指标设定会成为地方政府执政方向和关注领域的导向,中央政府也可以通过对晋升机制的制度设计使利益向某些地方和领域倾斜。地方政府虽然会更倾向于将经济发展成本投向提升经济发展效果显著的总量支出成本上,但由于始终受控于中央政府,中央政府经济发展目标中的结构均衡也是地方政府不可忽视的方面。中央政府可以通过规制设计,将地方政府官员晋升与抑制或预警产能过剩的相关指标建立起联系,从而抑制产能过剩,实现中央政府实现经济均衡发展的经济发展目标。

(二)政策建议

1.中央政府角色定位

第一,坚持市场的主体地位,创新政府干预方式。产能过剩和重复建设所涉及的行业,一般都是市场性较强、市场资源配置能力高的行业,同时也是微观主体逐利的主要领域,在这些行业的竞争中,跟所有的竞争市场一样,会提高资源的利用率,促进企业的技术创新和产业升级,提高我国经济的市场化水平。过度竞争是发达市场经济的正常现象,而正常的含义在于发达市场经济体制有完善的运行模式,过度竞争可以在市场周期性中得以矫正。但在我国现阶段的未成熟的市场经济体制下,一味地依靠市场化作用,产能过剩的结果只能是愈演愈烈。查尔斯.沃尔夫提出的“非市场失灵框架”中,避开了市场失灵和政府失灵的争论,既认同市场失灵的存在,又不否定政府在矫正市场失灵中的缺陷。既否定完全的依赖市场,又排斥政府在经济中的强制性干预。本文依据此框架的观点,在充分发挥市场作用的同时,认同在市场出现失灵时的政府调控作用。因此,在产能过剩及重复建设等问题上,政府不应该无所作为,而是创新政府干预方式。政府的作用是强化市场经济的作用,保障经济的市场化运行,而不是利用指令性的行政手段改变市场运行的规则。主要的任务是弥补市场失灵,弥补是指补充不完善的市场经济缺失的部分。在抑制产能过剩、淘汰落后产能过程中存在一种特殊情况,国有企业在这些行业中占有较大的份额,对于国企,尤其是规模较大的国企,市场机制的作用是不灵的。在这样的情况下,就需要政府利用政策等手段来解决这些行业的产能过剩问题。

第二,提高政府的服务意识,搭建信息服务平台。政府在弥补市场失灵的同时,可以进一步发挥政府的服务性和咨询性作用。信息对称是完备市场具备的必要条件,一方面,要建立良好的信息发布体系,另一方面,要利用信息平台建立经济预警机制。产能过剩的形成过程并不完全归咎于市场主体的盲目逐利行为,在理性经济人的假设下,信息不对称也会影响市场主体的决策。政府在做到政策信息公开的同时,还要积极建立信息发布平台,主要提供与经济发展相关的具体化的行业信息,充分利用行业协会的作用,提供现有市场规模、待建项目、拟建项目等与企业决策相关的信息,确保提供的信息真实、有效、及时,动态地监控行业发展,科学合理地制定相应的监测指标。通过搭建信息平台,增强企业的风险意识,建立企业决策的预警机制。另外,抑制产能过剩的重点应放在对产能过剩的预警和防范上,确立科学、合理的产能过剩定量指标会对抑制产能过剩起到非常重要的作用,这也将是抑制产能过剩与建立产能过剩预警系统的重要环节。

第三,协调好区域间的关系,引导区域间的理性竞争。过度竞争是产能过剩的根本动因,地方政府间为了GDP和官员的政绩,更是进行着不惜以经济发展低效率为代价的盲目竞争。抑制产能过剩,应将以地方政府为主体的竞争转向以市场微观主体企业间的竞争维度,地方政府鼓励和引导企业参与竞争,但是要在保证市场化的前提之下,而不是为了追逐政绩和单纯地追求经济总量目标的盲目竞争。地方政府要将其职能回归到提供公共物品、完善制度环境上,提高所在地区的市场化水平,减少市场微观主体的交易成本,消除负外部性,为市场主体提供良好的经济发展环境。地区间存在着长期的竞争关系,各地区都有追“热”逐“利”的盲目行为,关注短期内收益快的项目,相近或相邻地区间很容易造成产业同质化的现象。单一的竞争虽然会提高效率,但当竞争过度便会带来资源的浪费,而合作的竞争可以在实现高效率的同时,保证资源的合理配置。地方政府应该引导企业在区域间和区域内建立合作关系,将经济发展的目光从纵向向横向延伸,建立地区间的合作关系,延伸产业链,寻求区域间的共同发展。从而避免产能过剩等经济失衡问题的出现。

2.中央政府的规制与监管

第一,优化晋升机制指标体系。在现有的GDP锦标赛的晋升机制中,由于历史以及经济总量相关指标易于量化和指标体系缺陷等问题,使得GDP崇拜的地方政府行为愈演愈烈,GDP甚至成为了地方政府官员所追求的唯一目标。中央政府规制地方政府行为可以从激励和监督两个方面入手,晋升机制属于激励的范畴,在现在的晋升体制下,经济绩效的主要衡量指标就是与GDP以及财政收入相关经济发展总量指标。晋升机制中应纳入与经济发展质量相关的指标,如经济发展结构的相应指标等。中央政府可以通过晋升指标体系的设置,间接地改变地方政府的行为路径。在优化晋升机制的过程中,可以将衡量产业集中度的市场份额集中度指数(MRs)等反映经济结构均衡的相应指标引入指标体系,从而避免因区域间竞争而带来的产业同质化,这样可以有效地减小出现产能过剩的可能性。另外,不同级别的地方政府在经济建设中的作用是不同的,为了保障经济的均衡发展,不同层级的地方政府的经济任务也是有所不同,因此在政绩考核机制上,应该根据不同层级地方政府的任务,制定不同的考核机制、设置不同的指标体系,避免将过度竞争引入每一层级的地方政府,从而避免因地区竞争诱发产能过剩。

第二,规范地方准入性核准制度,避免地方政府的“权利创造”。项目的审批(核准、备案)会按照规模和类别按照被审批权限划归给地方或是国家,地方性审批则更会倾向于所在地区的发展,更注重项目的短期效应。在地方政府不完全获得项目审批权的情况下,为发展当地经济,地方政府会通过项目分类调整、项目规模拆分的形式,行使规则之内、范围之外的权利,从而扩大地方政府的审批范围、增大其权限,我们将这种现象定义为地方政府的“权利创造”。在这种情形下,地方政府就会产生一定的权力空间,最终助推产能过剩形成。鉴于此,中央政府在投资项目审批(核准、备案)权力下放过程中,要根据宏观经济运行及行业发展情况,动态地调整地方政府的审批权限,与此同时,要确保地方政府行使权力的可控、可查。中央政府在权力设置和下放过程中应注重审批权力的严密性,并且要加强对地方政府准入性审批的监管,监管的内容不仅是对地方政府行为的监督和管理,还要在监管的同时,调研中央政府下放权力的合理性,从中发掘制度设计上的漏洞。规范、监管准入性审批可以被视为一个动态化的过程,不断地对可能出现的问题进行校正,制定新的审批准入权力的行使规则。

第三,抑制地方保护主义行为,保障产能过剩退出渠道顺畅。淘汰落后产能是抑制产能过剩的重要环节,淘汰落后产能的过程会伤害到一部分企业的利益,这些企业很可能在当地经济中扮演着很重要的角色,触及这些企业的利益,便会影响所在地区的利益。因此,地方政府会采取一定的手段来维护这些企业的利益。在执行淘汰落后产能相关政策法规的过程中,不但要重视法规的合理性、可操作性,更要重视执行过程中的有效性,并且加强对地方政府执行进程和力度的监控。只有独立于地方政府之外的监管才是有效的,因此对于负责执行和监督落后产能淘汰任务的部门,应该尽可能实现中央垂直化管理,确保淘汰产能过剩的政策行之有效。另外,淘汰落后产能的政策要与行业准入政策同步实施,便于监测与调控整个行业的产能情况。

第四,引入第三方监督机制。在完善监督机制方面,中央政府可以通过引入第三方的做法来减少委托代理关系带来的效率损失,完善监管方式,加强监管体系建设。民众是最适合充当监督角色的群体,中央政府应重视民众对地方政府满意度的反馈,通过提高民众对地方政府的监督意识,建立良好的民间监督机制。甚至,可以成立专门的民间监督机构规范地方政府行为,使地方政府更好地履行其职能,减少与中央政府之间的目标冲突。

参考文献:

[1][美]查尔斯·沃尔夫.市场,还是政府[M].陆俊,谢旭译,重庆:重庆出版社,2009.

[2]傅勇,张晏.中国式分权与财政支出结构偏向:为增长而竞争的代价[J].管理世界,2007,(3):4-22.

[3]Nordhaus , W.D.The Political Bussiness Cycle[J].Review of Economics Studies,1975,(4):169-190.

[4]周黎安.晋升博弈中政府官员的激励与合作——兼论我国地方保护主义和重复建设问题长期存在的原因[J].经济研究,2004,(6):33-40.

[5]周黎安.中国地方政府官员的晋升锦标赛模式研究[J].经济研究,2007,(7).

[6]中国经济增长与宏观稳定课题组.中国可持续增长的机制:证据、理论和政策[J].经济研究,2008,(10):13-25.

[7]王晓姝.分权制下地方财政支出结构的内生决定[J] .山西财经大学学报,2009,(12).

[8]Romer , P.Increasing Returns and Long Run Growth[J].Journal of Political Economy , 1986,94(5):1002-1037.

篇5：小区规划变更纠纷原因分析与规制

案例一：

上海市闵行区九歌花园小区的三期工程动工后，业主在规划图纸上发现小区整体规划将有很大变化，一条宽6米的公共道路分割了小区，将来社会车辆也可鱼贯而行，业主对优质生活环境的预期随之落空。从三期的建造情况看，多处规划作了变更，小区将因此变得面目全非，原来的纯住宅变成了住宅和商务混用，一条新增加的公共道路更将完整的小区“劈”成两半。小区9幢楼的一墙之隔处一条宽约6米的碎石路，已具雏型，这条路从龙茗路开头，通到16幢楼处拐弯通向“静安新城”的12区，将九歌花园硬生生地分成了两半。两边都用围墙隔开，各开出一道门。小区被一分为二，业主原本购买的中央景观房因此变成了临街房。位于小区整体规划中心位置的9号楼属于绿化景观房，按照原规划，9幢楼和16幢楼对面是一片直通漕宝路、带有水线柱廊的绿化景观带。高价购买的景观房不仅无景可观，中央位置的房子也降格成了临街房。另外，开发商建造的会所至今未开放，小区内的高尔夫训练场也不见踪影，百米水景也只有区区几米。从开发商原楼书可以看到，九歌花园为占地1.5公顷的带状花园，规划绿化率高达52%。按照图示，小区东邻龙茗路，南接漕宝路，属于一个独立的整体，中间仅一条贯通小区南北的通道，现在新辟社会道路的位置。与开发商屡次交涉无果之后，小区部分业主将开发商上海静安新成置业有限公司告上法庭。闵行区法院判定，认为楼书所载平面图对小区总体平面布局作了清楚的标示，应视作双方对小区平面布局所作的约定。且双方在预售合同中约定“不得擅自变更已经约定的小区平面布局，确需变更的应当征得原告书面同意。”因此，开发商虽将规划报批，但行为已构成违约，应按约定进行赔偿

案例二：

浙江省台州市路桥区，近三百户业主已向台州玉宏房地产集团公司支付了房款，购买位于路桥城区最佳地段的世纪大夏房屋，购房合同约定在2008年11月底交房，但该房屋到现在还没有验收，更严重的是，区域规划已经被开发商改的“惨不忍睹”：从业主从路桥区规划处取得的资料可知，该房产取得规划许可证的时间为2005年11月1日，而路桥区规划处提供的图纸是2006年11月1日批准的，《规划许可证》的附图比《规划许可证》整整晚了一年，且图纸下面有（修2）的标记，可知，该大厦的规划至少更改过两次。比较原公示的规划图与现经变更后的图纸可知，原规划的绿化率为35%，现变更后规划的绿化率则减少为7．1%。更让业主可气的是：2008年12月18日，业主们参与区政府组织的协调会上，路桥区规划处代表说规划改过2次，分管城建的付区长说规划先后改过12次。从现场踏勘可见，目前该地段的建筑布局与当初该公司在卖房时所承诺的情形有严重出入，主要是区域内凭空多建了房屋，增加了建筑密度。

为此200多户业主拒绝了收房，曾多次向区政府及有关部门反映投诉，要求恢复原有绿化，但至今没有得到解决。后这些业主的代表商量决定：2009年2月11日上午，集中全体业主到区政府有关部门再次反映、催促解决，但巧合的是2月11日区人大、政协“两会”召开，政府部门个别领导怕造成不良影响而连累自己，就以他们要游行、破坏两会为借口，在2月9日元宵节那天，让区公安部门调集动用警力，对一些业主严加审问，将业主集会说明非常集会、将业主凑钱聘请律师说成是“非法集资”„„

目前规划变更这一现象的普遍性和带来的影响

在开发商的开发过程中，购房人对小区的规划变更可以说是司空见惯，一般表现在容积率增大、绿化率减少、公建配套不建造或少建造。造成规划变更的原因无非有两类：一是开发商擅自变更小区的规划，比如说许诺的会所不建造、减少小区的绿地等等；二是政府主管部门主导的规划变更，比如说将小区门前的幽静小道变成城市主开道、原来规划的城市绿地建成的高层的商务楼等等。清华大学建筑学院博士生导师毛其智教授直言不讳指出，“开发商违反规划、随意更改规划、增加容积率、占用绿地，这在全国都有普遍性。”有人做过统计，北京80%的小区在开发商预售后，小区的规划或多或少又进行了改动。

对普通老百姓来说，买一套商品房往往是倾其财力，外加银行贷款。如果购买的房子与开发商的宣传不一致，严重影响居住环境的品质，所造成开发商与购房人之间的矛盾可想而知，从这个意义上讲，购房人与开发商、与规划部门之间的纠纷与冲突必然是激烈的。关于小区规划变更引发的法律纠纷，是众多房地产纠纷中的一类，它不同于其它房地产方面的纠纷，比如说延期交房纠纷、房屋质量纠纷等，这一类纠纷最为明显的特点往往是处理难度大的群体性纠纷，在引发法律诉讼的同时，也往往涉及到购房人上访、向政府部门请愿等社会性问题，成为影响社会和谐的不安定因素。在台州业主激烈反对开发商变更小区规划一案中，业主就曾多次集会到区政府、区规划局、信访办、市规划局等处，向浙江省政府主管门写上访信等。这一类案件，背后反映的开发商的诚信缺失、规划部门的权力滥用、城市规划的盲目性、开发商与政府主管部门的官商勾结等等。

造成小区规划变更之原因分析

1、商品房预售制度给开发商擅自变更小区规划提供的便利

我国《城市房地产管理法》规定的商品房预售制度，已经有15年之久，从一定意义上讲，商品房预售制度，已经成为开发商“作恶”的源头。分析我国近年来的商品房销售，先后出现了一系列法律问题和市场操作问题。比如各地的预售标准和条件大相径庭，不少房地产开发商未取得商品房预售许可证，就以预订、预约等方式实施预订、预售等违法行为；少数房地产开发商采取囤积房源、恶意炒作、哄抬房价、炒卖期房等方式，获取不当利益，严重干扰了房地产正常秩序，损害了消费者权益，影响了房地产市场调控；有的开发商在预售过程中实施合同欺诈，虚假交易，利用虚拟合同套取银行贷款、偷逃税款，甚至不少地方出现开发商携巨款潜逃事件等等。就小区的规划方面来讲，开发商预售时往往给购房人一幅精美的宣传册，诱人的小区规划、完善的小区配套让购房人为之心动，但由于诚信的缺失和我国商品房预售制度相关配套规定的滞后，开发商变更规划就成了以打通政府关结的极小成本来换取“真金白银”，何乐不为呢？

2、规划法律的缺失，导致城市规划的随意性与短期性

上文提到，规划变更一是以开发商的行为为主导,一般是基于开发商的诉求，政府主管部门变更的小区的规划；二是由于政府城市规划的变更，一般是政府相关部门任意变更城市规划而影响到小区居民的正常生活。对于政府城市规划变更之所以如此的容易，从制度层面讲，无非是相关法律的缺失，特别是涉及到利害关系人的程序性法律的苍白。行政规划的拟定，确定过程的民主性、公开性不足,基本上是在行政机关内部封闭运行，忽视利害关系人的参与作用，民意吸纳和公益协调机制不完善,缺乏有效的协商机制。法律明确规定规划制定机关有义务召开听证会但有名无实，,且参与方式限定在提出意见书等范围内；参与时间多设定在行政机关制定出成形的规划方案并预告以后,故提出意见后也往往难以修改;在行政规划的内容、手段和进度上,由于缺乏有效、完整的规划拟定、确定程序的法律规制和内容可行性的论证机制，规划的科学性、合理性比较差，有时，个别领导的意志往往成为规划变更的“依据”。正是由于行政规划制定和实施的制度化不够，制定规划的主观随意性和实施规划的虎头蛇尾等，规划的变更现象比较普遍,且随意变更规划的行政机关却难以被追究法律责任。

3、政府利益与开发商利益的“统一性”是小区规划变更具普遍性 小区规划变更往往是政府利益与开发商利益“统一”的结果，这一问题可以从以下几个方面来说明：一是开发商变更的规划，往往需要向政府交纳一定的费用。比如说减少小区的绿地，绿化部门和规划部门一般都以此小区减少规划，由于城市绿化率的要求，必须在彼小区或其它地方增加绿化，所以开发商要交纳一定的费用，这一数字对一般人来说，往往也是一笔少则几十万，多则百万、千万的数字。以上述九歌花园为例，开发商将纯住宅改成了部分商务楼，向区政府增加了近亿元的土地出让金，政府也从开发商的收益中分了一大笔羹；二是政府变更小区或小区周围的规划，往往需要开发商配合来共同完成，比如说一些地方政府往往以增加商业配套为由，在已经规划完毕、尚未建造完成的小区周围造一大型商业中心，为了配合中心的建造，小区原规划的土地和建筑必须作相应的变更，而作为交换的条件，开发商会得到土地出让金减少、容积率增大等各种各样的实惠。

解决小区规划变更的主要法律途径

1、完善规划程序性规定，依法进行规划变更

现代行政法治的一个重要的标志和要求就是程序正义，通过正当程序的一系列原则和制度来对行政行为的过程加以控制，其要求在制度设计中，应重视公民对行政活动的知情权、参与权，要求将公民作为行政行为的主体而不再是客体来对待。因此，在借鉴正当程序的相关理念和制度的基础上,应当对行政规划变更进行更为合理和严格的程序规制。目前，就政府行政机关行政规划变更的程序而言，有以下两个方面亟待解决：一是行政规划变更的公告程序。公布行政规划变更方案，是为了让公众在举行听证会之前对行政规划的变更有足够的了解。公告应当在听证会举行前的一定时间内将行政规划变更的事由登载于政府公报或其他的媒介上，并应当允许公众查询。二是行政规划变更的听证程序。听证(publichearing)是正当程序的基本要求,其本意为申辩、质证。行政法上的听证本质在于政府站在中立的立场上,通过听取利益相互冲突群体的不同意见,从社会公共利益最大化的视角来作出决定。2008年1月1日生效的《城乡规划法》对规划的程序规定有了较大的进步，规定的规划在审批前和实施过程中，应当公示，并要求采取论证会、听证会等形式听取利公众的意见，但由于具体的操作程序规定过于简单，不管是公示，还是听证等可以听取公众和利益关系人的程序规定，是比较容易流于形式的，所以完善城市规划制定、实施、修改中的程序规定仍是当务之急。

2、提高政府规划科学性，减少规划变更

由于城市规划未经严谨的科学论证，从大的城市配套到小区建设，都普遍存在“规划短命”情况。由于城市规划的“朝令夕改”，业主购买了房子以后，对今后小区周围环境如何变更根本无法知晓。提高规划的科学性，应从以下几个方面做起：一是专家论证会。对于行政规划涉及的技术性问题, 行政规划的制定机关应当组织专家就有关问题展开论证, 已保证规划的科学性和可行性。二是既要考虑公众的意见，但又不能盲从。对于一般的行政规划, 社会公众和其他行政机关对其内容进行评价, 提出自己的建议和意见, 提交行政规划的制定机关, 制定机关根据具体情况决定是否接受，对公众的反馈意见，合理的应当采纳，不合理的应当说明理由。三是应当坚决制止以个别领导人意志为转移的形象工程、政绩工程、盲目工程。这些工程往往不给科学论证，一旦实施后患无穷。以上述台州业主的案例为例，政府主管部门将住宅加高档酒店的物业改成了住宅、酒店和商城，不仅激化的开发商与业主的矛盾，也给今后三种物业模式的正常居住、经营带来了巨大的风险。

3、建立对利害关系人的补偿制度

篇6：仿冒行为的认定与规制

关键词：仿冒行为,认定,误认,国家干预

自我国实行社会主义市场经济以来, 商品种类不断增加, 同类商品的竞争也日益激烈。由于我国的市场竞争体制还不够完善, 消费观念扭曲以及政府部门监管不力等诸多方面的原因, 近些年假冒伪劣产品总会时不时流入市场, 侵犯了特定知名商品的知识产权和消费者的合法权益。这要求我们有必要准确认定仿冒行为并且从市场和政府两方面运用多种渠道规制仿冒行为。

一、仿冒行为的概述

(一) 仿冒行为的定义

仿冒行为是指生产者或经营者为了争夺竞争优势, 在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志, 使自己的商品或者营业与他人经营的商品、营业相混淆, 牟取不正当利益的行为。仿冒行为会导致消费者发生混淆和误认, 最终引起市场混乱。仿冒行知名企业经济利益, 还对市场竞争具有极大的破坏性。

广义上的仿冒行为包括对产品、质量、性能、价格、广告以及一切代表企业商品或者企业商誉的外在标志的仿冒。狭义的仿冒行为仅指经营者在其商品或商品包装上假冒或者仿冒他人的注册商标、包装、装潢、名称、质量标志、产地等行为。我国《反不正当竞争法》第5条对狭义的仿冒行为做出了规定, 但未涉及其他更为广义上的仿冒行为。

从本质上定义仿冒行为, 笔者认为使用冒用商业标志行为更妥当, 更能概括仿冒行为的内涵。目前理论界仍然采用较为普遍的称谓———仿冒行为, 但是这里的仿冒行为包括仿冒和假冒两种行为。

(二) 仿冒行为的特征

1. 仿冒行为的主体经营者具有主观过错。

仿冒行为的实质就是侵犯了他人良好商业信誉的信赖利益, 不正当地获得了本该知名企业获取的经济利益。仿冒行为一般是一种行为人具有主观故意的不正当竞争行为。

2. 仿冒行为对象是特定的。

仿冒行为的实质是对市场中竞争对手经营优势的掠夺, 所以仿冒行为对象是占据市场竞争优势的经营者或其特定的商品。通过假冒或者仿冒这些特定商品的商标、包装、装潢或经营者的企业名称、质量标志和产地, 使消费者发生误认, 以达到使消费者购买仿冒商品的目的。一般而言, 被仿冒的特定经营者和特定的商品的确定是仿冒行为认定的对象前提。具有竞争优势的经营者通常享有较多的市场份额。被侵权的商品必须是特定的知名商品。

3. 仿冒行为误导消费者。

仿冒行为的目就在于使消费者对其提供的商品产生混淆和误认, 从而购买其商品, 以此获取不正当的竞争优势。现大多数国家对仿冒行为是否构成误认的判断都以“普通消费者的一般注意是否会发生误认”为标准综合各种因素进行整体认定。

二、仿冒行为的表现形式

我国目前《反不正当竞争法》具体规定的仿冒行为有以下四种表现:

(一) 假冒他人注册商标的行为

商标是商品生产者生产的产品区别于他人产品的显著标志。根据我国《商标法》及其《实施条例》的规定, 这种侵权行为包括: (1) 未经商标注册人的许可, 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为; (2) 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为; (3) 未经商标注册人同意, 更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为;

需要特别注意的是, 2001年《商标法》修改的一个内容就是增加了第二十五条第 (四) 款, 即上述所提的有关反向假冒的规定。学界认为, “更换”一词不能清晰准确地概括反向假冒行为的内涵, 其中更换原注册商标又将其投入市场的行为包括换掉原商品的注册商标, 贴上自己的商标 (包括注册商标和未注册商标) , 贴上第三人的商标 (包括未注册商标和注册商标) 以及消除原注册商标不贴任何商标。

笔者认为, 在反向假冒中, 侵权人未经商标权人的同意, 换掉原注册商标, 贴上自己的商标或者第三人的商标或消除原注册商标不再贴新的任何商标, 试图通过以低信誉商标混淆消费者, 让他们发生误认, 导致那些可能会选择原注册商标的消费者放弃购买。新《商标法》所增加的此项规定从本质上更为全面地认定了仿冒行为。

(二) 假冒或仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢, 造成混淆和误认的行为

仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为是指违反《反不正当竞争法》第五条第二项的规定, 擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用, 造成与他人知名商品相混淆, 并使购买者发生误认的行为。

被仿冒的对象是知名商品特有的名称、包装、装潢。“知名商品”, 是指在市场上具有一定的社会知名度、具有普遍较高的信誉的商品。《规定》第四条规定, 商品名称、包装、装潢被他人作相同或者近似使用, 足以造成购买者误认的, 该商品即可认定为知名商品。笔者认为, 知名商品还可以从以下几个方面认定:第一, 看市场占有率。市场占有率越高说明该商品的购买力高, 可以认定其享有高知名度;第二, 看宣传力度、范围和程度。如果一个商品在流通进入市场前后做了多次调研和宣传工作可以认为该商品享有较高的知名度。第三, 法院在认定“知名商品”时不能简单地根据个别消费者的判断下结论, 而要做好相关市场中消费者的问卷调查, 综合所有结果进行判断。对于“特有”的认定, 笔者认为, 应从两个方面进行分析:一是商品名称、包装、装潢应具有显著的足以和其他同类商品相区别的特征, 但是该商品的名称已经作为注册商标的除外。例如, 工商公字[1999]第146号文件认定“冰茶”为河北旭日集团有限责任公司的知名商品的特有名称;二是如果出现两个使用类似名称的商品, 则认定使用在先的商品名称为“特有”。

这条规定旨在规定相同或者类似的商品的不正当竞争行为, 但是经营者在不同类、非类似的商品上擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢造成消费者混淆和误认的, 也违反了《反不正当竞争法》第二条规定的公平、遵守商业道德的市场竞争原则, 也应当被认定为属于仿冒行为的此种表现形式。

(三) 擅自使用他人的企业名称、商号或姓名, 引人误认的行为

企业名称包括各种企业以及从事经营活动的事业单位、科技性社会团体的名称;商号是公司、集团等企业用以表示自己厂商的文字或者符号;姓名包括身份证上的姓名和其他笔名、另名、艺名等。

擅自使用包括将他人的企业名称、商号或姓名直接使用在自己的商品上, 也包括将其中的字号、商号作为商标或者商品名称使用。

冒用他人企业名称、商号或者姓名通常具有主观故意, 包括利用他人的良好信誉掠夺市场份额, 以及生产假冒劣质商品损害他人的良好的商业信誉。例如, 山东某食品厂擅自印制了标有其竞争对手济南某食品厂厂名的包装袋, 将本厂生产的劣质、次品瓜子装入其中, 故意给消费者造成济南某食品厂生产的瓜子质量下降的错误认识。在后使用他人的企业名称、商号或姓名的生产者、经营者与先使用者的分别在不同地域, 且后使用者不知道先使用者存在的, 可以依据《关于审理不正当竞争应用法律问题的解释》的规定 (1) 视为“善意使用”。

(四) 伪造或仿冒他人产品的质量标志和产地, 引人误认的行为

这种行为包括伪造或仿冒他人的质量认证标志、质量名优标志或伪造产地的行为。伪造是指客观不存在的质量标志, 自己杜撰出来。仿冒是指模仿、冒充已获准的质量标志和产地;质量标志包括认证标志、名优标志、其他标志 (如绿色环保标志) 。我国目前的认证标识主要有方圆标志、长城标志、PCR标志、强制认证的3C标志、绿色认证标志、纯羊毛标志等。

例如, 安徽泾县的宣纸获得了国家质检总局核发的“原产地地域产品专用标志”。“原产地地域产品”是被国家法律认可并保护的, 以其地名为标识具有传统地域制作和生产工艺的产品。在被授予地域产品专用标志以前, 宣纸曾在国内外市场上倍受仿冒行为的侵害。现在, 只要没有贴上专用标志的宣纸都被认定为假货。国家对于产品质量标志和产地的特别保护其实就是对于某些特定商品质量信誉的保护。

三、需要国家干预视角下之仿冒行为的规制

经济法作为一个新兴的部门法, 调整的是国家为了整体利益和社会公共利益通过“特定行为”影响经济运行过程中所产生的那部分经济关系。“需要国家干预论”是由李昌麒教授最先提出, 是经济法调整对象理论的成熟观点。“需要国家干预”的观点中“需要”和“干预”二词将自由竞争市场和政府宏观调控有机地结合起来, 其两大理论内涵是:第一, 市场失灵。民法调整的是平等民事主体之间的人身、财产权利义务关系, 其亦在一定程度上调整了市场秩序关系。然而, 因为民法自身的局限性决定了有些市场秩序关系比如竞争关系不能做出调整。而且, 在现实的市场交易过程中, 主体之间地位的不平等导致的交易不公平也促使国家干预成为必要。第二, 政府失灵。政府不是万能的, 由于人理性的有限性和对于金钱、权利的渴望, 府在行政活动过程中很容易出现过度干预、公共产品供应不足、权力寻租等失灵的“症状”。经济法要解决包括在这种情况下国家在什么范围内的干预问题以及由谁承担何种法律责任的问题。仿冒作为一种不正当竞争行为需要国家的干预, 需要从恢复、促进市场良性竞争和改善、加强政府宏观调控两方面着手。

市场必须是经济行为和经济活动的主体。党的十八届三中全会《决定》中提出使市场在资源配置中起决定性作用。仿冒行为产生了生产者、经营者与消费者之间的市场交易关系以及知名商品和非知名商品的市场竞争关系。民法在一定程度上对于仿冒行为所侵犯的消费者的合法权益和侵犯知名商品的知识产权的法律后果做出了规定。

首先, 消费者可以依据《消费者权益保护法》的有关规定对仿冒行为导致的产品不合格或者导致了人身伤害提出民事损害赔偿。亚当·斯密 (Adam Smith) 曾说过, 每个人都是自身利益的最佳裁判者。现实中会存在消费者在缺少相关认知的前提下购买了仿冒商品, 但更多的情况是, 消费者愿意以更低廉的价钱购买假货, 知假买假行为很普及。虽然有人认为这仅仅是一种市场行为, 交给市场供求机制自行运作即可, 无伤大雅。但是笔者认为, 仿冒行为需要国家干预的一个原因就在于其对于整个市场经济的健康运作是有害的, 所以每个消费者需要建立一种更为理性的消费观, 从这个意义上说国家需要对消费者进行正确的消费观教育, 要让消费者明白, 买假行为是对制假售假的怂恿, 破坏了市场经济秩序。要让消费者树立正确的消费观, 懂得辨别品牌、善于选择品牌, 一旦仿冒商品没有了市场需求和市场份额, 它就自动会在市场竞争机制下被淘汰出局。

其次, 新《商标法》第60条规定, 由侵犯注册商标专用权的行为引起纠纷的, 由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的, 商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉, 也可以请求工商行政管理部门处理。对于仿冒行为, 利益受到损害的知名商品生产者、经营者可以依据《民法》从协商赔偿受损利益、行政部门介入调解和当事人向法院起诉三种途径进行补救。

除了市场主体可通过《民法》所调整的法律关系对仿冒之侵权行为进行补救之外, 国家干预又如何在宏观上做到调整市场秩序关系呢?笔者认为, 仿冒行为侵犯的是特定知名商品的知识产权, 除了上述的法律规制途径外, 政府部门还应该为中小型企业制定政策, 提供奖励机制促进中小型企业新产品的研发, 这是积极引导、鼓励新品牌、小品牌、非知名品牌的发展与创新, 从而抑制了仿冒行为的横行。政府作为市场经济秩序的裁判人, 在仿冒知名商品的行为出现时, 应该针对那些企业制定必要的政策和奖励机制, 引导非知名商品合法地进行市场交易。对于知名企业来说, 政府更要出台相应的政策, 鼓励产品包装升级换代, 保护知名商品的知识产权。

科技创新日新月异, 我国的知识产权立法面临着市场的内需动力。这为国家立法机关全国人大加快修订知识产权法和出台相关法律文件提出了新的要求。特别是对于知名企业的商品要有相关的法律法规明确其商号在全国受到保护。对于冒用知名商品注册商标的行为, 法律要加大惩处力度。

国家干预的最后一道防线就是政府部门对违法主体的行政处罚。政府作为一名守夜人要在仿冒行为出现之时发挥它的职责。党的十八届四中全会《决定》指出, 依法执政首先要依宪执政。这要求行政部门要严格依法办案, 绝不能不能以权压法、以权代法、徇私枉法。对此, 工商部门要加大执法力度, 严格依照法律和行政法规的规定对仿冒行为做出相应的处罚。在个案审理的过程中, 严禁出现权责不分、相互推诿的情况, 同时可以吸取我国审判独立之责任倒追机制, 强化个案责任制。《反不正当竞争法》第二十一条规定:“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢, 或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢, 造成和他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品的, 监督检查部门应当责令停止违法行为, 没收违法所得, 可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款;情节严重的, 可以吊销营业执照;销售伪劣商品, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”而《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》相比《反不正当竞争法》对侵权物品的处理更做出了具体规定, 更彻底地限制了仿冒商品的流通和转让。

仿冒行为需要国家的干预。正确处理好政府和市场的关系非常重要。笔者认为, 国家的干预或多或少具有滞后性, 国家的宏观调控更多的是在立法层面和司法层面。除此之外, 社会公众可以作为第三方监督市场活动中已经出现但是还没有被普遍发现或者曝光的仿冒行为。这要求国家行政部门要建立透明、有效的监督与举报机制, 与社会媒体配合一起让仿冒行为受到群众的监督。

参考文献

[1]杨炯豪.仿冒知名商品行为认定的若干问题[J].工商行政管理, 2004 (6) .

[2]杨霞, 莫凡.仿冒行为的法律规制[J].黑龙江对外经贸, 2007 (4) .

[3]李天霞.仿冒行为的分析和认定[J].法制与社会, 2009 (5) .

[4]李艳.多策并举应对仿冒行为[J].中国工商报, 2007 (5) .

[5]陈丹丽, 杨建军.如何认定市场假冒与仿冒行为[J].西安电子科技大学学报, 2004 (3) .

[6]李旖旎.仿冒奢侈品消费的动机及影响因素研究[D].浙江大学硕士学位论文, 2013 (5) .

[7]李蓓.对仿冒知名商品的不正当竞争行为的若干思考[J].山西社会主义学院学报, 2005 (2) .

[8]练彬彬.浅析<反不正当竞争法>对知名商品商业标识的法律保护[D].华东政法大学硕士学位论文, 2014 (5) .