卫生监督执法案例评析

卫生监督执法案例评析（共6篇）

篇1：卫生监督执法案例评析

X县动物卫生监督所执法案件评析报告

按照依法行政的工作要求和X县依法行政领导小组办公室的安排，为进一步提高我县动物卫生监督执法人员业务水平和办案能力，推动全县动物卫生监督执法案件工作的深入开展，2011年11月18日我所在所办公室召开了“X县动物卫生监督执法案件评析会”，本次活动对我所从2011年1月1日至2011年11月17日期间办理的4起动物卫生监督执法案卷进行了评析，主要从办案案由规范、执法主体明确、证据充分、法律条款运用适当、自由裁量标准充分体现、办案程序合法规范、卷宗格式标准、条理清楚以及收缴分离、一案一制作等10项标准进行评析，以及文书制作、社会效果等方面逐卷认真分析评价。具体评析内容简介如下：

一、收案情况分析

我所2011年1月1日至2011年11月17日期间办理的动物卫生监督执法案卷4起：经营动物未附带动物检疫证明案1起，不履行强制免疫义务案1起，兽药店经营人用药案1起，不按规定处置死因不明动物案1起。其中适用一般处罚程序1起，简易处罚程序3起。

二、结案情况分析

在2011年度办理的4起动物卫生监督执法案卷中，结案率100%。

三、总结。

从评析的总体情况来看，我县动物卫生监督系统案件的办案程

序、执法文书的规范填写、一案一制作能按照政府法制部门的要求认真落实，案卷质量较去年有较大的提高，但也发现自由裁量的运用,证据取得不充分、办案技巧等细节还存在一定的问题，办案数量也有点少。在今后的动物卫生监督执法工作中，我们将加强对各种法律法规的学习、应用，多领会一些新的执法办案方法和技巧，不断提高自身素质，克服执法人员少、经费紧张等存在的不足，争取在动物卫生监督执法工作中取得更好的成绩。

X县动物卫生监督所

二○一一年十一月十八日

篇2：卫生监督执法案例评析

卫生计生监督执法案例征集撰写参考

一起因法律适用问题申请强制执行

法律不予受理的医疗废物管理处罚案例

[案情介绍]

2006年3月7日，某卫生监督局对辖区医疗机构进行校验现场监督检查时发现，某小学医务室内堆积有2纸箱使用后的一次性输液器和注射器，该输液器和注射器未进行消毒、毁形及定点回收处理。该局卫生监督员口头要求其立即改正，并制作了暂缓校验的记录。4月19日，该局第2次进行现场复校时发现其使用后的一次性输液器和注射器又未进行消毒、毁形及定点回收处理，而是堆积在治疗室内，其潜在危害极大，属于较严重的情形，违反了《医疗废物管理条例》第二十一条的规定，应该按照《医疗废物管理条例》第五十一条

第二款规定并结合《消毒管理办法》第六条、第四十五条进行处罚。该局予以立案查处，拟给予其责令改正并罚款人民币3000元的行政处罚。学校医务室负责人在规定的期限内进行了陈述和申辩，强调该医务室是非营利性医疗机构，是为学校服务而设立的，不以营利为目的。这次因学校正在整修房子，使用后的一次性输液器和注射器未进行消毒、毁形及定点回收处理，以前工作做得很好，希望给予酌情处理。经过该局集体讨论并考虑当事人的申辩理由，卫生局于2006年4月29日送达《行政处罚决定书》至医务室，给予该校医务室责令改正并处罚款人民币2000元的行政处罚。

该医务室收到《行政处罚决定书》后立即改正了违法行为但未缴纳罚款。三个月后，卫生局依法申请人民法院强制执行。法院审阅该案后作出不予受理的决定。其意见是：①该医务室属于该学校，案件当事人应该是该学校，而不是医务室，存在被处罚责任主体错误。②适用的法律条款不当。《医疗废物管理条例》第五十一条第二款是指逾期不改正的，处1000元以上5000元以下的罚款，而卷宗里没有显示其逾期不改正的证据，而是直接给予了罚款。

[案件评析]

1．法人和责任人之间的关系。法人是依法成立的社会组织。依法成立，是一定的社会组织能够成为民事主体的基本前提。依法成立，是一定的社会组织能够成为民事主体的基本前提。我国民法通则第三十七条明确规定：法人应当能够独立承担民事责任，法人的独立责任是指法人在违反义务而对外承担责任时，其责任范围应当以其所拥有或经营管理的财产为限，法人的内部成员和其他人不对此承担责任。在行政处罚的过程中，一定要弄清楚其违法行为的责任人到底有没有法人资格，如果是隶属关系，就应该是法人作为行政处罚主体，而不应该是其违法行为的责任人。本案学校医务室本来隶属于学校的一部分，由学校的后勤科室统一管理，人员由学校统一安排，并和正式教职员工一样享有福利，是以非营利为目的的内设机构，不具有法人资格。卫生行政机关应将某小学作为行政处罚对象，反之，将该医务室作为处罚对象就会产生处罚主体不正确。显然法院作出不予受理的第1条理由是正确的。

2．在行政处罚中适用的法律法规要认真推敲，引用的法律条款与提供的证据之间要统一。要注意内在关联，不能仅凭印象，证据要有文字依据提供。对容易发生理解和认识上有歧义的法律法规要慎用。在这起案件中，引用《消毒管理办法》第六条、第四十五条进行处罚比较合适，《消毒管理办法》第六条第二款是这样规定的：医疗卫生机构使用的一次性使用医疗用品后应当及时进行无害化处理。第四十五条规定：医疗卫生机构违反本法第六条规定的，由县级以上卫生行政部门责令限期改正，可以处5000元以下的罚款：造成感染性疾病暴发的，可以处5000元以上20 000元以下的罚款。而原引用的《医疗废物管理条例》第五十一条第二款是指逾期不改正的，处1000元以上5000元以下的罚款。因为没有逾期不改正的文字证据存在，所以引用这个法律条款是不当的。.对于法院不予受理的案子该如何处理。是撤销处罚决定还是重新调查立案，对于撤销的案件应以何种方式撤销行政行为，这些都是值得我们思考的问题。在这起案件中，法院建议先撤销该卫生局作出的行政处罚决定，然后重新立案调查，再提出具体的处罚意见。

摘自人民卫生出版社《卫生监督执法典型案例——稽查视角评析》

时间：2014-03-06 浏览：298 次

篇3：卫生监督执法案例评析

关键词：数字环境,知识产权执法,发展价值,反假冒贸易协定

促进发展是当代国际法的应有价值。2011 年, 38 个国家和地区谈判达成了《反假冒贸易协定》 ( 以下简称“ACTA”) , 其中数字环境知识产权执法规则被视为ACTA的重大成就之一, 它反映了发达国家协调数字环境知识产权执法的新意志。虽然签署方或者否决批准, 或者中止批准, 但不能作出ACTA不能生效的结论, 因为条约的批准程序一般需要较长时间。而且, 美国、加拿大和澳大利亚等签署国政府仍然在积极推动国内批准程序。一旦批准国家达到6 个, ACTA就将生效。ACTA生效后不仅对缔约方产生效力, 对第三国也将产生重大影响。中国作为发展中大国, 网民人数超过6 亿, 居全球首位; 电子商务规模超过10 万亿, 已对美国形成巨大挑战。中国数字环境下的假冒和盗版问题也一直被美、欧等贸易伙伴指责, ACTA的规则必然对我国发展造成重大影响。目前, 从发展视角来评析ACTA的成果还非常罕见, 而且国内一些学者对ACTA过于乐观, 这不利于我国准确认识ACTA对各国发展可能造成的影响。本文先阐述发展价值的内涵, 然后从发展价值的视角分别评析ACTA下数字环境知识产权执法的一般义务、网络服务提供者 ( ISP) 的义务、技术保护措施和权利管理信息保护规则。

一、数字环境知识产权执法国际规则的发展价值内涵

发展价值可以追溯到《联合国宪章》和《世界人权宣言》[1]。1969 年阿尔及利亚正义与和平委员会发表《不发达国家发展权利》报告, 首次使用“发展权”概念。之后, 发展权概念在国际论坛重申, 在国际法律文件中得到确认。1974 年12 月联合国大会通过《各国经济权利与义务宪章》, 明确将发展作为所有国家的一致目标和共同义务。1986 年12 月联合国大会通过《发展权宣言》, 确认了发展权, 并将发展权界定为不可剥夺的人权。发展机会均等是国家和组成国家的个人的一项特有权利, 发展的最终目的是实现人的自由和普遍人权[2]。在国内, 各国有权自主制定适当发展政策; 在国际上, 各国有权平等参与制定国际发展政策, 促进世界各国, 尤其是发展中国家的发展[3]。

在WTO中, TRIPS协定在序言中承认各国知识产权制度中强调的发展目的, 并承认最不发达国家成员最高灵活性的特殊需要, 使其能够建立健全且可行的技术基础。2001 年《多哈部长宣言》重申促进经济发展和解除贫困的目标, 并将广大发展中国家的利益和需要放在工作计划的中心位置。在世界知识产权组织 ( WIPO) 中, 2007 年其成员国接受了由发展议程建议临时委员会拟订的45 项建议[4], 将发展放在WIPO工作的中心位置。WIPO的发展议程第45 项专门针对知识产权执法问题, 要求在更加广泛的社会利益背景下, 尤其考虑发展导向, 遵照TRIPS协定第7 条的规定处理知识产权执法。发展议程第45 项规定: “执行知识产权执法程序时公平和公正。防止知识产权执法程序滥用。执行知识产权执法措施的灵活性。[5]”ACTA的条文也体现其对发展价值的关注。其序言第1 句宣示: 知识产权的有效执法是全球所有产业持续增长的关键, 第1 条还纳入了TRIPS协定规定的目标和原则。

数字环境下知识产权执法规则是国际知识产权执法制度的一部分。它应由各国平等参与制定, 充分尊重各国自主权利。它应有利于各国经济、社会和文化发展, 尤其能促进发展中国家这些方面的发展。知识产权执法应特别有助于发展中国家技术革新, 有助于技术向发展中国家转让和传播。知识产权的执法应有助于技术知识的创造者和使用者双方的利益, 而不仅仅是创造者的利益。

二、数字环境下知识产权执法一般义务规则及其评析

ACTA第27 条规定数字环境下知识产权执法, 包括8 款, 涵盖: 一般义务、ISP的义务、技术措施保护、权利管理信息保护、限制或例外。ACTA第27 条第1 款和第2款规定一般义务。第1 款规定执法标准: 各缔约方应确保根据国内法使第2 节和第4 节规定的执法程序对数字环境下的知识产权侵权行为采取有效行动, 包括防止和制止侵权的救济。第2 款规定适用范围, 即数字环境下的版权或相关权侵权行为。第27 条第2、3 和4 款规定基本原则: 避免对包括电子商务在内的合法行为产生障碍; 维护合法竞争; 遵守法律规定; 保护言论自由; 公平程序与保护隐私。

数字环境下的假冒和盗版侵害知识产权人的合法利益, 不利于知识创新和社会发展。数字环境下知识产权执法的目的之一就是保护知识产权人在数字环境下的合法利益和促进社会发展。不过, 形式上ACTA一体保护所有缔约方国民知识产权利益, 实质上它主要保护的是少数发达国家的利益。因为, 少数发达国家在知识产权上享有绝对优势。参加ACTA的发展中国家投入了巨大人力、物力和财力, 从立法和执法方面提高知识产权执法标准, 受益的主要是发达国家。有观点认为, ACTA关于数字环境下知识产权执法规则与因特网条约 ( WCT和WPPT) 的要求没有实质差异[6]。但这种观点值得商榷。在具体执法程序和措施方面, 因特网条约只原则规定缔约方提供执法程序, 以便采取制止侵犯版权和相关权行为的有效行动, 包括防止侵权的迅速救济和遏制侵权的救济。ACTA具体规定了民事、行政和刑事执法程序与措施, 而且还超越了TRIPS协定的最高标准。ACTA设定的民事禁令和临时措施的适用范围、损害赔偿的计算标准、其他救济及信息权等方面超越了TRIPS协定。ACTA降低了刑事门槛、扩大了刑事程序适用的范围[7]。ACTA将物理环境下的执法标准扩展到数字环境, 显著提高了数字环境下知识产权执法标准。无视ACTA的一般执法程序, 称ACTA与因特网条约没有差异, 是不正确的。

对于未参加的发展中国家, ACTA也会影响它们的发展。中国、印度、巴西等广大发展中国家不仅被有意排除在ACTA谈判方之外, 而且也会受到重大影响。由于网络的无国界性, ACTA缔约方的执法措施必然涉及第三国假冒和盗版行为。而且, ACTA还会给发展中国家造成巨大的舆论压力和制度压迫。这不符合“条约对第三方无损益”的原则。有观点认为, 我国知识产权法与ACTA没有深刻矛盾。要大力宣传我国知识产权制度与ACTA的一致性[6]。其实, 全面考察ACTA物理环境与数字环境知识产权执法标准, 中国标准与ACTA的标准差距甚大。而且, 即使发展中国家投入巨额成本, 也很难有效遏制假冒和盗版, 促使本国经济发展。严刑峻法以及观念灌输并不必然能遏制知识产权侵权和犯罪行为。因为, 知识产权侵权和犯罪有经济、社会、文化、法治等多方面的原因。

此外, ACTA忽视了知识使用者利益执法保护, 导致知识产权人和使用者利益失衡。这最终不利于知识持续创新和社会永续发展。知识产权法通过保护知识产权人和使用者双方利益来确保利益平衡, 促使知识创新和社会发展。片面保护知识产权人的利益, 忽视甚至损害使用者利益, 既破坏了应有的平衡, 也将阻碍创新和发展。知识产权法不仅包括保护知识产权人利益制度的实施, 也应包括保护使用者利益的合理使用、强制许可使用和反垄断等制度的实施。

三、网络服务提供者 ( ISP) 义务规则及其评析

ACTA第27. 3 条规定: 各缔约方应竭力推动商界之间合作, 以便有效应对侵犯商标、版权或相关权的行为, 此种行为应维护合法竞争, 保持言论自由、公平程序及隐私等基本原则。第27. 4 条规定: 在权利人提交商标、版权或相关权被侵权的充分主张后, 缔约方可以在国内法上规定, 主管机关有权命令ISP向权利人迅速披露足以确认被控侵权用户的信息。

ACTA的上述规定在因特网条约和TRIPS协定中没有涉及到。ACTA第27. 3 条的真实含义就是要求缔约方通过立法或行政手段, 要求ISP与知识产权人合作, 共同制止网络侵权行为。这种合作主要指ISP采取措施防止和制裁网络用户侵犯知识产权人权利的行为[8]。对此, 一些国家规定了“通知—删除”规则, 即ISP在接到知识产权人通知和证据后, 删除网络用户侵犯知识产权的相关信息。数字技术使盗版变得更加容易, 网络技术使盗版产品的传播更加方便。ISP与权利人合作对于制止网络侵权非常必要。ACTA第27. 3 条设定的原则对于促进发展也是有益的。需要注意的是, 要求缔约方“竭力推动商界合作”, 不应该给缔约方设定过重负担, 也不应过分增加ISP的运营成本, 否则不利于发展中国家的发展, 不利于互联网产业的发展。

第27. 4 条的内容很明确, 即授权缔约方要求国内主管机关命令ISP向权利人提供确定涉嫌侵权网络用户的信息。ACTA第27. 4 条的规定与TRIPS协定有很大不同, TRIPS协定要求侵权人提供其他卷入侵权的第三方信息, ACTA要求可能并不涉及侵权的ISP提供涉嫌侵权网络用户的信息。ACTA第27. 4 条曾导致欧洲数万人走上街头抗议其对网络自由和用户隐私的侵犯。ACTA的规定与我国《信息网络传播权保护条例》第十三条也不同。我国法律授权行政部门在查处侵权行为的行政活动中, 要求ISP向行政管理部门提供涉嫌侵权网络服务对象的资料。而ACTA是要求ISP向权利人提供信息。ACTA的规定危及通信自由和隐私权, 增加ISP的运营成本, 且可能抑制网民的浏览热情, 影响网络产业发展。

四、保护技术措施规则及其评析

ACTA第27. 5 条和第27. 6 条设定技术措施保护义务。第27. 5 条规定, 缔约方应该提供充分法律保护和有效法律救济来制止规避有效技术措施的行为。ACTA还解释了有效技术措施。第27. 6 条规定, 缔约方应该至少制止三种行为: ( a) 知道或有合理理由知道实施的行为是未经授权而规避有效技术措施; ( b) 销售规避有效技术措施的装置或服务; ( c) 主要是为了规避有效技术措施而设计或生产, 或者除了规避有效技术措施外仅有有限的商业目的, 制造、进口或分销一种装置、产品或服务。

对于有效技术措施, 因特网条约没有界定; 对于应制止的规避行为, 因特网条约没有具体规定; 对法律保护和补救办法, 因特网条约只作原则性要求。ACTA对以上三个方面进行明确规定。ACTA对有效技术措施的概念进行界定无疑增加了法律的确定性。ACTA没有区分被规避的技术措施类型, 这种规定在缔约方实施会导致分歧。《美国版权法》仅禁止规避“控制接触作品的技术措施”, 没有禁止规避“控制保护权利的技术措施”。欧盟《信息社会指令》禁止规避两种类型的技术措施。对于应制止的规避行为, ACTA明确规定了应至少予以制止的三种规避行为, 其中包括实施行为 ( 规避行为) 和准备行为两种类型, 前者是直接侵权, 后者被视为间接侵权。

技术措施是权利人制止侵权的防御型救济手段, 它能比较有效地防范盗版。这反映了技术措施保护创新, 促进发展的一面。但是, 技术措施同时存在阻碍甚至取消社会公众合理使用知识的权利。技术措施, 可能使公众无法接触和分享人类文化成果, 或者使公众无法依法复制和使用知识。技术措施保护规范必须同时考虑权利人和使用者双方的利益, 衡量技术措施对发展的影响。

由于权利人采取技术措施给社会公众合理使用权利人的作品造成障碍, 一些国家允许社会公众在合理使用等情形下规避技术措施。合法规避技术措施依赖于规避技术措施的设备或装置。就普通公众而言, 他们没有设计或制造规避设备或装置的能力。因此, ACTA将“准备行为”列为制止对象, 其实可能使合理使用无法行使。因此, 在商谈因特网条约时, 中国认为技术措施问题需要进一步研究。新加坡建议只禁止唯一目的是非法规避有效技术保护措施的设备或装置[9]。除非法律要求权利人提供规避设备或装置, 否则禁止设计、生产、进口、分销或销售规避设备或装置, 或提供规避服务, 就使得普通公众丧失了合理使用的机会。从技术的角度看, 技术中立是广泛认同的原则。以技术可能用于非法活动就予以制止, 既不符合技术中立原则, 也不利于技术发展。因此, 除非实施准备行为的人与非法规避者有共同故意所谓的“准备行为”列为禁止对象并不合理。如果禁止“准备行为”, 但不要求权利人提供破解设备或装置, 则实际取消了普通社会公众合理使用的权利。

就技术措施的限制与例外, ACTA第27. 8 条规定, 缔约方可采取或维持对实施第5、6 款规定措施的适当限制或例外。第5、6 款规定的义务不影响根据缔约方国内法所规定权利、限制、例外或对版权或相关权利侵权的抗辩。ACTA这种尊重缔约方立法自主权的做法应予肯定。但是, 一个常被忽视的缺陷是, ACTA没有设定明确具体的限制与例外, 从而可能导致一些应有的限制与例外在一些缔约方立法中缺失。立法缺失的原因包括缺乏限制技术措施的意愿和立法经验不足。在条约中规定具体、开放的限制与例外对于发展中国家的立法具有示范作用, 对于应有的限制与例外也具有确认作用。将限制与例外上升为强制性, 则更加能够保障公众使用知识的权利不被侵犯。对于发展中国家的发展也有很大的促进作用。在国际条约中规定强制性的限制与例外, 已经在欧盟《信息社会版权指令》第6 条和《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》第7 条中有了体现。

五、保护电子权利管理信息规则及其评析

ACTA第27. 7 条规定了保护权利管理信息的义务。要求制止的行为包括: 明知或应知其行为将诱导、致使、便利或掩盖侵害版权或相关权的行为, 却未经许可故意实施该行为, 具体指移除或改变电子权利管理信息; 明知电子权利管理信息未经许可被移除或改变, 而发行、为发行而进口、广播、传播或向公众提供盗版产品。要求缔约方提供执法措施限于充分法律保护和有效法律救济。ACTA还界定了权利管理信息。

该条综合《世界知识产权组织版权条约》 (WCT) 第12条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》 (WPPT) 第19条, 其要求与后者几乎一致[10]。权利管理信息具有宣示权利, 表明权利人和规定使用条件的作用。任意改变或移除权利管理信息, 可能产生诱导、致使、便利或掩盖侵害版权或相关权的行为。因此, 对于故意改变或移除权利管理信息的行为, 各国法律一般予以禁止。

第27. 8 条规定, 缔约方可采取或维持对实施第7 款规定措施的适当限制或例外。第7 款规定的义务不影响根据缔约方国内法所规定权利、限制、例外或对版权或相关权利侵权的抗辩。ACTA没有明确规定权利管理信息的具体限制与例外。这与前述技术保护措施规范存在的缺陷相同。其实, 权利管理信息保护也有诸多限制与例外。美国《数字千禧年版权法》 ( DMCA) 第1202 条规定, 为执行法律行为或者情报活动, 破坏权利管理信息, 可以免除法律责任。某些情况下, 广播电台和有线系统去除或改变权利管理信息, 可以享受责任限制。影视作品中的镜头在电视上播放, 由于技术上的原因, 电视画面可不标注表演者的姓名。第1203 条规定, 非营利性图书馆、档案馆或教育机构不负刑事责任, 且在某些情况下可以免除其民事赔偿责任[11]。规定具体、开放且具强制性的限制与例外是确保社会公众使用知识权利的需要, 是便利社会公众使用知识的需要, 是促进知识创新和社会发展的需要。

六、结语

发展价值是数字环境知识产权执法规则应有的价值。ACTA缔约方认识到有效的知识产权执法是所有产业发展的关键。全面分析ACTA数字环境下知识产权执法规则, 发现其偏重知识产权人利益执法保护, 忽视了使用者利益执法保护。因此, 它主要有利于巩固和促进占优势地位的发达国家的发展, 不利于发展中国家的发展, 不利于世界各国全面均衡发展。如今, 数字技术和电子商务迅猛发展, 发达国家和发展中国家在数字产品领域的竞争将愈加激烈。ACTA反映发达国家对数字环境知识产权执法的优先关注[12]。如何确保利益相关方在数字环境知识产权执法中的利益平衡, 如何有效促进世界各国, 尤其是发展中国家的创新和发展, 是有待深入研究的问题。

参考文献

[1]杨泽伟.当代国际法的新发展与价值追求[J].法学研究, 2010 (3) :175.

[2]夏清瑕.发展权视野下发展问题探讨[J].河北法学, 2005 (10) :19.

[3]Paul De Waart Et Al.International Law and Development[M].Martinus Nijhoff Publishers, 1988:421-422.

[4]WIPO.WIPO Development Agenda:Background (2004—2007) [EB/OL].http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/background.html, 2014-05-01.

[5]Sisule F.Musungu.The Contribution Of, And Costs To, Right Holders In Enforcement, Taking Into Account Recommendation 45 Of The WIPO Development Agenda[Z].WIPO/ACE/5/10.28 September 2009.

[6]张伟君, 方华, 赵勇.ACTA关于“数字环境下知识产权执法”规则评析[J].知识产权, 2012 (2) :83-89.

[7]杨鸿.《反假冒贸易协定》的知识产权执法规则研究[J].法商研究, 2011 (6) :108-116.

[8]谢光旗.普遍与特殊:网络服务提供者的著作权审查义务[J].西部法学评论, 2013 (3) :73.

[9][匈]米哈依·菲彻尔.版权法与因特网[M].郭寿康等译, 中国大百科全书出版社, 2009:569, 580.

[10]谢光旗.论数字环境下知识产权执法国际法制的发展[J].法治研究, 2013 (3) :73.

[11]杨海平.数字出版物权利管理信息立法保障研究[J].情报杂志, 2004 (12) :9.

篇4：卫生监督执法案例评析

关键词：档案行政执法;典型案例;行政处理;评析

在档案行政执法实践中，已有的档案行政执法典型案例，对以后的档案行政执法实践起着不可忽视的引导和示范作用。但是，一些案例对档案违法行为的处理结果存在明显的问题和不足，令人遗憾，有必要给予评析和纠正，以防其起到不当的引导和示范作用。

1  丢失国家所有档案案例

案例描述：2002年11月，临沭县在档案行政执法检查时，发现两个镇政府档案室存在档案丢失现象，其中一个镇发现缺少33卷（包括组织人事方面的档案19卷），后来从组织委员处找到8卷，尚缺25卷，缺少的案卷中永久卷17卷，长期卷8卷;另一镇发现合并到本镇的一原撤销乡镇档案缺少11卷，均为1992年至2000年的长期卷。县档案局对此高度重视，反复研究制订了查处方案。先行下达时限一个月的《责令改正通知书》;在无改正结果的情况下，按照有关法律程序，成立了由档案行政执法员组成的调查小组进行立案调查，制定了《临沭县档案局立案报告表》，于2002年12月展开调查，调查过程中形成《陈述笔录》、《调查询问笔录》和《案情调查终结报告》，并认真填制了《违法行为处理意见审批表》。经局长办公会多次研究，最后决定对两镇下达《行政处罚事先告知书》，并收到告知书回执;告知期内，两镇并无陈述和申辩，县档案局于2003年5月19日制发《行政处罚决定书》送达两镇，在事实清楚、证据确凿、程序完备的情况下，分别对两个镇政府作出罚款2000元的行政处罚决定;在规定期限内，这两个镇将罚款如数上缴财政罚款专户。日前已形成《结案报告表》予以结案。[1]

存在问题：行政处理不当、自由裁量偏失。

处理结果评析：本案存在的第一个问题是行政处理不当。档案行政处罚必须坚持处罚法定原则，必须严格依据档案法律法规的规定进行，它是档案行政执法合法性原则在档案行政处罚中的具体体现。《档案行政处罚程序暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第三条第一项规定：档案行政处罚以《行政处罚法》、《档案法》、《档案法实施办法》等法律法规为依据。对于丢失国家所有档案（以下简称“丢失档案”）的违法行为，《档案法》第二十四条规定：由县级以上人民政府档案管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接人员依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。在利用档案馆的档案中，有丢失档案的违法行为时，由县级以上人民政府档案管理部门给予警告，可以并处罚款。也就是说，按照《档案法》的规定，对于丢失档案的违法行为，行政处理的第一选项应是追究当事人的行政责任，视情节给予不同的行政处分。第二选项才是行政处罚，视情节给予警告，可以并处罚款。而且这种行政处罚还是有条件的，即在利用档案馆的档案时发生丢失档案违法行为的，给予警告可以并处罚款。由此可以看出，按照《档案法》的规定，对于丢失档案的违法行为，除在利用档案馆的档案发生丢失档案违法行为时可以进行行政处罚外，其他丢失档案的违法行为均应根据不同情节给予相应的行政处分。那么，作为临沭县所在地的《山东省档案管理条例》（1996年版，以下简称《条例》）对丢失档案是如何规定的呢？《条例》第三十七条第一款规定：丢失档案的，由县级以上档案行政管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条第二款规定：有第三十七条规定的丢失档案违法行为的，由县级以上档案行政管理部门给予警告，对单位可以并处二千元以上、二万元以下罚款，对个人可以并处二百元以上、五百元以下罚款;造成损失的，责令赔偿损失。从《条例》第三十七条的规定来看，对于丢失档案违法行为的行政处理，其第三十七条第一款的规定与《档案法》第二十四条第一款的规定是一致的。不同的是其第二款去除了《档案法》第二十四条第二款“在利用档案馆的档案中”的限制，将行政处罚的范围扩大到了所有丢失国家所有档案的违法行为，并明确了行政处罚的数额。按照《条例》规定，对丢失档案违法行为的行政处理，第一选择仍是给予行政处分，第二选择才是给予行政处罚。即便是给予行政处罚，首选是给予警告，可以并处罚款。也就是说，在给予警告行政处罚时，可以并处罚款，也可以不并处罚款，罚款只是选择项，而不是必选项。通过以上《档案法》、《条例》对丢失档案违法行为行政处理有关规定的分析，可以得出这样的结论：对于丢失档案的违法行为，行政处理的第一选项应是视情节给予行政处分，第二选项应是行政处罚。在选择行政处罚时，只有给予警告，可以并处罚款的选项。也就是说，行政罚款只是给予警告的附属性选项，只能与警告行政处罚同时出现。《档案法》、《条例》并没有单独给予行政罚款的行政处罚规定。至此，可以说，临沭县档案局对两乡镇单独处以2000元罚款的行政处罚，显然缺乏法律依据，行政处理明显失当。虽然《暂行规定》规定，档案行政处罚的种类有警告、罚款、没收非法所得三种，并可以单独使用，但是，本案所依据的《档案法》、《条例》等实体法中没有单独使用行政罚款的法条规定，所以不适用于本案。至于档案实体法法条与程序法法条之间的不协调，只能通过修改相关实体法的法条来解决，而不能在档案行政执法实践中突破实体法的法条规定，使档案行政处罚失去处罚依据。就本案来说，正确的行政处理应该是：在调查核实的基础上，首先建议临沭县监察机关给予两乡镇相关的直接责任人员行政处分，然后给予两乡镇行政警告并处2000元的行政处罚。

本案存在的第二个问题是自由裁量偏失。《暂行规定》规定：档案行政处罚要坚持事实清楚、处罚适当的原则。处罚适当原则实际上是涉及档案行政自由裁量权的问题。档案行政自由裁量权是档案行政管理机关在法律事实要件确定的情况下，在法律规定的裁量范围内合理地选择法律结果的权力。在档案行政处罚案件中，档案行政管理机关会大量地行使自由裁量权，如果行使不当，不仅会侵犯行政相对人的合法权益，自身也可能因行政处罚显失公正或者不当而导致不必要的行政诉讼。按照处罚适当原则要求，在档案行政处罚中，对违法程度较重的违法行为给予较重的行政处罚，对于违法程度较轻的违法行为给予较轻的行政处罚。不能重过轻罚，也不能轻过重罚。本案中临沭县档案局自由裁量是否偏失，取决于两个问题：一是两个乡镇丢失档案的性质是否一样。二是对两乡镇行政处罚的幅度是否恰当。就第一个问题而言，两个乡镇丢失档案的行为都违反了《档案法》第二十四条第一款第一项、《条例》第三十七条第一款第一项和第二款的规定，临沭县档案局适用上述法律法规对两乡镇丢失档案的行为定性是正确的。第二个问题，对两乡镇行政处罚的幅度是否恰当，这主要看适用法律和两个乡镇丢失档案违法行为情节的轻重上。本案中，一个镇丢失档案25卷，其中永久卷17卷，长期卷8卷。另一个镇丢失档案长期11卷。临沭县档案局对两个乡镇都按《条例》第三十七条第二款的规定给予了2000元罚款的最低行政处罚。问题是这样的行政处罚是否适当？从《条例》第三十七条第二款“对单位可以并处二千元以上、二万元以下罚款”的规定来看，对违法单位处以2000元罚款的行政处罚，是对违法单位行政罚款的最低下线。从两个乡镇丢失档案的数量来看，都应该是较重以上的丢失档案行为。由此可以看出，临沭县档案局对法律法规的适用存在两个偏失：一是两个乡镇都是较重以上的丢失档案行为，适用对违法单位罚款标准的下线进行行政处罚，显然是重过轻罚。二是两个乡镇丢失档案的数量、价值不一样。一个镇是丢失档案永久17卷、长期卷8卷，应该是严重或者特别严重的违法行为;一个镇丢失档案长期11卷，相对于另一个镇来说，其违法行为明显较轻。在对两个乡镇进行行政处罚时，应当有所区别，而临沭县档案局都以2000元罚款的行政处罚进行处理，显然是处罚失当，不足以彰显档案行政处罚适当的原则。

2  出卖国有档案案例

案例描述：西部山区某县肉联厂，原是该县较大的国有企业，共有职工近二百人，年产值上千万元。2006年10月，该厂正式改制为股份制民营企业。在改制期间，县档案局接到反映，说该厂档案有可能已丢失。档案局随即派人到该厂进行现场查看，发现该厂档案柜内文书及会计档案数百卷已全部不知去向，于是立即展开调查，后调查到原是负责看守该厂的留守人员张××（原在该厂食堂）当废纸全给卖到造纸厂处理了。因本案档案数目较大，经请示县政府同意，对原该厂及改制工作相关人员以及当事人张××分别作了相应的行政处分和经济处罚。[2]

存在问题：违法行为定性不准、行政处理不当。

处理结果评析：本案中的第一个问题是档案违法行为定性不准。本案例取自《西部山区县几起档案丢失案例引发的思考》一文，是以丢失档案案例的形式出现的。从案件的行政处理结果看，也是按照丢失档案来处理的。那么，案件中违法行为的性质真是丢失档案的性质吗？不是。笔者认为这是一起典型的因工作失误造成档案损失和擅自出卖国家所有档案的综合性档案违法案例。第一，从起因上看，负责该企业改制的相关工作人员没有按《国有企业资产与产权变动档案处置暂行办法》（以下简称“暂行办法”）的规定，对某肉联厂的档案进行有效的处置，使其处于无人监管的状态，以致最后导致被人擅自出卖，负有因工作失误造成档案损失的责任。第二，从案件反映的实质上看，留守人员张××将档案出售是档案违法行为的实质。档案丢失是指档案去向不明。本案调查初期以档案去向不明展开调查无可厚非，但在调查终结时发现档案是由留守人员张××将档案出售给造纸厂时，档案的去向已经明了。也就是说，档案丢失只是假象，某肉联厂的档案并没有丢失，而是留守人员张××擅自将档案出售，违反了《档案法》第十七条“禁止出卖属于国家所有的档案”的规定。第三，从留守人员张××的主观意图上看，某肉联厂的档案放在档案室的档案柜里，有明显的档案案卷特征，其与一般的废纸是有明显区别的。留守人员张××作为看厂留守人员，其职责就是看护企业的财产不受损失，在明知企业档案是企业财产的情况下，仍将其出售，存在着明显的主观故意。第四，从留守人员张××的行为结果上看，其出售档案给造纸厂，致使其损毁灭失，已经造成了国有档案实质性损失的客观结果。综合上述分析可以看出，本案例中存在着两种不同性质的违法行为，一是负责某肉联厂改制的相关工作人员违反《暂行办法》规定，没有有效地处置某肉联厂的档案，致使其最终被擅自出卖，负有因工作失误造成档案损失的责任。二是留守人员张××违反了《档案法》第十七条禁止出卖属于国家所有的档案的规定，擅自出卖档案，负有擅自出卖国家所有档案的责任。

本案例中的第二个问题是行政处理不当。从本案作者介绍的行政处理结果来看，对原该厂及改制工作相关人员以及当事人张××分别作了相应的行政处分和经济处罚。这个看似合理的行政处理结果其实也存在着不当。第一，对原该厂及改制工作相关人员分别给予相应的行政处分和经济处罚是不对的。案例中没有提及给予相应行政处分和经济处罚的依据，笔者不好揣测，但通过上述的分析可以看出，原该厂及改制工作相关人员的违法行为，与《档案法》第二十四条规定的八种行为和《档案法实施办法》第二十七条规定的六种行为都不相符，无法作为行政处分和行政处罚的依据。而原该厂及改制工作相关人员的违法行为符合《暂行办法》第二十五条第一项规定的行为，即违反本办法造成损失或严重后果的行为。而且，这也是国家档案局专门用于调节国有企业资产与产权变动档案处置关系的部门规章，是特别法。所以，按照特别法优于一般法的原则，应以《暂行办法》的规定来作为本案行政处理的依据。按照《暂行办法》第二十五条的规定：违反本办法造成损失或严重后果的，由县级以上有关主管部门视情节轻重，给予负有直接责任者及领导行政处分。案例中，经请示县政府同意，对原该厂及改制工作相关人员给予相应的行政处分是正确的，但对原该厂及改制工作相关人员给予相应的经济处罚则于法无据，是违反法律法规规定的错误行为。第二，对留守人员张××的行政处理是以行代刑、以罚代刑。在我国档案法律法规中，擅自出卖或者转让国有档案是严重的档案违法行为。《刑法》第三百二十九条第二款规定：违反档案法的规定，擅自出卖、转让国家所有的档案，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。《档案法》第二十四条规定：违反本法第十六条、十七条规定擅自出卖或者转让档案的，给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任;企业或者个人有上述行为的，给予警告，可以并处罚款;有违法所得的，没收非法所得。从案例描述中可知，留守人员张××出售的“档案数目较大”，符合《刑法》、《档案法》规定的情节严重情形，应当追究留守人员张××的刑事责任。而案例中只对留守人员张××给予行政处分和经济处罚，明显背离了法律法规的规定，是一种以行代刑、以罚代刑的息事宁人行为。针对案例中留守人员张××出售“档案数目较大”的违法行为，正确的行政处理方式有两种：第一是在调查核实的基础上，按照《档案法》第二十四条第一款、第三款规定，首先，是给予留守人员张××行政警告并处罚款的行政处罚，没收非法所得;其次，是按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院310号令）第三条规定，将案件按照程序移送当地公安机关处理;最后，是根据法院判决结果决定给予留守人员张××行政处分的处理。第二是在案件调查核实过程中，发现留守人员张××出售的国有档案数目较大，涉嫌犯罪时，首先，是立即按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，将案件移送当地公安机关侦查处理;其次，是配合公安机关、法院进行案件侦查、审判工作，及时掌握案件进度和最终结果;最后，是根据案件审判结果，给予留守人员张××相应的行政处分、行政处罚等行政处理。

通过对上述两起典型案例处理结果的评析可以看到，档案行政执法效果如何，关键在于对违法行为的行政处理。要做到行政处理于法有据，定性准确，处理适当，档案行政执法人员就要不断地加强对档案专业和相关公共法律法规的学习，真正地熟悉法律法规。只有真正地掌握和熟悉法律法规，才能把法律法规准确地运用到行政执法实践中去，不断地提高档案行政执法技巧和行政处理决断能力，防止对档案违法案件行政处理失当现象的发生。

参考文献：

[1]临沭档.山东临沭县查处两起档案违法案件〔J〕.山东档案，2003（6）：42.

[2]姚小春.西部山区县几起档案丢失案例引发的思考.http：//www.360doc.com/content/14/0722/15/11384847_396281323.shtml.

篇5：卫生监督执法案例评析

摘要:在对《实施卫生与动植物检疫措施协议》和世贸组织争端解决机构对相关案例所作争端解决报告进行了较为深入的研究后,论文指出,由于农产品在国际贸易中的重要地位,作为农业大国,我国应加强对WTO协议中与农产品密切相关的各项规范的研究,尤其是加强对技术性规范要求较高的《实施卫生与动植物检疫措施协议》的研究。论文阐明了世贸组织争端解决机构在解决该协议争议时的推论过程,并对关键性条款及争议重点进行了分析,提出科学证据、风险评估及风险管理为该协议各项义务之重点。

关键词:卫生检疫 科学证据 风险评估 风险管理 透明度

在国际贸易中,农产品始终占据着十分重要的地位。各国针对农产品制定有众多的标准,在确保进口农产品质量的同时,某些标准也对国际贸易构成了相应的贸易技术壁垒。由于这些标准往往以保护环境,保护人类和动植物的卫生、安全和健康的面目出现,因此常常被一些国家或地区用来作为贸易保护的借口,从而导致农产品贸易领域形成许多不合理障碍,被称为“绿色技术壁垒”。

乌拉圭回合之前,食品卫生与动植物检疫规则仅表现为《1994年关贸总协定》第20条第2款的原则性规定,即“各成员为了保护人类及动植物的生命和健康可以对进口产品实施必要的卫生检疫措施”,但因缺乏具体的规则,一直未形成系统的多边法律制度。在乌拉圭回合谈判中,卫生与动植物检疫措施一直与农产品贸易谈判联系在一起被各方所讨论,但在乌拉圭回合最后文件中则以单独的法律文件──《实施卫生与动植物检疫措施协议》(Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures,SPS Agreement,以下简称 SPS协议)成为多边货物贸易规则的一部分。

在乌拉圭回合“SPS协议”生效后,许多WTO成员实行已久的食品卫生检验与动植物检疫措施(Sanitary and Phytosanitary Measures,以下简称SPS措施)均受到质疑,当事国在磋商未果之下,往往诉诸世贸组织争端解决程序。至目前为止已提交世贸组织争端解决机构(Dispute Settlement Body,DSB)并通过争端解决程序予以处理的争端解决案件共有三个,分别是美国与欧共体间的荷尔蒙牛肉禁令争端案(以下简称“荷尔蒙牛肉案”)、加拿大控告澳大利亚对进口鲑鱼之禁令争端案(以下简称“鲑鱼案”)、美国控告日本对于进口水果的品种测试要求争端案(以下简称“日本水果品种测试案”)。

上述三件案例所争议的措施分别涉及食品、动物、及植物所引发的对人类或动植物生命或健康的危害风险,经争端解决专家小组及上诉机构的调查认证后作出争端解决报告,报告对各成员在SPS协议下的实质权利与义务有许多讨论,有助于对协议条文的澄清,对于各成员采取SPS措施也具有相当的指导意义。

一、食品卫生检验与动植物检疫措施协议概述依据关贸总协定规定,为维护人类、动植物生命及健康,将不阻止成员采取必要的安全措施,但同时希望各成员在实施相关措施时,应不致对贸易造成不公平的歧视或限制。在乌拉圭回合谈判中所达成的SPS协议,对成员实施SPS措施需要遵循的原则和规则作出规定,主要目的在于试图建立食品卫生与动植物检疫领域的基本模式,界定各国应有的权利义务,以促进各国在合乎科学原则、等效及协调的方式下采取SPS措施。

SPS协议是对关贸总协定第20条第2款的具体化,在很大程度上是参照《技术性贸易壁垒协议》(Agree-ment on Technical Barrier to Trade,TBT协议)而制定的,它既是单独的协议,又是《农业协议》的第八部分。SPS协议由前言、正文14条共42款和3个附件组成。

(一)协议所确立的原则

1.尊重各国主权。协议在前言中规定,世贸组织不应阻止各成员为保护人类、动物或植物的生命或健康而采用或实施必需的措施;协议第2.1条规定,各成员有权采取为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的卫生与植物卫生措施,只要此类措施与本协定的规定不相抵触。

2.符合科学依据。动植物卫生检疫措施必须具有科学上的支持,SPS协议第2.2条规定,各成员应保证任何卫生与植物卫生措施应以科学原理为依据,如无充分的科学证据则不再维持。

3.必要性原则。协议第2.2条前段规定,各成员应保证任何卫生与植物卫生措施仅在为保护人类、动物或植物生命或健康所必需的限度内实施。第5.6条规定,在制定或维持卫生与植物卫生措施以实现适当的卫生与植物卫生保护水平时,各成员应保证此类措施对贸易的限制不超过为达到适当的卫生与植物卫生保护水平所要求的限度,同时考虑其技术和经济可行性。

4.非歧视原则。与关贸总协议的最惠国待遇及国民待遇原则相一致,世贸组织成员实施SPS措施时要遵守非歧视原则,即不能在情形相同或相似的成员,包括本国与其他WTO成员之间造成任意或不合理的歧视,尤其是在有关控制、检验和批准程序方面,要给予外国产品国民待遇。

5.透明度原则。在世贸组织协议中透明度原则是一项重要的基本原则,其目的是希望提供成员相关贸易政策、法令上更充分的信息,以提高其它成员对该国政策、法令的可预测性。成员通常透过履行“通知义务”以达到“透明化”要求。在SPS协议中透明度原则体现于两处,即第7条及附件B。赋予成员在新增或修订国内 SPS措施及法令时的公布及通知义务,以及设立咨询点对其他成员所提出的相关问题作答复。

6.协调原则。为协调各国所采取的措施,协议要求各成员在制定SPS措施时应尽量采用国际标准、规范和建议,并应尽其可能参与相关国际组织及其附属机关,尤其是国际营养标准委员会(CAC)、世界动物卫生组织(OIE)以及在《国际植物保护公约》(IPPC)架构内运作的国际性与地区性组织,以促进有关检疫及检验措施的发展,并定期检讨各种标准、规范与建议。

7.等同原则。如果出口成员对出口产品所采取的SPS措施,客观上达到了进口成员适当的动植物卫生检疫保护水平,进口成员就应当接受这种SPS措施,即使这种措施不同于自己所采取的措施,或不同于从事同一产品贸易的其他成员所采用的措施。各成员可根据等同原则进行成员间的磋商并达成双边和多边协议。

8.发展中国家特殊待遇原则。成员应尽量提供发展中国家及最不发达国家成员的技术协助,以便这类国家可采取为达到出口市场要求的检验检疫保护水准所必要的检验与检疫措施。为保证发展中国家成员能够遵守本协定的规定,应请求,委员会有权,给予这些国家对于本协定项下全部或部分义务的特定的和有时限的例外,同时考虑其财政、贸易和发展需要。

(二)协议的主要内容

1.基本权利与义务。SPS协议第2条规定,各成员有权采取必要的卫生与动植物检疫措施,目的是保护关贸总协议第3条。

Most Favorite Nation,MFN,关贸总协议第1条。本国的人类、动植物的卫生和健康。同时,各成员在采取这些措施的时候,应履行下述义务:(1)保证所实施的检疫措施仅限于为保护人类、动植物生命和健康所必需的范围之内,并应建立在科学原则的基础上。(2)保证所实施的检疫措施应无歧视地适用于本国产品和进口产品以及来源于不同成员的进口产品,保证所实施的检疫措施不会对国际贸易构成变相的限制。(3)根据SPS协议第4条的规定,各成员应平等地接受其他成员的卫生与动植物检疫,尽管这些措施也许不同于本国或其他成员所实施的同类措施。在此情况下,出口成员应能够证明它所采取的SPS措施能达到进口成员所要求的保护水平,一旦进口方要求,出口方应提供其检疫的方法,以便进口成员进行必要的检查。

2、检疫措施与国际标准的协调。各国间实行统一的SPS措施,将有助于国际贸易的顺利开展,避免因采取SPS措施而给国际贸易造成不必要的障碍和扭曲。因而,《实施卫生与动植物检疫措施协议》第3条规定, 各成员应努力协调各国的卫生与动植物检疫措施与有关的国际标准之间的关系。

3、风险评估和保护水平的确定。SPS协议第5条是对成员采取某项检疫措施的限制性规定,包括风险评估和确定卫生与动植物检疫适当保护水平两方面内容:(1)风险评估。所谓风险评估,是指就某项产品是否会对人类、动植物生命或健康造成危险进行适当评估,以确定是否有必要采取相应的检疫措施。根据SPS协议第5.1条规定,各成员应保证其SPS措施的制定以对人类、动物或植物的生命或健康所进行的、适合有关情况的风险评估为基础,同时考虑有关国际组织制定的风险评估技术。风险评估是进口成员的科学专家对进口产品可能带来有害生物的繁殖、传播、危害和经济影响作出的科学理论报告。该报告将是一个成员决定是否进口该产品及采取何种SPS措施的决策依据。

(2)适当保护水平的确定。在进行风险评估的基础上,就可以进一步确定为防止对人类、动植物生命或健康造成危险而需采取的SPS措施。该措施的确定和实施应限于适当的保护水平上:保护水平过高,会对产品的进口形成阻碍;保护水平过低,又达不到保护人类与动植物生命和健康的目的。协议第5条对各成员在确定适当保护水平时应考虑的经济因素、对贸易的消极影响、保护水平认识上的差异等有明确规定。

4、透明度。协议第7条规定,各成员制定、实施的SPS措施应具有透明度,应按协议的规定通知其SPS 措施的变动情况及有关信息。协议附件B具体规定了各国为保证其措施的透明度应遵守的规则和程序,包括检疫措施的及时公布、公布与生效之间的合理期限、咨询点的设立等内容。

5.控制、检验与批准程序。由协议第8条及附件C作出规定,各成员在实施食品卫生与动植物检疫的过程中,应遵循如下控制、检验与批准的规则:在有关的控制、检验与批准程序中不得有意延误时间,并且该程序应在进口产品与国内相同产品间平等地适用;应通知申请者每一程序的标准办理期和预计的办理期,并予及时办理;检验、审批的程序费用应公开;对进口产品的抽样及厂家厂址的选择应限于合理、必需的要求;建立复审监督程序等。

6.对发展中国家成员的特殊待遇。协议第9条、第10条规定,各成员在制定和实施SPS措施时,应当考虑发展中国家成员的特殊需要,特别是最不发达国家的需要,应当给予它们必要的技术援助和特殊待遇。协议对技术援助的领域、形式,以及发展中国家过渡期延长等特殊待遇均作出了具体现定。

7.争端解决。根据协议第11条的规定,各成员之间有关SPS措施的争端解决应适用《争端解决谅解》(DSU)的各项规定。协议同时对专家组在涉及专门的科学技术问题时向经与争端双方协商而挑选的专家进行咨询等方面作出特别规定。

篇6：涉外合同案例评析

案例

一、法国公司甲给中国公司乙发盘：供应50台拖拉机，100匹马力，每台cif北京4000美元，合同订立后三个月装船，不可撤销即期信用证付款，请电复。乙还盘：接受你的发盘，在订立合同后即刻装船。

问：双方的买卖合同是否成立。

答案：甲给中国公司乙发盘构成要约，但是乙方的还盘对该要约做出了修改，即改变了装船日期，在cif合同中，改变装船日期就是改变了交货日期，因此，根据联合国《国际货物买卖合同公约》第19条的规定，此改变构成了对要约的实质更改，因此，合同不成立。案例

二、1991年11月25日，德国a公司向香港b有限公司发出如下要约：彩色复印机2000台，每台汉堡船上交货（fob）4000美元，即期装运，要约的有效期截止到12月30日。a公司发出要约后，又收到巴黎某公司购买该种型号复印机的要约，报价高于a公司发给b有限公司的要约价格。由于当时b有限公司尚未对该要约做出承诺，故a公司于12月15日向b有限公司发出撤销11月25日要约的通知，而后与巴黎方面签约。但是12月22日，a公司收到香港b有限公司的承诺，同意德国a公司的要约，并随之向a公司开出了不可撤销的信用证，要求a公司履行合同。后因a公司未履约，香港b有限公司诉诸斯德哥尔摩仲裁庭，要求a公司赔偿损失。a公司的律师辩称，该公司于1991年11月25日发出的要约已于12月15日被该公司撤销，该要约已失去效力，因而b有限公司的承诺没有效力，购销合同没有成立。

1、a公司的辩称是否成立，a公司11月25日的要约是否被撤销。

2、a公司与b有限公司之间的买卖合同是否有效 答案：

（1）a公司的辩称不成立。a公司 11月25日发出的要约是不可撤消的。

（2）a公司与b公司之间的买卖合同有效。本案涉及到要约的撤回与撤销的问题。要约的撤回是指要约生效前要约人将其取消。根据（联合国国际货物销售合同公约）第 15条的规定，一项要约，即使是不可撤消的，也 可以撤回，只要撤回要约的通知于该要约到达受要约人之前，或与该要约同时送达受要约人。所谓要约的撤消是指要约生效后，受要约人作出承诺前，要约人将其取消。根据该（公约）16条的规定，要约是可以撤销的，但撤销通知须于受要约人作出承诺之前送达受要约人。但这项规定有一定限制，根据（公约）第 16条第 2款的规定，在下列情况下，要约一旦生效，即不可撤消，第一，在要约中已载明了承诺的期限，或者以其他方式表明它的不可撤消性。第二，受要约人有理由信赖该项要约是不可撤消的，并已本着对该要约的信赖行事 案中a公司的要约注明了有效期是 1991年 12月 30日，故而是不可撤销的。b公司的承诺于有效期内到达，所以合同视为成立。案例

三、上海某进出口公司（简称甲）与香港某公司（简称）乙签订一项合

同，由甲向乙购买一批应节货物，交货条件为fob新加坡。该批货物由中国某远洋运输公司（简称丙）负责运输，丙公司事先作出了货物将于节前运达的口头保证。由于运力紧张，在新加坡装载货物的并非丙公司的自有船舶，而是丙公司租用马来西亚某运输公司（简称丁）的一艘货轮大马号,但在租船合同中并无关于丙、丁之间责任期间的特别约定。由于大马号并不熟悉到中国的航线，因此船舶航行非常不顺，辗转到达海口后，货物才由大马号转载到丙公司的货轮扬帆号上运往目的港上海。扬帆号到达上海时，节日早过，货物的市价大跌。甲公司遂向上海海事法院起诉。[问题]（1）在本案中应当由谁负责订立运输合同，与谁订立运输合同。（2）本案中，买卖合同的交货地点为？（3）该批货物如需要投保，则应由谁负责办理？（1）应由甲负责订立运输合同。在fob贸易术语下，与承运人订立运输合同是买方的义务。（2）交货地点为新加坡。在fob贸易术语下，术语后所附的港口名为装运港。

（3）由甲公司负责投保。在fob贸易术语下，为运输过程中的货物投保是买方的义务。答案：

（1）应由甲负责订立运输合同。在fob贸易术语下，与承运人订立运输合同是买方的义务。（2）交货地点为上海。在fob贸易术语下，属于后所附的港口名 为装运港。

（3）由甲公司负责投保。在fob贸易术语下，为运输过程中的货物投保时买方的义务。案例

四、1995年2月10日，中国某进出口公司a电告日本某商贸公司b,欲以cif条件向日本出口一批丝绸，总价款为50万美元，用不可撤销的跟单信用证支付价款。2月16日a收到b复电，b提出降价到48万美元。a公司于2月19日电告b公司同意其要求，b于2月20日收到此电报后，a公司将货物运上船舶在公海航行时，由于船员的疏忽，船上发生火灾，a公司托运一个集装箱为火焚毁，其余2个则完好无损。3月15日货物运至横滨港，但b公司拒绝接受货物，并向a公司提出索赔，双方诉至上海市某人民法院。根据上述案情。[问题]（1）根据有关法律规定，该合同于何时成立？（2）保险费应由哪一方负担？（3）在本案中，货物风险在那一时刻由卖方转移给买方？（4）在本案中，哪一方为信用证的受益人？ 答案

（1）合同于2月20日成立。b公司提出的降价请求改变的要约的是指条件，构成反要约，合同于承诺到达b公司时成立。（2）保险费用应有a公司承担。根据cif术语的含义，货物运输的保险费用应由卖方承担。

（3）风险应在在上海港自货物越过船舷时转移。根据cif术语的含义，货物的风险在货物与装运港越过船舷时，由卖方转移到买方。（4）a公司为信用证受益人。货物买卖合同的卖方应为信用证的受益人。案例

五、我国某进出口公司a（卖方）与英国某实业公司b（买方）以cif伦敦条件签订了一份出口一万吨大米的合同。货物由保险公司d办理了海洋运输货物保险后按时由承运人某远洋公司c装船运输。因在海上遭受暴风雨袭击，迟延30天到达目的港，并因船员的过失使三分之一的大米变质。英国b公司因此向有关部门提出索赔。问题]（1）应与承运人远洋公司c签订运输合同的是哪方？（2）应向保险公司办理货物保险手续并支付保险费的是哪方？（3）a公司的交货地点在?（4）设a公司已取得合同规定的单据并及时提交给了b公司。在货物海上运输到达目的港，b公司按规定验收货物之前，a公司向b公司凭装运单据要求付款，b公司是否应付款？（5）对货物迟延3０天到达目的港而造成的损失，b公司应向谁提出索赔？

（6）对三分之一大米变质，b公司应向谁提出索赔？（7）对三分之一大米变质，根据《海牙规则》，承运人c公司是否承担责任？ 答案

（1）cif术语中已包含运费，卖方承担托运的义务。（2）cif术语中已包含保险费，卖方承担投保的义务，受益人为买方。

（3）根据cif术语。交货地点为货物装运港。

（4）如果双方未约定必须在验收后付款，按一般惯例，b公司应付款。

（5）此迟延责任属承运人。

（6）此属海上运输保险范围。（7）海牙规则与汉堡规则不同，承运人可援引航行过失免责。案例

六、我山东一家进出口公司和某外国公司订立了进口尿素5000吨的合同，依合同规定我方开出以该外国公司为受益人的不可撤销的跟单信用证，总金额为148万美元。双方约定如发生争议则提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。1990年10月货物装船后，该外国公司持提单在银行议付了货款。货到青岛后，我公司发现尿素有严重质量问题，立即请商检机构进行了检验，证实该批尿素是毫无实用价值的废品。我公司持商检证明要求银行追回已付款项，否则将拒绝向银行支付货款。（1）银行是否应追回已付货款，为什么？（2）我公司是否有权拒绝向银行付款？为什么？（3）中国国际经济贸易仲裁委员会是否有权受理我公司与银行之间的纠纷？（4）我公司应如何保护自己的利益？ 答案一

(1）银行不应追回已付货款。由于信用证独立，只要单证一致，银行即应无条件付款。（2）我公司无权拒绝向银行付款。

（3）不适用仲裁协议。公司订立的仲裁协议只适用于两公司 间的买卖合同，不适用于我公司与银行的信用证合同。

（4）我公司应向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求外国公司承担违约责任，赔偿损失或返还货款。答案二

（1）银行不应追回已付货款。由于信用证独立，银行不管合同的实际履行情况，也不管货物的实际情况。只要单证一致，银行即应无条件付款。

（2）我公司无权拒绝向银行付款。银行正当履行义务的情况下，开证申请人必须偿付，不得以任何理由拒付。（3）中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理此案。我公司与外国公司订立的仲裁协议只适用于两公司间的买卖合同，不适用于我公司与银行的信用证合同。本题设问不是很清楚，如果是我公司与外国公司的纠纷，则应仲裁，而我公司起诉银行则不适用仲裁。

（4）我公司应向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求外国公司承担违约责任，赔偿损失或返还货款。银行在本案中没有责任，因此只能向外国公司索赔。案例

七、192年10月，法国某公司（卖方）与中国某公司（买方）在上海订立了买卖200台电子计算机的合同，每台cif上海1000美元，以不可撤销的信用证支付，1992年12月马赛港交货。1992年

11月15日，中国银行上海分行（开证行）根据买方指示向卖方开出了金额为20万美元的不可撤销的信用证，委托马赛的一家法国银行通知并议付此信用证。1992年12月20日，卖方将200台计算机装船并获得信用证要求的提单、保险单、发票等单据后，即到该法国议付行议付。经审查，单证相符，银行即将20万美元支付给卖方。与此同时，载货船离开马赛港10天后，由于在航行途中遇上特大暴雨和暗礁，货船及货物全部沉入大海。此时开证行已收到了议付行寄来的全套单据，买方也已得知所购货物全部灭失的消息。中国银行上海分行拟拒绝偿付议付行已议付的20万美元的货款，理由是其客户不能得到所期待的货物。根据国际贸易惯例，现问：

〔1〕这批货物的风险自何时起由卖方转移给买方？ 〔2〕开证行能否由于这批货物全部灭失而免除其所承担的付款义务？依据是什么？ 〔3〕买方的损失如何得到补偿？ 答案

（1）风险自货物交到装运港的船上时起由卖方转移给买方。（2）开证行无权拒付。根据国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》，信用证交易独

立于买卖合同，银行只负责审单，只要单据与信用证条款相符，银行应必须承担其付款义务。

（3）买方可凭保险单及有关载货船舶沉没于大海的证明到卖方投保的保险公司索赔。gumtree寄语：

做一个勤快的人，不迟到，不旷课，不挂科！祝大家新年快乐，我就不发短信了！o(∩_∩)o 哈哈篇二：合同管理案例分析 工程项目合同管理

案例1：提供不实资料，厂房开裂，责任难逃 【案情简介】

某厂新建一车间，分别与市设计院和市建某公司签订设计合同和施工合同。工程竣工后厂房北侧墙壁发生较大裂缝，属工程质量问题。为此，某厂向法院起诉市建某公司。经过工程质量鉴定单位勘查后，查明裂缝是由于地基不均匀沉降引起。进一步分析的结论是结构设计图纸所依据的地质资料不准，于是某厂又诉讼市设计院。市设计院答辩，设计院是根据某厂提供的地质资料设计的，不应承担事故责任。经法院查证：某厂提供的地质资料不是新建车间的地质资料，而是与该车间相邻的某厂的地质资料，事故前设计院也不知该情况。经过法庭辩论查证，结论是该厂车间发生的工程质量问题由某厂自行确定解决办法，不在本案处理范围。某厂发生的诉讼费，主要应由某厂负担，市设计院也应承担一小部分。经双方同意，自行协商解决。【案例评析】

该案例中，设计合同的主体是某厂和市设计院，施工合同的主体是某厂和市建某公司。根据案情，由于设计图纸所依据的资料不准，使地基不均匀沉降，是最终导致墙壁裂缝事故的原因，所以，事故所涉及的是设计合同中的责权关系，而与施工合同无关，即市建某公司没有责任。在设计合同中，提供准确的资料是委托方的义务之一，而且要对“资料的可靠性负责”，所以委托方提供假地质资料是事故的根源。委托方是事故的主要责任者，市设计院接收对方提供的资料设计，似乎没有过错，但是直到事故发生前设计院仍不知道资料虚假，说明在整个设计过程中，设计院并未对地质资料进行认真的审查，使假资料滥竽充数，导致事故，否则，有可能防患于未然。所以，设计院也是责任者之一。由此可知：在此事故中，委托方（某厂）为直接责任者、主要责任者，承担方（设计院）为间接责任者、次要责任者。

案例2：为对方违约而违法，刑事责任追究他 【案情简介】

某市建工集团（甲方）与香港××有限公司（乙方）于1990年9月24日签订一份合作建设市政府办公大楼的合同。合同在获批准后于签订之日起生效。合同规定，由甲方提供建房需要的土地和施工力量，乙方提供全部建设费用（外汇支付），整个工程分两期进行，首期工程由乙方投资港币800万元，在本合同举行签字仪式后20天内，乙方应付定金港币35万元给甲方，90天内，乙方再支付港币60万元给甲方，从第四个月起计，乙方每两个月支付港币75万元给甲方。合同生效后，在20天内和90天内，乙方仅汇给了甲方15万港币，截至1992年1月，按合同规定，乙方应汇给甲方470万港币，实际只汇了85万元，乙方从一开始就接连三次拖欠付款的严重违约行为，给甲方造成了许多困难和损失。根据合同规定，甲方有权追究其经济和法律责任。但由于甲方代表受贿，并且利用职权，挪用国家资金为乙方垫付3000多万元，1993年5月，甲、乙双方又签订修订合同，同意乙方退回部分建筑面积和减少工程实际投资的要求。在未得到批准的情况下付诸实施，就这样一笔钩销了乙方的违约责任。由于甲方代表的违法犯罪行为，使国家少收人外汇240多万美元，损失应收利息52万多元。处理结果：甲方代表被追究刑事责任，双方签订的合同无效，仍按原合同规定执行。【案例评析】

在乙方违约后，甲、乙双方又签订了修订合同，这是一种变更合同行为。涉外合同的变更，是指涉外合同生效后，在未履行或者未完全履行前，经当事人协商一致而对原合同的内容进行修改和补充的法律行为。根据合同法的规定，中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准成立的合同，其重大变更应当由原批准机关批准。本案中，甲、乙双方签订的是中外合作经营企业合同，属于由国家批准才能成立的合同，但后来双方又签订修订合同，乙方退回部分建筑面积并减少工程实际投资的数额，是合同标的重大变更，此修订合同只有在原批准机关批准后，才是合法有效的，而实际上是未经批准就付诸实践了，并且此合同的变更不是基于法定事由，而且是建立在乙方违约损害甲方利益的基础上，违背了我国的社会公共利益，因此，该合同的变更应属无效。

案例3：工程分包过多，协调因难，既拖工期又被索赔 【案情简介】某研究单位科研楼工程，甲方经过了解后决定直接分包给不同性质的四个公司，分别与t公司签定了土建施工合同；与s公司签定了水电安装合同；与d公司签定了电梯安装合同；与b公司签订了室内装饰合同。在一个甲方四个乙方的工程中，四个合同协议都对甲方提出了一个相同的条款，即“甲方应协调现场其他施工单位为乙方创造如垂直运输等可利用条件。”合同执行后，发生了如下事件。

（1）顶层结构楼板吊装后，t公司立刻拆除塔吊，改用卷扬机运材料做屋面及外装饰，d公司原计划由甲方协调使用塔吊将电梯机房设备吊上9层楼顶的设想落空后，提出用t公司的卷扬机运送，t公司提出卷扬机吨位不足，不能运送。最后，d公司只好为机房设备的吊装重新确定方案。

（2）安装单位进入施工现场后，s公司按照协议条款，把设备的垂直运输方案定在使用新装电梯这一条件上。设备到梯待运时，d公司提出不准使用的理由：一是虽能运行，但仍在调试阶段；二是没有帮其他人运送设备的义务。按合同时间专程从远方进场安装科研设备的人员只好等到电梯验收后才开始工作。

（3）b装饰公司进场后，仍然遇到了大量材料进行垂直运输的难题。

由于甲方没有协调好t、s、d、b三个承包单位的协作关系，他们互相之间又没有合同约束，最终引起了d公司和s公司的索赔要求，理由是“甲方没有能够按协议条款为乙方创造垂直运输条件，使乙方改变方案、推迟进度、增大了开支。”最终，整个工程的竣工日期被迫推后50天。

案例4：因政府行为单方解除合同，未构成违约责任 【案情简介】

1995年7月，a开发公司与某研究院签了一个联合建房合同。合同约定，a开发公司负责投入资金，研究院负责取得规划地块上的政府有关批准文件，双方共同建造一座12层的大厦。在合同签订前，研究院在批准建房的地块上已做了一些前期开发工作，投人了约150万元的资金，合同规定a公司对此150万元给予补偿。同时规定在a公司支付此补偿费150万元后一星期内，研究院必须将政府有关批准文件交付对方，以便及时展开规划设计与施工工作。合同还规定若发生不可抗力或因政府行为而使合同无法履行，不视为违约。

合同订立后，a公司于7月29日将150万元汇人研究院的账号。但由于市政府对于批建房的地块的规划一直处于变动之中。到1995年11月，研究院仍未取得批准文件。a公司一再催促，若得不到批准文件就解除合同，研究院以政府行为并非其本身原因为由拖延，不同意解除合同。1996年该市的房地产市场不景气，a公司便于1996年5月18日发函给研究院，宣布解除合同关系，要求研究院返还150万元并支付违约金。研究院不同意，要求继续履行合同，说他们一直在争取之中。a公司遂起诉研究院，要求解除合同，返还150万元，支付违约金。法院受理后，研究院答辩称a公司单方宣布解除合同是于法无据的。150万元属于支付给研究院的补偿费，不应退还，反要求a公司支付违约金。双方意见完全相反。【案例评析】 在合同中，当事人是否有权单方解除合同？回答是肯定的。除了双方协商一致可以解除合同外，当事人在不可抗力和另一方违约的情况下享有单方解除合同的权力。

（1）不可抗力，是指当事人在订立合同时无法预见，对其发生及结果无法避免并无法克服的事件。不可抗力的发生对于合同双方当事人均有权单方解除合同，这要视不可抗力对于合同的履行造成的影响程度来定。如果不可抗力只影响了合同部分的履行，那么合同双方可以协商变更或解除合同，只有在不可抗力影响到合同的全部义务不能履行时，合同当事人才有权享有单方解除合同的权利。

（2）另一方违约，合同法规定在另一方违约的情况下可以单方解除合同，对由于违约达到什么程度时，当事人才有权单方解除合同，合同法并未予以规定，这样容易造成单方解除权的滥用。在实际生活中，应坚持在另一方违约以致严重影响了合同的履行或使合同继续履行已成为不必要时，才有权行使单方解除权。

单方解除合同与合同的协商一致订立原则和合同的全面履行原则是相违背的，这是在特殊情况下不得已而采取的措施，因此一定要慎重行使。当事人单方解除合同的效力应自解除合同的通知到达对方当事人处生效，因此通知应及时送达对方，并应采取书面形式。在此之后，原经济合同就失去了效力。但如果行使单方解除权的当事人因行使不当而给对方当事人造成了损失的，应承担赔偿损失的责任。

本案中，政府行为的变化导致合同的不能履行，不应视为不可抗力。因为如果合同涉及到政府的行为，当事人对此应当是有预见性的。但如果双方当事人同意将政府行为列人不可抗力，这也是允许的。故为避免日后引起纠纷，当事人最好在合同中约定不可抗力的范围。本案的合同规定若因不可抗力或政府行为导致合同不能履行的，不视为违约。这就是说，合同虽然没有明确将政府行为归人不可抗力，但将其在结果上与不可抗力等同起来，可以说政府行为与不可抗力是有同一性质的。这样，既然研究院一直拿不到批准文件，不能按合同约定交付文件，不视为违约行为，那么可以说发生了不可抗力事件。由于房地产开发与一般的经济合同不一样，具有很强的时间性。房地产市场变化较快，如果不及时开工，损失将会很大。因此，本案研究院在合同订立后10个月仍无法得到批准文件，此时房地产的市场业已萧条，可以认为已严重影响到了合同订立时所预期的利益。就a公司来说，合同的履行已没有必要，故a公司根据合同法的规定，宣布单方解除合同是合理、合法的。法院判决合同应予解除。合同解除后，就要对双方的责任、财产进行处理。篇三：涉外案例分析题

1、某海关缉私艇查获截停一名为光大二号的货轮，该轮船载重为3000吨，船上有船员31人，船内装有废铁500吨，瓷土500吨，甲板上有塑料袋加封特别包装的555，箭牌的外国香烟4760箱（23.8万条），随船携带的装在清单只列明船上所载 废铁 瓷土的数量，对4670箱香烟没有记载。某海关据此论定，该船运载大量外国香烟，进入内海的行为属于走私。故对其作出处罚决定：

一、对再扣的走私香烟4760箱予以没收。

二、对光大二号的货轮全体船员、船只和所在废铁，瓷土进行放行。

问题（1）如船主对该处罚不服，可想哪一级机关申请复议？（2）如果对复议不服，还有那些救济措施？ 答（1）《行政复议法》第12条规定“对象及以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，有申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，对海关、金融、国税外汇管理实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”本案中船主如不服处罚决定，应向上一级海关行政机关申请复议（2）当事人对复议机关作出的复议决定不服可以在法定的期限内向人民法院起诉。

2、某外资财务公司面对激烈的市场竞争，采取了以下措施：（1）更换公司总经理（2）吸收每笔金额少于十万美元的存款（3）为节省费用，未按期报送财务报表。

问题（1）公司更换总经理是否需要审批？审批主体是谁？（1）对于措施二，银监 会将给予什么处 罚？

（2）对与错十三，银监 会给予什么处 罚？

答（1）需要经过审批，审批主体是国务院银行业监督管理机构，即银监会

（2）责令停止这种经营活动，没收这种经营活动的非法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有非法所得或违法所得不足十万元的出十万元以上五十万元以下的罚款（3）予以警告，责令限期补报，并可以出一万元以上十万元以下的罚款

3、国际商会国际仲裁院的仲裁庭与1989年依据该院仲裁规则，对美国某电器公司与阿根廷某公司之间由于股份买卖而产生的争议在墨西哥进行了审理，仲裁庭在裁决中认定，阿根廷某公司未能证明美国某电器公司在1979年向其出售股票时有欺诈行为，但美国未能遵守“信用所要求的善意的原则”，裁决美国某电器公司向阿根廷某公司支付67930000美元的损害赔偿，另加12%的年付利，资1985年3月14号起算，以及一百万美元的律师费和40万美元的仲裁费。

该裁决作出后，美国某电器公司向美国法院提出撤销和拒绝承认与执行该裁决的诉讼。阿根廷某公司则对美国某电器公司提出反诉，请求法院驳回美国某电器公司关于撤销仲裁才觉得诉讼请求，理由是，该法院根据《纽约公约》对此无管辖权，同时法院依据《纽约公约》第三条承认与执行仲裁裁决。

问题：一国法院是否有权撤销外国的仲裁裁决？简要说明原因。答：美国法院无权撤销在墨西哥做出的仲裁裁决。

原因：在仲裁实践中，按照各国的仲裁法，法院可以依法对本国仲裁裁决实施监督、包括依照法律规定的条件撤销和拒绝执行仲裁裁决，而对国外仲裁裁决，法院对他只存在承认与执行或拒绝 承认与执行的问题。而不存在撤销的问题《纽约公约》所规范的案例分析题 内容如其全称《承认与执行外国仲裁裁决公约》即只涉及承认与执行或拒绝承认与执行外国仲裁裁决的条件并不涉及对外国仲裁裁决的撤销问题。

4、中外合资罗兰制衣有限公司是由外商与b市天鸿开发公司合资兴建的。外方以专有技术、资金、制衣设备、进口面料和成衣版样为出资条件，合计出资500万元外币，其中技术出自资座驾250万元外币，中方以土地使用权、产房、制衣辅助原料和劳动力作为出资条件合计出资为700万元外币。合资企业确定外方出任董事长、中方出任总经理。合资企业经营一段时间后，中外双方在企业生产经营和劳动人事管理方面发生了一些争议：（1）中方提出外方出资有不详之处，其进口面料有三分之一是中国生产的，所以外方出资额应当核减。外方则认为中方出自内容中有违法之处，应予剔除。外方还提出，由于在合资经营合同中没有明确约定争议处理的方法，要求双方将争议提交合资企业所在地人民法院审理，但处理争议应依据该外商母国的法律。（2）外方董事长因交通不便，经常不能参加董事会议而委托其他外方懂事回忆而委托其他外方懂事代理，中方建议董事长改由中方担任，理由是合资企业的董事长依法应由中方撑伞。为此，外方董事长决定撤换中方总经理，外方认为这是董事长的职权。受雇于合资企业的女工大多数是丹迪青年，工作一段时间后，他们发现企业每月除发给工资和数额不大的伙食补贴外，医疗合眼老保险一概没有。且根据合同贵司那个，女工在受雇期间不得结婚或生育，否则合同自动解除，因发生重大失窃时间，下班时要对员工的一代和提包进行检查。职工对企业的行为气愤之极，决定的集体向人民法院提出处理劳动争议的诉讼请求。职工们认为中方总经理与资本家传统压迫工人，所以准备将中方天虹开发公司列为被告，因为其法定代表人即中方派人罗兰公司的总经理。问题：（1）合资双方的出自有无不合法指出？（2）中外双方对企业领导人是任命职权和任命理由的认识是否正确？为什么？（3）合资企业为职工提供的劳动保险和劳动保护条件有何不妥之处，如有问题，其法律依据是什么？ 答：（1）以下两个不合法指出：一十中方不应该以劳动力作为出资方式，二是外方技术出资超过了公司法规定的技术出资额不得超过公司注册资本20%的最高限额（2）不正确。因为撤销总经理不是董事长的职权，应由董事会决议解聘与否（3）不妥之处有：一是不提供医疗和养老保险，侵犯了劳动者的社会保险权。二是受聘期间不得结婚生育之规定，侵犯女工婚姻自由和生育权。三是搜身检查行为侵犯了职工人身自由和人格尊严。

5、在一项转口贸易中，日本a公司与中国b公司 时，其中有一项专利还在中国批准注册。当中国b公司找到日本a公司，要求其承担违约责任时，日本a公司以其在订立合同时并不知道该批机床将转口意大利为由，拒绝承担违约责任。双方因此产生争议。问题：（1）在国际货物买卖合同中，买方对预期所销售的货物是否应承担知识产权担保义务（2）如果违反此义务是否应该承担违约责任 答《联合国国际货物买卖合同公约》在规定买房对其交付的货物应当承担知识餐券担保义务的同时，有队在任何情况下卖方应当 承担此项义务规定了两项标准：产品分成未计入收入。按《个人年至2005年减半征收企业所得一是时间上的标准，二是地域上所得税法实施细则》第十二条规税。的标准。本案中的关键问题则集定：“中外合作经营企业采取产品（3）2001年为开始享受“两免中在低于标准上。据公约的规定，分成方式的，合作者分的产品时，三减”政策的第一年，故免征企地有标准分为两种情况（1）当合即为取得收入。”其次，对于通过业所得税；2003年应缴纳企业所同双方在订立合同时，知道或能红十字会的捐赠应计入支出，抵得税为：（60—8）*30%除以2=7.8预料到货物将在某国使用或销售减利润。这样，m 公司就少报应万元；2004年应缴纳企业所得税的情况下，第三人如果依据那个税所得490万元。至于向总机构为：50*30%除以2=7.5万元； 国家的法律提出买房的货物侵犯支付的特许权使用费，《个人所得（4）该企业2003年可以享受在了其知识产权时，卖方应当向买税法实施细则》明文规定不许计投资退税优惠。退税额为：20除方承担其违反知识产权担保义务入支出，m公式未将其从应税所以{（1—30%）除以的违约责任。（2）在任何其他情得中扣除是正确的。2}*15%*40%=1.41万元 况下，只有当第三人依据买方营7、2008年中国的立华公司（买

10、深圳某公司与韩国某株式会业所在的国法律提出卖方的货物方）与香港贸易公司签订了买卖社之间签订了购销甲苯的合同，侵犯了其知识产权时，卖方才向400吨聚苯乙烯的合同，价格条合同中包含了有关纠纷向中国国买方成单位与责任。也就是说，件cif青岛6300港元每吨。按合际经济贸易仲裁委员会进行仲裁无论货物最终转口到哪里，也不同规定，港方应于6月15号前在的条款。1996年6月，该韩国株论卖方在签订合同时是否知道货香港装运，由于港方的过失，迟式会社向中国国际经济贸易仲裁物的最终专卖货值用地，只要第至6月30号才从香港发运货物。文员会提请仲裁。在仲裁审理过三人能根据买方营业所所在的国等立华公司收货时，聚苯乙烯市程中，深圳公司提出了a仲裁员的法律提出卖方的货物侵犯了企场已成饱和状态，立华公司将面回避的申请。理由是a仲裁员与业知识产权，买房就应当承担责临严重损失。于是，立华公司拒韩国株式会社的仲裁代理人曾是任。收货物，要求解除活动。双方发师生关系。仲裁委员会经审查后结合本案的具体情况看，加入该生纠纷。认为，a仲裁员只是在该仲裁代批机床按原计划如其沌口到土耳问题（1）上述合同的性质为什么理人大学本科期间给其上过课，其，发生了侵犯土耳其境内的第合同？ 无证据表明存在可能影响案件公三方知识产权问题，毫无疑问，（2）立华公司是否有权解除合正审理的利害关系，深圳公司对日本a公司违反了其对货物知识同，其依据是什么？ a仲裁员的公正性和独立性产生产权担保的义务应当承担违约责答（1）涉外经济买卖合同 怀疑的理由不充分，故仲裁委员任，因为在订立合同时该公司已（2）有权解除合同，当合同一方会做出了a仲裁员不予回避的决被告知该批机床该沌口到土耳违约，已严重损害了非违约方签定。1997年8月，仲裁委员会作其。但在本案中，该批机床并没订合同时所期望的利益，则非违出终局裁决。1997年11月，深有转口到土耳其，而是转口到了约方有权解除合同。圳公司向北京市第二中级人民法意大利。由于日本a公司在订立

8、某外商投资企业，2006院申请撤销该裁决。合同时并不知道也不能预料该批适用的税率是30%，全年其境内问题（1）仲裁员在何种条件下要机床将最终在意大利使用，因此，总机构所得150万元，境外所得回避？ 按照公约的规定，对该批机床应为：（2）当事人应当在何时提出仲裁转口到意大利而侵犯了意大利境a国：生产经营所得32万元，a员回避的申请？ 内第三方的知识产权的后果，日国适用税率为40%；利息所得10（3）仲裁委员会做出的a仲裁本a公司是不承担违约责任的。万元，a国适用税率为25%；特员不予回避的决定是否正确？为但是，本案情况较为复杂，原因许权使用费所得8万元，a国适什么？ 是由于其中有一项专利不仅在意用税率为25%；（4）可以撤销涉外仲裁裁决的条大利批准注册，同时也在中国批b国：生产经营所得20万元，b件有哪些？ 准注册。也就是说，对于这项专国适用税率为35%；利息所得10答（1）仲裁庭的组成人员有下列利，意大利生产商可以依据中国万元，b国适用税率为10%；特情形之一的，必须回避，当事人法律提出卖方侵犯了其知识产许权使用费所得10万元，b国适也有权提出回避申请：1是本案权，显然，这属于公约规定的低用税率为10%； 当事人或当事人、代理人的近亲于标准中的第二种情况。因此，问题：请计算2006年该企业在我属2与本案有利害关系3与本案跟据公约的规定，景观日本a公国应当缴纳的企业所得税税额。当事人、代理人有其他关系，可司在订立合同时不知道该批机床答（1）根据属人原则应当缴纳的能影响公正仲裁的4私自会见当将转口到意大利，但又有对其中税额：（150+50+40）*30%=72万事人、代理人，或者接受当事人、一项专利意大利生产商可以根据元 代理人请客送礼的。中国的法律基于工业产权或知识（2）在a国已纳税额：32*40%+(2)当事人提出仲裁员回避申请产权对货物提出请求或主张，所（10+8）*25%=17.3万元 的，在首次开庭提出。回避事由以，日本a公司对其所出售得机a国的扣除限额：72*50除以在首次开庭后知道的，可以在最床侵犯了该项专利的行为应当承240=15万元 后一次开庭终结前提出。担违约责任。但是，对于另一项在境外实缴税额超过扣除限额，(3)仲裁委员会做出的a仲裁员尽在意大利批准注册的专利权利准予扣除15万元 不予回避的决定是正确的。因为的侵犯，日本a公司则无需承担（3）在b国已纳税额：20*35%+当事人要求仲裁员回避哦要提供违约责任。（10+10）*10%=9万元 实时和理由，并且一定要证据确

6、m企业是一家中外合作经营b国的扣除限额：72*40除以凿，理由充分，否则，当事人的企业，有香港一家公司与中方共240=12万元 请求是难以成立的。同组建，在合作经营协议中，双在境外实缴税额低于扣除限额，(4)可以撤销涉外仲裁裁决得条方约定：企业利润润分配对外方准予扣除9万元 件有：1当事人在合同中没有签采取产品分配方式，对中方以现（4）2006应纳税额：72—订仲裁条款或者事后没有达成书金分配。1994，m企业向外15—9=48万元 面仲裁协议的2被申请人，没有方分配产品100万箱，价值人民