指导性案例制度

指导性案例制度（精选十篇）

指导性案例制度 篇1

一、指导性案例的界定

(一) 指导性案例与相关概念的区分

指导性案例不仅仅是案例。案例在不同学科中具有不同涵义, 在法学中, 主要指裁判已经生效, 具有典型性的司法判决;而指导性案例是一个由司法解释确定下来的专有名词, 专指最高院以公告形式发布的案例。指导性案例与以往最高院和各级法院发布的“案例”、“参考性案例”和“典型案例”等最大的不同在于指导效力不同, 指导性案例具有“应当参照”的效力, “各级人民法院在审判类似案件时应当参照, 并可以作为裁判文书的说理依据加以引用”。[2]

指导性案例不是判例。从可适用性来看, 判例是“可作为先例据以决案的法院判决”[3]判例法是英美法系的主要法律渊源, 是法院判案的法律依据;而我国指导性案例只是各级人民法院审判类似案件时应当参照的对象, [4]不能直接作为裁判依据。从制定主体的地位来看, 判例法又称“法官法”, 由法官通过生效判决的形式创造, 法官是被英美法系国家承认的造法的主体;而我国立法权由全国人大和全国人大常委会行使, [5]最高院不具有立法资格。

指导性案例不是司法解释。从实质内容来看, 司法解释是由最高院就审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释, [6]对案例指导工作作出规范的《规定》是司法解释, 指导性案例本身不是司法解释。从形式要件来看, 司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种, [7]没有“指导案例”这种形式。从法律效力来看, 司法解释具有法律效力, 指导性案例不具有法律效力。

(二) 指导性案例的含义

依据《规定》第1、2、6条, 尝试给指导性案例作如下定义:指导性案例是指由最高人民法院发布, 各级人民法院审判类似案件时应当参照的, 具有指导作用并且裁判已经发生法律效力的案例。指导性体现在, 其是针对法律规定较为原则、案件较为疑难复杂或者属于新类型, 并且具有广泛社会影响、较为典型的案例。法官在遇到这些情况时, 往往较难作出决定, 并且由于个体思维、经验的差异, 甚至由于地方保护主义、个人不正当目的等因素的影响, 法官在自由裁量范围内, 作出的裁判相差很大, 此时, 指导性案例的指导作用便尤为凸显。

二、指导性案例制度的性质定位

对于指导性案例制度的性质, 学界大致有以下两种观点:一是认为指导性案例制度是实现中国特色行政判例制度的过渡措施。这项制度相对于我国以往的案例编纂制度, 在对案例的定位、编选形式、内容等方面都有极大的超越和进步, 但与未来需要构建的有中国特色的判例制度存在一定差距, 其目的是为逐步过渡到有中国特色的判例制度奠定基础。[8]二是认为指导性案例制度是具有中国特色的案例指导制度。基于我国宪政制度的考虑, 将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范来对待, 缺乏立法基础, 也无相应诉讼制度支撑, 而指导性案例具有事实上的拘束力, 法官在处理同类或类似案件时, 应当充分注意、参考指导性案例。[9]这两种观点其实反映了学者对构建判例制度的两种态度, 观点一坚持构建有中国特色的行政判例制度, 观点二坚持从司法体制改革的渐进性和稳定性出发, 在现有体制内寻求突破。但这两种观点都肯定了指导性案例制度的进步, 本文认为, 指导性案例制度是适合中国国情, 具有较大成长空间的司法制度。就制度的性质作如下阐述:

第一, 指导性案例制度的本质是法官释法。法官结合案件事实, 运用法学方法论, 寻求法律依据, 形成内心确认, 其中凝聚了法官的知识、智慧、经验等, 其适用法律的过程就是一个解释法律的过程。而形成的生效的、正确的、典型的, 对以后类似案件具有参考价值的案例, 有必要以一定的方式记载和传播。指导性案例制度就是将这种记载和传播的方式、方法固定化、强制化, 并且赋予被记载和传播的案例“应当参照”的司法效力。所以, 指导性案例制度的本质就是法官释法, 而不是法官造法。

第二, 指导性案例制度的性质定位为法律适用机制。其实长期以来, 各级法院内部、上级法院公布的典型案例在法官审判实践中发挥了重要作用, 尤其是上一级法院发布的参考性案例, 对于法官审判有着事实上的约束力。法官审理案件时会不自觉地受自己先前类似案例判决、其他法官先前类似案例判决的影响, 尤其是受社会关注度较高的类似案例判决的影响, 遇到判决结果可能不一致时, 自然也会分析其中的原因。这既是我国司法体制促成的必然结果, 也是人认识、分析、处理事务的一般逻辑习惯, 同时, 这种参考也是最不容易出错的工作方式。此外, 由于指导性案例不具有法律效力, 不能被直接援引, 因此指导性案例的司法运用实际上就是一个参考适用的过程, 在实质内容上学习、参考指导性案例解释法律的方式、方法, 在形式上学习、参考裁判文书的撰写等。这种学习、参考就是借助被记载、传播、强制参照的先决案例而发生的, 这个学习、参考的过程, 其实就是一种法律适用的机制, 一种促进法律更好地被适用, 从而达到统一司法尺度目的的机制。指导性案例本身不能被直接适用, 但其所蕴含的司法判决的精髓、艺术, 将被运用在新的司法审判中, 这就是这种法律适用机制的价值所在。

三、指导性案例制度的正当性考察

(一) 《最高院关于案例指导工作的规定》的正当性考察

指导性案例制度的规范性依据是《最高院关于案例指导工作的规定》, 作为一个司法解释, 其是否有权对案例指导工作作出规范。首先, 1981年第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》, 赋予了最高院对“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”[10]进行司法解释的权力, 随后《人民法院组织法》第32条也对此作了规定。那么, 案例指导工作是否属于应用法律、法令的问题。2005年最高院发布的《人民法院第二个五年改革纲要 (2004—2008) 》 (以下简称《纲要》) 在改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制部分, 强调“建立和完善案例指导制度, 重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”[11]案例指导工作主要解决的就是统一法律适用标准的问题, 也就是应用法律、法令的问题, 因此通过司法解释的方式予以规范是说得通的。此外, 《纲要》特别要求“最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件, 规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”[12]但《纲要》毕竟是一个政策性文件, 要求最高院制定规范性文件的指示不能作为指导性案例制度正当性的依据。

其次, 司法解释的名称都是有特定含义的, “根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释, 采用‘规定’的形式。”[13]那么指导性案例制度是否是根据立法精神而确立的, 显然说不通。所谓立法精神, 是指立法者在制定法律时外化成法律条文的思维、意志。我国坚持制定法是唯一的法源, 在司法实践中存在已久的案例指导工作, 不过是作为法院内部、法院之间相互交流、学习, 辅助实现司法统一的软性措施, 因此, 指导性案例制度本身无立法精神可言。所以, 采用“规定”的司法解释形式, 缺乏正当性。那么采用“解释”、“批复”、“决定”的形式呢, 显然更说不通。

(二) 指导性案例效力来源的正当性考察

《规定》第7条要求各级人民法院审判类似案件时应当参照, 本文的关注点在于“应当参照”, 最高院研究室负责人就案例指导制度答记者问时提到, “只要类似案件的裁判符合指导性案例的裁判要点, 可以引用为说理的依据, 也可以不在裁判文书中具体引用。”[14]也就是说, 指导性案例可以作为作出裁判的重要理由, 而不是裁判的依据, 这在技术处理上, 并没有撼动我国制定法法源的地位。但是判决理由往往对最后判决起着关键性的指引、决定作用, 《规定》通过曲线处理指导性案例在裁判文书中的位置, 达到了影响判决结果的效果, 这种“软性措施”刚性化的机制已然对法官判案产生了事实上的约束力。那么, 这种事实上的约束力来源的正当性又是否经得起推敲。

《宪法》第123、126条赋予和保障了人民法院的审判权, 第127条赋予了人民法院监督权, 《关于加强法律解释工作的决议》赋予了人民法院司法解释权, 显然人民法院没有设定指导性案例的权力。那么, 能否将设定指导性案例的权力划归到三大权力之中。审判权主要是指人民法院依法独立审理案件, 不受行政机关、社会团体和个人干涉的权力, [15]显然指导性案例的设定不是案件审理行为。监督权是指最高院对地方各级人民法院和专门人民法院, 上级人民法院对下级人民法院在审判活动中是否正确适用法律进行监督, [16]指导性案例制度虽然有利于强化最高院对地方各级人民法院审理案件的监督, 但是人民法院发挥监督权的方式是有限的, 具体包括提审、指令再审等, [17]并没有创设指导性案例的方式。此外, 指导性案例的效力是其“应当参照”而对法官产生的拘束力, 不是由于上级法院提审、指令再审而产生的, 两者发生监督实效的主体和作用力不同。司法解释权是最高院就审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释的权力, [18]前文已作阐述, 无论实质内容、形式要件还是法律效力, 指导性案例都不符合现行法下对司法解释的规定。由此可见, 指导性案例的效力来源缺乏宪法、法律授权。

诚然, 从宪政体制、法律依据上来说, 指导性案例制度的正当性是存在瑕疵的, 但是该制度已经取得的和可预见的成效却是值得肯定和期待的。例如指导案例6号对《行政处罚法》第42条有权申请听证的情况, 从立法解释出发做“等内”[19]解释, 认为“没收较大数额财产”是与“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。[20]这样的判决有利于保护行政相对人的权益, 也为法官审理类似案件提供了重要参考。那么, 先实践再规范的改革方式是否完全不可容忍, 不见得, 小岗村联产承包责任制起初也没有法律依据。当然, 我们还是期待相关法律尽快得到修改, 赋予最高院指导性案例的设定权。

摘要：我国“同案不同判”的现象严重影响了司法公信力, 实践中案例指导工作的开展, 对于统一法律适用、维护司法公正起到了一定作用。2010年11月26日, 最高院发布《关于案例指导工作的规定》 (以下简称《规定》) , 就指导性案例的推荐、遴选、发布、效力等进行了规定。本文着眼于法院系统的指导性案例制度, 将在对指导性案例进行界定的基础上探讨指导性案例制度的性质, 再对《规定》和指导性案例效力来源的正当性进行考察, 以期理清指导性案例制度相关基础理论。

逐步建立案例指导制度 篇2

判，力求司法公正

红河中院审务办

审判实务中，同一案件因不同法院的法官，或者同一法院的不同法官审判，可能会出现截然不同甚至完全相反的结果，导致“同案不同判”的现象发生，使当事人及社会公众对司法公正产生质疑，极大影响了司法公信力。同案不同判，是对司法公正的践踏。建立案例指导制度，就使得基本案情与指导性案例相同或相似的案件，审判人员在审理案件的过程中的自由裁量受到限制，若是没有特殊情形，应当参照指导性案例做出判决，从而防止了司法腐败。这样统一了审判标准，实现了同案同判，做到了司法公正。

结合全州法院审判实际，我院在建立案例指导制度方面主要有以下做法：

一、指导性案例选择、制定、公布、汇编、备案和监督交由负责审判实务管理的专门机构实施。2009年我院成立了审判事务管理办公室（简称：审务办），主要职责是协助审判委员会开展各项工作，完成上级法院及本级人大、政协、院领导交办、督办的各类案件，具体实施本院案件质量的评查工作，监督本院各业务部门完成好各类案件的立案、审理、执行。结合审务办担负的职责，将案例指导制度的具体工作

交由审务办完成能够起到上传下达的效果。

二、确定指导性案例的范围

从全州法院经常请示以及我院审判委员会讨论的案件类型的实证分析看，下述五类案件是最需要示范、监督和指导的。

1、新型案例，正确运用法律原则裁判，裁判的理由和裁判结果对社会价值和未来法律发展有明显的积极意义；

2、易发、多发案例，适用法律精当、有典型代表意义；

3、疑难复杂案件，裁量准确、有突出借鉴意义；

4、有重大影响的案件，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义；

5、其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。

三、结合案件评查工作，评选优秀案例

结合我院每季度的案件评查工作，评选出各类案件中的具有代表性的典型案例，逐步建立各类案件优秀案例的备案登记制度，适时汇编成册，下发各业务部门及各基层法院。

四、定期编写审委会纪要，每月编写审委会会议纪要，遴选典型案例，就审判实践中遇到的新情况、新问题如何正确适用法律以及社会效果、法律效果，抄送相关领导、人大、政协、政法委及本院审委会委员，并就专门性、普偏性问题适时下发指导性意见。

五、深入基层法院，加强调研工作，逐步完善案例指导

制度

针对我州法院审判工作中遇到的带有专门性、普遍性的问题，适时到各基层人民法院开展调研工作，并就调研情况形成报告材料，提交我院审判委员会讨论，形成指导性意见下发基层法院。

下一步打算：

一、进一步增强审务办上传下达的作用，逐步完善建立案例指导制度的各项工作。

二、加强和省高院的沟通协调，加强与其他地州市交流学习。

三、进一步深入开展实地调研工作，把审判实践中遇到带有普遍性、专门性的问题落到实处。

指导性案例制度 篇3

关键词：指导性案例；民法典案例；指导制度总则；法源

0 引言

新中国成立后的50年代伊始，法学及司法界就意识到在制定法外的法律审判案例对法律制度及司法活动的重要性，并开始研究探索相关的案例制度。1985年，最高人民法院公报刊登出有指导性质的案例。2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（简称《规定》），明确了司法审判活动中指导性案例制度。判例在我国并非法律渊源，故以往的法院判决不能作为法律依据直接在判决书中援引。同时，我国案例指导制度部分概念模糊不清，加之我国地理人口环境因素复杂导致各地相似案件中的民事关系也多变而不尽相同，实际操作性欠佳，因此指导案例在实际司法审判过程中并未取得预期的良好效果。

1 我国当前案例指导制度存在之问题

1.1指导案例选用标准模糊

《规定》中对指导性案例的选择标准做以规定。①从法条我们可见到有部分概念相对抽象模糊的词语。以“典型性”为例，指导性案例有多重渠道被遴选或者逐层推荐上来，可以推荐的人员范围包括案例指导工作办公室、法院、人大代表、政协委员、专家学者、律师等。案例的“典型性”由谁来判断，如何判断。

1.2指导性案例的效力未定

指导性案例的效力存有爭议。第一，指导性案例可以作为法官在裁判依据引用，具有法律拘束力；第二，指导性案例不能直接在裁判文书中引用，但可以作为裁判说理。第三，指导性案例不能引用。在实际审判活动中，法官虽然也会对最高院公布的案例有所关注，但依据指导性案例判案的仅是少数，原因在于其不是法律渊源，并没有直接法律拘束力。

1.3指导性案例裁判文书过简

指导性案例对法官审判最重要的就是起参照作用。最高院发布的指导性案例裁判文书结构论述相当简单。其中基本案情和裁判理由是对指导法院审判起实质作用的部分。案件基本案情的比较是参照的前提，裁判理由的说明则通常包含着对审判结果至关重要的裁判方法、规则，法律思维和法治精神等。而指导案例文书中在基本案情和裁判理由中描述简单，并未给法官提供足够的细节问题进行参考。

2 案例指导制度纳入民法典目的

2.1明确法律地位

造成当前指导性案例适用难的问题之一就在于它的法律地位不明确，从现行法律来看，我国是成文法国家，案例不得作为民法法律渊源。而当前法律灰色地带以及空白地带仍很多，此时，法官仅依靠手边现有的法条根本无法判决，而常见的情况是法院请求上级法院作出批复，然后下级法院依据上级法院的批复作出判决，而上级的批复、批示在事实上起到了判例的作用。批复是针对个案，每年报请上级法院批复的案件数量也是相当大。一旦指导性案例具有明确的法律地位，司法审判中就可以将其直接适用。

2.2明确效力

指导性案例适用难的另一原因是在于法律约束力不明确。法官对于在裁判案件时指导性案例的适用常采取消极态度。虽然在通常情况下，他们不会做出与指导性案例相反的判决，但其内心并非基于对指导性案例约束力的认可，而是为了避免面临在做出与指导性案例相反判决时可能被改判的情况。若在民法典总则中明确指导性案例的法律约束力，法官就可以直接引为裁判依据对案子进行审判，可解决了无法可依的窘境。两大法系现在界限越来越狭窄，相互吸收融合之处越来越多。我国众多上级法院批复以及遵循上级法院判决结果的“习俗”已经起到了事实上的法源作用，我们又何必苦苦坚守只能依据“一经制定出来就面临过时的成文法”来进行司法活动呢？

3 相关制度建议

指导性案例的创建在事实上就是我国对西方判例制度的学习，去其糟粕取其精华，再结合我国本土法治环境，创造出带有中国特色的法律制度。法律的移植和再创造也是我国法治化的必经之路。

3.1细化指导案例选用标准

最高人民法院应当对《规定》中具有抽象性的描述词进行细化解释。法律用词的要求之一就是精确。内涵外延周全的法律概念才能有助于法官审判，否则就会出现法律适用模糊的情况，也就容易产生冤假错案。依靠清晰准确的法律概念和标准原则，挑选出具有指导价值的案例，在无现成法律条文调整的情况下，案例能为一类案例提供民事裁判规则，做到同案同判。

3.2培养法官运用指导性案例的能力

民事裁判案件中，法官是主体，法官在案件判决中起着重要作用，包括寻找具有法律约束力的法条、司法解释以及指导性案例等。没有足够学识经验则很难做出有理有据令人信服的判决。因此对法官法律水平要求较高，需要参考比较不同案件，归纳相似点，并明确法律适用的条件范围。若采纳指导性案例的理论应该在判决书中述明；若有足够自信排除对指导性案例的适用，那么应该详细阐述论理依据。

3.3总则条款中确定并限制指导性案例适用

参考《瑞士民法典》第1条，将我国的指导性案例制度纳入到总则法源条款之中，法官在审判中就可以有足够的法律依据来利用指导性案例进行判决，将其写入判决书中作为裁判论证理由，若法官裁判与指导性案例不符，当事人可依据此行使诉权取得救济。

同时指导性案例也应当受到限制，包括严格指导性案例适用条件，指导性案例不能与制定法相违背，指导性案例本身存在漏洞等。若指导性案例与制定法抵触或者本身存在漏洞，就应当排除指导性案例适用，并在裁判文书中说明理由。

4 结语

民法典构建是目前民法人所关心的重点问题，亦是一项复杂而艰苦的工程。我国经济日益发展但法律制度仍不甚完备，存在诸多法律空白亟待填补，我们应当不断研究探索，批判性的对待不同法律制度体系，以我国自身法律文化为基础，以他人之长补自身之短，将案例指导制度纳入民法典，积极推进民法典的编纂，积极推进民法体系的完备。

注释：

刑事案例指导制度功能之检讨 篇4

刑事案例指导制度建立的直接目的就是“同案同判”。要做到这一点, 得出的逻辑思维是首先要规范司法人员对相同案件事实的解读并统一法律规范的选择, 其结果是通过公布指导性案例对司法者的自由裁量权进行限制。最高检发布的《关于案例指导工作的规定》第二条明确了“选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例”, “规范裁量权”成为选择指导性案例的一个标准。然而, 既然是上级的“指导”, 就存在下级的“选择”, 从案到案的过程必然是“选择”的过程, “选择”又是一种新的自由裁量权。因此限权已经不是案例指导制度预设的最终目标, 通过指导性案例合理展现司法者的自由裁量权——正确解释刑法, 更能赋予法律条文生命力。有人说赋予司法者解释的权力, 使司法者自由裁量权的扩大, 导致司法腐败。且不说, 司法者的解释是现实存在的, 是赋予法律规范生命的需要, 单就自由裁量权是产生司法腐败的根源说法同样站不住脚。从制度上讲, 产生腐败是监督不到位, 缺乏监督的权力必然导致腐败。

正是因为司法者所具有的自由裁量权, 司法机关才能及时有效的处理新型案件, 而不是机械的等待最高司法机关的解释。如王凯石在其博士论文中提到的一个案例:某国有证券公司经理将公司股票挪出个人变现使用, 造成巨大损失, 检察机关以挪用公款罪起诉, 法官对于最初挪用的股票能否解释成“公款”不敢做出合理的解释, 只能层报最高法, 而等到最高法的批复已经是两年以后了。可以看出过度的限制自由裁量权导致司法者机械化、司法效力低下, 甚至有违正义的司法理念。正是因为司法者具有的自由裁量权才产生典型案例, 自由裁量权是司法者具有的内在权力, 任何否定其存在的合理性也否定了司法的基本原理。因此说, 限权与放权不再是案例指导制度的终极目标, 重要的是规范自由裁量权的同时, 能够发挥裁量权本身的作用。

二、实现案例指导制度功能之重新定位

否定司法者法律解释权与自由裁量权是绝对法律主义的观点, 并不符合司法现实的需求。现代法治国家允许司法者对刑法进行科学、合理的解释, 并赋予相应的机制。而刑事案例指导制度就是实现司法者解释的机制。正如学者论述到的“一个由判例延伸出的对法律创见性的合理解释必定建立在一系列有内在逻辑联系的判例群之上, 并且随着在司法实践中的不断反复运用而逐渐证明其正确性和合法性, 最终日渐成熟而上升为一项正式的刑法规则”。

要借助案例指导制度实现司法者的解释, 关键的一项内容是改革现有裁判文书的说理形式与过程。当前无论是法院的判决还是其他法律文书, 大体上都没有脱离事实、法规、结果三段论的固定模式, 其内容缺乏证据的认证、缺少判决理由的阐述, 因此要加强裁判文书的说理过程、说明裁判者的思维路径, 从而彻底改变现有裁判文书模式。当然这种改变应有相应措施的保证, 为了实现司法者的解释要赋予检察官、法官独立人格, 说理的过程促使当事人对判决结果确信与承认。真正做到阐述事实、详尽理由才能实现司法权威, 这正是刑事案例指导制度需要达到的高度。正如张明楷教授所论述, “如果我们的最高人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释, 也不是仅选编指导性案例, 而是开庭审理案件, 制作有充分理由的判决书, 以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院, 那么, 效果必然好得多”。

三、问题的解决

司法者的自由裁量权是使之成为司法者的本质所在, 因此案例指导制度具有的限权已经不是问题, 重新认识司法者的自由裁量权, 使之成为实现司法者解释、体现案例指导制度功能的内在核心才是真正的问题。而要实现这一问题的解决, 要注重从以下几个方面入手:

(一) 赋予司法者独立的法律人格

虽然我国的《法官法》、《检察官法》都明确规定了法官、检察官“依法履行职责, 受法律保护”, “法官是依法行使国家审判权的审判人员”、“检察官代表国家进行公诉和依法进行法律监督等职责”, 但这些规定并没有确立法官、检察官自身的独立, 仅限于在理论和法律意义中明示了司法者所独立具有一定的法律地位。

(二) 建立司法者独立制, 赋予其独立办案权力

虽然独立行使审判权、检察权是指法院与检察机关作为司法机关独立行使司法权而不受其他主体的干涉, 但在现有的合议庭、审委会、检委会集体做出裁决的情况下, 要赋予法官、检察官具有独立办案的权力, 即司法者在阅读案件事实且充分说理的情况下即使最后的意见被否定也不应追究其责任。

(三) 改进案例指导机制, 提供司法者合理阐述解释的空间

对于现在颁布的指导案例格式要弱化关键词、裁判要点的作用, 遵循司法运行的普通规律, 提高司法者依托案情提炼认定事实、适用裁判的观点和理由, 从而训练司法者的正确诠释法律的主观能动性, 提高其法律方法适用的能力。

(四) 提高司法者素质, 综合运用各种解释方法

高素质的法律人才是任何一项法律制度构建的主体需求, 司法者采取客观的解释, 从现实生活出发, 综合运用各种刑法解释方法, 并予以详尽的阐述, 从而赋予法律以生命, 才能体现案例指导制度本质特征、实现所追求的目的。

总之, 司法不仅应是法律适用的过程, 通过法律适用确认、实现刑法规范;同时也应是发展刑法规范的过程;案例指导制度作为一种司法活动, 应更多的体现发展规范的功能, 在法律出现漏洞、空白时, 依靠司法者对刑法的解释, 向社会宣布法律裁判结果, 昭示刑法原则、规范含义, 体现制度本身的价值。这才是我国案例指导制度的价值功能之所在。

摘要：法学理论界对案例指导制度已研讨多时, 司法实践部门也初步建立了我国特有的案例指导与法律适用机制, 然而关于案例指导制度的功能仍存在不同的观点。本文从案例指导制度建立的目的出发, 结合司法实践中自由裁量权的运用, 探讨我国案例指导制度功能之所在。

关键词：案例指导,自由裁量权,功能

参考文献

[1]季卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社, 1999:53.

[2]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社, 2007:40.

民诉指导性案例 篇5

李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业（集团）股份有限公司、厦门海洋实业总公司执行复议案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2014年12月18日发布）

关键词

民事诉讼 执行复议 权利承受人 申请执行

裁判要点

生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的，债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行，无需执行法院作出变更申请执行人的裁定。

相关法条

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款

基本案情

原告投资 2234中国第一号基金公司（Investments 2234 China Fund ⅠB.V.，以下简称2234公司）与被告厦门海洋实业（集团）股份有限公司（以下简称海洋股份公司）、厦门海洋实业总公司（以下简称海洋实业公司）借款合同纠纷一案，2012年1月11日由最高人民法院作出终审判决，判令：海洋实业公司应于判决生效之日起偿还2234公司借款本金2274万元及相应利息；2234公司对蜂巢山路3号的土地使用权享有抵押权。在该判决作出之前的2011年6月8日，2234公司将其对于海洋股份公司和海洋实业公司的2274万元本金债权转让给李晓玲、李鹏裕，并签订《债权转让协议》。2012年4月19日，李晓玲、李鹏裕依据上述判决和《债权转让协议》向福建省高级人民法院（以下简称福建高院）申请执行。4月24日，福建高院向海洋股份公司、海洋实业公司发出（2012）闽执行字第8号执行通知。海洋股份公司不服该执行通知，以执行通知中直接变更执行主体缺乏法律依据，申请执行人李鹏裕系公务员，其受让不良债权行为无效，由此债权转让合同无效为主要理由，向福建高院提出执行异议。福建高院在异议审查中查明：李鹏裕系国家公务员，其本人称，在债权转让中，未实际出资，并已于2011年9月退出受让的债权份额。

福建高院认为：

一、关于债权转让合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第六条关于金融资产管理公司转让不良债权存在“受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员”的情形无效和《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项明确禁止国家公务员从事或者参与营利性活动等相关规定，作为债权受让人之一的李鹏裕为国家公务员，其本人购买债权受身份适格的限制。李鹏裕称已退出所受让债权的份额，该院受理的执行案件未做审查仍将李鹏裕列为申请执行人显属不当。

二、关于执行通知中直接变更申请执行主体的问题。最高人民法院（2009）执他字第1号《关于判决确定的金融不良债权多次转让人民法院能否裁定变更申请执行主体请示的答复》（以下简称1号答复）认为：“《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》），已经对申请执行人的资格予以明确。其中第18条第1款规定：„人民法院受理执行案件应当符合下列条件：……（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。‟该条中的„权利承受人‟，包含通过债权转让的方式承受债权的人。依法从金融资产管理公司受让债权的受让人将债权再行转让给其他普通受让人的，执行法院可以依据上述规定，依债权转让协议以及受让人或者转让人的申请，裁定变更申请执行主体”。据此，该院在执行通知中直接将本案受让人作为申请执行主体，未作出裁定变更，程序不当，遂于2012年8月6日作出（2012）闽执异字第1号执行裁定，撤销（2012）闽

执行字第8号执行通知。

李晓玲不服，向最高人民法院申请复议，其主要理由如下：

一、李鹏裕的公务员身份不影响其作为债权受让主体的适格性。

二、申请执行前，两申请人已同2234公司完成债权转让，并通知了债务人（即被执行人），是合法的债权人；根据《执行规定》有关规定，申请人只要提交生效法律文书、承受权利的证明等，即具备申请执行人资格，这一资格在立案阶段已予审查，并向申请人送达了案件受理通知书；1号答复适用于执行程序中依受让人申请变更的情形，而本案申请人并非在执行过程中申请变更执行主体，因此

不需要裁定变更申请执行主体。

裁判结果

最高人民法院于2012年12月11日作出（2012）执复字第26号执行裁定：撤销福建高院（2012）闽执异字第1号执行裁定书，由福建高院向两被执行人重新发出执行通知书。

裁判理由

最高人民法院认为：本案申请复议中争议焦点问题是，生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的，债权受让人即权利承受人可否作为申请执行人直接申请执行，是否需要裁定变更申请执行主体，以及执行中如何处理债权转让合同效力争议问题。

一、关于是否需要裁定变更申请执行主体的问题。变更申请执行主体是在根据原申请执行人的申请已经开始了的执行程序中，变更新的权利人为申请执行人。根据《执行规定》第18条、第20条的规定，权利承受人有权以自己的名义申请执行，只要向人民法院提交承受权利的证明文件，证明自己是生效法律文书确定的权利承受人的，即符合受理执行案件的条件。这种情况不属于严格意义上的变更申请执行主体，但二者的法律基础相同，故也可以理解为广义上的申请执行主体变更，即通过立案阶段解决主体变更问题。1号答复的意见是，《执行规定》第18条可以作为变更申请执行主体的法律依据，并且认为债权受让人可以视为该条规定中的权利承受人。本案中，生效判决确定的原权利人2234公司在执行开始之前已经转让债权，并未作为申请执行人参加执行程序，而是权利受让人李晓玲、李鹏裕依据《执行规定》第18条的规定直接申请执行。因其申请已经法院立案受理，受理的方式不是通过裁定而是发出受理通知，债权受让人已经成为申请执行人，故并不需要执行法院再作出变更主体的裁定，然后发出执行通知，而应当直接发出执行通知。实践中有的法院在这种情况下先以原权利人作为申请执行人，待执行开始后再作出变更主体裁定，因其只是增加了工作量，而并无实质性影响，故并不被认为程序上存在问题。但不能由此反过来认为没有

作出变更主体裁定是程序错误。

二、关于债权转让合同效力争议问题，原则上应当通过另行提起诉讼解决，执行程序不是审查判断和解决该问题的适当程序。被执行人主张转让合同无效所援引的《纪要》第五条也规定：在受让人向债务人主张债权的诉讼中，债务人提出不良债权转让合同无效抗辩的，人民法院应告知其向同一人民法院另行提起不良债权转让合同无效的诉讼；债务人不另行起诉的，人民法院对其抗辩不予支持。关于李鹏裕的申请执行人资格问题。因本案在异议审查中查明，李鹏裕明确表示其已经退出债权受让，不再参与本案执行，故后续执行中应不再将李鹏裕列为申请执行人。但如果没有其他因素，该事实不影响另一债权受让人李晓玲的受让和申请执行资格。李晓玲要求继续执行的，福建高院应以李晓玲为申请执行人继续执行。

指导案例35号

广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行复议案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2014年12月18日发布）

关键词

民事诉讼 执行复议 委托拍卖 恶意串通 拍卖无效

裁判要点

拍卖行与买受人有关联关系，拍卖行为存在以下情形，损害与标的物相关权利人合法权益的，人民法院可以视为拍卖行与买受人恶意串通，依法裁定该拍卖无效：（1）拍卖过程中没有其他无关联关系的竞买人参与竞买，或者虽有其他竞买人参与竞买，但未进行充分竞价的；（2）拍卖标的物的评估价明显低于实际价格，仍以该评估价成交的。

相关法条

《中华人民共和国民法通则》第五十八条

《中华人民共和国拍卖法》第六十五条

基本案情

广州白云荔发实业公司（以下简称荔发公司）与广州广丰房产建设有限公司（以下简称广丰公司）、广州银丰房地产有限公司（以下简称银丰公司）、广州金汇房产建设有限公司（以下简称金汇公司）非法借贷纠纷一案，广东省高级人民法院（以下简称广东高院）于1997年5月20日作出（1996）粤法经一初字第4号民事判决，判令广丰公司、银丰公司共同清偿荔发公司借款160647776.07元及利息，金汇公司承担连带赔偿责任。

广东高院在执行前述判决过程中，于1998年2月11日裁定查封了广丰公司名下的广丰大厦未售出部分，面积18851.86m2。次日，委托广东景茂拍卖行有限公司（以下简称景茂拍卖行）进行拍卖。同年6月，该院委托的广东粤财房地产评估所出具评估报告，结论为：广丰大厦该部分物业在1998年6月12日的拍卖价格为102493594元。后该案因故暂停处置。

2001年初，广东高院重新启动处置程序，于同年4月4日委托景茂拍卖行对广丰大厦整栋进行拍卖。同年11月初，广东高院在报纸上刊登拟拍卖整栋广丰大厦的公告，要求涉及广丰大厦的所有权利人或购房业主，于2001年11月30日前向景茂拍卖行申报权利和登记，待广东高院处理。根据公告要求，向景茂拍卖行申报的权利有申请交付广丰大厦预售房屋、回迁房屋和申请返还购房款、工程款、银行借款等，金额高达15亿多元，其中，购房人缴纳的购房款逾2亿元。

2003年8月26日，广东高院委托广东财兴资产评估有限公司（即原广东粤财房地产评估所）对广丰大厦整栋进行评估。同年9月10日，该所出具评估报告，结论为：整栋广丰大厦（用地面积3009m2，建筑面积34840m2）市值为3445万元，建议拍卖保留价为市值的70%即2412万元。同年10月17日，景茂拍卖行以2412万元将广丰大厦整栋拍卖给广东龙正投资发展有限公司（以下简称龙正公司）。广东高院于同年10月28日作出（1997）粤高法执字第7号民事裁定，确认将广丰大厦整栋以2412万元转给龙正公司所有。2004年1月5日，该院向广州市国土房管部门发出协助执行通知书，要求将广丰大厦整栋产权过户给买受人龙正公司，并声明原广丰大厦的所有权利人，包括购房人、受让人、抵押权人、被拆迁人或拆迁户等的权益，由该院依法处理。龙正公司取得广丰大厦后，在原主体框架结构基础上继续投入资金进行续建，续建完成后更名为“时代国际大厦”。

2011年6月2日，广东高院根据有关部门的意见对该案复查后，作出（1997）粤高法执字第7-1号执行裁定，认定景茂拍卖行和买受人龙正公司的股东系亲属，存在关联关系。广丰大厦两次评估价格差额巨大，第一次评估了广丰大厦约一半面积的房产，第二次评估了该大厦整栋房产，但第二次评估价格仅为第一次评估价格的35%，即使考虑市场变化因素，其价格变化也明显不正常。根据景茂拍卖行报告，拍卖时有三个竞买人参加竞买，另外两个竞买人均未举牌竞价，龙正公司因而一次举牌即以起拍价2412万元竞买成功。但经该院协调有关司法机关无法找到该二人，后书面通知景茂拍卖行提供该二人的竞买资料，景茂拍卖行未能按要求提供；景茂拍卖行也未按照《拍卖监督管理暂行办法》第四条“拍卖企业举办拍卖活动，应当于拍卖日前七天内到拍卖活动所在地工商行政管理局备案，……拍卖企业应当在拍卖活动结束后7天内，将竞买人名单、身份证明复印件送拍卖活动所在地工商行政管理局备案”的规定，向工商管理部门备案。现有证据不能证实另外两个竞买人参加了竞买。综上，可以认定拍卖人景茂拍卖行和竞买人龙正公司在拍卖广丰大厦中存在恶意串通行为，导致广丰大厦拍卖不能公平竞价、损害了购房人和其他债权人的利益。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第五十八条、《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）第六十五条的规定，裁定拍卖无效，撤销该院2003年10月28日作出的（1997）粤高法执字第7号民事裁定。对此，买受人龙正公司和景茂拍卖行分别向广东高院提出异议。

龙正公司和景茂拍卖行异议被驳回后，又向最高人民法院申请复议。主要复议理由为：对广丰大厦前后两次评估的价值相差巨大的原因存在合理性，评估结果与拍卖行和买受人无关；拍卖保留价也是根据当时实际情况决定的，拍卖成交价是当时市场客观因素造成的；景茂拍卖行不能提供另外两名竞买人的资料，不违反《拍卖法》第五十四条第二款关于“拍卖资料保管期限自委托拍卖合同终止之日起计算，不得少于五年”的规定；拍卖广丰大厦的拍卖过程公开、合法，拍卖前曾四次在报纸上刊出拍卖公告，法律没有禁止拍卖行股东亲属的公司参与竞买。故不存在拍卖行与买受人恶意串通、损害购房人和其他债权人利益的事实。广东高院推定竞买人与拍卖行存在恶意串通行为是错误的。

裁判结果

广东高院于2011年10月9日作出（2011）粤高法执异字第1号执行裁定：维持（1997）粤高法执字第7-1号执行裁定意见，驳回异议。裁定送达后，龙正公司和景茂拍卖行向最高人民法院申请复议。最高人民法院于2012年6月15日作出（2012）执复字第6号执行裁定：驳回龙正公司和景茂拍卖行的复议请求。

裁判理由

最高人民法院认为：受人民法院委托进行的拍卖属于司法强制拍卖，其与公民、法人和其他组织自行委托拍卖机构进行的拍卖不同，人民法院有权对拍卖程序及拍卖结果的合法性进行审查。因此，即使拍卖已经成交，人民法院发现其所委托的拍卖行为违法，仍可以根据《民法通则》第五十八条、《拍卖法》第六十五条等法律规定，对在拍卖过程中恶意串通，导致拍卖不能公平竞价、损害他人合法权益的，裁定该拍卖无效。

买受人在拍卖过程中与拍卖机构是否存在恶意串通，应从拍卖过程、拍卖结果等方面综合考察。如果买受人与拍卖机构存在关联关系，拍卖过程没有进行充分竞价，而买受人和拍卖机构明知标的物评估价和成交价明显过低，仍以该低价成交，损害标的物相关权利人合法权益的，可以认定双方存在恶意串通。

本案中，在景茂拍卖行与买受人之间因股东的亲属关系而存在关联关系的情况下，除非能够证明拍卖过程中有其他无关联关系的竞买人参与竞买，且进行了充分的竞价，否则可以推定景茂拍卖行与买受人之间存在串通。该竞价充分的举证责任应由景茂拍卖行和与其有关联关系的买受人承担。2003年拍卖结束后，景茂拍卖行给广东高院的拍卖报告中指出，还有另外两个自然人参加竞买，现场没有举牌竞价，拍卖中仅一次叫价即以保留价成交，并无竞价。而买受人龙正公司和景茂拍卖行不能提供其他两个竞买人的情况。经审核，其复议中提供的向工商管理部门备案的材料中，并无另外两个竞买人参加竞买的资料。拍卖资料经过了保存期，不是其不能提供竞买人情况的理由。据此，不能认定有其他竞买人参加了竞买，可以认定景茂拍卖行与买受人龙正公司之间存在串通行为。

鉴于本案拍卖系直接以评估机构确定的市场价的70%之保留价成交的，故评估价是否合理对于拍卖结果是否公正合理有直接关系。之前对一半房产的评估价已达一亿多元，但是本次对全部房产的评估价格却只有原来一半房产评估价格的35%。拍卖行明知价格过低，却通过亲属来购买房产，未经多轮竞价，严重侵犯了他人的利益。拍卖整个楼的价格与评估部分房产时的价格相差悬殊，拍卖行和买受人的解释不能让人信服，可以认定两者间存在恶意串通。同时，与广丰大厦相关的权利有申请交付广丰大厦预售房屋、回迁房屋和申请返还购房款、工程款、银行借款等，总额达15亿多元，仅购房人登记所交购房款即超过2亿元。而本案拍卖价款仅为2412万元，对于没有优先受偿权的本案申请执行人毫无利益可言，明显属于无益拍卖。鉴于景茂拍卖行负责接受与广丰大厦相关的权利的申报工作，且买受人与其存在关联关系，可认定景茂拍卖行与买受人对上述问题也应属明知。因此，对于此案拍卖导致与广丰大厦相关的权利人的权益受侵害，景茂拍卖行与买受人龙正公司之间构成恶意串通。

综上，广东高院认定拍卖人景茂拍卖行和买受人龙正公司在拍卖广丰大厦中存在恶意串通行为，导致广丰大厦拍卖不能公平竞价、损害了购房人和其他债权人的利益，是正确的。故（1997）粤高法执字第7-1号及（2011）粤高法执异字第1号执行裁定并无不当，景茂拍卖行与龙正公司申请复议的理由不能成立。

指导案例36号

中投信用担保有限公司与海通证券股份有限公司等证券权益纠纷执行复议案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2014年12月18日发布）

关键词

民事诉讼 执行复议 到期债权 协助履行

裁判要点

被执行人在收到执行法院执行通知之前，收到另案执行法院要求其向申请执行人的债权人直接清偿已经法院生效法律文书确认的债务的通知，并清偿债务的，执行法院不能将该部分已清偿债务纳入执行范围。

相关法条

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条第一款

基本案情

中投信用担保有限公司（以下简称中投公司）与海通证券股份有限公司（以下简称海通证券）、海通证券股份有限公司福州广达路证券营业部（以下简称海通证券营业部）证券权益纠纷一案，福建省高级人民法院（以下简称福建高院）于2009年6月11日作出（2009）闽民初字第3号民事调解书，已经发生法律效力。中投公司于2009年6月25日向福建高院申请执行。福建高院于同年7月3日立案执行，并于当月15日向被执行人海通证券营业部、海通证券发出（2009）闽执行字第99号执行通知书，责令其履行法律文书确定的义务。

被执行人海通证券及海通证券营业部不服福建高院（2009）闽执行字第99号执行通知书，向该院提出书面异议。异议称：被执行人已于2009年6月12日根据北京市东城区人民法院（以下简称北京东城法院）的履行到期债务通知书，向中投公司的执行债权人潘鼎履行其对中投公司所负的到期债务11222761.55元，该款汇入了北京东城法院账户；上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）为执行上海中维资产管理有限公司与中投公司纠纷案，向其发出协助执行通知书，并于2009年6月22日扣划了海通证券的银行存款8777238.45元。以上共计向中投公司的债权人支付了2000万元，故其与中投公司之间已经不存在未履行（2009）闽民初字第3号民事调解书确定的付款义务的事实，福建高院向其发出的执行通知书应当撤销。为此，福建高院作出（2009）闽执异字第1号裁定书，认定被执行人异议成立，撤销（2009）闽执行字第99号执行通知书。申请执行人中投公司不服，向最高人民法院提出了复议申请。申请执行人的主要理由是：北京东城法院的履行到期债务通知书和上海二中院的协助执行通知书，均违反了最高人民法院给江苏省高级人民法院的（2000）执监字第304号关于法院判决的债权不适用《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定（以下简称意见第300条）的复函精神，福建高院的裁定错误。

裁判结果

最高人民法院于2010年4月13日作出（2010）执复字第2号执行裁定，驳回中投信用担保有限公司的复议请求，维持福建高院（2009）闽执异字第1号裁定。

裁判理由

最高人民法院认为：最高人民法院（2000）执监字第304号复函是针对个案的答复，不具有普遍效力。随着民事诉讼法关于执行管辖权的调整，该函中基于执行只能由一审法院管辖，认为经法院判决确定的到期债权不适用意见第300条的观点已不再具有合理性。对此问题正确的解释应当是：对经法院判决（或调解书，以下通称判决）确定的债权，也可以由非判决法院按照意见第300条规定的程序执行。因该到期债权已经法院判决确定，故第三人（被执行人的债务人）不能提出债权不存在的异议（否认生效判决的定论）。本案中，北京东城法院和上海二中院正是按照上述精神对福建高院（2009）闽民初字第3号民事调解书确定的债权进行执行的。被执行人海通证券无权对生效调解书确定的债权提出异议，不能对抗上海二中院强制扣划行为，其自动按照北京东城法院的通知要求履行，也是合法的。

被执行人海通证券营业部、海通证券收到有关法院通知的时间及其协助有关法院执行，是在福建高院向其发出执行通知之前。在其协助有关法院执行后，其因（2009）闽民初字第3号民事调解书而对于申请执行人中投公司负有的2000万元债务已经消灭，被执行人有权请求福建高院不得再依据该调解书强制执行。

综上，福建高院（2009）闽执异字第1号裁定书认定事实清楚，适用法律正确。故驳回中投公司的复议请求，维持福建高院（2009）闽执异字第1号裁定。

指导案例37号

上海金纬机械制造有限公司与瑞士瑞泰克公司仲裁裁决执行复议案（最高人民法院审判委员会讨论通过 2014年12月18日发布）

关键词

民事诉讼 执行复议 涉外仲裁裁决 执行管辖 申请执行期间起算

裁判要点

当事人向我国法院申请执行发生法律效力的涉外仲裁裁决，发现被申请执行人或者其财产在我国领域内的，我国法院即对该案具有执行管辖权。当事人申请法院强制执行的时效期间，应当自发现被申请执行人或者其财产在我国领域内之日起算。

相关法条

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百七十三条

基本案情

上海金纬机械制造有限公司（以下简称金纬公司）与瑞士瑞泰克公司（RETECH Aktiengesellschaft，以下简称瑞泰克公司）买卖合同纠纷一案，由中国国际经济贸易仲裁委员会于2006年9月18日作出仲裁裁决。2007年8月27日，金纬公司向瑞士联邦兰茨堡（Lenzburg）法院（以下简称兰茨堡法院）申请承认和执行该仲裁裁决，并提交了由中国中央翻译社翻译、经上海市外事办公室及瑞士驻上海总领事认证的仲裁裁决书翻译件。同年10月25日，兰茨堡法院以金纬公司所提交的仲裁裁决书翻译件不能满足《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第四条第二点关于“译文由公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证”的规定为由，驳回金纬公司申请。其后，金纬公司又先后两次向兰茨堡法院递交了分别由瑞士当地翻译机构翻译的仲裁裁决书译件和由上海上外翻译公司翻译、上海市外事办公室、瑞士驻上海总领事认证的仲裁裁决书翻译件以申请执行，仍被该法院分别于2009年3月17日和2010年8月31日，以仲裁裁决书翻译文件没有严格意义上符合《纽约公约》第四条第二点的规定为由，驳回申请。

2008年7月30日，金纬公司发现瑞泰克公司有一批机器设备正在上海市浦东新区展览，遂于当日向上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院）申请执行。上海一中院于同日立案执行并查封、扣押了瑞泰克公司参展机器设备。瑞泰克公司遂以金纬公司申请执行已超过《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的期限为由提出异议，要求上海一中院不受理该案，并解除查封，停止执行。

裁判结果

上海市第一中级人民法院于2008年11月17日作出（2008）沪一中执字第640－1民事裁定，驳回瑞泰克公司的异议。裁定送达后，瑞泰克公司向上海市高级人民法院申请执行复议。2011年12月20日，上海市高级人民法院作出（2009）沪高执复议字第2号执行裁定，驳回复议申请。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案争议焦点是我国法院对该案是否具有管辖权以及申请执行期间应当从何时开始起算。

一、关于我国法院的执行管辖权问题

根据《民事诉讼法》的规定，我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内的，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。鉴于本案所涉仲裁裁决生效时，被执行人瑞泰克公司及其财产均不在我国领域内，因此，人民法院在该仲裁裁决生效当时，对裁决的执行没有管辖权。

2008年7月30日，金纬公司发现被执行人瑞泰克公司有财产正在上海市参展。此时，被申请执行人瑞泰克公司有财产在中华人民共和国领域内的事实，使我国法院产生了对本案的执行管辖权。申请执行人依据《民事诉讼法》“一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行”的规定，基于被执行人不履行仲裁裁决义务的事实，行使民事强制执行请求权，向上海一中院申请执行。这符合我国《民事诉讼法》有关人民法院管辖涉外仲裁裁决执行案件所应当具备的要求，上海一中院对该执行申请有管辖权。

考虑到《纽约公约》规定的原则是，只要仲裁裁决符合公约规定的基本条件，就允许在任何缔约国得到承认和执行。《纽约公约》的目的在于便利仲裁裁决在各缔约国得到顺利执行，因此并不禁止当事人向多个公约成员国申请相关仲裁裁决的承认与执行。被执行人一方可以通过举证已经履行了仲裁裁决义务进行抗辩，向执行地法院提交已经清偿债务数额的证据，这样即可防止被执行人被强制重复履行或者超标的履行的问题。因此，人民法院对该案行使执行管辖权，符合《纽约公约》规定的精神，也不会造成被执行人重复履行生效仲裁裁决义务的问题。

二、关于本案申请执行期间起算问题

依照《民事诉讼法》（2007年修正）第二百一十五条的规定，“申请执行的期间为二年。”“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”鉴于我国法律有关申请执行期间起算，是针对生效法律文书作出时，被执行人或者其财产在我国领域内的一般情况作出的规定；而本案的具体情况是，仲裁裁决生效当时，我国法院对该案并没有执行管辖权，当事人依法向外国法院申请承认和执行该裁决而未能得到执行，不存在怠于行使申请执行权的问题；被执行人一直拒绝履行裁决所确定的法律义务；申请执行人在发现被执行人有财产在我国领域内之后，即向人民法院申请执行。考虑到这类情况下，外国被执行人或者其财产何时会再次进入我国领域内，具有较大的不确定性，因此，应当合理确定申请执行期间起算点，才能公平保护申请执行人的合法权益。

鉴于债权人取得有给付内容的生效法律文书后，如债务人未履行生效文书所确定的义务，债权人即可申请法院行使强制执行权，实现其实体法上的请求权，此项权利即为民事强制执行请求权。民事强制执行请求权的存在依赖于实体权利，取得依赖于执行根据，行使依赖于执行管辖权。执行管辖权是民事强制执行请求权的基础和前提。在司法实践中，人民法院的执行管辖权与当事人的民事强制执行请求权不能是抽象或不确定的，而应是具体且可操作的。义务人瑞泰克公司未履行裁决所确定的义务时，权利人金纬公司即拥有了民事强制执行请求权，但是，根据《民事诉讼法》的规定，对于涉外仲裁机构作出的仲裁申请执行，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。此时，因被执行人或者其财产不在我国领域内，我国法院对该案没有执行管辖权，申请执行人金纬公司并非其主观上不愿或怠于行使权利，而是由于客观上纠纷本身没有产生人民法院执行管辖连接点，导致其无法向人民法院申请执行。人民法院在受理强制执行申请后，应当审查申请是否在法律规定的时效期间内提出。具有执行管辖权是人民法院审查申请执行人相关申请的必要前提，因此应当自执行管辖确定之日，即发现被执行人可供执行财产之日，开始计算申请执行人的申请执行期限。

最高人民法院印发《关于人民法院在审判执行活动中主动接受案件当事人监督的若干规定》的通知

（法发〔2014〕13号）

（相关资料: 地方法规2篇）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

现将《关于人民法院在审判执行活动中主动接受案件当事人监督的若干规定》予以印发，请结合实际，认真遵照执行。

最高人民法院

二○一四年七月十五日

最高人民法院 关于人民法院在审判执行活动中主动接受案件当事人监督的若干规定

为规范人民法院在审判执行活动中主动接受案件当事人监督的工作，促进公正、高效、廉洁、文明司法，根据《中华人民共和国法官法》，制定本规定。

第一条 人民法院及其案件承办部门和办案人员在审判执行活动中应当严格执行廉政纪律，不断改进司法作风，主动接受案件当事人监督。

第二条 人民法院应当在本院诉讼服务大厅、立案大厅、派出人民法庭等场所公布人民法院的纪律作风规定、举报受理电话和举报受理网址。

第三条 在案件立案、审理程序中，人民法院应当通过适当方式，及时将立案审查结果、诉讼保全及程序变更等关键节点信息主动告知案件当事人。

第四条 在案件执行程序中，人民法院应当通过适当方式，及时将执行立案、变更与追加被执行人、执行措施实施、执行财产查控、执行财产处置、终结本次执行、终结本次执行案件的恢复执行、终结执行等关键节点信息主动告知案件当事人。

第五条 案件当事人需要向人民法院了解办案进度的，人民法院案件承办部门及办案人员应当告知。第六条 人民法院案件承办部门应当在向案件当事人送达相关案件受理法律文书时，向案件当事人发送

廉政监督卡。案件当事人也可以根据需要到人民法院诉讼服务大厅、立案大厅、派出人民法庭直接领取廉政监督卡。

廉政监督卡应当按照最高人民法院规定的格式进行制作。

第七条 案件当事人可以在案件办理期间或者案件办结之后，将填有本人意见的廉政监督卡直接寄交人民法院监察部门。

人民法院监察部门应当对案件当事人反映的廉政监督意见进行统一处置和管理。

第八条 人民法院应当按照本院每年办案总数的一定比例，从当年审结或者执结的案件中随机抽取部分案件进行廉政回访，主动听取案件当事人对办案人员执行纪律作风规定情况的评价意见。

第九条 人民法院除随机抽取案件进行廉政回访外，还应当对当年审结或者执结的下列案件进行廉政回访：

（一）社会广泛关注的案件；

（二）案件当事人反映存在违反廉政作风规定的案件；

（三）其他有必要进行回访的案件。

第十条 廉政回访可以采取约谈回访、上门回访、电话回访、信函回访等方式进行。对案件当事人在回访中反映的意见应当记录在案。

第十一条 廉政回访工作由人民法院监察部门会同案件承办部门共同组织实施。

第十二条 人民法院监察部门对案件当事人在廉政监督卡和廉政回访中提出的意见，应当按照下列方式

进行处置：

（一）对提出的批评意见，转案件承办部门查明情况后酌情对被监督人进行批评教育；

（二）对提出的表扬意见，转案件承办部门查明情况后酌情对被监督人进行表扬奖励；

（三）对反映的违纪违法线索，会同案件承办部门廉政监察员进行核查处理；

（四）对反映的办案程序、法律适用及事实认定等方面问题，依照相关规定分别移送案件承办部门、审判监督部门或者审判管理部门处理。

第十三条 人民法院案件承办部门对案件当事人反映的批评意见进行处置后，应当适时向案件当事人反馈处置情况。

人民法院监察部门在对案件当事人反映的违纪违法线索进行处置后，应当适时向案件当事人反馈处置情况。

因案件当事人反映问题不实而给被反映人造成不良影响的，人民法院监察部门和案件承办部门应当通过适当方式为被反映人澄清事实。

第十四条 人民法院监察部门应当定期对案件当事人在廉政监督卡和廉政回访中提出的意见进行梳理分析，并结合分析发现的普遍性问题向本院党组提出进一步改进工作的意见建议。

第十五条 人民法院监察部门应当对本院各部门及其工作人员落实本规定的情况进行检查督促。人民法院政工部门应当将本院各部门及其工作人员落实本规定的情况纳入考核范围。

第十六条 尚未设立监察部门的人民法院，由本院政工部门承担本规定赋予监察部门的各项职责。第十七条 本规定所称案件当事人，包括刑事案件中的被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告

人和被告人；民事、行政案件中的原告、被告及第三人；执行案件中的申请执行人、被执行人、案外人。

受案件当事人的委托，辩护人、诉讼代理人可以代表案件当事人接收、填写廉政监督卡或者接受廉政回访。

第十八条 人民法院在办理死刑复核案件、国家赔偿案件中主动接受案件当事人监督的工作另行规定。第十九条 各高级人民法院可以依照本规定制定本院及辖区法院主动接受案件当事人监督工作的实施

细则。

第二十条 本规定自发布之日起实施，由最高人民法院负责解释。

最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定

（法释〔2013〕17号 2013年7月1日最高人民法院审判委员会第1582次会议通过）

为促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务，推进社会信用体系建设，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，结合人民法院工作实际，制定本规定。第一条 被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：

（一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；

（二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；

（三）违反财产报告制度的；

（四）违反限制高消费令的；

（五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的；

（六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。

（相关资料: 司法解释2篇）

第二条 人民法院向被执行人发出的《执行通知书》中，应当载明有关纳入失信被执行人名单的风险提示内容。

申请执行人认为被执行人存在本规定第一条所列失信行为之一的，可以向人民法院提出申请将该被执行人纳入失信被执行人名单，人民法院经审查后作出决定。人民法院认为被执行人存在本规定第一条所列失信行为之一的，也可以依职权作出将该被执行人纳入失信被执行人名单的决定。

人民法院决定将被执行人纳入失信被执行人名单的，应当制作决定书，决定书自作出之日起生效。决定书应当按照民事诉讼法规定的法律文书送达方式送达当事人。

第三条 被执行人认为将其纳入失信被执行人名单错误的，可以向人民法院申请纠正。被执行人是自然人的，一般应由被执行人本人到人民法院提出并说明理由；被执行人是法人或者其他组织的，一般应由被执行人的法定代表人或者负责人本人到人民法院提出并说明理由。人民法院经审查认为理由成立的，应当作出决定予以纠正。

第四条 记载和公布的失信被执行人名单信息应当包括：

（一）作为被执行人的法人或者其他组织的名称、组织机构代码、法定代表人或者负责人姓名；

（二）作为被执行人的自然人的姓名、性别、年龄、身份证号码；

（三）生效法律文书确定的义务和被执行人的履行情况；

（四）被执行人失信行为的具体情形；

（五）执行依据的制作单位和文号、执行案号、立案时间、执行法院；

（六）人民法院认为应当记载和公布的不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的其他事项。

第五条 各级人民法院应当将失信被执行人名单信息录入最高人民法院失信被执行人名单库，并通过该名单库统一向社会公布。

各级人民法院可以根据各地实际情况，将失信被执行人名单通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏等其他方式予以公布，并可以采取新闻发布会或者其他方式对本院及辖区法院实施失信被执行人名单制度的情况定期向社会公布。

第六条 人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。

人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。

失信被执行人是国家工作人员的，人民法院应当将其失信情况通报其所在单位。

失信被执行人是国家机关、国有企业的，人民法院应当将其失信情况通报其上级单位或者主管部门。

第七条 失信被执行人符合下列情形之一的，人民法院应当将其有关信息从失信被执行人名单库中删除：

（一）全部履行了生效法律文书确定义务的；

（二）与申请执行人达成执行和解协议并经申请执行人确认履行完毕的；

案例指导制度组织体制的规范与完善 篇6

关键词：案例指导 组织体制 复审委员会

无论法学界或法律界对构建我国案例指导制度的态度一直争论，2010年“两高”相继发布《关于案例指导工作的规定》标志着我国案例指导制度的正式确立。[1]党的十八届四中全会更是以决定的形式将案例指导放在与司法解释同等的位置提出明确要求，更是坚定了案例指导制度在我国司法领域的重要地位。在当下司法实践中，案例指导制度的正当性已在最权威的政治语境中获得认可，然而其实效性的延展空间仍显不足。比如，现有指导性案例数量较少、具体适用面较窄、效力不明确、司法适用率低且多为隐性适用等等，这些问题较大程度地影响了案例指导制度作用的充分发挥。完善是我国案例指导制度发展的迫切要求，而规范化则是完善我国案例指导制度的动力源泉，组织体制的规范和完善更是动力的基石之一。

一、现象：案例指导制度运行中存在的不规范问题

当前，案例指导制度在司法实践还存在着一些不规范的现象，具体表现在以下三个方面：

一是选送案例不规范。“两高”编辑发布的指导性案例，以及地方法院、检察院编辑发布的指导性或参考性案例，大多数还是要依靠自身整个系统自下而上地选送案例。一个指导性案例从最初的选送至最后的定型，往往需耗时数月。由于案例编写人员往往不是案件承办人，又经过多层级多部门的筛选把关及修改，在案例的选送上容易丢失最原始的办案旨趣。加之还存在数量上或多或少的硬性要求，一些报送至省级法院、检察院以及“两高”的案例也有滥竽充数的嫌疑。

二是编写案例不规范。虽然“两高”的规定对指导性案例内容的编排及格式都有明确的要求，但这些主要是形式上的，对指导性案例的核心内容即裁判要点或要旨的编写标准仍难以付诸实际操作。指导性案例关于裁判要点或要旨表述的点睛之笔需要最终的案例编辑人来把握，而这种把握由于远离了案件发生的具体场域，人为加工的色彩较为明显，实践中容易导致两种情形发生：一种情形是为了避免错误的出现，不愿充分挖掘个案特征，对已有司法解释、司法政策规定进行重复表述，导致指导性案例不具备应有的指导作用；二是为了强化、突出某一规则，不愿全面评估、推敲个案细节，仅仅截取案件处理上的某一亮点，导致指导性案例经不起广泛的论证。

三是发布案例不规范。当前，除了“两高”会以院名义正式印发指导性案例外，“两高”的一些内设部门以及一些地方法院、检察院及内设部门也会以各种内部刊物、内部文件的形式刊登一些“指导性”、“参考性”案例，要求在一定范围内参考适用。一些地方检察院还参照最高人民检察院的做法，根据工作实际，制定了一些案例指导工作的规范性文件并正式发布指导性案例。[2]实践中，往往导致一些司法工作者既不十分了解“两高”的正式指导性案例，也不清楚自己还应参考哪些上级院及上级相应内设部门发布的案例指导，加上这些混杂的指导性案例都没有刚性适用效力以及办案时间的限制，也在一定程度上导致各种指导性案例适用率极低。

二、原因：引发案例指导制度运行不规范现象的组织体制弊端透视

司法实践中之所以出现种种不规范现象，必然是多方面因素共同作用而造成的结果。从组织体制角度看，主要原因有：

一是案例指导工作的开展带有明显的行政科层制色彩，导致该项工作整体队伍凝聚力和战斗力不强。绝大多数地方法院、检察院的案例指导工作不是常态性工作，平时并不注重指导性案例的案苗培育和案例采编，只是等到上级院的任务下达后才指派人员临时收集编写案例。这种一经“两高”部署、全国便渐次闻风而动的现象，明显体现出案例指导工作开展上的行政化色彩科层制特色。这种看似高效的运作机制却很容易使得制度执行力层级递减，从而难以保证全国案例指导工作参与者具有相同的责任心和使命感。

二是案例指导工作职责配置较为分散，导致缺乏高素质人才的积极参与。实践中，案例指导工作职责分配较为散乱，需要数个部门协同完成。在此过程中，虽不乏各单位中的业务专才参与，但在工作上明显存在“各管一块”的局限。如在选送环节上，不少业务口的优秀办案人员通常只会在自己办理的案件中选择若干质量尚可的案件报送至指导性案例工作的承办部门，而不会根据指导性案例的编写要求深入地思考案件本身。案例指导工作承办部门中的工作人员虽文字综合水平较好，但对于各业务口报送来的初步案例，也只会根据案件承办人的审查报告等材料“应付”式地编写案例，只要满足形式上的要求即浅尝则止。又如在上级院的审查环节，案例指导工作承办部门对收集上来的案例，也会分送至各业务处（庭）进行把关，各业务处（庭）也会将该工作任务指派给具有丰富经验的办案人员负责，但其提出的修改意见又常存在两个明显的缺陷：一是意见零碎，二是指出问题居多，如何解决问题的意见很少。可见，由于案例指导工作职责配置不科学，使得高素质人才只能在其所在部门事权范围内发挥作用，加之“不在其位、不谋其政”的工作思维，案例指导工作即使吸收了诸多高素质人才的参与，其效果却是1+1<2。

三是案例指导工作部门设置上的“合署”特征，导致指导性案例难以大量有效供给。从我国每年巨量的司法办案数看，“两高”到目前为止只发布了71个指导性案例，数量上严重不足。之所以造成如此状况，最直接的原因就是案例指导工作人员的专门配备不足。各地案例指导工作的日常办事机构都多设于法律政策研究室。在“两高”及省级院层面，法律政策研究室工作任务繁多，人手本身就偏紧，难以调整出人员专司负责案例指导工作；而在基层院，有的地方的法律政策研究室本身就附属于办公室，绝大多数地方法律政策研究室仅能配备1-2名人员，且经常调整。这些人员还要完成上级院的各种工作安排和任务，基本上绝无可能自觉主动地开展案例指导相关工作。

三、展望：完善案例指导制度组织体制的三大趋势

指导性案例制度组织体制应如何构建，至少但不限于取决于以下两个因素的考量：一是对指导性案例性质的定位。关于这方面的确切表述，法学界和法律界存有争论，对此本文无意涉足其中。笔者认为，在中国特色社会主义法治体系及司法制度下，指导性案例虽在法律渊源上属于附属和补充的地位，但其却可以微观层面的个案典型做法律规定空白处的先行者、司法政策未尽处的先声者，“于无声处听惊雷”，价值与意义仍不可小觑。二是对指导性案例制度运行机制的预期目标。关于这一点，结合前文的叙述，笔者认为探讨指导性案例制度运行机制的完善，最终的目标是指导性案例能够得到保质保量的供给以满足实践需求。基于此两点考量，指导性案例制度必须以更加专业、更加高效的方式运行，而更加理性化的组织体制应具备以下三个特点，亦即完善案例指导制度组织体制的三大趋势：

一是机构设置的专属化和专门化。机构设置的专属化，是指只有“两高”才能设置案例指导工作委员会及办事机构。理由是：既然指导性案例可当作小司法解释和司法政策看待，而司法解释和司法政策的创制权专属于“两高”，且为了保证法律的权威和统一适用，那么指导性案例的发布权应当仅限于“两高”，指导性案例工作委员会及办事机构当然也应专属于“两高”才能设置。机构设置的专门化，即设置专门的案例指导工作委员会办事机构，具有专门的人员，理想状态是要从法律政策研究室中单列出来，具有自身独立的编制。

二是人员配备的精英化。随着司法职业化改革的推进，司法工作对法官、检察官的专业素质也提出了越来越高的要求，司法活动已经逐步走向专业化，人员组成也正在实现精英化。一线办案的法官、检察官应当成为指导性案例的供给主体。更进一步而言，由于指导性案例必须是无瑕疵案例，还肩负着统一法律适用的特殊功能，能够参与指导性案例编撰工作的法官、检察官应当是精英中的精英，其不仅要善于办理重大疑难复杂案件，能准确、熟练地运用理论知识和法律、政策有效地解决重大法律适用问题，而且还应具有较高的理论素养和精深的专业造诣，业务知识丰富、专业功底扎实、研究能力和文字水平较强。

三是管理方式上的扁平化。扁平化管理，其要义是“减少管理层次，压缩职能部门，减少管理人员，提高管理效率”[3]。法官、检察官被置于层叠的管理机构之下、分散在交错的职能部门之间，既使得个人的主观能动性得不到充分发挥，也使得整体功效受到限制。倡导人员配备少而精，就给指导性案例工作管理方式上的扁平化改造带来契机，以改变等级式管理下的诸多弊端。

四、构建：案例指导制度组织体制的具体设置及运行

基于上述构想，建议“两高”对现行的案例指导工作委员会及办事机构和具体案例指导工作运行作如下改革：

（一）设立案例指导工作委员会与复审委员会

“两高”设立案例指导工作委员会，并在全国范围内确定若干名业务专家型法官、检察官及法学专家作为委员会委员。具体设置为：“两高”本身确定15-20名委员，再根据各省级院的推荐，结合实际情况每省确定10-20名委员（确保每个院都有1名以上委员），全国大概300-600名委员。各地取消案例指导工作委员会及类似机构的建制。同时，“两高”设立案例指导工作复审委员会，并在案例指导工作委员会委员中再以10%至20%的比例择优选取若干名委员作为复审委员会委员，其中“两高”案例指导工作委员会委员为当然的复审委员会委员。

（二）设立专门的案例指导工作委员会办事机构

“两高”设立专门的案例指导工作委员会办事机构，确定若干名专人负责具体行政事务。目前可将办事机构设在法律政策研究室，条件成熟后可考虑从法律政策研究室独立设置。考虑到指导性案例征集工作的全国性和案例指导工作委员会委员的全国性，“两高”可以要求各级法院、检察院都确定1名专门人员专门负责案例指导工作的相关具体行政事务。

（三）指导性案例制度的运行

1.备选指导性案例的产生。“两高”办事机构制定近期、中期和长期目标，有针对性地公布案例选题计划，科学筛选案例，合理划分类别。全国法官、检察官均可按照“两高”确定的选题计划自行撰写指导性案例的初稿，并将案例送所在院负责案例指导工作相关行政事务的专门人员，由该专门人员送该院案例指导工作委员会委员审查修改。各委员结合自身办案工作及对投稿的审查修改情况，每年至少编撰或推荐1个备选指导性案例，以院名义向“两高”推荐。推荐的案例必须经检察长同意或者检察委员会讨论通过。

2.备选指导性案例的复审。各地向“两高”推荐备选指导性案例后，“两高”案例指导工作委员会办事机构分季度集中送复审委员会委员审查修改。复审委员会每季度召开例会（考虑到复审委员的全国性，要求复审委员人数二分之一以上方能召开会议），对备选指导性案例进行集体讨论决定向“两高”审判委员会、检察委员会推荐指导性案例。

3.指导性案例的确定。“两高”审判委员会、检察委员会最终讨论确定指导性案例，并可提出意见返复审委员会进行修改。

4.指导性案例的发布。指导性案例确定修改后，在“两高”公报、机关报及网站上公布。条件成熟的情况下，可以由“两高”办事机构创设管理一个指导性案例发布平台，建立指导性案例信息化数据库，为社会公众和各级法院、检察院检索、查询、适用指导性案例提供保障。“两高”在必要时，可以事前予以通报，也可共同发布指导性案例。

5.指导性案例的废止与修正。当指导性案例的法律适用意见被其它新的法律法规、司法解释所替代，或者因为其它原因而失去指导性时，“两高”办事机构应提请审判委员会和检察委员会决定废止该案例。被废止的案例自废止后对今后发生的类似案例就不再具有指导性。若司法实践中对某一问题的看法产生了变化，与指导性意见不尽相符，此时就需要“两高”办事机构提请审判委员会和检察委员会决定修正指导性案例中的若干观点，以适合新的司法形势需要。

注释：

[1]2010年7月30日，最高人民检察院发布了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》；2010年11月26日，最高人民法院发布了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》。

[2]如，江西省人民检察院2013年制定了《江西省人民检察院关于案例指导工作的规定》，并于2014年发布了第一批指导性案例，为全省检察机关处理同类案件提供指导和参考。

指导性案例制度 篇7

案例指导制度产生的最主要原因, 是成文法规范自身存在的抽象性, 只是运用抽象概念、定义的方式进行规定, 由此导致不同司法机关、甚至同一司法机关在处理情节相似案件时, 定义理解的不同, 而会做出不同的处理结果。理论界和司法实务界才将眼界投向了判例法和案例指导制度。

一、判例法的借鉴

在我国现代法治的建设过程中, 制度的构建成为法律学者及实践者首先关注的切入点。同样, 为了解决司法实践中“同案不同判”的困境, 实现法治的公平, 在学者主导的理论研讨中, 英美法系判例法成为评判的对象。判例法是指在英美法系国家, 按照“遵循先例”的原则, 上级法院和最高法院的判决对以后的审判具有约束力, 从而形成了独特的法律体系。在学者更多的关注判例法所具有的价值及功能时, 很少有人从我国司法实践对嫁接这种制度需要的土壤、技术进行分析。这里有必要对英美法系“遵循先例”的技术方法——“区别技术”进行一下介绍。英美法系的基本理论是区别判决中的“判决理由”和“附带意见”, 只有判决理由才能作为判决规范得到遵守。要找到判决理由又需对案件进行比较。这个过程是一个特殊的逻辑思维, 在幅员辽阔、地域差别明显、文化氛围有别的我国, 让一名没有经过专门训练、业务素质并不高的法律工作者具有这样的思考方法, 具有一定难度。所以, 无论学者怎样倡导判例法, 这种制度在当前的我国很难完全复制。但对其我们可以进行借鉴。

从现在已经走向实践的两高案例指导制度来看, 当前还不存在判例法内在的“区分先例”的内容。判例法除了体现其特殊的发展轨迹及西方特有的思维方式外, 其所具有通行的本质是什么?为什么各国在现代法治的建设上仍然认为实行判例法的英美法系国家是法治国家的代表?那就是判例法赋予了司法者主观能动性——符合法律发展规律的司法者的解释, 这才是我们通过判例法需要借鉴的内容。

二、例的指引

在简单认识判例法所具有的特征后, 让我们回顾并梳理中国长远的法律史, 从夏商的“禹刑”、“汤刑”到清朝的《大清律例》绵延四千多年的法制发展史最终形成了自成一体的中华法律体系, 形成了“礼法”并用的法律思想, 在形式上以制定法为主, 多种表现形式并存的“例”。这些“例”在不同的历史时期呈现出各种形式。春秋战国时期成文法逐渐颁布, 但“例”同样是审理案件的法律依据, 如秦朝的“廷行事”即指宫廷、法廷的已决、已行的事例、案例。这些事例、判例可以作为审理判决案件的法律依据。汉代的法律形式之一“比”, 又称“决事比”, 是指律即正式颁布的法律没有正式条文规定时可以比照相近律令条文或同类判例处断。唐代出土的《文明判集残卷》更加说明了判例在古代判决中法律的作用。直至宋代的“例”, 明代的《问刑条例》。可以肯定的是中国古代的“例”是指各朝各代将此前的判决案例作为以后判案援引的依据。以现代法治的角度观察古代的“例”从本质上讲是基于对传统、先例的尊崇即祖宗之制不可改及皇权内在扩充的需求, 并且具有在制定法之外现实的解决纠纷的现实目的。学者汪世荣在对宋代郑克《折狱龟鉴》的研究中, 总结出古代案例的三种目的追求即:“引导司法价值追求”、“解释法律规则原理”、“阐释特定规则准确含义”。两高各自发布的案例指导工作规定中对制度建立的目的表述及案例所应具有的条件描述与古人对于“例”的目的追求具有高度的重合, 这说明了中国古代法律制度所具有的借鉴价值。正如学者论述的“研究历史上的案例或者判例在司法过程中的功能和作用, 以及对今天我们实现案例指导制度的启示, 是我们东方司法经验创造性转换的应然要求”。

三、我国案例指导制度建设

我国的案例指导制度是指最高司法机关颁布的、对各级司法机关在履行法律职能过程中具有指导性作用、意义的案例。“指导”明确了案例指导制度内涵不同于“判例法”, 其明确了案例的效力“应当参照执行”或者“可以参照执行”。从两高颁布的指导性案例应具有的条件来看, 其外延不同于普通法系的判例, 指导性案例主体更广, 包括法检两院。内容也更丰富, 涉及到法律适用的各个环节, 而不是仅指判决。判例法具有现代的法治精神、古代的“例”集中体现我们的思维方式, 二者对于我国案例制度的建设提供了基本的框架与明确的目标。由于我国法律体系隶属于大陆法系, 坚持成文法主义, 我国司法实践否认判例具有法源效力, 整体移植西方的判例法不具有现实的条件。然而, 正如介绍、分析判例法不是为了复制判例制度, 在当今两大法系互相借鉴、吸收的前提下, 我们还要有“拿来主义”的智慧, 以另一种眼光看到判例法所体现出的弥补成文法缺陷、赋予法官解释权的功能。同样, 中国古代的先哲早已看破成文法的不足, 目标明确的选定判例予以弥补, 有的学者精炼的概括中国古代就是“混合法”, 是成文法与判例的结合。通过分析, 现行案例指导制度应从先前的制度——英美法系的判例与古代的例, 吸取经验、教训, 避免不必要的弯路, 建立我国的案例指导制度。

参考文献

[1]夏锦文, 莫良元.社会转型中案例指导制度的性质定位与价值维度[J].法学, 2009 (11) .

[2]张骐.判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础和操作[J].比较法研究, 2002 (4) .

[3]马志冰主编.中国法制史[M].北京大学出版社, 2004.

[4]汪世荣.中国古代的判例研究:一个学术史的考察[J].中国法学, 2006 (1) .

[5]夏锦文, 莫良元.社会转型中案例指导制度的性质定位与价值维度[J].法学, 2009 (11) .

浅议指导性案例的入选标准 篇8

一、指导性案例的选择标准———理论层面的考察

“案例指导制度中的‘指导性案例’是法官司法经验和智慧的结晶, 是法官不断超递进式发展其司法能力的阶梯, 也是下级法院和后继法官处理案件的资源宝库。”只有明确了指导性案例的入选标准, 才能充分发挥案例指导制度的作用, 才能使得被指导的案例不至于陷入一个误区。

1、指导性案例可以为在一定程度上“造法”的案例。案例指导之存在, 在很大程度上是以“造法”的形式出现。此处的“造法”并非是立法意义上的造法, 而是在法官面对成文法未规定的情况时, 基于“法院不得以法无规定而拒绝裁判”的法理思想, 进行一定意义上的适用法律的创设。由于我国特殊的法律制度, 法官在适用法律时, 可以根据法律的目的以及原则而进行一种新的解释适用。这种新的解释适用或许在审理案件之初并不具有普适性, 只是法官对于个案的利益衡量和价值评价, 但如被选为指导性案例, 则可以对各级法院审理此类案件提供参考, 在一定程度上达到了“造法”的目的。但此处需要注意的是, 新的规则的创立并不是随心所欲的, 需要借助相应的法律原则、类推适用、风俗习惯、社情民意等进行设立。

2、指导性案例可以是对法律适用进行法律解释的案例。由于语言本身具有的不确定性, 导致很多情况下法律规范语言模糊不清或者模棱两可, 由此相应的法律适用的外延也会变得界限不清, 法学“方法论要求法律与法官裁决之间应当具有一个推导关系, 所以法官必须尽可能准确地表达出他对法律规定的解释”。法官要运用严密的法律推理过程去进行法律解释, 即“消除可能的规范矛盾, 回答规范竞合及不同之规定竞合的问题, 更一般的, 它要决定每项规定的效力范围, 如有必要, 并须划定其彼此间的界限。”只有这样, 才能统一法律的适用。

3、指导性案件应为能发挥指导作用的案例。“改革开放的成就给中国人民所带来的富裕生活质量追求在新的历史时期更好地诠释了人权的基本内涵, 对同类案件的处理是否相同, 只是社会对司法职业共同体的简洁追问。”案例指导制度一直被寄予解决“同案不同判”的理想制度。所以, 被选为指导性案例的案件首先应该是对司法工作具有指导意义的案件。这类案件对其他后来案件的审理提供指导意义, 避免同案不同判现象的发生。

二、指导性案例的选择标准———实践层面的考察

最高院《规定》的第二条虽规定了几类案件类型, 但规定稍显模糊, 实践中操作起来稍显困难, 有必要设置更明确的筛选标准。

(一) 社会广泛关注的案件。

社会广泛关注就是普通民众投入了过多目光关注动向和结果, 期待法律给予一个肯定的最终的解答。只要案件中的有关内容是大多数民众关心的, 且可能与之利益密切相关的比如涉及公民基本权利、公共秩序、道德考量或国家利益等一些带有普遍性法律问题的事件都可以称之为社会广泛关注。社会关注的案件是以社会影响为首要条件, 着重的主要是社会效果而非法律效果。比如南京彭宇案因涉及道德考量而被众所周知。该类案件, “静悄悄”的调解已不是最好的解决方案, 应撰写逻辑清晰、法律推理严禁的判决书把案件解决在阳光下。

(二) 典型性案件。笔者认为, 典型可以理解为新颖, 也可以理解为疑难复杂, 包括事实认定复杂和法律适用复杂。

1、新类型案件

笔者认为, 新类型案件是指由于法制发展、科技进步以及社会变革而新出现的、以案件的形式反映在司法活动中的社会新问题和新矛盾。强调的就是“新”, 这有两层含义:一是无法律规定的新案件, 二是有法律规定但从未出现过。前者是现行的成文法因滞后于社会发展而未予以规制的案件;后者则是虽然法律进行了规定, 但此前因社会发展的限制或者人们的法律意识较弱而导致的实践中没有此类诉讼。而现在随着人们的权利意识的增强, 一些以前没有出现过的诉讼现在也开始出现了。这两种案件并不以法律适用为亮点, 突出的是对法律的宣传、解释。

2、疑难复杂案件

就法院而言, 疑难复杂案件应该是法官在裁判过程中, 由于事实真伪不明、法律规范不清等情形的存在, 难以形成最后判决的案件。可以分为事实复杂、法律关系复杂两种情形。

就事实复杂而言, 应该是在诉讼中, 穷尽所有能够释明事实真相的措施后, 仍然难以根据所争议的事实作出裁判。它或者是因为时隔已久, 有关证据已丢失, 当事人又对事实存在争议, 因为真相难以查清;或者是因为事情复杂怪异, 超出了常识, 其性质一时难以判定。德国法学家普维庭认为:“一项争议事实‘真伪不明’的前提条件是: (1) 原告提出有说服力的主张; (2) 被告提出实质性的反主张; (3) 对争议事实主张有证明必要, 在举证规则领域, 自认的、不争议的和众所周知的事实不再需要证明; (4) 用尽所有程序上许可的和可能的证明手段, 法官仍不能获得心证; (5) 口头辩论已经结束, 上述第3项的证明需要和第4项的法官心证不足仍没有改变。”如果一个案件当事人双方的事实主张都同样有力, 法官难以认定何方为真、何方为假时, 构成事实复杂的疑难案件。

就法律复杂而言, 是因已有的成文法中没有相应的明确规定或者即使有明确规定但具体如何选择适用出现争议, 以致法官没有进行逻辑推理的大前提。其特征为:前提条件是案件事实已经查明;解决的对象是法律规则、法律原则、法律事实之间的循环对应关系;法官在处理规范不清时居于主导地位, 其他诉讼参与人处于从属地位。法律关系复杂的案件大致可分为以下几种类型: (1) 语言解释疑难的案件, 在这类案件中, 作为逻辑推理的大前提的法律规范是存在的, 但其中包含的某些概念却是模糊的、不确定, 对其如何理解存有争议。 (2) 法律体系有缺漏的案件, 主要表现为不一致、不连贯、不完整或缺漏;陈旧过时; (3) 规则相互冲突的案件, 这类案件中有两个或两个以上可供选择的推理大前提, 不同的法律规定对个案事实中所涉及法律关系和法律行为都有调整, 如侵权责任和违约责任竞合的案件。 (4) “合法”与“合理”的冲突, 在这类案件中, 法律和事实都是清楚的, 但是如果机械、僵化地适用法律规则, 应用逻辑推理方法得出的结论却违背法的价值, 产生“合法”与“合理”的冲突。许霆案就是典型的规范不清的案件。

三、指导性案例应具备的判决书以外的形式———裁判要旨

除上文论述的最基本的要求之外, 要成为指导性案例, 应该在判决书之外增加裁判要旨的部分, 这有助于读者更能把握审判思路和理解法律的逻辑适用。

(一) 裁判要旨的撰写

裁判要旨, 也有的学者将其称为“裁判摘要”。比较一致的看法是, 裁判要旨一般体现为对案件裁判规则的归纳, 而裁判规则是指法官在具体案件的裁判过程中对法律进行解释的结果, 是成文法规范的具体化。一般地裁判要旨是判决书法定记载理由的主要意旨, 是案例的精华和核心。裁判要旨的功能在于方便后来的法官或法律界以简洁的方式认识、了解有关该指导性案例对法律的补充、发展以及对适用相互冲突的法律条款或模糊不清的法律条款的法律解决方案的基本点, 以及指导性案例对法律、法规的替代或补充。

1、裁判要旨的撰写主体

裁判要旨, 是由负责刊登指导性案例的编辑编写还是由承办该案件的法官编写?笔者认为, 裁判要旨的撰写者, 既可以是作出该裁判的法官, 也可以是研究此裁判的其他法官或从事法学研究的法学家, 并且由作出该裁判的法官编写更为优越。这是因为承办该案的法官无疑是对案件事实和法律应用最为熟悉的人, 由其撰写裁判要旨更加能反映案件的客观事实和法官的客观推理过程。并且, 现在的法官大多都受过专业法学教育, 甚至很大一部分是硕士以上毕业, 其专业水平不容质疑, 其对法学理论的研究甚至可能比有多年审判经验的老同志更加深入。但, 笔者并不排斥由承办该案件法官以外的人编写裁判要旨, 只要其完整的了解案情, 并且了解了法官的整个思维过程, 就应该能胜任此项工作。最理想的方法应该是由承办该案的法官在决定申报该案为指导性案例时, 自行撰写裁判要旨。在将指导性案例层报至最高法院的过程中, 由每一层级负责审核的同志对裁判要旨进行把关和必要的修正, 到最高法院决定刊发前, 由最高法院组织人员进行论证和修正。经过一整个过程的修改和完善, 形成的裁判要旨应更加值得起推敲。

2、如何撰写裁判要旨

裁判要旨是对裁判规则的归纳, 故其应该具有一定规范性、归纳性和抽象性, 但又不能脱离事实。

(1) 裁判要旨要具有概括性和抽象性。裁判要旨因其具备的指导功能, 要尽可能包涵案件争议的法律和事实问题以及解决争议的规则和原则, 但并非是法律和事实问题的完整表述。编写者应对法律和事实问题进行准确、完整地概括。对于案件争议焦点为若干个的案件, 要用有限的文字尽可能多地包涵指导性案例中的法律信息。另外, 裁判要旨应该具有抽象性, 此处的抽象并不需达到立法语言的规格要求, 而只是“抽象性的程度只能比案情的具体话程度高一个层次。”

(2) 裁判要旨是对成为指导性案例的案件的内容所做的概括和抽象。裁判要旨不是案件本身, 独立于案件存在, 但又依附于案件。裁判要旨的编写要以原判决为依归, 应该是对事实认定和法律适用活动所进行的抽象和提纯, 不能完全脱离案件事实而高度抽象和高度提纯。裁判要旨和案件事实应该是一一对应的关系, 应是自然的形成过程, 更尊重案件本身的原貌, 目的在于对案件内容进行客观的陈述。如果“裁判摘要中高度抽象的判例规则, 完全脱离了案件事实的约束, 我们既不知他们从何处开端, 也不知他们是在何处结束的, 我们无从考察他们对未来案件的支配范围和效力范围, 此案与彼岸的区分技术也就无从施展了。

(3) 裁判要旨的语言应简洁精练。裁判要旨源于案例又有别于案例, 它是案例内容的真实体现, 同时也是案例内容的浓缩和凝练。美国法学家卢埃林认为:“撰写摘要的法官学会了一样东西, 那就是:简洁清晰地表达他的论点, 在撰写之前, 强调和缩短措辞。当正文完成的时候, 有些论点可能需要重新措辞 (尽管不应该这么做) , 但即便如此, 这样仍然是奏效的。”现在的典型案例经常长达几万字, 为方便人们了解和把握案例的内容, 指导审判工作, 对案例的核心和概括实属必要。裁判要旨记载的是具有法律说服力的法庭意见, 裁判文书中不影响当事人权利义务安排的其他内容尽管是案例的内容, 但不应被纳入裁判要旨。

(4) 裁判要旨应设立关键词。笔者认为, 在办理案件时, 要找到类似案件的判决并不那么容易, 要么是正好巧合地记得看过类似案件, 要么就是当事人提供, 否则普通人是无法记住所有指导性案例的内容的。那么在遇到需要寻找指导性案例的案件时, 如何寻找指导性案例便成为重要的事情。现行的案例的公报方式使得法官只能一个案例一个案例的寻找, 很难搜寻。笔者建议在撰写裁判要旨时, 加上关键词, 这样在搜索时可以搜索关键词, 就减少了寻找指导性案例的时间成本。关键词应该是该案例最精华所在。

结语

指导性案例制度 篇9

中华人民共和国最高人民法院于2011年12月20日和2012年4月13日分别发布了第一批和第二批指导性案例, 这样的举措有助于建立中国特色案例指导制度, 其重要性自不必言。由于指导性案例相较于其他渠道如最高法院公报登载的判例更具权威性和指导性, 出于方便查阅等方面的考虑, 都为其设置了统一的编号, 其表现形式为“指导案例n号”①。编号虽然只是判例整体的一个很小的组成部分, 按照目前的设置也不过六个字符, 但它也发挥着重要的作用。

二、判例编号的功能

第一, 强调性质。于查阅者而言, 最先映入眼帘的便是位于整个指导性案例最前端的案例编号, 其所处位置也自然赋予其相较于其他部分更加醒目的特点。通过表现形式可以发现, 编号并不是单纯的数字排列, 置于数字之前的“指导案例”可以帮助人们对案例的性质进行认识。第二, 便于检索。作为相对法源, 指导性案例虽不能在判决说理中直接引用, 但对法官把握裁判尺度具有很大的参考价值。因此设置编号可以有效避免有关人员利用穷举的方法寻找案例, 大大方便其进行查阅。第三, 反映时间。“法律从他判定的那一刻起就已经落后了。”随着时间推移与社会变迁, 指导案例的参考价值也会逐渐减退。因此设置编号有助于人们根据编号大小来选取与现实案件时间跨度相适合的案例进行参考。

三、判例编号的结构

(一) 我国指导性案例编号的构成

指导性案例编号的结构是:指导案例+n号。

首先, “指导案例”是“指导性案例”的简化写法, 其中“指导”二字突出了该案例与其他的判例相比在权威性和指导性上具有更高的效力。“案例”二字则从直观的角度帮助查阅人认识其所查阅文献的性质。本文认为此处设置仍有其不合理性。案例编号应具有短小简明的特点, 编号具有通过将“指导性案例”五个字符简化为“指导案例”也印证了这一点。但很显然, 此处所做的省略仅仅只是一个字符的缩略, 没有起到很好的简化作用。另外, 指导性案例的查阅者应然对其性质有较为清晰的认识, 是否需要依靠编号对其进行性质的认识有待商榷。

其次, “n号”是用阿拉伯数字根据颁布先后顺序进行的简单排列。在此处选用阿拉伯数字而非中文汉字数字书写有其合理性。第一, 更为直观。阿拉伯数字相较于中文汉字数字具有更为直观的特点, 能够帮助查阅人在最短时间内对其编号进行认识。第二, 便于引用。我国法律②条文采取中文汉字数字在引用方面会出现过于冗长的现象, 不便于引用。尤其在“民法典”制定完成之后, 出现四位数以上的法条编号, 便会存在如“第一千三百八十三条第三条第二项”般十五个字节构成的编号。虽然目前指导性案例仅有八个, 但从可持续发展的角度来看, 随着我国案例指导制度的不断完善, 编号数值会越来越大。因此出于便于引用的考虑应当使用阿拉伯数字而非中文汉字数字。

(二) 美国判例编号的构成

由于美国为判例法国家, 其判例汗牛充栋、十分庞杂, 与我国由最高法院统一发布指导性案例不同, 美国的案例汇编有各种不同渠道。

标准的美国案例编号的结构是:案例汇编“卷”或“册的编号+U.S即汇编案例所属国+在汇编案例中的起始页码+法院宣判该案的年份, 如410U.S113 (1973) 便指的是著名的罗伊诉韦德案 (Roev.Wade) 。

首先, 案例汇编“卷”或“册”编号意义在于能够将同类型的案件按照不同“卷”和“册”进行归纳, 以便在查阅时可以迅速缩小检索范围。由于美国判例众多, 类型不一, 如此设置有其必要性。

其次, “U.S即案例汇编所属国”意在表明判例所属国家, 其实际意义在于方便引用。美国国内判决引用判例自不必注明, 但在判例法国家多存在与外国判例互相引证的情况, 因此在编号中标明国便具有其必要性。

再次, “在案例汇编中的起始页码”起到的作用大体上相当于我国指导性案例编号中“n号”的作用, 但又有所区别。相同之处在于“起始页码”与“n号”都起到了标明前后顺序的作用, 但“n号”采用连续的阿拉伯数字进行排列, 而“起始页码”则多为不连续的阿拉伯数字。相较于“n号”来说“起始页码”的标明方式在表现前后顺序的作用上不够直观, 但在检索效果上更胜一筹。

(三) 启示

在英美法系, 判例法是一种重要的法律形式, 并且是第一位的法源。法官在审理一个案件时, 首先要找出与待决案件想通或相似的先例, 然后从先例中抽象出适用于该案的法律规则。在这里, 起主要作用的是判例法而不是制定法。凡与先例相同或相似的案件, 应当做出同样的判决。遵循先例原则是判例法的基础, 是指法官在审理案件时应考虑上级法院, 甚至本法院在以前类似案件中的法律原则或规则。在英美法系, 法官在撰写裁判文书时, 需要援引有权威的判决先例, 以作为正式法源。③为了准确检索相关判例, 他们对判例编号的设计, 已形成了一套有效的技术措施, 值得我们认真对待。

通过对比中美案例编号的构成我们可以发现, 我国指导性案例目前的结构设计更加侧重于强调性质与反映时间两项功能, 而“n号”的设计相对于美国案例编号使用多个层次与分类的结构来说查询检索功能相对较弱。

四、指导性案例编号的完善设想

由于我国指导性案例制度建立不久, 尚存在许多不完善之处, 在编号的设置上存在对于性质过分强调而忽视其检索作用的现象。为了进一步完善指导性案例制度, 本文拟提出以下具体建议。

第一, 在保证性质表述无误的情况下尽量简明。

指导性案例的查阅者对案例本身的性质应然有比较清晰的了解, 因此在编号部分将其性质原文照书既效果不明显又牺牲了简明性。因此本文建议在性质表述部分参考最高人民法院司法解释的做法, 如以“法释”二字代指“司法解释”, 在案例编号中则可以以“例”代指“指导性案例”。

第二, 应当更加注重检索功能。

首先, 目前编号采取“n号”的排列方法仅能表现该案例作为指导性案例的颁布时间先后而不能很好的表现案例的实际地判决发生时间, 在引用时不利于对其效力进行认定。纯粹采取先后顺序的排列方法在目前指导性案例数量不多的情况下适用性尚强, 但随着我国案例指导制度的不断发展, 指导性案例的数量不断增加, 此种排列方法对检索将会造成很大的困难。就以上两点问题, 本文建议指导性案例编号可以吸取美国判例编号的长处, 将具体案例根据其实际判决的发生年份分别按照先后顺序进行排列。另外, 观察目前发布的两批指导性案例可以发现, 指导性案例3号与指导性案例4号为刑事判例, 指导性案例5号与指导性案例6号为行政判例, 其余四则指导性案例皆为民事判例。简单计算即可发现指导性案例公法案例与私法案例比例相等, 但是在编号排列无规律可循, 于查阅者不便。因此本文建议, 可以将奇数编号的案例固定设置为公法案例, 偶数编号的案例固定设置为私法案例。此种设置不但便于检索分类, 更有助于公法与私法的数量平衡。

综上, 本文建议指导性案例采取以下结构:例+[年份]+n号。

五、结语

直观来看, 编号是指导性案例中非常微小的一部分, 但它所起到的作用却是巨大的。正因为如此本文才要对仅仅由几个字符构成的编号进行详尽的分析, 以便完善整个指导性案例的结构体系。俗话说, 细节决定成败。只有将每个细节都考虑周全, 做到最好, 才能够使我国的案例指导制度健康地成长, 进而推动我国法治事业的不断发展。

参考文献

指导性案例制度 篇10

案例教学法是一种传授知识与培养能力并重, 并已被实践证明很有效的教学方法。它是指教师根据课堂教学目标和教学内容的需要, 选择和利用一个具体的案例, 引导学生参与分析、讨论、表达等活动, 让学生在具体的问题情境中积极思考、主动探索, 以提高教学质量和效果, 培养学生认识问题、分析问题和解决问题等综合能力的一种教学方法。

就业指导课应是一门帮助学生获得有关职业、择业、就业与创业知识、技能以及经验, 促进学生选择、获得并准备从事一项与个体匹配的职业并力求获得职业生涯成功的课程。课程的教学质量不仅体现在学生对教师的教学评分中, 更是体现在学生求职就业时的职业素养和实践能力展示中。将案例教学引入就业指导课已成为一种成功的教育模式, 成为培养具有创新精神和实践能力的综合性人才的重要手段。

二、典型案例库建设的必要性

1.提升就业指导课案例教学有效性和系统性

高校对就业指导课的案例教学十分重视, 但是在案例收集、整理与分析等方面工作显得相对滞后。缺乏有效性和系统性, 使得就业指导课教师专业性有所欠缺。实际上, 简单的举例或者引用数据, 是无法达到案例教学的目的和效果的, 更难以做出就业指导课所要求的专业化的分析和评价。由此可见, 典型案例是案例教学得以实现教学目标的关键条件。典型案例库的建设, 能提升就业指导课课堂教学效果, 也是案例教学内在要求。

2.保证就业指导课案例教学科学性和规范性

典型案例库建设的过程, 就是教师精心备课, 规范教学的过程。典型案例从选择、编辑、引用、评价, 在于学生课堂互动中, 发挥着启示、引导的作用。只有优质的案例才能体现就业指导课的科学性, 才能收到学生的认可和参与。教师通过有意识的引导, 对案例中的问题作出分析和判断, 在课堂上相互交流思想和认识, 通过这些活动把理论和实践有机地联系起来。通过典型案例库的建设, 能较大程度上树立科学的教学态度和教学观念, 规范就业指导课课程教学过程。

3.培养学生学习能力、分析能力和实践能力

对典型案例进行思考、分析、研究和讨论, 发现问题, 做出判断;找出其中的原因, 并提出解决问题的对策、方案、措施。这样可以有效提高学生学习意识和创新意识, 扩展了所学知识在解决实际生活问题中的应用范围。典型案例的建设, 一定要贴近学生现实需求。通过学生参加讨论和分析自身关心的问题, 使得学生在课堂中就获得了在短期内接触、处理各种各样问题的实践机会, 加深了对知识的理解, 实践能力也得到了培养和训练。

三、典型案例库的建设

1.典型案例的特点

(1) 指导性。

在课程教学过程中要明确课程的指导思想, 将就业指导和思想教育有机结合起来。大学生的思想意识均没有定型, 世界观、人生观、价值观尚未完全形成, 在就业指导过程中引导他们建立正确的价值观、就业观、择业观, 正确评价自我、完善自我, 准确设计人生定位, 把握机遇, 使得他们能终身受益。同时, 通过典型案例的情景再现与角色体验, 能引起大家对课堂教学中某种导向性的问题的关注, 并能促使这些思想问题的解决, 而不能局限于个别情景或者特殊问题。

(2) 实践性。

典型案例的选择应是真实可靠的, 这就为在课堂上接受书面知识的学生提供一次宝贵的实践机会。因此, 实践性也是在选择典型案例时需要把握的重要特点。在教学过程中, 应指导学生以主体的角色出现, 从而激发学生的思维潜能, 体验实践过程。学生通过课堂讨论以及教师总结和点评, 对可能遇到的问题提出自己的建议和方案。典型案例的实践性, 体现了就业指导的案例教学理论与实际相结合, 有效弥补了学生实践经验的欠缺。

(3) 针对性。

典型案例库建设应是在对大学生就业情况相对熟悉的基础上进行的。也就是说, 要掌握大学生就业的基本规律以及大学生在就业中的实际需求, 要做到对症下药。必须坚持理论联系实际, 突出针对性和有效性, 防止理论脱离实际。同时, 要注意把握本校学生或者授课对象的特点和需求。如, 不同专业背景的学生需求不同、不同年级的学生目标不同等。因此, 在典型案例选择的时候要特别思考, “这些学生需要什么”“这个案例能达到什么效果”, 只有这样才能做到典型案例的针对性, 并取得实效。

(4) 启发性。

案例之所以能称之为典型, 必然有引发学生讨论、启发学生思考的作用。因此, 典型案例的启发性也应是重要特点之一。典型案例能记忆在学生的内心深处, 引发学生对整个职业生涯的考量, 更能启迪学生对价值观、人生观的思考。典型案例本身只是作为课堂教学的素材存在, 切忌成为学生死记硬背的“标准答案”。通过典型案例的研究和讨论, 能够拓宽学生分析问题的思路, 培养学生解决问题的能力。

2.典型案例库建设原则

(1) “分层分类”原则。

随着我国高校就业制度改革的不断深入, 学生就业由原来“统分统招”的模式过渡为“供需见面、双向选择”。就业指导课的目的就是为了帮助大学生树立正确的就业观、择业观, 帮助掌握求职技巧, 设计职业生涯, 为将来的发展与成才打下基础。典型案例库建设作为就业指导课案例教学的基础, 应把握分层次、分类别的原则。在课堂教学过程中, 分析学生的特点和需求, 从年级、专业、目标、需求等方面进行区分, 并配套选择相应的案例, 进行“分层分类”的案例库的建设, 保证案例教学的实际效果。

(2) “求真求实”原则。

典型案例库的建设, 要求从社会现实出发、从学生实际需求出发, 本着真实、有效的原则开展。在进行案例教学过程中, 保证这些典型案例的真实性、客观性和启发性。同时, 在运用案例时还要从学生的实际情况和实际需求出发, 有针对性地进行就业指导和择业教育。本着事实就是的原则, 了解不同授课对象的发展规律来建设典型案例库, 提高案例教学的实效性。案例库的建设, 是为使学生在案例教学中更为直接更为系统地掌握理论知识和提高实践能力。这就要求对典型案例的建设应该是动态的, 紧跟就业形势的发展与变化, 并且根据变化及时调整案例内容。

(3) “共建共享”原则。

案例的来源对于案例库的建设至关重要, 把握共建共享原则, 是指将案例库建设要与老师教育研究结合, 要与学生实践活动结合, 要与校友资源结合。在共同建设的基础上, 共享优质资源和典型案例, 提高就业指导课案例教学的实效。首先, 典型案例库的建设不是短期突击的, 是任课老师平时积累的结果。如关注与就业与职业生涯规划相关的视频资料。其次, 通过社会实践, 组织学生有针对性的开展典型案例的收集。最后, 通过毕业生就业追踪调查, 收集典型案例, 如本校的优秀毕业生的事迹编成案例, 建立案例教学库。

四、典型案例库的应用

1.案例学习与讨论

案例学习与讨论, 主要围绕大学生如何提升就业竞争力这个问题。老师应该做到鼓励学生参与, 让学生相对独立地分析案例、发现问题、多方探讨、找出解决问题的最佳方案, 但这种答案又不是单一的。通常是先由一位准备得比较充分的同学代表自己或小组进行发言, 然后由其他同学或小组针对于这个发言提出补充意见或反对意见。对于同一个案例, 每个学生可以发掘出不同的意义, 所以教师要引导学生剥去案例中非本质的细节, 揭示其内部特征以及案例与教育理论之间的必然联系。

2.案例点评与分析

在学生学习和讨论案例之后, 由老师对案例进行点评。包括案例的成功就业的原因、影响就业的因素和值得借鉴的地方。主要是起到互动和引导的作用。引导学生将具体的案例内化为就业资源、就业动力, 激发学生的主观能动性, 最终能安全就业、积极就业、顺利就业。案例教学虽然是由老师组织学生积极讨论, 但并不追求统一的答案, 也不要求学生死记硬背。更重要的是启发学生思考、探索, 建立一套分析问题、解决问题的思维方式。

3.课堂评估与反馈

在就业指导课授课中, 可以结合案例教学将学生讨论案例的表现与其课程考核成绩挂钩。这样可以避免学生在讨论中只是应付, 不积极思考, 发言不认真等情况的发生, 使学生积极主动地参与到就业指导案例教学中来, 成为就业指导案例教学中的主体。同时, 在一个阶段的学习完成后, 指导教师可以通过调查问卷或者课间交流积极听取学生的反馈情况, 并对学生在上一阶段的表现做出评估。在此基础上, 对典型案例的应用做出客观的总结和必要的调整。

五、结语

案例教学方法作为一种现代教学方法, 给就业指导注入了新的活力。研究结果表明, 人们通过语言形式从听觉获得的知识能记忆15%, 从视觉获得的知识能记忆25%, 而把听觉和视觉结合起来, 能记忆的内容达65%。案例分析将书本的理论与现实的生活结合起来, 并用理论分析来说明复杂多变的社会现象, 获得的收获会很大, 对所学知识的理解会相对更深刻。学生通过自己的大脑思维活动, 获得知识更牢固、更深刻、更清晰。将案例教学运用于就业指导课程已得到广泛的认可。典型案例库的建设和应用, 就是此问题的回答和实践, 但仍需要不断深入的研究和加以完善。

参考文献

[1]曹长德.教育学案例教学[M].安徽:中国科学技术大学出版社, 2008.3.

[2]罗群.大学生职业发展与就业指导课程建设构想[J].中国大学生就业, 2008, (13) :13-15.

[3]吴云鹏.教育学综合案例教学[M].北京:中国人民大学出版社, 2009.3.