对当前医疗机构民事法律地位的困惑

对当前医疗机构民事法律地位的困惑（共4篇）

篇1：对当前医疗机构民事法律地位的困惑

【关键词】医疗机构；法律地位；损害赔偿

【中图分类号】d922．16；1391

3【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2003)02一oo97—0

2从以往及新近出台的有关医疗、卫生的法律、法规中可

以看出，它们都直接或间接地对医患关系予以了确定，为目

前处理医疗事故争议的法律适用

及争议解决的法律途径构

筑了基本框架，即医患关系是民事法律关系(本文医患关系的“医”均指医疗机构)。然而，笔者在结合当前医疗机构的现状分析其法律地位时，产生了许多不解和困惑，即理论与

现实的矛盾。笔者试从以下与医疗机构法律地位相关的几

个方面作一探讨，以求教于学界同仁。

一、医疗机构的分类与法人的民事行为

我国卫生行政部门将医疗机构分为营利性与非营利性

两大类。从管理角度出发，笔者赞同此举。但在讨论医患

关系法律性质时，这种分类却出现了问题。营利性医疗机

构与其民事法律地位在理论上是可以相吻合的，但非营利

性医疗机构的法律地位该如何定位，并不是一个简单的问

题。从我国国情看，非营利性医疗机构特指国有医疗机构，占我国绝大多数。根据<民法通则》的分类，医疗机构是事

业单位法人无疑。公司(企业)法人区别于事业单位法人的主要依据就是营利性与否，正与卫生行政部门对医疗机构的分类标准相符。从原理上看，所以存在法人制度，其主要

理由是为便于法人参与各种民事活动而将其拟人化的(非

民事活动，法人不需这种法律人格)。因此，具备独立法人的主体，均有实施其相应的民事法律行为的资格，如买卖、租赁、赠与等行为，笔者称之为法人的一般行为。医疗机构

当然具备法人一般行为的资格。但同时，它还具备特殊行

为的资格—— 诊疗行为。这种特殊的职能行为并不是法人

都享有的，它须经政府部门的审批，授权后方可实施。医疗

gtgg这两种性质不同的行为特征，姑且称之行为性质的双

重性。正是医疗机构的行为特征、非营利性、设置结构等，才将其归属于事业单位法人。通过对医疗机构行为的分析

可以看出，是否具备诊疗行为的资格，并非因其作为法人而

当然地拥有。诊疗行为简单地划归为民事行为，似有不妥。

二、诊疗行为与患者的知情同意权

时下，有关卫生法律、法规特别强调患者在诊疗过程中的知情同意权，甚至除患者丧失行为能力外，均不得转移该

项权利而由其本人行使，借以体现对患者该项权利的尊重

与保护。且不论此举打破多年医疗活动的传统方式给医院

带来的诸多现实问题，仅就充分尊重权利的问题，在法律意

义上也是值得商榷的(贵刊已有对此作全面论述之精作，深

表赞同)。由于患者普遍不具备医学专业知识，即使医务人

员用最艺术、最通俗的语言向患者如实而充分地交待病情，患者即能在短时间内通过这种有限的叙述达到真正意义上的知情是难以想象的。患者在此基础上行使同意权、选择

权，所为的法律行为是存在瑕疵的。那么，民法上因重大误

解而为的法律行为被赋予变更、撤销权，此时是否可以适

用?回答如果是肯定的，患者基于自身利益的考虑，医疗侵

权诉讼将会使大量的医疗行为归于无效。四川某医科大附

院为一两性畸形的患者实施变性手术，因患者(家属)未“充

分”知情，在事隔十几年后涉讼的案例，就是对以上问题的典型反映。若患者胜诉，医疗机构将广泛存在侵犯患者知

情权的现象。而现实中，患者在对诊疗行为的认知和选择

上，根本无与医方处于平等地位的能力，其弱势地位十分明

显。另外屡禁不止的药品回扣等，直接侵犯患者财产利益的现象，某种意义上也是在患者处于弱势地位的前提下产

生的。

三、就诊人的自由选择权

被确定为患者前，法律称之为就诊人。契约自由和意

思自治是民事法律的基本原则。就诊人对医院(医生)应有

高度选择的自由，否则，也构成不平等。卫生行业所倡导的“病人选医生”活动在全国许多城镇医疗机构开展的目的，应该属于体现这种基本原则的。但是，稍作分析，问题却很

多。首先，由于我国的卫生事业发展现状和条件，决定了基

层群众尤其是广大农民就医的选择余地极小，甚至选择是

惟一的；其次，就诊人仅凭医疗机构公示出的资料去选择医

生，是片面和局限的，甚至是不真实的；第三，医疗机构原有

内部工作配置与协调被病人的选择打乱，医疗工作的有序

性失去保障；此外，对青年人才的成长也造成一定的阻碍。

“病人选医生”的最终趋势必然是

篇2：对建房合作团体法律地位的困惑

一、合作建房含义及特征

目前,这种合作建房模式尚未有一个明确且严密的概念。通俗地讲,合作建房,是指房屋的购买人不依靠开发商,自己组织起来集资建房,不但自行购买地皮,成立管理机构,而且聘请设计院、建筑公司、监理公司、财务审计单位等工作完全自行承担,以此降低房屋成本。从这一概括中可以分析出合作建房模式应该具有如下几点特征:

1.目的的共同性、互助性。为解决住房困难问题,许多中低收入者联合起来,自建自购,减少了为开发商所获利润而支付的价款,从而实现以较低支出获得自己所有房屋的目的。

2.建房合作团体的组织性。在合作建房的过程中,建房者形成了一个相对稳定的临时性组织,建房者先提供一定数量的资金,作为工程运作的“准备金”,以保证运作,在房屋建设完毕之日,该组织解散。

3.运作过程的相对独立性。合作建房的目的在于抛开开发商开发商品房的中间环节,减少对其利润的支付。因此,最早提出的合作建房的计划中并无开发商的参与,合作者具有绝对的主动性。随着合作建房模式在各地的适用,部分合作者遇到了或大或小的困难。因此,又有人提出在保持相对自主性的同时,可以与开发商合作。至此,合作建房又有了新的突破。尽管如此,建房合作团体在建房过程中的相对独立性是不容否认的。

二、建房合作团体法律地位分析

从民法理论上来看,我国所承认的具有民事主体资格的组织或者团体有如下几种:法人、机关、事业单位、社会团体、合伙、合作社。可见其中并未包括建房合作团体。那么,该团体是否可以归属于其中某种主体类型呢?笔者通过以下的分析为明确该团体的法律地位做些许铺垫。

(一)建房合作团体与公司

目前,许多建房合作团体都采取登记为有限责任公司的方式设立。考察我国相关法律法规,可以看出,建房合作团体登记为公司法人并没有违反法律的强制性和禁止性规定,应当允许采取。但是一经设立为公司,该团体即必须按照公司模式运作。

诚然,建房合作团体与公司存在某些相似性,而且公司制在适用上也有不少优点,但是,笔者认为,建房合作团体并不宜采取此种形式。理由如下:

首先,公司具有的法律特征是:1.具有法人性质;2.以股东有限责任为基石;3.营利性;4.须依法律和章程设立和运作。其中,营利性是公司的本质属性。那么,判断建房合作团体是否适合采用公司形式的首要标准即为考察其是否具有营利性。我们知道,建房合作者团结成为一个组织,以实现建房、获得房屋所有权的愿望,以此为初衷形成的团体,其目的必然不在于营利。

其次,如果建房合作团体采取有限责任公司形式,那么其在运作过程中暴露的缺点也是无法克服的。第一,公司股东人数存在五十人的上限。在合作建房中,由于合作者多为中低收入者,其所拥有的资金有限,故要形成能够正常运作起来的团体必须有一定数量的合作者,投入一定规模的资金。而有限责任公司对股东人数的限制却难以满足这一要求。第二,股东出资的非股份性。有限责任公司的资本一般不分为等额的股份,而直接以出资额计算。这意味着成员地位的不平等,不利于建房合作团体的运作。第三,公司资本的封闭性。公司法对资本转让限制严格。在合作建房的过程中,合作者的参与是完全自愿的,合作者从自己的需求和所具备的条件出发做出加入或者退出的决定。由于他们在购房中某种意义上属于弱势群体,因此不应当对他们的参与设定过于苛刻的条件。由上述几点可以看出,建房合作团体在实质上是不同于公司的一种组织形式。

(二)建房合作团体与合作社

事实上,多数学者认为合作建房制度的基础是住宅合作社。合作社的基本特征是:实行互助合作,一人一票的民主管理,以按劳分配或者按贡献分配为主的合作制为原则,享受政府的政策扶持。然而,在目前的条件下,合作建房呈现出一些与合作社不同的特点。首先,合作建房不再由单位出面组织。也就是说,在合作建房的过程中,所产生的债权债务一律由合作者自行承担;其次,住宅合作社社员即为建成房屋的消费者,但是,目前的合作建房的合作者则普遍要求获得房屋的完全所有权;最后,建房合作团体不仅仅是建房组织,同时也是将来对楼盘进行公共决策和管理的组织。

篇3：分公司的民事法律地位探析

关键词：分公司；民事法律地位

法律地位，一般可以认为是主体资格。拥有法律地位，是判断实体是否作为法律关系主体的标志。分公司是一类经济组织，在经济活动中起着重要的作用，但是对分公司的民事法律地位问题，在我国的立法文件和相关文章中极少涉及，这种情况使在解决牵涉分公司的法律问题时，产生不少混乱和困惑。本文试图对分公司的民事法律地位问题作出探讨，为实践中解决分公司的纠纷问题提供一点参考。

一、分公司的涵义

分公司与总公司或者本公司是相互对应的概念，至于什么是分公司，依据《公司登记管理条例》的相关规定，分公司是指公司在它的登记住所以外设立的经营的机构。公司则称为总公司或者本公司。

对于分公司的名称，在实践中则各自取名，如制造业的公司，其分公司常常称为分厂；门店的公司，其分公司则称为分店。对于某个机构，是否属于分公司，不能光靠从其名称上作判断，无论它的名称是什么、经营规模怎么样，都应把握住分公司的特征，分公司的特征主要有：①分公司没有法人资格，是其所属公司的一部分；②分公司只能在所属公司业务范围内进行经营活动；③分公司有自己的名称，但必须标明其与所属公司的隶属关系；④分公司使用、占有的财产是其所属公司财产的一部分；⑤分公司從事经营活动的法律后果由其所属公司负责；⑥分公司的管理人员由其所属公司指派，不能由内部产生；⑦分公司的设立只需要履行营业登记手续。

分公司虽属于公司的组成部分，但又不同于公司的一般组成部分，如不同于公司的一般班组、车间、科室等，原因是班组、车间、科室等虽是公司的组成部分，但它们不进行经营业务活动，不与外部的其他主体进行交易。

分公司与子公司不同。分公司与子公司，尤其是全资子公司，都是由公司控制并设立的从事经营活动的经济组织，在一些地方有相同之处，使人容易混淆，但两者还是有着本质的不同：分公司没有法人资格，不能对外独立承担民事法律责任，民事法律责任由设立分公司的公司负责；子公司有法人资格，具有独立的公司名称、组织机构与章程，能独立从事经营活动，独立承担民事法律责任。

分公司与分支机构的概念也不同。虽然两者都为非法人组织，但是分支机构比分公司的范围要广，分支机构不仅包括分公司，还包括只从事业务联络活动而不从事经营活动的代表处、办事处等机构。

二、分公司的民事法律地位

分公司民事法律地位是分公司其他法律地位的基础。《公司法》中规定，公司可以建立分公司。建立分公司，要向公司登记机关申请登记，取得营业执照。分公司没有法人资格，民事责任由公司负责。《公司法》明确了分公司没有法人资格，但其民事主体地位就意味着当然不具有吗？对此，学术界有不同的看法，主要有三种说法：即肯定、折衷与否定说。持肯定观点的认为分公司应该是民事主体，是法人与自然人以外的第三类民事主体，认为民事行为能力和民事权利能力不应是判断主体资格的唯一标准。持折衷观点的认为团体人格可以分为团体人格和形式人格，分公司只是拥有团体人格的形式但是不拥有团体人格的实质，只是拥有形式上的民事主体资格。持否定观点的认为，分公司是公司的组成部分，不拥有独立于公司的财产，分公司和公司在法律上属于同一人格，分公司没有民事权利能力。

纵观这三种不同的观点，笔者认为，折衷说认可分公司没有实质人格仅仅拥有形式人格的说法似乎解释了法律规定的矛盾，但这种说法以团体人格的内涵来界定分公司的民事主体地位，显然不对，这个观点界定分公司的民事主体地位的法律标准本身就不对，所以得出的结论也就不足以服众，说到底，持这种观点的人仍陷在传统的民事主体认识的误区。持否定观点的人纯属是从传统民法的观点出发，无视分公司有独立的利益追求，有相对独立经营的财产，以自己名义活动于社会经济生活中的现实。所以，笔者比较认同肯定的学说，即分公司应该成为法人与自然人以外的第三类主体。

（一）从实践中看，分公司具有民事法律地位是现实经济生活的需要

1.分公司在经济生活中所起的作用越来越大，需要给予分公司独立的主体资格

分公司是一种实际存在的组织体，以自己的名义活动于社会经济生活中，对促进经济发展起到了不可忽视的作用。分公司设立手续简单，开展经营活动速度快，并可以被公司所控制，是公司壮大比较好的选择，多数大型的公司在全国各地都拥有很多分公司，多数跨国公司的分公司也是在全球分布，分公司的经营情况好坏，直接影响着公司的利益。分公司与公司一样都以营利为目的，必须从事经营活动，一定要与其他经营主体产生联系，如果分公司没有一定的独立性，而全部受总公司控制，则一定会影响分公司开展经营活动的积极性和效率，这就违背了公司当初设立分公司是为了方便开展业务的初衷，为了保护交易安全，公司必然要求法律对分公司从事经营活动时与他人发生的经济交往给予确认。

2.分公司有独立于公司的自己的利益追求，需要自身拥有独立的主体资格

从根本上说，分公司的利益受公司控制，从某种意义上讲是公司谋取利益的工具，但分公司拥有一定的经营财产，有自己的名称和组织机构、营业地点，有相对独立的利益追求，与公司之间存在一定的利益分配关系，假如分公司没有一点独立性以及相应的行为、权利能力，会影响分公司开展经营活动的积极性，这与公司当初设立分公司的初衷相违背。

3.分公司与其他法律主体发生经济纠纷时，分公司比公司更能胜任诉讼活动

大多数的分公司和公司都在不同的地方，跨国公司的分公司在全球分布，各分公司有着不同的交易，公司对分公司的交易行为也不可能了解详细，发生经济纠纷时，分公司对情况更了解，当发生诉讼时也只有分公司自己才能胜任的诉讼活动，所以，有必要给予分公司主体资格，让分公司享有相应的权利和行为能力。假如凡是纠纷都只能由公司提起诉讼，不但会加重公司的负担，更加会加重诉讼相对方以及法院的负担。

法律源于社会生活，既然随着社会的发展，大量分公司出现而且与他人发生着社会联系，这就需要用法律确认其民事主体资格，这是不以人的意志为转移的。

（二）从民法上看，分公司具有民事法律地位是可行的

虽然分公司获得民事法律地位是现实需要，但也要取得民法理论上的支持。

1.是否能独立承担民事责任不应当是社会组织享有民事法律地位的先决条件

人们长期以来存在着认识的误区，即把是否能独立承担民事责任当作社会组织取得民事法律地位的先决条件。法人能拥有民事主体资格，具有独立的民事法律地位，其中的原因之一是其能够独立承担民事责任；其他组织不能拥有民事主体资格，原因之一就是它不能独立承担民事责任。其实法人承担有限责任，是法人的特征，这个特征是由公司法人中的特征中推演出来的，而公司法人包括股份有限责任公司、有限责任公司、两合公司及无限公司，而在两合公司和无限公司中，部分股东是对公司债务承担无限连带责任的。即便是在股份有限责任公司和有限责任公司中，有限责任是指股东以出资额为限，但对于法人而言，是以法人的全部财产承担无限责任。

2.从民事主体的历史沿革和发展情况看，分公司理应成为民事主体

民事主体是可变的，它受到不同时期的政治、经济、文化的影响，经历由单一主体到多元主体的发展进程，以及由“人可非人”到“非人可人”的历史过程，法律上的“人”随着社会的发展而发展：在古罗马时代是“人可非人”的局面，后来，随着社会的发展，出现了法律面前人人平等地拥有民事主体地位，并形成“非人可人”的制度，即现实中并非人的“法人”成为法律上的人情况。由此可见，自然人和法人的主体地位不是天生就有的，是隨着社会的发展而逐步形成的，随着社会的不断发展，分公司不断增多，起的作用也越来越大，必定会成为新生力量进入民事主体行列。

3.在民法理论上，有很多学术界人士主张合伙应当成为第三民事主体

合伙和分公司有很多相同之处，特别在享有最终利益及责任的分担上，普通合伙和分公司都另有承受主体。既然学者能突破传统民事主体的定立标准，那么分公司作为民事主体，在观念上应当也不存在障碍。

（三）从国内的立法情况看，法律上的规定已经承认了分公司的民事法律地位

从国内的立法情况看，分公司的主体法律地位虽然在《民法通则》里无明确的规定，但其他法律法规已有直接或间接的规定，分公司作为民事法律主体，在我国已慢慢取得了法律上的认可。

1.分公司在民诉法上的主体法律资格决定在实体法上给予其主体法律资格势在必行

《民事诉讼法》规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼活动的当事人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》对此项规定的解释为：民诉法规定的其他组织是指依法成立、有一定的财产及组织机构，但是又不具有法人资格的组织，包括：……（5）法人合法设立并且领有营业执照的分支机构；……由此可见，在我国，分公司只需要合法成立并且领有营业执照，有独立经营的财产，即可以成为民事诉讼的当事人。这就出现了程序法和实体法相悖的局面，并且形成了民事诉讼能力和民事权利能力相分离的情况，要解决这个问题，一定要赋予分公司民事法律主体的地位。

2.法律规定的对分公司的营业登记，实际上就是赋予了分公司民事法律主体的资格

我国工商部门实行的两种不同的登记制度（企业法人登记及营业登记制度），表明了分公司的民事法律地位以及进行民事法律行为的资格。依照传统民法对组织实体是否办理登记为法人资格取得与否和权利能力的有无的这一框架的设计，目前我国的登记制度实际上认可了非法人组织的民事法律主体地位。

《公司法》规定，设立分公司必须要领取营业执照。《公司登记管理条例》规定，公司设立分公司应当在法律规定的时间内向分公司所在地的登记机关申请登记，并由登记机关准核发《营业执照》。《企业法人登记管理条例》规定，企业法人设立分支机构，由该企业法人向登记主管机关申请登记，经核准后，取得《营业执照》。《国家工商行政管理局关于<中国人民共和国企业法人登记管理条例>第35条第1款中分支机构含义界定的答复》中指出，分支机构是指由企业法人设立的，拥有固定经营场地，用自己名义直接对外进行经营活动的不具备法人资格，其民事责任全部由其隶属的企业法人所承担的经济组织。分公司显然包括在这里规定的分支机构之内。由此可见，我国的法律规定的对分公司登记并核发营业执照，实际上就是赋予了分公司民事法律主体的资格。

3.《民法通则》之后颁发的某些法律、法规，事实上已肯定了分公司的民事法律地位

《民法通则》关于民事主体二元结构的规定，已经无法解决实际生活中遇到的许多问题，在之后我国发布实施的许多法律、法规中，在民事法律主体方面作出了有违《民法通则》的规定。《合同法》规定，本法所称的合同是平等主体的自然人、法人以及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《著作权法》规定，中国公民、法人或其他组织的作品，无论是否发表，按照本法规定享有著作权。《担保法》规定，具有代为清偿债务能力的法人、公民或其他组织，可以作为保证人；企业法人的分支机构有法人授权的，可以在其授权范围之内提供担保。可见，“其他组织”（包括分公司在内）的民事权利能力和民事行为能力事实上已取得法律的认可，民事法律主体地位事实上已确认。分公司的民事法律主体地位散见于不同法律之中，由于《民法通则》没有对分公司的民事主体地位进行高度概括，所以其给人模棱两可的感觉。

总之，笔者认为分公司具有民事法律地位，是法人、自然人以外的第三种民事法律主体，但应当承认，分公司的民事法律主体地位是相对独立的。分公司的行为能力要受到一定的限制，由于分公司受公司的控制，分公司的行为能力也应当受到制约，是要小于公司的。所以，分公司的民事主体资格的确认并不是要承担完全独立的责任，分公司应当首先用自己经营的财产对外承担法律责任，在其经营管理的财产不足以承担法律责任时，设立分公司的公司应当继续承担其责任。法律赋予分公司民事主体法律地位后，应逐步规范其民事权利能力和行为能力，明确分公司可以享有哪些具体相应的民事权利和承担的民事义务。

注释：

由于“法律地位”和“主体资格”十分相近，法学界一般将二者通用，本文在用到二者概念时，也不加区分地通用。

参考文献：

[1]赵旭东：《企业与公司法纵论》，法律出版社，2003年版

[2]谭启平、朱涛：《论非法人团体的法律地位》，《云南大学学报法学版》，2004年第6期

[3]尹田：《论非法人团体的法律地位》，《现代法学》，2005年第5期

[4]陈丽娟：《分公司在程序和实体上的法律地位初探》，《辽宁公安司法管理干部学院学报》，2002年第5期

[5]董超英：《性质·地位·责任——分公司基本法理研究》，CALLS高校学位论文全文数据库

篇4：论胎儿的民事法律地位

要确定胎儿的法律地位, 首先要界定胎儿的法律涵义。按医学辞典解释, 胎儿是指受孕12周 (也有的认为是8周) 开始, 四肢明显可见, 手足已经分化, 在此之前是受精卵和胚胎期, 而不是胎儿。从生物学上看, 胎儿是一切脊椎动物未出生的幼儿。

我国法律对于法律上的胎儿并没有明确规定, 也没用一致的理论, 有的认为“胎儿是处于母体之胎盘之中的生命体, 是生命体发育的一个阶段, 即出生的最后一个阶段的存在形态”, 也有人认为“胎儿是指尚在其母体子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿”, 这些定义似乎源于医学界和生物界对胎儿的界定。有的人认为, 法律上界定胎儿的标准应当注重的是胎儿的社会性, 也就是胎儿将来利益的保护。

笔者认为, 这三者的定义是基本相通的, 各国立法保护胎儿的精神都是以生物学和医学的利益为基础, 立意要保护胎儿的财产权利及生存权利。我们国家的继承法也是以保护胎儿出生后的权利的法律, 但是却模糊地界定了生命出生前最后一个阶段, 为了更方便法律的实际操作, 需要准确界定胎儿的法律地位。

笔者认为, 胎儿的法律定义应当为孕育中的人, 而此孕育中的人应当从以下三个方面予以认定:

1.法律保护的胎儿必须是人的精子和卵子的结合。一是应当具备精子与卵子结合在一起, 这可以通过人工受精或者性交开始。二是提供精子及卵子的主体必须是生物学意义上的人。

2.法律保护的胎儿并未出生但已成人形。只有胎儿具有相应的权利能力, 才具有相应的法律地位, 受到法律的保护。未植入子宫的冷冻胚胎不属于法律保护的胎儿

3.法律保护的胎儿必须是通过母体子宫受孕。胎儿首先通过母体子宫受孕, 必须是人类的生殖方式——分娩。

胎儿的权利能力是指胎儿是否具备享有权利承担义务的资格。但是关于胎儿是否具有权利能力, 有三种立法模式:一是个别保护主义, 在某些事项上视胎儿已出生, 胎儿出生时为活体。日本、法国都采用此种模式。《法国民法典》第721条规定:“胎儿, 就损害赔偿请求权, 视为已出生。”二是总括保护主义, 胎儿必须以活体出生为条件, 才能享有权利能力, 如匈牙利、瑞士民法;三是绝对主义, 认为胎儿不具有民事权利资格, 不享有任何权利能力。

一是总括保护主义 (概括主义) , 胎儿享有权利能力, 必须以活体出生为条件, 如瑞士民法、匈牙利民法;二是个别保护主义, 胎儿出生时为活体, 但在某些事项上视胎儿已出生。《俄罗斯民法典》只在第17条规定:“公民的权利能力自其出生时产生, 因其死亡而终止。”我国民法典对于胎儿的保护也甚为稀少。

笔者认为, 胎儿是一种特殊的生命存在形式, 且与母体生命相惜, 不应当以出生来界定。同时, 出生后请求出生前之不法侵害赔偿存在滞后性, 对胎儿的成长保护不力, 如无法保证胎儿的生命安全, 又从何谈起出生后索赔。

关于胎儿权利能力的性质讨论, 学理上有附条件说和拟制说两种。附条件说主要为德、日学者所主张, 主要认为胎儿的权利能力是以出生为条件, 须待出生以后才能溯及既往而有权利能力。从我国继承法的规定来看, 取得对其父母的遗产的特留继承条件为胎儿活着出生。继承法的规定是溯及既往到胎儿的权利能力的, 但是我国民法通则不承认胎儿的权利能力。拟制说主要为法国学者主张, 认为胎儿的权利能力出生前就已经存在。而笔者认为, 拟制也好, 附条件也好, 都是以法律保护胎儿为目的, 都是为胎儿所享有的权利找到一个法律上的逻辑依据。不是说承认胎儿是真正的人, 享有只有人才能享有的一切权利, 而是为了胎儿在出生前受到的损害取得法律救济, 为了胎儿出生前和出生后能够生存。胎儿非婴儿或儿童, 还不是事实上的自然人, 其权益的维护和权利能力的行使都要委托监护人代理行使。因此, 法律赋予胎儿哪些权利, 以及如何给予保护才是保护胎儿的关键。

二、胎儿的权利范围

胎儿应当享有哪些权利, 要根据本国的国情和文化传统以及本国的实际情况, 规定不同的胎儿的权利范围。在我国, 胎儿不具有民事权利能力, 不得为民事关系之主体。《民法通则》第九条规定:“公民从出生时起到死亡止, 具有民事权利能力, 依法享有民事权利, 承担民事义务。”但是, 我国《继承法》第28条规定:“遗产分割时, 应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的, 保留份额按照法定继承办理。”保护了其出生后的利益, 设立了特殊规定。纵观我国的法律制度, 我国对胎儿的保护采取了个别保护主义的法律模式。

(一) 胎儿的生命权

我国《刑法》和《刑事诉讼法》有对怀孕妇女不得处死刑的规定, 继承权中保留胎儿的继承份额, 都是对胎儿生命权的承认与保护。但是, 胎儿不是事实上的自然人, 受到不法侵害而危及胎儿生命是应该受到一定的处罚或刑事处罚的, 但不能与杀人罪一同论处。

(二) 胎儿的健康权

胎儿的健康权是指其孕育期间所享有的生理机能的正常发育的权利, 不包括心理机能, 因为心理是诸如感觉、知觉、思维、情绪等, 是人的思想、感情等内心活动, 是人的头脑反映客观现实的过程, 给胎儿保护精神领域的东西是很困难的, 所以心理健康不能作为胎儿健康权的客体。而胎儿的健康权的客体, 是以人体的生理机能的正常运作和功能的完善发挥作为内容。

在实践中, 因胎儿健康权受到损害而请求损害赔偿的原因, 主要有以下几种情况:

1. 由于母亲服用某种药品, 导致婴儿出生后先天畸形或疾病。

2. 由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗, 导致婴儿出生后先天畸形或疾病。

3. 胎儿在受孕期间, 胎儿的母亲受到机械性损伤或重大精神创伤, 导致出生后的婴儿先天畸形或疾病。

4. 父母的生殖遗传功能由于环境严重污染受损, 导致出生后的婴儿先天畸形或疾病。

5. 因其他原因导致胎儿的健康受损。

随着社会的进步, 人们观念的改变以及科技的发展, 可能会出现其他的损害胎儿健康的情形。而国法律对胎儿的健康权是没有规定的, 不赋予胎儿健康权, 胎儿出生后在其孕育期间受到的损害将无法得到救济, 是一个很大的法律漏洞, 而外国早已有对此保护的先例。所以, 笔者建议民法中应当明确胎儿享有的健康权。

(三) 胎儿的财产继承权

《德国民法典》第1923条第2款规定:“在继承开始之时已经孕育, 但尚未出生的胎儿, 视为在继承开始之前出生。”我国《继承法》第28条规定:“遗产分割时要胎儿保留其份额;若是死胎, 为其保留的份额要按法定继承顺序来进行。”这就明确了胎儿原则上有继承权, 但是若是胎儿死亡则其继承权溯及地消灭。我们是不是可以这样认为, 若母亲为完全获得亡夫遗留下的遗产, 而故意堕胎来获取腹中胎儿的遗留份额, 在法律上是没有任何责任的。当然, 在目前的法律上讲, 无责任的, 只是有违社会伦理及道德上。

1. 受遗赠权。

该权是指接受被遗赠人遗赠财产的权利。在我国目前的继承法中, 胎儿没有受遗赠权, 我国继承法第25条明确规定:受遗赠人必须在两个月内明示接受遗产, 否则视为放弃。即便遗嘱明确表示把遗产给胎儿的, 代替接受遗赠的也只能是胎儿的母亲, 而如果两个月内胎儿无法接受, 胎儿利益就无法被保护。如果胎儿出生时是死体, 遗赠的财产归属也难以确定。因此, 为了保护胎儿出生后的合法权益的实现, 必须明确胎儿阶段享有的遗赠权及其行使的法律规定。

2. 受抚养权。

我国《民法通则》第119条规定:死者生前的受抚养人有权请求致害人偿还必要的生活费等费用。此条款所称的受抚养人是具有权利能力的自然人。而我国《民法通则》第9条的规定:自然人的权利能力始于出生止于死亡, 而胎儿即自然人出生之前, 不属于受抚养的范围, 不具有权利能力。

三、总结与展望

胎儿的民事法律地位问题一直在法学界争论不断, 回望历史, 其争论的焦点为:胎儿是否具有法律地位、胎儿享有哪些权利以及如何确保其权利实现。各国的胎儿在国家和社会的地位不同, 基本国情也不同, 因而各国相关胎儿立法也不同, 但是各国立法都是朝着有利于公民和胎儿权利保护, 适合并促进本国社会和国家发展的方向前进。

任何两种物体交界的地方都存在空隙, 法与情, 也是如此。关于胎儿权利的争论层出不穷, 不外乎是法与情的界限, 法律也难以面面俱到。相关司法行政机关如能度情而定, 量情而行, 才能为社会的和谐发展提供支持与帮助。同时, 从国内外立法先例中总结经验, 建立起一套适合中国国情的胎儿权利保护的法律体系迫在眉睫。

参考文献

[1]曾世雄.民法总则之现在与未来.中国政法大学出版社, 2001.

[2]王泽鉴.民法总则 (增订版) .中国政法大学出版社, 2001年版.