营业转让

营业转让（精选七篇）

营业转让 篇1

一、营业转让的概念界定

传统的民法理论一般认为, 企业是一种特定的财产集合体。例如, 《意大利民法典》第2555条规定:企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。在此意义上, 企业与营业没有本质区别。我国法学领域的学者也多数将企业等同于营业, 认为“企业是结合了人和物的要素, 以营利为目的, 独立、连续从事一定经济活动的经济组织”, (1) 本文也将采用此种观点。

在商法上, 营业分为主观营业和客观营业。“主观营业是指以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动。客观营业是指一切用于营业活动的有组织的财产, 以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系总和, 或者以提供特定营业目的的综合性财产组织体。” (2) 也就是说, 客观营业与营业资产的含义基本相同, 因此, 客观意义上的营业有时也被称为营业财产或“活的企业财产。” (3) 本文讨论的即为客观意义上的营业。

对于营业转让中营业的范围主要有四种学说。一是营业财产转让说, 认为营业转让是概括转让包括财物、权利及事实关系组织起来的营业财产。二是营业组织转让说, 认为营业转让的核心是营业组织及营业上固有的事实关系。三是地位交替继承说, 认为营业转让的本质是经营者地位的交替与继承。四是地位财产转移说, 认为营业转让是经营者地位的继承与营业财产的转移这两个要素合二为一的行为。笔者大体赞同第一种学说的观点, 认为营业转让中“营业”的范围除了包括营业用财产外, 还应包括商号、专利权、商标权等无形财产以及商誉、销售渠道、地理位置、创业年代等事实关系。而营业转让应该是指以概括转移营业财产为目的的契约行为, 其转移对象不仅仅包括企业的物及权利, 而且还应包括附带所有事实关系的、组织化了的财产, 其效果应该能够使受让人利用该财产进行营业活动, 并且具有与转让人有相同的经营者的地位。

二、营业转让中的商号转让

(一) 营业转让中商号转让的相关理论及国外立法经验

商号, 又称商事名称、商业名称, 它是指“商主体在从事商行为时所使用的名称, 即商主体在商事交易中为法律行为时, 用以署名或让他的代理人用其与他人进行商事交往的名称。” (4) 商号是企业的重要资源, 是企业重要的无形财产。关于商号是否必须随营业一并转让的问题, 各国立法所持的原则颇不一致。主要有两种作法:一种是商号随同营业一并转让。如德、日、韩、意大利和我国澳门的商法都规定商号只能与营业一起或营业废止时转让。有学者称这种做法为绝对转让主义。这种做法是为了避免相对营业转让中多个主体共同拥有某一个商号而引起交易相对人的误解。其出发点是保护公众利益和善意第三人的利益, 强调交易的安全性。另一种作法是允许商号与营业分开转让。有学者称这种做法为相对转让主义。奉行这一立法原则的国家不多, 主要是法国。这种做法充分地体现了合同自由的精神, 尊重当事人的意思自治。

(二) 我国法律关于营业转让中商号转让的规定及其存在的问题

关于商号转让问题, 在我国法学界争议较大。立法上的规定也较为模糊。我国《民法通则》第99条第2款规定:法人、个体、工商户、个体合伙享有名称权, 企业法人、个体工商户、个体合伙有权使用依法转让自己的名称。《企业名称登记管理条例》第23条规定, 企业名称可随企业或本企业的一部分一并转让, 企业名称只能转让给一户企业。企业名称转让后转让方不得继续使用已转让的企业名称。企业名称的转让方与受让方应当签订书面协议, 并由原登记主管机关核准。从法律的这些规定来看, 我国对于商号转让的立法模式比较接近绝对转让主义, 要求商号必须随同营业一并转让。但对其中具体要求却没有做出明确的规定。比如, 对于“企业”及“企业的一部分”的具体含义是什么, 商号转让是否需要公示等问题都没有明确规定。

(三) 构建我国关于营业转让中商号转让制度设想

在商号转让的问题上, 笔者比较赞同绝对转让主义的立法模式。首先, 商号与特定主体的营业相联系, 是区别同一经营项目的不同经营者的识别性标记, 在消费者和交易客户眼中, 商号代表的是企业的整体, 允许商号单独转让, 容易造成公众的误认, 影响交易安全和稳定。其次, “商号代表着义务和责任的承担主体, 而义务和责任的实际履行与承担又以营业为基础。” (5) 在商号与营业分别转让的情况下, 对于转让人的债权人来说, 无论其选择商号受让人还是其它营业受让人来履行债务, 其债权获得实现的保障都已经大大降低, 这对债权人利益是一种极大的损害。由此, 笔者认为, 我国立法机关在构建营业转让相关制度时, 应明确绝对主义的立法模式, 禁止商号单独转让, 即使营业转让协议明确约定转让方保留原有商号, 转让方也不得在全部转让营业资产后, 继续使用该商号从事同样的经营活动。同时还应该细化法律条文, 对营业转让的范围、商号转让当事人的权利义务、商号转让的公示等问题作出具体规定, 以避免造成实践操作中的混乱。

三、营业转让中受让企业对原企业债权债务的承担

(一) 营业转让中原企业债权债务承担的相关理论及国外立法经验

对于受让企业对原企业的债权债务承担问题, 主要有三种立法例:绝对转让主义、概括转移主义和相对转让主义。采取绝对转让主义理论的国家主张, 受让企业对原企业债权债务是否承担, 要由商号是否转让来决定, 因此, 这种立法例又被称为商号使用决定主义, 以德、日、韩为代表。例如, 德国法律规定, “如果受让企业继续适用原来的商号, 其就要为原企业在营业中设定的一切债权债务负责;如果受让企业与原企业主之间达成协议, 受让企业可以不承担对原有债务人的责任。” (6) 采取概括转移主义理论的国家则认为, 不需要区分商号是否转让, 受让企业当然承担原企业债权债务。立法实践中以意大利和我国澳门为代表。例如, 我国澳门地区法律规定, 营业转让时, 除非当事人另有约定, 否则原企业的债权债务自动转让给营业受让人。采取相对转让主义理论的国家认为, 债权债务的转让必须由买卖双方做出约定, 若未约定, 则视其不随营业一并转让。这种立法例又被称为自由协商主义。遵循这样立法原则的国家并不多, 主要以法国为代表。例如, 《法国商法典》规定, 营业转让时, 除非当事人有明确约定, 否则, 企业相关的债权债务并不必然随营业转让。

(二) 我国法律关于营业转让中原企业债权债务承担的规定及存在的问题

我国现行法律对于营业转让中原企业债权债务的承担尚无统一、明确的规定。《深圳商事条例》第34条规定:“营业转让的转让人与受让人应当以合同的形式, 确定在营业转让前转让人所负债务的承担方式。”第35条:“营业转让的受让人未使用转让取得的名称但公告承担转让人所负债务的, 债权人可以向受让人请求偿还转让人所负债务。”第36条:“营业转让的受让人承担转让人所负债务的, 债权人应当在营业转让生效或公告一年内请求受让人清偿债务。”这一规定十分接近德、日、韩的绝对转让主义。而2003年《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷若干问题的规定》第26条规定:“企业售出后, 买受人将所购企业重新注册为新的企业法人, 原有企业法人被注销的, 所购企业出售前的债务, 应由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定, 并经债权人认可的除外。”这一规定显然又更接近我国澳门地区的概括转移主义。可见, 我国法律关于营业转让的债权债务的规定是不一致的, 这在实践中必然极易产生歧义及纠纷。

(三) 构建我国关于营业转让中债权债务承担制度设想

笔者比较赞同概括转移主义的立法模式。以合同债权债务的继受为例, 一方面, 营业受让人继受合同债权债务有利于提高经济效益。对于营业受让人来说, 其受让营业的目的是进行经营活动, 而有关合同债权债务的继受, 有利于其经营活动的继续;对于营业转让人来说, 这些合同因营业转让而对他变得不再有意义, 甚至由于营业转让他有可能无法履行合同而必须承担违约责任, 因此, 由受让人继受合同债权债务, 对营业转让的双方当事人都有利。另一方面, 营业受让人继受合同债权债务有利于相对人权利的保护。营业转让人因营业部分或全部转让而丧失或降低了合同履行的能力, 由取得营业的受让人继受该合同, 对合同相对人来说, 更利于其合同权利的实现。由此, 笔者认为, 我国关于营业转让中债权债务承担的立法应采取概括转移主义的立法模式, 同时借鉴国外立法经验, 对其中具体问题作出明确、统一的规定。

四、营业转让中受让企业对劳动合同的继受

(一) 关于营业转让中劳动合同继受的相关理论及国外立法经验

关于营业转让过程中劳动合同是否随营业一并转让给受让人的问题。有的国家和地区采取一并转让说, 规定劳动合同必须同营业一并转移。如, 《德国民法典》613条规定, 如果企业或企业的一部分通过法律行为移转于另一所有人, 受让人因此享有并承担企业移转时即已存在的、基于劳务关系而产生的权利和义务。而我国台湾地区的立法则采取的是自由协商说, 规定劳动合同是否随营业一同转让, 由营业转让的当事人自由协商决定。如, 台湾的《企业并购法》第16条规定, 并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日30日前, 以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。

(二) 我国法律关于营业转让中劳动合同继受的规定及其不足

对于营业转让中劳动合同的继受问题, 我国仅在《企业国有产权转让管理暂行办法》第22条规定:转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的, 应当按照有关政策规定处理好与职工的劳动关系, 解决转让标的企业拖欠职工的工资, 欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用, 并做好企业职工各项社会保险关系的接续工作。可见, 我国法律关于营业转让中劳动合同的继受问题是区分所有制的, 对国有企业营业转让时, 职工权益可以得到一定的法律保护;而对于私有企业营业转让时, 其职工权益保护问题却没有相应的法律规定, 这不符合法律的公平原则。

(三) 构建我国关于营业转让中劳动合同继受制度的设想

笔者认为, 在设计我国营业转让制度时, 应该采取一并转让说。具体来讲, 在构建我国营业转让制度时, 不应该区分所有制, 直接法律中明确规定受让企业对劳动合同的继受, 强调在营业转让以后, 如果出卖人与其雇员订立的劳动合同还没有到期, 则该劳动合同对营业买受人产生约束力, 营业买受人不得以自己不是订立劳动合同的当事人为由解除劳动合同。这一方面是因为我国目前社会保障制度还不十分完善, 若不明确规定营业转让中劳动合同的继受, 会使大量劳动者因营业转让而失业, 从而引发不稳定因素;另一方面原企业的职工对营业的状况较为熟悉, 劳动合同的继受有助于生产的连续性, 这也是商法效率价值的要求。

五、公示制度对营业转让合同效力的影响

(一) 营业转让中公示制度的相关理论及国外立法经验

所谓营业转让合同的公示, 是指转让合同双方当事人在营业转让过程中应当在有关法律规定的公报上公布合同的主要内容, 以确保该合同能够为广大社会公众所了解。将公示制度引入营业转让制度中, 主要是为了保证交易的公平和维护债权人的利益。多数国家商法中对营业转让中的公示制度都作了明确规定, 如, 《法国商法典》就规定营业资产的买卖必须公示。如果没有公示, 对于出卖人来讲, 他丧失了商事营业资产的所有权, 但是无权接受标的物的价款;对于买受人来讲, 他虽然获得了商事营业资产的所有权, 但是, 他不得将标的物的价款支付给出卖人。即使他将价款支付给了出卖人, 他也不能对出卖人的债权人的债务免责。“这种规定使公示制度对买卖双方当事人均具有重大的利害关系, 可以防止商事营业资产买卖双方当事人恶意串通, 共同损害商事营业资产出卖人的债权人的利益, 并因此确保公示制度成为买卖双方当事人共同自觉遵守的制度。” (7)

(二) 我国法律对营业转让中公示制度的规定及其存在的问题

公示的方式很多, 常见有的登记、公告、通知等。其中由于登记方式加入了公共权力的因素, 其公示力最强。我国法律对于营业转让中的公示制度没有明确规定。但规定企业转让后应到工商部门办理变更登记。实践中, 很多企业在被转让后, 并没有到工商局申请变更登记。而在如何认定变更工商登记对该营业转让的法律效力上主要存在两种观点:一种观点认为, 我国现行法律、法规对此没有具体规定, 因此, 在确定营业转让合同法律效力时不必过于严格, 只要没有《合同法》第五十二条所列举的五种无效合同之一的情形, 就应当认定为有效合同。另一种观点认为, 根据《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》的有关规定, 工商登记与变更登记是企业法人取得合法经营的前提条件, 否则即为违法经营。因此, 营业转让未理登记的, 其营业转让合同无效。后一观点在司法实践中采用的比较多。

(三) 构建我国关于营业转让中公示制度的设想

笔者认为营业转让的公示方式采取公告方式比较合理。因为营业并不能简单地归类到物权领域, 对其简单套用登记这种物权的一般公式方式并不合适。而且, 从效果上来看, 公告方式相对于登记方式来讲, 更有利于债权人及时得知营业转让的事实, 并在营业转让时采取措施维护自己的利益。因此, 笔者认为, 在构建我国营业转让相关制度时, 应明确营业转让的公示方式应以公告方式为主, 并对公告的方式、内容、违反公告义务的责任等内容作具体规定。而登记与否则不应作为营业转让的必要条件。因为, “行政法规分为效力性强制规范 (如禁止买卖毒品) 及管理性规范。” (8) 违反效力性强制规范的行为当然无效, 但管理性规范是为了方便管理、规范管理而制定的, 违反它不一定产生无效的结果。只要其在合同中的约定不违反法律规定, 不损害国家利益和社会公共利益, 就不必判定该营业转让行为无效, 当然, 对其违反行政管理法规的行为可以督促其改正, 并对其进行相应的行政处罚。同时, 为保护第三人利益, 可以考虑规定在营业转让未办理相关登记的情况下, 其营业转让合同不具有对抗第三人的效力。

六、营业转让中的竞业禁止义务

(一) 营业转让中竞业禁止的相关理论及国外立法经验

营业转让中的竞业禁止是指转让人在转让营业后, 不得在一定的期限内和一定的区域范围内从事与所转让企业相同或类似的经营活动。“在转让营业后, 如果允许转让方继续从事原有经营活动, 转让方就可以利用所熟知的原有客户及市场, 从而使受让方的营业受到影响, 背离了营业转让的宗旨;若受让方只取得营业资产, 但未实现取得营业资产并继续从事转让方原有营业的目的, 亦将背离营业资产转让的通常目的。” (9) 而且, “这种竞争关系的存在, 不仅会损害买受人的利益, 而且还会挫伤买受人购买商事营业资产的积极性, 阻碍了商事营业资产交易的顺利进行。” (10) 因此, 多数国家在商事法律中都规定营业转让人的竞业禁止义务。例如, 《日本商法典》规定, “转让营业时, 当事人如无另外意思表示, 则转让人在20年内不得与同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业。转让人不经营同一营业有特别约定时, 该约定只在同一府县内及相邻府县内, 在不超过30年的范围内。” (11) 《韩国商法典》第41条规定, “在转让营业的情形下, 若另无约定, 10年内该出让人不得在该同一特别市、广域市、市、郡及相邻的特别市、广域市、市、郡, 进行同种营业;若出让人约定不进行同种营业时, 该约定只在同一特别市、广域市、市、郡及相邻的特别市、广域市、市、郡, 20年内有效。” (12)

(二) 构建我国关于营业转让中竞业禁止制度的设想

我国法律中尚无营业转让中出让人竞业禁止的规定。笔者认为, 为了保护营业转让中受让的利益, 避免纠纷, 我国在构建营业转让法律制度时, 应借鉴其他国家的立法, 设立竞业禁止制度, 并对竞业禁止的承担主体及相对人、竞业限制期限、空间、领域、构成竞业的方式及其例外情形、竞业禁止义务的免除、终止以及违反竞业禁止义务的法律救济措施等作出明确规定。例如, 关于竞业禁止义务的承担主体, 可以考虑借鉴我国澳门地区的立法经验, 规定除了营业转让人以外, 其配偶、父母、子女、生意合作伙伴等与转让人具有特殊的身份关系或其他关系, 极可能熟悉并掌握转让人所转让营业的商业秘密的人, 也同样负有竞业禁止义务。因为这些人如果利用其所掌握的资源开展与营业转让的受让人相同或相似的营业, 同样也会与受让人的营业形成竞争, 使受让人的期待利益都受到损害。关于竞业禁止的相对人, 有学者主张借鉴法国的立法, 将营业转让人的竞业禁止义务的相对人范围从买受人处扩大到受让营业的再买人。笔者认为这样做违背合同相对性原则, 且有增加营业转让人负担之嫌, 并不妥当, 不建议立法机关采纳。关于构成竞业的方式, 笔者认为, 为充分保护营业受让人的利益, 同时便于在实践中对是否构成竞业做出判断, 应借鉴我国澳门地区的立法经验, 对构成竞业的具体形式进行细化, 规定自行营业、通过第三人进行营业以及为第三人经营营业等方式均构成竞业的方式, 从而使该制度更具有可操作性。同时, 为保护营业转让人的利益, 对于营业转让人于转让日前已经自行经营、通过第三人经营或为第三人经营相同或相似营业的情形, 不应认为是对竞业禁止义务的违反。只是, 如果营业转让的受让人事先对此不知情, 营业转让人应为其隐瞒如实告知义务而承担缔约过失责任;如果营业转让的受让人事先对此知情, 则视为其自甘冒险, 营业转让人对此不承担任何责任。

参考文献

①赵旭东.企业法律形态论[M].北京:中国方正出版社, 1996

②谢怀拭.外国民商法精要[M].北京:法律出版社, 2002

③吴建斌.现代日本商法研究[M].北京:人民出版社, 2003

④董安生.中国商法总论[M].长春:吉林人民出版社, 1994

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⑦张民安.商事营业资产买卖制度研究[C].陈永强.复旦民商法学评论.北京:法律出版社, 2007

⑧解亘.论违反强制性规定契约之效力——自日本法的启示[J].中外法学, 2003 (1)

⑨叶林.营业资产法律制度研究[J].甘肃政法学院学报.2007 (1)

⑩张民安.商事营业资产买卖制度研究[C].陈永强.复旦民商法学评论.北京:法律出版社, 2007

王书江译.日本商法典[M].北京:中国法制出版社, 2000

营业转让契约书 篇2

（一）兴国商行全部生财器具，存货作价为人民币xx万元。生财器具及存货另列清册交分别标明价格。

（二）上列生财器具，存货经盘点如有增减变化数量，则依清册所记载价格，增减给付现金。

（三）甲方应收未收款约计x万元（详移交清册），悉数由乙方承受，不另计价。惟乙方应承受甲方对外所欠一切债务

（详移交清册）。

三、付款办法：于签订本契约的同时，乙方交付甲方x万元；其余款于点交完讫之日一次付清。

四、点交日期及地点：双方订定xxxx年x月x日为点交日期，并定于商行现场为点交地点。

五、特约事项：

（一）本件点交以前，所有甲方对外所欠一切债务，概由乙方承受教育，并由乙方将营业承受承担债务的情况通知各债权人。点交前所积欠一切税捐、水电费用、房租、员工薪资亦同。

（二）商号名称或延用原名称，或变更名称，悉依乙方自便，甲方不得置同。甲方并应协同乙方办理商号变更登记手续，不得借故推辞。

（三）商号现承租坐落xx市x路x号的租赁权，由甲方让与乙方，并由甲方负责出租人与乙方办理续租x年，与乙方另行换立租约，如出租人不允许续租或要求增加租金或提出其他条件，致乙方受害时，甲方应负赔偿责任。

六、违约处罚：任何一方违反本契所列各条情形之一，即视违约论，对方有权解除契约。如系乙方违约，愿将已付款项，任由甲方没收；若系甲方违约，则应按所收的款项加倍返还以为违约处罚。若有其它损害，仍得请求赔偿。

七、甲乙双方应各觅保证人，对甲乙双方的违约对他方应负赔偿责任，愿各负连带赔偿之责，并均抛弃先诉抗辩权。

八、本契约一式四份，由甲乙双方及保证人各执一份为凭。

立契约书人

甲方：赵钱

保证人：

乙方：孙李

保证人：

xxxx年x月x日

附一

营业转让通知书

存证信函第　号

敬启者：缘赵钱君前所经营的兴国商行对台端计尚积欠货款人民币5000元整。因本人业与赵钱君达成营业转让协议，并于本年十二月十五日起正式接管该商行，是本人除对上述货款债务予以承受，同意依约履行外，并祈台端一本初衷续予关照，不吝赐教，实所至盼。

附二

营业转让的声明敬告启事

一、兹据当事人孙先生来所委称：“

（一）本人业于xxxx年十二月一日，让受赵先生所经营兴国商行的全部营业，并办妥变更登记在案。本人除愿履行原商行对外所负的一切义务；惟对嗣后赵君在外一切行为或转让事的业务则概与本商行无涉，凡有与其发生纠葛现象，本商行亦概不负责。

（二）前揭营业转让情况，唯恐各界未察。特请xx律师事务所xx律师代理周知各界，并祈各友新知续予鼎力支持，不胜感激。”等语前来

二、合代启事如上。

声明人：兴国商行

负责人：孙李

营业所：

xx律师事务xx律师

营业转让 篇3

关键词：营业转让；法律制度；利益保护

中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0123-01

一、问题的提出

联想集团收购IBM全球PC业务是我们商法上的营业转让，他不是简单的财产买卖。我国的营业转让主要表现在企业产权制度改革，立法、理论少有提及。在理论与实务脱节的背景下，纠纷出现时，选择何种法律制度才能帮助我们对相关利益主体保护，实现效率、公平是十分重要的。

二、营业转让之法律概念分析

（一） 商法上的营业。

商法界主流观点是将营业分为主观营业和客观营业。主观营业指连续地、集体地进行同种的营利行为，即进行营业活动。客观营业指以提供特定营业目的的综合性财产组织体，即营组织。我国多数学者沿袭了日本的观点，虽然有的学者没有将营业区分为主、客观营业。但究其本质，主、客观营业不可分割，只是形式的区别，强调不同侧面，主观营业强调活动的营业，客观营业强调组织的营业。本文一般是指客观营业。

（二） 商法上的营业转让。

营业转让法律性质的学说有以下几种：经营者地位替换说：营业转让的目的是为了从“营业”中提高收益，本质是受让人代替转让人进行营业活动，转让的是经营者的地位。①营业财产转让说：营业转让是组织性财产的转让，营业归属于新的经营者，转让人负竞业禁止义务。营业组织转让说认：营业的本质在于营业上的抽象组织，该组织并非是包含营业上各个财产的具体组织，而是指与营业财产分离也能够独立存在的抽象组织。

综上所述，营业转让是客观上的营业所有权归属的改变及主观上经营权属的变更。是一种将财产和权利进行整体转让的一种混合契约行为。

三、营业转让之特殊规则分析

（一）营业转让受让人的权益保护制度—以竞业禁止制度为例。

1.竞业禁止义务的国外立法模式。

国外关于竞业禁止有两种立法模式。一是以日韩为代表：承认在无约定的情形下，转让人负有一般意义上的竞业禁止义务。一是以英美为代表：不承认在无约定的情形下，转让人负有一般意义上的竞业禁止义务，但承认转让人负有不得进行引诱旧营业的顾客的不正当行为。

两大立法模式不是绝对的对立，以法国为例，法国商法典虽然没有明文规定转让人的竞业禁止义务，并且其判例也未明确表示，但它却间接肯定了这一义务的存在。因此两者之间不存在绝对对立，也一定的包含重叠。

2.我国立法现状及立法选择。

目前，我国法律尚无关于营业转让中出让人竞业禁止义务的规定。但是为了保护受让人的利益，我国在构建营业转让法律制度时可借鉴域外立法，设立竞业禁止制度，并对竞业禁止的承担主体、限制期限、领域、构成、义务的免除、救济措施等作出明确规定。②

（二）营业转让中债权人利益保护制度—以营业转让债权债务继承为例。

1.债权债务继承制度中债权人利益的保护制度

债权承担有三种立法模式：一是以德日为代表的绝对转让主义：债权债务是否承担取决于商号是否转让。二是以意大利为代表的概括转移主义：不区分商号是否转让，受让企业当然承担债权债务。三是以法国为代表的相对转让主义：债权债务的转让必须由买卖双方约定，若未约定，视其不随营业一并转让。

我国法律对于债权债务的承担尚无统一、明确规定。实践中，为了保护债权人利益，创建出“债随企业财产转移原则”即只要企业财产发生转移，债务就转移，虽然有利于债权人保护，但也存在着一些问题，如不尊重当事人的约定。我国现行立法不利于债权人利益保护，司法实践中又矫枉过正。③

对比国内外立法，作者赞同概括转移主义。一方面，受让人继受合同债权债务有利于提高经济效益。其受让营业的目的是进行经营活动，获取利益，债权债务的继受，有利于其经营活动的继续。另一方面，受让人继受合同债权债务有利于转让人的债权人的权利保护。转让人可能因营业的转让而降低合同履行力，如果由受让人继受合同，更利于债权人。

四、营业转让制度立法构建的若干思考

（一）关于竞业禁止制度。

双方应在营业转让合同中或另行约定营业转让人的竞业禁止方式、期限和地域。如无约定，应由法律规定，具体的时间、地域可在结合国情和域外经验的基础上由法律做出统一规定。此外，如果营业转让人违反竞业禁止义务，应当承担赔偿损失、停止侵害等责任，但关闭营业应以不损害本地区经济和公共利益为限。

（二）关于债权债务继承制度。

营业受让人继续使用原商号时，除有明示意思表示外，应由受让人对债务承担责任，原营业的债务人不需要进行清偿，受让人对原营业债务的责任，适用于时效免除。鉴于营业转让的特殊性，受让人继受的目的是为了继续经营，转让人退出经营，可能会降低清偿债权的能力。所以由受让人清偿债权，可能对双方当事人或债权人更有利。

注释：

①宇田一明：《营业让渡发的研究》中央经济社1993年版，第3页

②栾颖娜：“营业转让若干问题探索”载《经济师》2015年第5期

③刘小勇：《营业转让制度研究》中国人民大学出版社2014年版，第74页

参考文献

[1]刘小勇.营业转让制度研究—以日本法为中心展开.[M]中国人民大学出版社.2014年版

[2]范健.德国商法.传统框架与新规则[M].法律出版社.2003年版

[3]宇田一明.《营业让渡法的研究》.[M]中央经济社.1993年版

[4]栾颖娜.营业转让若干问题探索.[J]经济师.2015年第5期

[5]滕晓春.营业转让制度研究[D]

[6]郭娅丽.营业转让法律制度研究[D]

我国商法设立营业转让规则的必要 篇4

目前,关于营业转让制度的研究材料并不丰富,营业转让制度还没有引起我国学者的广泛关注。但是商业实践不断发展,在实务中营业转让已经成为常见的商事活动,资产收购、资产置换、资产重组、企业改制等都可能会涉及营业转让问题,法律规则的缺失使得营业转让无法得到商法应有的规制。我国民法虽有《合同法》可以用于规范交易,但对于营业转让中的特殊问题,《合同法》规制起来显得捉襟见肘。因此,需要对营业转让问题进行分析和研究,待条件成熟后以便在商法上设立营业转让的规则。

一、我国营业转让立法概述

随着我国对法制的日益重视,规范商行为的单行法规范日渐完善。在关注商事单行法领域商事规则建立健全的同时,我们也应注意到,我国目前并未出台具有统帅各个商事单行法的《商事通则》,而在商事单行法中对商事共同法规则作出规定并不符合商法的逻辑体系。营业转让规则作为区别于单行法规则的上位法规范,不适合在单行法中进行规定。

目前,我国很多共同性的问题只能借助于民法、类推适用作出规定的单行法或者通过位阶较低的部门规章及司法解释来规范,我国商业社会的发展迫切需要一部有别于民法总则的商法总则。就营业转让问题,现有商事单行法有不同程度的提及,但在适用时如何把握营业转让,由于我国商法上缺乏完整明确的营业转让规则,只能借助于法解释学的方法。

就我国目前的商事立法情况来看,《企业破产法》第69条第1款第3项提到了营业的转让,《反垄断法》第48条提到了转让营业,《公司法》第105条、第122条提到了重大资产转让,《证券法》第75条提到了营业用主要资产的出售,营业转让应属于重大资产转让、营业用主要资产出售的一种类型,因此,应包含在《公司法》和《证券法》的上述规定之内。这些零星规定都表明营业转让有进行法律规制的必要,由于上述法律均有特定的立法目的,使得其中涉及的营业转让规定不能形成商法上具有一般意义的营业转让规则。

除此外,营业转让规范在我国多是以部门规章和司法解释的形式出现。这方面的部门规章和司法解释主要有1989年2月19日发布的《国家体改委、财政部、国家国有资产管理局关于出售国有小型企业产权的暂行办法》,1995年5月12日发布的《国家国有资产管理局关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通知》,1999年2月11日发布的《国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》,2002年12月3日通过的《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》,2003年11月30日中华人民共和国国务院办公厅转发的《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》,财政部2003年12月31日发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》,国务院国有资产监督管理委员会2004年8月25日发布的《关于企业国有产权转让有关问题的通知》,等等。

国务院于1998年6月5日发布了《国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》,要求金融债权债务未落实的企业不得进行改制。这些规定多是针对我国国企改革中国有资产的保护而出台的,其出台有着特殊的历史背景,且很多规定已经比较久远,与当今市场经济的发展已不相适应。从这些规定的内容来看,内容比较杂乱,不成体系,多适用于国有企业,对商事活动并不具有普遍适用性。正像有学者指出的那样,显然,现行的债权人保护规则不适应营业转让制度的运行,不仅因为这些规定建立在对营业转让人的偿债能力毫无根据的怀疑的基础上,而且,优先保护某个特定的债权人群体和赋予债权人在营业转让上的一般否定权,将导致商事交易中的不平等和利益不均衡,都是妨碍现代营业转让制度发展的[1]。对营业转让的限制太多,在一定程度上会限制营业转让的进行,并进而会阻碍企业的改制、妨碍商业经济的活跃。当前,对营业转让问题规定比较详细具体的是《深圳经济特区商事条例》,该条例于1999年6月30日通过,第32—36条对营业转让作出了明确规定,但毕竟效力层次较低,只限于深圳经济特区范围内适用。商法既可以规范商事活动,也可以促进商事活动。在我国当前经济高速发展的商业大环境下,设立营业转让规则,保障营业转让活动,进而促进商业发展,就显得十分必要。

二、营业转让的界定

鉴于我国法律目前尚未对营业转让进行具体规定,有必要对营业转让的基本概念和内涵进行界定,并就营业转让和相关概念进行比较,以厘清营业转让的基本性质。

所谓营业转让,是营业转让人转让以营利为目的而存在的具有机能性和独立性的财产整体和经营地位。营业转让使营业转让人丧失原有经营地位,使营业受让人成为新的营业主。被转让的营业财产可以是全部的营业财产,也可以是全部营业财产的一部分,但是须为能实现营利的、具有机能性的、能够独立存在的财产。整个企业、分公司、业务部门的营业都可以成为被转让的对象。

被转让的营业财产既包含原材料、半成品及产品、生产设备、办公用品等物,也包括商号权、专利权、商标权、著作权、专有技术(Know-How)、有价证券、债权等财产权利,还包括客户名单、销售网络、进货渠道、制造工艺、地理位置等事实关系,甚至会包括因营业所产生的债务等消极财产。营业财产的复合性决定了营业转让的非单一性。营业转让不仅需要营业转让人履行作为义务,即积极转让营业财产,还需要营业转让人履行不作为义务,即在一定时间、一定地域内不为同类营业。这是由营业转让的特殊目的决定的。

营业转让既可就财产的不同类型而分别签订转让合同,也可签订一揽子合同,但转让是营业的整体转让,而不是财产的单独转让,否则,不构成营业转让。整体转让不强求一个不漏,但是构成营业的必备财产和主要财产应在被转让的营业财产范围之内,如果主要财产转让了,但对营业而言不可缺少的部分设备未行转让的,则营业转让不完整,对受让人而言营业转让存在瑕疵。营业转让是一种债权行为[2],是复合性的合同行为。有偿的类似于买卖,无偿的类似于赠与,《合同法》的规定具有适用的余地。我国澳门地区《商法典》对此有明文规定,第104条候补制度规定,关于商业企业之转让本节未有特别规定者,视乎该转让为有偿或无偿,而适用《民法典》中经必要之配合后之规范买卖合同或赠与合同之规定[3]。可见,营业转让的法律规制中少不了民法的影子。但营业转让不是纯粹的债权行为,它具有的复合性、牵连性和整体性,使其带有不少商法色彩。营业转让涉及作为当事双方的转让人和受让人、债权人、债务人、职工、经营合同相对人、担保权人、担保人等多方利益相关者,营业转让会在转让人和受让人相互之间以及转让人和受让人与第三人之间产生牵连关系,并会体现营业作为整体进行转让的不可分性。

营业的不间断性导致营业财产处于变动不居的状态,在营业转让中确定营业财产的范围是一个重要的问题。双方可以约定营业财产的范围,也可以约定转让的时点,以便确定被转让营业财产的范围,若都没有约定,则可结合营业转让合同的生效时间、事实上营业的转让时间、营业转让人终止营业的时间、营业受让人开始营业的时间等多种因素综合确定营业财产的范围。

营业转让不同于企业合并和企业分立。营业转让与企业合并和企业分立都会导致营业接收或营业分割,在一些方面具有类似性。营业转让人转让全部营业后可能会注销登记,但营业转让并不会直接导致营业转让人消灭,而企业合并会直接导致被合并方消灭,企业分立会直接导致新主体产生。

营业转让不同于股权转让。股权转让虽不导致公司组织结构的变化,但股权转让的目的是通过受让股权转让人的股权取得目标公司的控制权,股权转让针对的是目标公司,而不是股权转让人;营业转让的目的是通过受让营业转让人的营业财产取得营业转让人的营业地位,二者目的不同。但二者也会存在交织的现象:被转让的营业财产中包含有价证券;营业受让人可以以其对第三方享有的股权作为受让营业财产的对价;在营业受让人通过向营业转让人发行新股作为受让营业财产的对价时,这种交织就显得格外明显,对营业转让人而言,其取得营业受让人所发行新股的对价就是其转让的营业;营业受让人还可以通过收购营业转让人的股权达到对营业转让人的控制,从而间接达到收购营业转让人营业的目的。

三、营业转让规则的特殊性

营业转让的实现一般需借助于合同形式来实现,再加上商法在私法中属于特别法,自然应以属于一般法的民法作为基础,民法应成为营业转让的基础规范。商法中的营业转让类似于但又不同于民法中的普通财产转让,营业转让是营业有机整体的转让,营业转让的标的物是以营利为目的而存在的具有机能性和独立性的财产整体以及经营地位,被转让的财产是单个财产的集合体,但又不是单个财产的简单叠加。营业转让中的法律问题既存在民法问题,也存在商法问题,由此可见,在营业转让中民法规则与商法规则会出现交叉适用的情况。

为了使营业受让人能继续原营业,营业转让人应承担竞业禁止义务。在当前没有明文规定的情况下,可以根据民法上的诚实信用原则,推出营业转让人转让营业后负有竞业禁止的附随义务。但竞业禁止的时间范围、地域范围、违反后果等只有在法律上进行明文规定,竞业禁止义务才有可操作性,因此,需要将竞业禁止义务上升为法定义务。鉴于营业转让一般涉及的财产数额巨大,出于对营业转让人转让价金债权的保护,应赋予营业转让人营业优先权。我国《海商法》和《民用航空法》已设立了船舶优先权和民用航空器优先权,设立营业优先权对完善我国的优先权制度亦有重要意义。如果营业转让人在转让营业财产时隐瞒营业财产所包含的债务,营业受让人固然可以通过主张变更合同进行救济,然后变更合同需要具备一定的条件。因此,在商法上有必要赋予营业受让人减价权,使受损害的营业受让人可以直接援引适用。

为了保护营业转让相关第三人的利益,应使营业转让人或营业受让人承担公告义务,这也是出于重大信息披露的需要。基于外观主义的原则,营业转让人的债务人在营业受让人继续使用营业转让人商号的情况下,向营业受让人进行善意且无重大过失的清偿时,发生清偿的效果;营业受让人在继续使用营业转让人商号的情况下,对营业转让人的债务负连带清偿责任。但通知可以阻却外观主义效果的发生,即债权人或债务人在收到营业转让通知后,不再发生外观主义的效果。在营业转让人以明显不合理的低价转让营业时,营业转让人的债权人固然可以行使撤销权,然而有时不一定具备撤销权的行使条件。因此,在法律上可以赋予债权人对被转让的营业的竞价权。由于营业转让人不能再进行相同营业,无法继续履行转让前已签订的经营合同,为了保护作为特殊债权人或债务人的经营合同的相对人,宜设定经营合同法定的概括移转规则。为了更好地保护营业转让所涉营业转让人的职工,出于职工利益最大化的考虑,应赋予职工选择营业转让人或营业受让人作为继续履行劳动合同的相对人,在其未按照规定期限行使选择权时,视为劳动关系由营业受让人继受,但职工有解除劳动合同的权利。

通过上述分析可知,营业转让具有很多一般财产转让不具有的特殊情形,因此,应设立相应的特殊规则。这些特殊规则因不具备一般性,只用于营业转让中,因此,不应在民法中规定,而应在商法中进行配套规定。

四、如何建立营业转让规则

营业转让是常见的商事活动,各国或各地区一般均有营业转让的法规则存在,只不过表现形式不同或者内容有些许差异而已。就名称表述上,有的称营业转让,有的称事业转让,有的称企业转让,有的称企业出卖,有的称业务转让,有的称铺底出售。美国就此类商事行为的称谓与其他国家或地区差异略大,其称为大宗买卖。尽管它们名称不同,但有着相似的本质和立法规制目的,很多共同的规则被不同的立法例确立下来,比如转让人的竞业禁止义务,营业转让中的公告义务,外观主义在对债权人和债务人保护中的适用,对劳动关系的保护等等。营业资产转让是解释诸多商事特别法的重要工具,还是我国企业改制中普遍采用的制度工具,专门规定营业及营业转让的立法例确立了营业资产的商法基础地位[4]。营业转让作为一种商法现象,在很多方面具有很强的特殊性,因此,在商法中设立营业转让规则,既是一种趋势,也是一种必要。

如何建立营业转让规则?首先,对营业转让问题的探讨以及营业转让规则的设置,不能凭空设想,应充分考虑已有成果。当前,对于营业转让问题,国外已有很多立法例,我国澳门地区《商法典》也进行了规定,这些成熟的立法经验值得我们参考。但实际情况不同,不能盲目照搬其他立法例的规定,应充分考虑我国既有的法律体系和社会的实际需要,在我国的法语境下建构营业转让规则。对于营业转让中的基础法律问题,可以借助于民法规则来解决的,就不用在商法中重复规定。既要考虑与既有法律制度的衔接,不进行重复立法,也要考虑国际社会的通行做法和最新发展,满足国际经济一体化趋势的需要,使得营业转让规则实现与国际社会的对接。在合理且必要的前提下,设计出适合我国商业实践的营业转让规则。

在设计营业转让规则时,既要考虑规范营业转让的需要,也要考虑便捷商事交易活动的需求。法国法调整营业资产转让的规则很复杂,并且相当沉重地强制适用这些规则,这也就是为什么各方当事人往往都愿意采用其他协议来转让商业营业资产的原因[5]。这个问题也是我国在设计营业转让规则时需要考虑的。我国当前正讨论制定《商法通则》的话题,借助这一契机,在《商法通则》中给营业转让规则以“应有的名份”最恰当不过。

参考文献

[1]朱慈蕴.营业规制在商法中的地位[J].清华法学,2008(4):21.

[2]王保树.商法总论[M].北京:清华大学出版社,2007:185.

[3]中国政法大学澳门研究中心,澳门政府法律翻译办公室.澳门商法典[Z].北京:中国政法大学出版社,1999:29.

[4]叶林.营业资产法律制度研究[J].甘肃政法学院学报,2007(1):12.

营业房转让协议 篇5

甲方： 乙方：

根据国家、省有关法律、法规和本市的有关规定，甲、乙双方在自愿、公平、诚实信用、等价有偿原则的基础上，经充分协商，同意就下列房屋转让事项，双方遵守。

一、甲方自愿将座落在本市鼓楼西街中卫建筑设计院一楼中间营业房，转让给乙方使用。

二、该房屋转让期自

年

月

日。

三、该房屋转让费为肆万元整（￥：40000元整）由乙方一次性付清。

四、甲方负责将原合同押金、剩余房租、及屋内口头协商的物品都留于乙方。

五、甲方收到转让费后，次日将房屋内物品一次性搬出。

六、房屋转让后甲乙双方签字生效后不得反悔发生纠纷，如发生纠纷，后果自负。

七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。

甲方（签字）：

乙方：（签字）： 年

月

日

关于个人住房转让营业税政策的通知 篇6

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、地方税务局,西藏、宁夏、青海省(自治区)国家税务局,新疆生产建设兵团财务局:

为贯彻落实《国务院办公厅关于促进房地产市场健康发展的若干意见》(国办发[2008]131号)关于进一步鼓励普通商品住房消费的精神,促进房地产市场健康发展,现将个人住房转让的营业税政策通知如下:

一、自2009年1月1日至12月31日,个人将购买不足2年的非普通住房对外销售的,全额征收营业税;个人将购买超过2年(含2年)的非普通住房或者不足2年的普通住房对外销售的,按照其销售收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税;个人将购买超过2年(含2年)的普通住房对外销售的,免征营业税。

二、上述普通住房和非普通住房的标准、办理免税的具体程序、购买房屋的时间、开具发票、差额征税扣除凭证、非购买形式取得住房行为及其他相关税收管理规定,按照《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》(国办发[2005]26号)、《国家税务总局财政部建设部关于加强房地产税收管理的通知》(国税发[2005]89号)和《国家税务总局关于房地产税收政策执行中几个具体问题的通知》(国税发[2005]172号)的有关规定执行。

三、自2009年1月1日起,《财政部国家税务总局关于调整房地产营业税有关政策的通知》(财税[2006]75号)废止。

个人转让住房涉及营业税政策解读 篇7

《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第五条规定, 单位或者个人自己新建 (简称自建) 建筑物后销售, 其所发生的自建行为, 视同发生应税行为, 应依照3%税率征收“建筑业”营业税、依照5%税率征收“销售不动产”营业税。综上, 对个人销售自建住房应征收营业税。

二、销售普通住宅

依据财税[2011]12号文的规定, 自2010年1月28日起, 个人将购买不足5年的住房对外销售的, 全额征收营业税;个人将购买超过5年 (含5年) 的普通住房对外销售的, 免征营业税。

(一) 享受优惠政策的普通住房应满足的条件。

享受优惠政策的普通住房应同时满足以下三个条件:住宅小区建筑容积率 (指一个小区的总建筑面积与用地面积的比率) 在1.0以上、单套建筑面积在120平方米以下、实际成交价格低于同级别土地上住房平均交易价格1.2倍以下。各省、自治区、直辖市要根据实际情况, 制定本地区享受优惠政策普通住房的具体标准。允许单套建筑面积和价格标准适当浮动, 但向上浮动的比例不得超过上述标准的20%。

(二) 购买房屋的时间认定。

个人购买住房以取得的房屋产权证或契税完税证明上注明的时间作为其购买房屋的时间, 并以此用来判断所售住房是否超过5年。根据国税发[2005]89号文规定:“个人购买住房以取得的房屋产权证或契税完税证明上注明的时间作为其购买房屋的时间”。同时, 《国家税务总局关于房地产税收政策执行中几个具体问题的通知》 (国税发[2005]172号) 对购买房屋的时间认定问题进行了进一步明确:“契税完税证明上注明的时间”是指契税完税证明上注明的填发日期。纳税人申报时, 同时出具房屋产权证和契税完税证明且二者所注明的时间不一致的, 按照“孰先”的原则确定购买房屋的时间。

(三) 营业税的征收手续。

个人将购买超过5年 (含5年) 的符合当地公布的普通住房标准的住房对外销售, 应持该住房的坐落、容积率、房屋面积、成交价格等证明材料及地方税务部门要求的其他材料, 向地方税务部门申请办理免征营业税手续。地方税务部门应根据当地公布的普通住房标准, 利用房地产管理部门和规划管理部门提供的相关信息, 对纳税人申请免税的有关材料进行审核, 凡符合规定条件的, 给予免征营业税。同时, 对不能提供属于普通住房证明材料或经审核不符合规定条件的, 一律按销售非普通住房的有关营业税政策征收营业税。

三、销售非普通住房

依据财税[2011]12号文的规定, 自2011年1月28日起, 个人将购买不足5年的住房对外销售的, 全额征收营业税;个人将购买超过5年 (含5年) 的非普通住房对外销售的, 按照其销售收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税。同时, 根据国税发[2005]89号文规定, 对个人购买的非普通住房超过5年 (含5年) 对外销售的, 在向地方税务部门申请按其售房收入减去购买房屋价款后的差额缴纳营业税时, 需提供购买房屋时取得的税务部门监制的发票作为差额征税的扣除凭证。

四、无偿赠与住房

无偿赠与不动产行为可分为一般赠与行为和其他无偿赠与行为两类。

(一) 一般赠与行为。

一般赠与行为包括继承、遗嘱、离婚、赡养关系、直系亲属赠与等。对一般赠与行为不征营业税。根据国家税务总局《关于加强房地产交易个人无偿赠与不动产税收管理有关问题的通知》 (国税发[2006]144号) 规定, 个人向他人无偿赠与不动产, 在办理营业税免税申请手续时, 纳税人应向税务机关提交相关证明材料原件、房产所有权证, 填报《个人无偿赠与不动产登记表》并作出无偿赠与声明, 税务机关审核通过后方可办理无偿赠与免税手续。对个人无偿赠与不动产的, 税务机关不得向其发售发票或者代为开具发票。

(二) 其他无偿赠与行为。

根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第五条规定, 单位或者个人将不动产或者土地使用权无偿赠送其他单位或者个人, 视同发生应税行为。该《实施细则》第二十条规定, 纳税人视同发生应税行为而无营业额的, 按下列顺序确定其营业额:1.按纳税人最近时期发生同类应税行为的平均价格核定;2.按其他纳税人最近时期发生同类应税行为的平均价格核定;3.按下列公式核定:营业额=营业成本或者工程成本× (1+成本利润率) ÷ (1-营业税税率) 。公式中的成本利润率, 由省、自治区、直辖市税务局确定。

另外, 对于个人无偿赠与不动产行为, 税务机关对受赠人将全额征收契税, 并在纳税人的契税完税凭证上加盖“个人无偿赠与”印章;房管部门对持有加盖“个人无偿赠与”印章契税完税凭证的个人, 办理赠与产权转移登记手续, 对未持有加盖“个人无偿赠与”印章契税完税凭证的个人, 不予办理赠与产权转移登记手续。

五、将受赠住房对外销售

对受赠人取得赠与人无偿赠与的不动产后, 再次转让该项不动产的, 依据财税[2011]12号文的规定进行处理。

在缴纳营业税时, 应特别注意购房时间的确定问题。个人将通过无偿受赠方式取得的住房对外销售征收营业税时, 两类无偿赠与方式取得住房的购房时间是有区别的。根据国家税务总局《关于房地产税收政策执行中几个具体问题的通知》 (国税发[2005]172号) 规定, 对通过继承、遗嘱、离婚、赡养关系、直系亲属赠与方式取得的住房, 其住房的购房时间按发生受赠、继承、离婚财产分割行为前的购房时间确定;根据国家税务总局《关于加强房地产交易个人无偿赠与不动产税收管理有关问题的通知》 (国税发[2006]144号) 规定, 对通过其他无偿受赠方式取得的住房, 该住房的购房时间按照发生受赠行为后新的房屋产权证或契税完税证明上注明的时间确定。

参考文献

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[2].黎显扬.个人住房转让营业税新规的关键点及市场效应[J].城乡建设, 2010, (2) .

[3].金秋萍.个人住房转让营业税政策解析[J].上海房地, 2009, (4) .