电视购物的法律救济（精选十篇）
电视购物的法律救济 篇1
一、电视购物的现状
电视购物源于西方, 从美国开始崛起, 是以电视台的专门购物频道为平台, 二十四小时全天候不间断地以直播或录播的方式播出商品信息。该种销售方式被称为“零售业的第三次革命”, 成为现代家庭购物新方式。中国电视购物发端于1995年, 1998年进入高峰期。“电视推介、电话订货、物流送货”这种较为新奇的购物模式迎合了一部分人的需要, 电视购物也因此催生出一系列名牌产品。然而, 电视购物同样也让消费者较无安全感及信任感。由于价格高得离谱, 广告宣传夸张, 质量没有保证, 人们渐渐对名目繁多的电视购物有了越来越多的担忧。
二、电视购物中存在的问题
笔者有幸代理了芮玛“黄金叶坠”电视购物维权案件, 因此加深了对电视购物所存在问题的了解。
(一) 明为“一手交钱一手交货”, 实为“先交钱才能取货”
绝大多数电视购物广告均宣称“货到付款”, 消费者会理解为“一手交钱, 一手交货”。而事实上当经销商在和快递公司签订快递合同时, 均要求快递公司收到货款后才能开箱。这让“一手交钱一手交货”变为“先交钱才能取货”。而这是消费者事先并不知道的规定。当消费者当着快递公司工作人员的面开箱验货发现问题后, 快递公司的工作人员也往往以一句“从谁那里买的, 你找谁负责, 和我们送快递的无关”应付过去。
(二) 消费者难识电视购物所涉企业的“庐山真面目”
按照电视购物的过程, 可将其分为四大环节, 即选择产品、节目制作、呼叫中心、物流配送。因此完整的电视购物环节涉及产品生产者、广告制作者、广告发布者、经销者、配送货物者等多家企业。而往往电视购物经销商和广告发布者、货物配送者不属于同一家企业, 因此商品一出现质量问题, 该链条上的多个企业就相互推诿。更何况这些企业往往打一枪换一个地方, 曝一次光换一个品牌, 一些电视购物公司连名称和工作地点都是不固定的, 一旦产生质量问题, 消费者根本找不到真正的被诉方。且很多电视购物产品就是三无产品, 为了逃避监管, 一些电视购物公司的注册地址往往是假的, 电话也是临时设置的, 一旦出事, 干脆来个金蝉脱壳, 跑得无影无踪。
(三) 消费者投诉无门、退货无路, 诉讼无证据
大多数电视购物产品经销商与消费者不签订正式的销售合同, 不给消费者正规发票。很多电视购物的付款方法只有个人银行卡卡号或者由快递公司代收现金, 消费者手中只有一个汇款凭证及快递包裹单, 根本不知道谁在生产、谁在销售、谁在收钱, 致使广大消费者面临投诉无门、退货无路和诉讼无证据的困局。
即使消费者去投诉, 按照属地原则, 工商行政管理部门一般建议上当受骗的消费者到经销商所在地的工商部门投诉。然而, 电视直销公司的“狡兔三窟”, 让消费者完全搞不清楚究竟要到哪个地方去讨个公道。此外, 由于电视购物大多是无店铺销售, 消费者一旦遇到产品质量等问题, 大多很难退货。销售方往往会用“提供证据”、“指定检测”等方法使消费者退缩。消费者如果想向法院起诉, 往往要辗转多地取证。当法院审查了消费者手中仅有的汇款凭证、快递包裹单、出现质量问题的三无产品后, 认定证据不足, 不予立案, 消费者预先支出的差旅费立刻就泡了汤。电视购物产品售价一般在1000元左右, 因此消费者不但很难举证, 而且付出的成本和获得的收益严重不对等。在这种情况下, 处于弱势的消费者只能哑巴吃黄连, 最终不了了之。
(四) 名人代言, 虚假宣传
许多电视购物产品为了增加消费者购买产品的信心, 往往花费巨额资金聘请名人代言。该类广告均存在明星根本未使用过该产品等虚假宣传问题。如此明确的虚假广告竟然可以在上星的省级卫视台旷日持久地播出, 却无任何执法机构查处。这些都使电视购物的诚信度降至冰点, 并使消费者对代言该产品的明星产生质疑。
三、对策和法律救济
(一) 国外的先进经验
在国际上, 电视购物公司给消费者提供退、换货服务已经是通行做法, 据调查, 在国际上电视购物的平均退、换货率为10至15%。原因是欧美国家在针对电视购物有专门的立法, 使电视购物产品的生产厂家、经营厂家、代言明星、电视台均有法可依, 假如消费者发现自己被欺诈, 可以直接投诉, 由相关机构出面免费帮助消费者维权, 法律和管理部门对企业的欺诈行为处罚极其严厉。由于违法成本极高, 因此欧美国家电视购物中几乎不存在暴利、虚假广告宣传、退换货品难等问题。美国有严格的法律规定:涉及电视直销的交易, 消费者有权在3天之内退货并收回全部退款;在欧洲, 消费者可以在七天之内无条件退货, 韩国的法规甚至对商品叫卖倒计时的音效都有严格规定, 以便避免消费者冲动购物。
(二) 对策和救济
1. 修改现行法律中的相关规定
在我国, 大多数电视购物产品均是“三无产品”, 违反《消费者权益保护法》和《产品质量法》的相关规定, 而且电视购物广告也存在虚假宣传问题, 明显违反《广告法》的规定。因为《消费者权益保护法》制订于1993年, 而电视购物兴起于1995之后, 立法的滞后性导致其不可能对该购物方式予以规范。而在制订《消费者权益保护法》时, 我国的商品经济还不发达, 明星代言虚假广告等问题还没有出现, 也就没有制订相关条款予以规范。且以上法律可操作性较差, 使电视购物的违法成本低, 因此对电视购物所涉企业约束力很低甚至基本没有约束力。建议修改以上法律, 加大对违法者的打击力度, 明确要追究相关责任人的经济责任、行政责任甚至是刑事责任, 还要追究播出该电视购物广告的电视台以及代言明星的连带责任。由此可以使消费者摆脱投诉无门、退货无路和诉讼无证据的困境。这样一来, 违反相关法律法规的电视购物广告屡禁不止的局面也会改观, 代言明星对于所代言的广告内容也会审慎鉴别。另外, 按照我国法律的规定, 一般情况下举证责任由起诉人承担, 也就是“谁主张、谁举证”, 在电视购物活动中这种举证责任也同样在想要维权的消费者身上。消费者由于举证困难, 维权成本过高, 在维权时常常知难而退。针对此情况, 建议立法机关修改民事诉讼法对消费者举证责任的规定, 使该类案件由广告发布者或生产厂家承担主要的举证责任。
2. 提高电视购物的准入门槛, 加大监管力度
通过行政立法, 提高电视购物经营者的准入门槛。在电视购物企业申请执照时, 提高其准入要求。如要求开办主体必须是播出机构, 不允许委托经营, 并在注册资金等方面做出硬性规定。对从事电视购物的企业, 要提高对企业注册资金、经营场地的要求。使那些钻法律空子的不法商贩在工商登记时就过不了关。可建立“黑名单”型的信用档案, 将那些常销售名不副实产品的企业以及个人列入“黑名单”。相关行政部门也应加强对电视购物企业、电视购物节目播出频道、电视购物广告等的监管, 建立健全电视购物行业自律组织, 充分发挥行业协会的自律功能。行政监管部门还应结合消费投诉动态, 及时发布消费预警信息。
3. 制定专门的电视购物法律法规
在时机成熟时, 制定专门的电视购物方面的法律法规。笔者认为应包括以下内容:
产品生产;广告制作的形式、内容;广告播出的电视台类型、时段、时长;产品销售;产品配送;产品售后;法律责任。
(三) 消费者的自我保护和防范
消费者在进行电视购物时应当理性对待, 建议消费者从以下几个方面预防:
1. 不盲目轻信电视广告中绝对化的宣传语言, 要根据常识衡量性价比;
2. 对于产品的性能以及评价可以利用网络资源, 上网搜索, 客观了解产品信息;
3. 尽量选择本地有代理或销售点的经销商, 一旦发生纠纷, 方便就近解决;
4. 尽可能多地索取凭证, 如发票、三包卡、服务卡、保修证及产品质量鉴定证书等;
5. 尽量选用当面验货后才付款的购买方式, 避免先付款后交货, 预防诈骗的发生;
6. 收货时应进行验货, 并试用主要功能。
对于产品存在瑕疵、损坏、功能不全等问题, 应拒绝付款、拒签收货单, 并要求退换, 对已付款的货物, 要注意保留相关证据如订货单;
7. 收货后, 应注意保留好相关证据, 如购货合同、订购单、正
式发票、汇款单等, 并要在保修单或发票上写明产品承诺、保修条款、公司的详细信息、联系方式, 并加盖经销商公章;
8. 记住电视购物广告的播出频道、播出时间、广告内容, 必要时可录音录像, 便于日后维权。
相信按照以上8点去做, 消费者在目前法律法规缺失的情况下, 就能够较大程度地降低电视购物的风险, 更好地体验电视购物这种新的消费形式带来的便利。与此同时, 颁布具有可操作性的法律法规以及企业的自律也很重要。只有多管齐下, 才能使电视购物成为使消费者更放心、更舒心、更贴心的购物方式。
摘要：针对电视购物的混乱局面, 目前我国立法机关还没有出台可操作性较强的法规。笔者根据实践中遇到的问题, 分别从立法和维权等方面提出一些建议, 以期规范电视购物活动, 从而更好地保护消费者权益。
关键词：电视购物现状,问题,对策
参考文献
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[2]董正伟.明星“代言”的法律责任[J].法人, 2007, (5) .
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[4]李宇青.虚假广告损害消费者合法权益赔偿责任应由谁承担?[J].法庭, 2000, (1) .
互保、联保法律制度的危机及救济 篇2
摘要：2012年初浙江民营企业资金链断裂，引发了企业间火烧连营式的金融灾难，给浙江省的经济和金融发展带来严重的危害。悲剧倒逼着我们去反思曾经备受好评的互保、联保贷款模式怎么了？本文分析了企业间互保、联保贷款模式的种类和性质，探究酿成悲剧的原因，在此基础上，提出破解“互保链”危机的可行方案。
关键词：互保；联保；担保模式；大规模违约
一、2012年初浙江民企互保、联保危机之痛
2011年12月20日，因浙江TY建设有限公司下属的江苏分公司非法集资，法院冻结了TY建设的账户并查封了其全部的房产。2011年年底，TY向东阳市基层人民法院提交了破产申请。TY在银行贷款共计1.4亿元。JY集团和HZ集团为TY提供共同担保，担保数额9000万元。
2011年年底，受TY建设破产的影响，JY集团出现1.2亿元贷款逾期。
2012年3月，因和JY集团互保6000万元，浙江RS基业集团有限公司被银行收回到期贷款5250万元，资金链濒临断裂。紧接着浙江HH控股因替RS担保而被银行收回到期贷款1.35亿元，HH控股资金流动性告急。
同年4月份浙江HH控股下游的ZB水电被银行收贷1.05亿元，资金链紧绷。
2012年7月16日，杭州600家知名民营企业联名上书向省政府紧急求助，请政府帮助渡过因银行催贷、抽贷而面临的难关。
因互保、联保引发的火烧连营式的灾难给浙江省的经济带来了严重的破坏。企业“互保链”断裂危机倒逼着政府、银行、法院、学界重新审视互保、联保贷款模式。此种背景之下，深入探讨互保、联保贷款模式的法律性质、悲剧成因，寻求“互保链”困局的破解之道，有着极其重要的意义。
二、互保、联保贷款模式的法律性质探析
（一）互保、联保贷款的种类
根据我国《商业银行法》的规定，商业银行发放贷款需要客户提供担保，根据我国《公司法》的规定，公司可以对外提供担保。这样恰好的“需和求”关系使得企业之间逐渐演变为企业间的连环担保，进一步形成企业间的互保、联保网。所谓企业间互保贷款，是指企业A要贷款，企业B也需要贷款，A贷款时B为A做担保人，而B贷款时A为B做担保人，那么A和B就是贷款互保了。所谓企业间联保贷款，则是以联保体存在为前提的担保模式，即是由3家或3家以上企业自愿组成联合担保体，联保体中成员之间协商确定授信额度，向银行联合申请授信，每个借款人均为联保体其他所有借款人以多户联保形式向银行申请借款而产生的全部债务提供连带保证责任。由担保衍生成的互保、联保，可以分为以下几种情况：一是简单互保；二是由简单互保组成的链状担保；三是由关联担保组成的复杂担保网；四是由企业自发形成的联保圈。
（二）企业间互保、联保贷款的法律性质
《担保法》规定了保证和定金的担保方式，《物权法》规定了留置、质押、抵押三种保证方式。其中保证是人保，抵押、质押、留置、定金则是物保。本文提到的企业间互保、联保贷款是不需要债务人或者第三人提供抵押物的担保，属于人的担保。
依据保证人的人数的不同，保证划分为单独保证和共同保证。在互保关系中，简单互保、链状互保、关联担保形成的担保圈，可能存在多个相借保证合同，但是，从法律性质上来看，他们属于单独保证。共同保证是两个以上的保证人担保同一债权，保证人依据合同约定的保证份来承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任的保证。企业间的联保，根据央行制定的《农村信用合作社农户联保贷款管理指导意见》的规定“联保小组成员对借款人的借款债务承担连带保证责任”，由此可见，企业间的联保属于共同保证的情形。
根据《担保法》第12条规定，共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。如果企业组成联保小组时，在担保协议中自由约定了担保份额的话，该联保小组的保证责任则为按份共同保证。根据《意见》的规定“联保小组成员对借款人的借款债务承担连带保证责任”，结合《担保法》的规定，没有约定担保份额的联保小组的联保贷款的性质为连带共同保证。这就意味着联保小组任何一个成员不分份额地对全部债务承担清偿责任。
根据保证责任方式的不同，保证又分为有一般保证和连带责任保证。根据《意见》中的规定，其并没有直接说明联保贷款是属于一般保证还是连带责任，但是通过分析联保贷款的性质可以发现，联保贷款是一种信用贷款，是人保，在不提供抵押物向银行申请贷款时，银行一般会要求担保人提供连带责任担保，在实践中也是没有任何一家金融机构会接受一般保证，赋予保证人先诉抗辩权的。所以在没有直接约定为一般保证或担保合同没有出现“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的字样时，法院一般会认定联保小组的联保贷款属于连带责任保证。
三、企业间互保、联保的法律危机
尽管根据我国法律的规定，互保、联保贷款模式是合法的担保模式，但是法律的规定也不是尽善尽美的。其法律制度的危机表现在一下几个方面：
（一）《公司法》立法漏洞。在公司对外担保的问题上，公司法第16条采取了强制性规定和任意性规范相结合的模式。在禁止董事、经理作出对外担保决议，允许关联担保等问题上采用强制性规定。但在具体决议机关以及担保数额方面采用任意性规范，允许公司可以在公司章程中对以上问题根据实际情况做出具体规定。然而公司章程中是否必须明确规定股东会、董事会审批对外担保的审议权限和责任追究制度，我国《公司法》对于公司章程必须载明的事项对此并未规定。因此，关于对外担保的决议机关和责任承担属于公司的自治范畴，所以，在司法实践中，并非所有公司章程对公司担保问题都有明确的规定。由于立法的缺失导致在司法实践中出现以下几个问题：首先，在公司章程对公司对外担保的各种事项没有作出明确规定时，公司对外提供担保的效力如何？其次，公司决议机关、决议行为、担保数额等违反公司章程的规定时，公司对外担保的效力如何？最后，债权人是否具有对公司提供担保的审查义务？
（二）大规模违约对现行合同法中违约责任制度的挑战。在此次的互保、联保贷款危机中，涉及企业600多家，存在着大规模违约现象。大规模违约对于合同法中违约责任的承担提出了挑战。其主要表现在：
1、现行法中的违约责任制度无法解决大规模违约的纠纷。现行《合同法》中规定的违约责任制度，是一种事后救济。在此次的互保、联保大规模违约发生后，政府、法院、银行试图用现行的违约责任制度来结局此次危机，但发现这种事后的救济方式在面对大规模违约时根本无能为力。因为事后的救济将会引发更大规模的违约，从而造成更多企业的倒逼、工人的失业。其造成经济和社会的后果是不敢想象的。当出现大规模违约时是无法按照现行的违约责任制度来进行责任分配的，当事人按照意思自治原则签订担保合同，但承担不了违反担保合同的法律后果，其违约责任无法自负。
2、大规模违约导致担保链上的众多企业资金链断裂，甚至破产。违约责任制度功能的充分发挥以资能抵债为其潜在前提。但大规模违约因其损失巨大，连锁违约等原因而往往资不抵债①。在2008年的美国的次贷危机中，美国众多的金融企业发生大规模违约，导致大量企业倒闭。同样，在此次我国互保联保贷款的大规模违约中，又导致大量企业倒闭。企业倒闭之后，债权人的债权难以实现。
如此，《合同法》规定的违约责任制度就形同虚设了。
（三）互保、联保贷款监管缺失。我国的《商业银行法》对银行的监管义务规定过于笼统，导致银行未能履行尽职调查、监管的义务。银行对担保合同和担保企业的消极审查导致企业融资担保疯狂增长；银行对企业贷款用途缺乏有力的监督，导致担保资金用途发生偏离，流出实体经济；银行基于资金风险防范的需要和内部考核的重压，银行提前收贷的行为如同催化剂，加速了企业资金链的断裂，对危机的蔓延起到了推波助澜的作用。
四、互保、联保法律制度危机的应对策略
浙江省各级政府在应对此次的大规模违约危机中采取了一系列的举措，并取得了一定的积极作用，但化解互保、联保风险，让企业摆脱困境是一个复杂的系统的工程，不仅需要政府的鼎力相救，还需要法制的完善，银行的配合。
（一）完善的法律制度为互保、联保制度助力
1、完善公司对外担保制度。首先，应当对债权人的审查义务作出明确规定。我国商业实践长期形成的商事习惯是对于担保问题只需凭借法定代表人的签字及加盖公司公章便足以判断公司代表权成立，而对于签约人是否有具有有效代理权限则没有予以关注。在交易中，债权人在接受对方提供的担保时，应当养成注意审查担保人公司章程以及股东会决议的习惯，而且应当为担保人提供更为简便的提醒其注意的方式。其次，防范公司担保风险。公司担保风险，特别是上市公司，主要是因非理性担保行为而引发的。这种担保风险一旦转化为现实债务，就可能导致公司承担连带清偿责任，使公司财产遭受不必要的资产查封，进而影响公司正常运转。因此，《公司法》“应当对公司的担保业务建立严格的授权批准制度，明确公司决议机关人对担保业务的授权批准方式、程序和相关控制措施，保证决议机关在授权范围内对公司对外担保业务进行审批”②。
2、填补大规模违约责任承担漏洞。金融领域的违约具有系统性、集群性、捆绑性的特点，这要求法律要根据金融市场的需要，在违约责任承担上作出创新，即建立大规模违约责任承担制度。如有必要，法律还应当对互保、联保这种特殊的担保制度作出规定，做到防患于未然。
（二）银行应当加强监管和监督，切实履行社会责任
1、积极审查公司的对外担保行为。银行对于提供担保的公司应当进行积极的审查，银行应该要求担保公司提交公司对外担保的决议记录，审查公司对外提供担保是否违反决议程序，而导致担保合同无效。同样银行还应该要求担保公司提交公司章程，审查公司章程对公司对外担保的限制。
2、加强对贷款资金使用情况的监督。银行应该对企业是否根据贷款合同约定的资金使用用途而使用贷款资金，一旦发现贷款资金偏离合同约定的用途，银行应该及时警告贷款企业。如果贷款企业不听从银行的警告，银行可以贷款企业不按约定履行合同行使撤销权，让风险降到最低。
（三）企业要勇于担当，规范公司管理，用真诚和法律来化解危机
1、依法运用破产、和解、重整程序，化解危机。一方面，破产程序暂时豁免企业债务，企业就可以有喘息的机会；另一方面，在破产中，企业可以申请破产重整，通过重整减免债务，剥离不良资产，以求重新轻装上阵。在制定重整或和解计划中，企业负责人应拿出最大诚意，努力提高债权清偿率，获得债权人对重整或和解计划的认可。
2、善于利用公司章程，完善法人治理结构。公司应当在公司章程中对公司的担保业务建立严格的授权批准制度，明确公司决议机关人对担保业务的授权批准方式、程序和相关控制措施，保证决议机关在授权范围内对公司对外担保业务进行审批。
五、结论
互保、联保贷款模式在浙江引发的金融海啸，并非互保或联保贷款模式本身的问题，互保联保风险之所以能够形成如此巨大的负面影响，和法律制度的不完善不无关联。因此，加强立法的完善，让法制为互保、联保制度添上飞翔的翅膀，助力浙江企业度过难关。（作者单位：浙江师范大学法政学院）
注解：
① 陈淳：《金融领域的大规模违约对违约责任制度的挑战》，载《法治研究》2014年第7期。
汇票使用的法律风险及救济 篇3
严格审查汇票记载事项是否符合票据法的规定
康腾公司因履行与海天公司的产品销售合同，签发了以海天公司为收款人的银行承兑汇票。但该汇票在交付给海天公司前遗失。为此，康腾公司将遗失的银行承兑汇票复印件和银行出具的说明函交付给了海天公司。在银行承兑汇票复印件上的汇票签发人签章栏内，加盖了银行汇票专用章，但没有康腾公司的签章。银行说明函的内容是：“由于银行承兑汇票被出票人遗失，因此同意在遗失汇票的复印件上加盖本行汇票专用章，作为收款人向本行收款的有效依据；汇票到期后，收款人必须凭此复印件结算票面款项。”海天公司按复印件记载的日期持上述遗失汇票的复印件向银行提示付款，遭到银行拒付。
本案海天公司持有的汇票复印件能不能作为汇票使用？海天公司是否有权向银行主张汇票权利、要求银行支付款项呢？
出票，是出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。本案康腾公司签发的汇票在向海天公司交付之前遗失，康腾公司并没有完成出票的票据行为，海天公司也没有实际持有汇票。而据我国票据法规定，汇票必须记载下列事项：（一）表明“汇票”的字样； （二）无条件支付的委托；（三）确定的金额；（四）付款人名称；（五）收款人名称；（六）出票日期；（七）出票人签章。汇票上没有记载上述规定事项之一的，汇票无效。而本案中海天公司持有的只是汇票的复印件，其上虽有“汇票”字样、金额、付款人名称、收款人名称等复印内容，但是并没有出票人康腾公司的签章，且未经过银行同意承兑。因此，海天公司持有的汇票复印件不具备法定必须记载事项，不是有效汇票，海天公司不能据此主张汇票权利，银行有权拒绝支付汇票款项。
提示：在使用汇票的过程中，出票人、持票人，及收款人、承兑人、保证人等票据权利义务主体，都必须严格审查法定的票据记载事项是否完整，避免因疏忽造成汇票无效。
区分汇票争议和商业交易争议，采取不同的法律救济方式
康腾公司因票据无效而丧失了票据权利，那么，康腾公司是否从此就再也不能获得与海天公司合同约定的款项了呢？当然不是。
我国票据法规定：“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”根据这一规定，尽管康腾公司不享有汇票权利，但由于康腾公司与海天公司存在真实的交易关系，双方之间的债权债务关系合法有效，康腾公司的权利应当得到保护。本案中，由于银行出具了说明函，并承诺承担付款责任，因此，康腾公司有权向银行主张债权。但，这属于一般民事权利，而非票据权利。
一般民事权利与票据权利的区别是：票据权利的产生必须基于真实的交易关系。所谓“真实的交易关系”就是票据产生的原因，也叫原因关系。原因关系中的权利义务是一般的民事权利义务。基于原因关系的票据权利一旦产生（如买方向卖方签发汇票后），不管买卖双方是否履行买卖合同，汇票上的票据权利都独立于买卖关系存在——只要票据符合票据法的规定，票据权利就成立；而票据行为发生的原因则不重要。原因关系是否存在和有效，对票据关系不发生影响，票据债权人只要持有票据就可以行使票据权利。
例如，康腾公司和海天公司签署的技术服务合同约定，由康腾公司向海天公司出具100万元银行承兑汇票支付合同款项。之后，海天公司用这张汇票到某银行办理了质押贷款100万元。贷款到期后，海天公司没有还贷，某银行行使质权要求汇票的承兑行付款。这时，康腾公司提出，海天公司并未履行合同，严重违约，要求银行拒绝支付汇票款项。康腾公司的主张是否合法？
根据我国票据法规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。本案康腾公司签发100万元的银行承兑汇票给海天公司，其目的是支付技术服务合同的服务费，其交易关系和债权债务关系真实并不违反法律。康腾公司与海天公司之间的技术服务合同关系就是本案汇票的原因关系。汇票开出后，康腾公司与持票人产生票据关系。由于原因关系与票据关系相互分离，因此，海天公司后来不履行合同，其违约行为对该汇票的效力不产生任何影响。事实上，只要该汇票的记载事项符合票据法的要求，康腾公司作为出票人就应对海天公司承担担保承兑和担保付款的义务；而银行作为承兑人，也必须承担付款责任。因此，康腾公司只能按照合同的约定，向海天公司主张违约责任，要求海天公司支付违约金或者赔偿损失，但不能以海天公司违约为由拒绝支付汇票款项。
提示：企业区分票据纠纷和交易纠纷，根据不同的争议和不同的法律关系采取不同的救济方式，避免救济方法错误而丧失权利救济机会。
伪造变造汇票的法律救济
在以汇票作为支付手段的交易中，大量风险来自汇票的伪造和变造。伪造指直接在汇票上记载虚假信息的行为，变造指没有合法权限的人在已经有效成立的票据上变更票据上签名以外的记载内容的行为。汇票被伪造或者变造之后，汇票权利人如何保护自己的权利呢？
比如，康腾公司向海天公司出具一张伪造的100万元银行承兑汇票，收款人为海天公司，付款人为某银行。海天公司将这张伪造的汇票背书给青蓝公司。之后，青蓝公司到某银行提示承兑。但某银行从未办理过银行承兑业务，后查明，该汇票系伪造的。于是，某银行将汇票退给青蓝公司，拒绝承兑。根据法律规定，票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。所以，康腾公司伪造汇票的行为是违法的，被伪造的汇票是无效的，某银行有权拒绝承兑。
但是，青蓝公司是通过合法手段经背书取得的汇票，青蓝公司被拒绝承兑造成的损失由谁来承担呢？根据法律规定，票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。当汇票被拒绝承兑时，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。而且，背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或付款时，应当向持票人承担清偿责任。本案中，由于银行拒绝承兑伪造汇票，作为被背书人的青蓝公司有权向背书人海天公司以及出票人康腾公司行使追索权。
如果汇票被变造，责任又如何承担呢？汇票被变造并不影响票据本身的效力，只是变造前后的签章人的票据责任不同：变造前签章的人，仅对变造前的原记载事项负责；变造后签章的人应对变造后记载的事项负责。变造人在变造后票据上签章的，变造人应负变造后的票据责任；未签章的不负票据法上规定的责任，但应依侵权而追究其侵权损害赔偿的民事责任。
当然，银行作为付款人或代理付款人，若未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款的，属于“重大过失”；给持票人造成损失的，应当依法承担民事责任，赔偿持票人的损失。在付款人或者代理付款人承担责任后有权向伪造者、变造者依法进行追偿。
因此，在汇票被伪造、变造的情况下，持票人可以根据不同情况向出票人、背书人、付款人等主张票据权利或者民事权利。
汇票遗失后的法律救济
汇票遗失后，许多企业首先想到的是登报声明作废。但是由于汇票的无因性和流通性，这种做法并不能从法律上消灭汇票的效力。遗失汇票的持有人仍可能以持票人的身份行使票据权利。因此，一般情况下，汇票遗失后最有效的法律救济方法就是向法院申请公示催告。
论公司僵局的法律救济 篇4
按照美国著名的《布莱克法律辞典》的解释, 公司僵局 (Corporation Deadlock) 是指“公司的活动被一个或者多个股东或董事的派系所停滞的状态, 因为他们反对公司政策的某个重大方面。”中国学者的观点是, 公司僵局是指公司在存续运行过程中因为股东或董事之间发生分歧或纠纷, 且彼此不愿妥协而处于僵持状况, 导致公司不能按照法定程序做出决策, 从而使公司陷入无法正常运转、甚至瘫痪的事实状态。通过上述两个定义可以看出, 公司僵局都强调两方面的事实, 即股东或董事意见分歧的僵持状态和公司运营活动的停滞状态。中国《公司法》并未明确公司僵局这个定义, 而最高法院[2008]6号司法解释实际上已经给公司僵局做出了确定性描述:“公司持续两年以上无法召开股东会、股东表决无法达到法定或章程规定的比例、持续两年以上不能做出有效的股东会决议、公司董事长期冲突且无法通过股东会解决, 而导致公司经营管理发生严重困难。”
二、公司僵局产生的原因
1、有限责任公司资本维持和资本不变原则导致股东退出公司受到限制。一般来讲, 股东退出公司的方式有三种:转让股权、公司减资、解散公司。首先, 有限责任公司股权转让受到限制易使公司陷入僵局。有限责任公司的特征决定了公司须维持资本不变。《公司法》规定, 公司成立后, 股东不得抽逃出资。所以, 由于注册资本不得抽回, 当股东之间出现矛盾, 一方股东不愿再持有公司股权时, 股东首先选择以转让股权的方式退出公司。《公司法》为有限责任公司股权转让提供了两种途径:一种是自由向公司其他股东转让;一种是经其他股东同意, 向第三人转让股权。但有限责任公司具有较强的人合性, 且股权转让缺乏公开市场。所以在实践中, 如其他股东不愿意配合, 股东向第三方转让股权就会存在一些障碍。所以, 股东的股权向其他股东转让较为容易, 但基于股东之间相互对立公司处于僵局时, 股权内部转让很难实现。这就导致公司僵局不能通过转让股权得到解决, 使公司的僵局处于持续状态。
2、股东预防公司僵局的法律意识淡薄。在创设公司的时侯, 股东们一般不愿讨论怎样应对公司僵局。中国大多数有限责任公司不愿在“未必出现的东西”上投入人力和财力。因为公司发起人大多欠缺法律知识和经验, 公司章程缺少公司纠纷的应对性措施。一旦股东发生纠纷, 因公司章程没有相应的解决机制, 该类纠纷就极易演变成公司僵局。所以, 法律意识的匮乏, 是导致公司僵局出现并不能得到较好救济的主要原因之一。
3、公司治理结构的原因。
公司治理结构是将公司的决策权、经营管理权和监督权分别由股东会或股东大会、董事会和监事会行使, 并要承担与之对应的义务。良性的治理结构可以很好地平衡各方利益, 使股东、董事、监事等个人利益和公司利益能处在一个最佳平衡点, 既保护股东的利益, 又不损害公司的利益, 使公司能够长远地发展下去。但封闭公司的人和性常常使得股东、董事及经理的角色发生重叠, 制定、决策、执行常会由某一人或几人独享, 一旦这样的情况出现, 原有的权利制衡模式将被打破, 摩擦增多, 为公司僵局的产生埋下了种子。
4、公司法律本身的原因。
依照公司法和本公司章程的规定, 董事会、股东大会和监事会, 无论通过任何与本公司发展相关的决议, 都需要至少是参加会议人员的半数以上或者绝大多数人的同意, 对于股东大会决定减少公司的注册资本、追加公司投资、公司的分立、合并、变更或者解散和要修改公司章程的决议, 都必须要经过所参加会议代表的绝大多数表决权 (大多数情况下是2/3以上) 通过, 其中对于董事会决议的通过标准, 还有不少的公司甚至还规定了更高的表决通过数。在这个表决的过程当中, 对于公司各项业务的发展方向、公司将来的发展战略、各项风险承担等经营理念, 便避免不了股东与董事之间出现很大的分歧而形成公司僵局。
三、公司僵局的后果
公司僵局可能导致公司失灵甚至陷入瘫痪, 这样必然会给公司、股东和公司债权人带来不利后果, 而且随着时间的推移, 这样的损害必然是越来越严重。
1、公司僵局对公司自身的危害。
公司僵局是股东或者董事之间形成势均力敌的派系, 他们之间存在着不可调和的矛盾, 这样的矛盾会使公司股东会或董事会无法按照法定程序作出有效决议。长期处于这样的瘫痪中, 会对公司产生实质性的伤害, 最终的结果是公司决策机制瘫痪, 管理混乱, 经济利益在僵局中无谓损耗, 不仅损害了公司客户的利益, 还会使公司长久积攒的声誉大打折扣, 多年的经营付之东流。
2、公司僵局对公司股东的危害。
公司是法律拟制而存在, 公司利益的最终受益者还是当初组建公司和后期加入的股东们, 那么当股东不仅得不到公司的利益, 反而前期的出资也会受到损失, 这种损害的结果是股东们不愿承受的。总之, 公司利益受损的最后承担者就是股东, 僵局的产生实质上损害的是股东利益。
3、公司僵局对债权人的损害。公司僵局形成后, 股东之间相互对立, 公司无法开展正常的经营活动, 这种僵局不仅损害了股东的利益, 也损害了公司员工及公司债权人等其他相关人员的利益。因为, 公司僵局形成后, 生产经营停滞甚至陷于瘫痪, 公司的合同等不再履行, 公司经营利益将受损害, 当公司因陷入僵局而被解散时, 此时公司可能因严重亏损而资不抵债, 债权人的债权将难以收回, 这样, 债权人的利益将受到损害。
4、公司僵局对公司员工的损害。
公司发生僵局时, 任何决议都无法顺利通过甚至不能通过, 效率低下, 公司资产维持原状, 无法对不断变化的市场作出反映, 所以无法从市场中获得收益, 公司经营效益下降甚至亏损, 公司员工的利益也将受损, 公司可能会通过降低工资或裁员的方式减少成本支出, 股东甚至以解散公司的方式挽回自己的损失。
四、中国现行立法对公司僵局的有关规定及立法规定的不足
1、中国现行立法对公司僵局的有关规定。对公司僵局真正做出明确规定的是2006年1月1日起施行的新《公司法》, 该法第183条规定公司股东可以公司僵局为由请求人民法院解散公司:“公司经营管理发生严重困难, 继续存在会使股东利益受到重大损失, 通过其他途径不能解决的, 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 可以请求人民法院解散公司。”该规定为公司僵局的公力救济提供了法律依据。但是, 因为本条规定过于原则, 可操作性差, 对公司僵局法律救济实践和司法审判的指导作用并不理想。
2008年5月5日, 最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定 (二) ) (以下简称《规定 (二) 》) , 对公司僵局诉讼的具体适用条件、诉讼主体、后续清算等做了详细的规定。至此, 中国公司僵局救济的立法在经历了从无到有的过程后基本形成, 对有效解决公司僵局起到了重要作用。
2、中国对公司僵局法律救济立法规定的不足。尽管新《公司法》183条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定 (二) 》为公司僵局的救济提供了明确的法律依据, 然而这些规定也有不足之处, 需要在立法中进一步做出规定。
(1) 没有明确规定审判的前置程序—调解。《规定 (二) 》规定:“人民法院审理解散公司诉讼案件, 应当注重调解。”本条款为非强制性规定, 在审理公司僵局诉讼案件中只是倡导性条款, 并没有将诉讼中调解上升为必经的前置程序。多数学者主张应把调解设置为优先程序, 尽可能利用司法程序提供和平化解矛盾的机会, 使股东之间达成和解。
(2) 与外国许多公司法制度相比, 缺少了很多替代公司解散措施的规定。西方国家为了打破公司陷人的僵局, 制订了许多替代公司解散救济的措施, 例如:第三人介入制度、强制股东之间订立股份转让协议以缓和公司僵局等等。而这些, 在中国现有的立法上则是完全空白的。
五、完善中国公司僵局司法救济的具体构想
1、完善公司章程的相关规定。
在公司设立特别是有限责任公司的设立过程中, 股东大多不重视章程的拟定, 不愿花时间设计公司的组织机构和表决方式, 只是为了工商登记的需要复制一份章程。这种做法往往导致公司经营管理无章可循, 一旦发生纠纷, 僵持不下, 只有通过诉讼解决问题。所以, 建议公司登记机关针对容易出现纠纷引发僵局的事项提供指导性意见, 指导股东合理地设置股权结构和表决方式, 使其在设立时予以参考。另外, 建议在公司章程中规定公司僵局的处理机制。这样, 一方面可以减少公司僵局的发生, 另一方面使僵局尽量通过内部机制解决。
2、重视公司僵局判决前的调解。
由股东自愿选择的调解方式属于股东自力救济性措施, 可在公司僵局发生前预先约定, 也可在出现公司僵局后由股东引入调解方式。由一个中立的第三方在当事人之间促进交流和磋商, 以推动他们达成一个互相能够接受的解决方案。调解的目标是通过帮助当事人把过去彼此间的敌意引导到他们真正的利益上, 将其关系由争斗转为合作, 促进他们之间的相互理解, 运用创造性的解决问题方式来解除导致冲突的紧张关系。调解过程比仲裁的敌对意味更少, 可以更为灵活地进行。
3、应完善股权强制收购制度。
公司陷人僵局, 股东有权向法院起诉解散公司, 解散公司对僵局而言无疑是最彻底的解决方案, 但解散公司的成本较高, 时间也较长, 如通过法院以诉讼解散公司, 对股东更为不利。强制股权置换制度, 相对于诉请公司解散, 这是一种双赢的救济措施。收购股份不仅使受害的股东可以取得合理公平的价值退出公司, 而且能够使公司存续, 以达到双赢的局面。如今以强制股权置换的方式替代公司解散来解决公司僵局问题, 已逐渐成为了一些发达国家司法的一个趋势。
4、强制公司分立。
与司法解散相比, 公司分立有着自身的优势。首先, 公司分立不会进行清算, 这既节省了诉讼成本, 也节约了诉讼资源。其次, 公司分立使得公司继续保有人格, 保持了公司的主体性。最后, 公司主体资格的连续存在将会避免债务清偿程序的启动, 为公司的发展提供了良好的环境。强制公司分立还需满足一定的条件, 这样才能保证公司分立的实际可操作性。强制公司分立应符合以下条件。
(1) 原告资格的适格。原告应是单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 这与司法解散的原告资格是一致的, 目的是防止股东滥用诉权。
(2) 公司必须能够分立。有些公司因为注册资本不足以被分立为两个公司致使强制公司分立制度无法适用, 所以要保证公司注册资本足以分立为两个公司。
(3) 公司确已陷人僵局。强制公司分立是公司僵局的救济途径, 那么公司在起诉时已经陷入僵局就是审理的先决条件。
5、任命临时董事制度。
临时董事救济是在公司发生僵局时, 由法院任命中立的第三人担任临时董事以打破董事会势均力敌的状况。目前很多国家都在公司僵局救济途径中设计了任命临时董事的制度, 但中国在此制度上还存在空白。尽管任命临时董事制度的适用范围不是很广, 但它的积极意义还是存在的, 此项制度在打破董事僵局上具有其他救济途径没有的优势。
参考文献
[1]周友苏:新公司法论[M].法律出版社, 2006.
[2]金贵宾、樊东风:论公司僵局的救济与法律适用[J].商场现代化, 2006 (18) .
论农村房屋拆迁的法律救济途径 篇5
第一作者；姓名 沈虹 单位：南京农业大学 人文社会科学学院 邮编：210095 学历：硕士 电话：*** 邮箱：343050558@qq.com 第二作者 ：沈伟
摘要：在我国，农村房屋拆迁补偿金额偏低，拆迁主体资格不符，拆迁人无视拆迁程序，“钉子户”问题以及村干部截留拆迁补偿款是农村房屋拆迁中最常见的问题。原因主要有我国立法政策上的缺陷与冲突、城乡二元体制导致农村房屋拆迁的不公平、地方政府的“土地财政”之困以及与建设单位相勾结等问题。建议完善农村集体建设用地立法、统筹城乡规划，破除二元体制下的补偿标准、完善拆迁程序的机制，使拆迁的各个阶段都可以做到公开化、透明化。
关键词:房屋拆迁；土地征收；拆迁程序
农村土地集体所有，但农民在农村集体土地上建造的房屋是农民合法的私有财产，因此农民房屋拆迁必须具有法律依据，否则构成对农民私有财产权的侵犯。近几年，随着农村工业化、城市化进程不断加快,农村的集体土地大量被征用。2004年《宪法》第10条规定，国家基于公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。实践中当农村集体土地被征收时,农村房屋作为集体土地上的“附着物”一同被征收,农民房屋拆迁就是集体土地被征收的结果。法律不允许不办理土地征收而直接进行房屋拆迁,必须适用土地征收制度,而土地征收是先将集体土地征为国有土地，然后进行房屋拆迁。目前中国大陆的农民房屋拆迁存在的问题仍然具有相当大的普遍性和共同性。
一、农村房屋拆迁存在的普遍性问题
（一）补偿金额偏低
目前，我国尚无专门的法律对农村集体土地上的房屋拆迁问题进行调整，农村征地拆迁适用《土地管理法》的相关规定。《土地管理法》第四十七条第四款规定:“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。”现实生活中农村房屋被作为集体土地上的“附着物”看待,其拆迁补偿标准是由省、自治区、直辖市规定。这是农村房屋拆迁中一个最重要的问题，实践中，农民的集体土地被征收，存在两种补偿方式：一种是货币补偿，但是货币补偿金额普遍偏低，特别是在现在城乡二元体制下，城市和农村的的补偿金额就相差很多。2006年重庆市沙坪坝区有一个案例中两户被拆迁人仅仅因为一墙之隔，仅仅因为处于城乡分界线的两边，一户属于城市，一户属于农村，就算房屋结构相似，却得到天差地别的补偿金额。这是农民得不到保障的一个原因。农民得到的补偿金额偏低，根本就无法实现在城市买房子，那么，失去农村房屋的农民要怎么在城市找到安居乐业的地方。另一种补偿方式是置换房屋，实践中由于城市房屋与补偿金额相差太远，现在农民百分之九十都会选择这样一种方式以保证有居住的地方，但是农转非之后存在的问题是农民失去了土地，依赖土地生存的保障也失去了，现在就业压力巨大，大学生找工作都很难，那么这些农民生活的
保障在哪里。
（二）拆迁主体资格不符
现今农民房屋拆迁大部分属于征地拆迁，其依附于土地征收。依据《土地管理法》第46条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。因此，只有县级以上人民政府有资格进行征地拆迁。可是在实践中，我们看到的是许多乡镇政府为了增加土地财政，虽然没有征地的权限，仍然利用办教育、发展高科技技术产业等名义，与各类开发区联合发文进行征地拆迁，最后改变土地性质搞房地产业，谋取暴利。虽然乡镇政府没有征地拆迁的资格，却为了土地财政，将农地卖给发展商建立私企的比比皆是，虽说违法，可是真正利用法律来解决这样的问题的却是很少。本文认为缺少专门立法对农村集体土地征收，对集体土地上的房屋拆迁的主体资格以及不符资格进行拆迁应当承担的责任等内容加以调整规范，才会导致拆迁主体资格不符的情况。
（三）拆迁程序不正当
农村房屋拆迁应当按照法定程序进行，然而到目前为止，我国尚无专门的法律对农民房屋拆迁程序进行规定。《土地管理法》只规定征收征用集体土地的程序，并没有规定房屋拆迁的程序。实践中，各省、自治区、直辖市会制定规范农村房屋拆迁的地方性法规、政府规章。比如北京市制定了《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》，规定区、县国土房管局核准用地单位的申请后，应当在用地范围内予以公告，通知和公告应当载明拆迁范围、暂停办理事项和暂停期限。暂停期限自公告之日起算，最长不超过1年。但是这些规定往往得不到很好的遵守，拆迁人按照程序进行拆迁的真是寥寥无几。主要表现为拆迁之前本应该公告，然而不公告或者公告时间不满，公告内容不全，以及公告内容不实比较常见。拆迁人也会利用各种手段阻止被拆迁人行使发表意见等权利，严重忽视了被拆迁农民的参与权和知情权。本文认为强制拆迁程序不公平就是典型例子。
强制拆迁程序发生的前提是必须具有生效的行政裁决。当拆迁人与被拆迁人就搬迁期限、补偿金额等问题达不成协议时，通常由拆迁人向行政主管部门申请行政裁决。当事人对行政裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉，但是诉讼期间不停止拆迁的执行。被拆迁人在行政裁决规定的搬迁期限内没有搬迁的，由有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门申请人民法院强制拆迁。实践中，法院一般会维持政府作出的行政裁决，造成强制拆迁后果。
（四）农民“钉子户”问题
农村房屋拆迁中也存在“钉子户”问题，农村房屋不像城市房屋那样由房地产开发公司统一建造的商品房，而是由村民根据自己的经济实力和建造要求购买材料，请建筑工匠一转一瓦盖起来的。所以每一个农户的房屋都有自己的特点，构造也不一样，拆迁的补偿金额也无法按一般方法计算，但是现在的农村房屋补偿的金额针对建造好的房屋和建造差的房屋相差无几，这让许多建造时投入大量钱财的被拆迁户觉得不公平。
（五）村干部截留拆迁补偿款
在集体土地房屋拆迁过程中，村干部一直是重要的角色。农民同意拆迁之前，村干部努力做好农民的思想工作，成为地方政府与农民之间的纽带。在签订征地拆迁合同时，通常是村干部代表村民集体经济组织与地方政府签订合同。征地拆迁补偿款都是先由村干部代为领取，然后才在集体经济组织内部进行分配。现实是村干部贪污现象严重，村民真正拿到的补偿款少的可怜，有些村干部却吃喝玩乐，住豪宅，根本没有为百姓着想。拆迁合同本应该是农民与地方政府签订的，充分体现农民的意思自治，然而现实中却是村干部代表农户签订协议，法律对此并没有任何规定。其深层次的原因是农村房屋拆迁立法的缺失以及农民权利不能得到充分实现，农民力量薄弱加之没有可以依靠的法律，更加无法免于自己的权利受到侵害。
二、对农村房屋拆迁存在问题的原因分析
（一）立法政策上的缺陷与冲突
2004年修改后的《宪法》第10条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第13条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。2007年颁布的《物权法》第42条第1款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。2007年修改的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第6条规定，为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。但是，由于上述立法的原则性和抽象性，国务院《拆迁条例》只是城市房屋拆迁的具体法律依据。农村房屋拆迁则基本上处于无法可依的状态，我国尚无专门法律针对农村集体土地上的房屋拆迁问题进行调整，只能根据各地方的政策文件行事。这是我国立法存在的严重缺陷。
实践中，农村征地拆迁适用《土地管理法》的相关规定。《土地管理法》第四十七条第四款规定:“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。”现实生活中农村房屋被作为集体土地上的“附着物”看待,其拆迁补偿标准是由省、自治区、直辖市规定。目前,为了适应新形势下的房屋拆迁，很多地方已经颁布了专门针对集体土地上的房屋拆迁的规定。1各省、自治区、直辖市、政府部门等均发布了地方性法规或政府规章,对集体土地房屋拆迁进行规制。但是这些地方性法规、政府规章本身与《中华人民共和国立法法》的规定相左。《中华人民共和国立法法》第八条第六款规定,对非国有财产的征收,只能制定法律(指狭义法律)；第九条规定,对上述事项未制定法律的,全国人大及其常委会有权作出决定，授权给国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。
显然,这些地方性法规、政府规章,既非狭义的法律,也非行政法规。依据上位法高于下位 1 例如，北京市颁布了《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》，昆明市颁布了《昆明市主城区集体土地房屋拆迁补偿安置管理办法》等，对农村集体土地上的房屋拆迁作出了具体规定。
法的法律适用原则,由全国人大制定的《中华人民共和国立法法》的效力等级高于由全国人大常委会制定的《土地管理法》。因此根据《土地管理法》由各省、自治区、直辖市制定的地方性法规、政府规章是违背上位法的,是不能够作为农村房屋拆迁的法律依据的。因此很多省、自治区、直辖市颁布专门针对集体土地上的房屋拆迁的地方性法规或政府规章作为房屋拆迁的依据，这是跟法律的规定有冲突的，这是立法本身存在的冲突。
（二）城乡二元体制导致农村房屋拆迁补偿不公平
城乡二元体制使得农村房屋拆迁的补偿相较于城市房屋拆迁严重不公平，以重庆市相关规定为例，比较一下城市房屋拆迁与农村房屋拆迁补偿的差距。对国有土地的房屋拆迁实行货币补偿的，货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积或套内面积等因素，以房地产市场评估价格确定；2而对集体土地上的房屋拆迁的补偿仅考虑权属证书记载的合法面积，按农房造价给予适当补偿，住房货币安置方式的具体标准不低于被征地范围内相邻地段经济适用房的平均销售价格，征地范围内村民的住房改作其他用途的，按住房补偿。3上述比较看出，城市房屋拆迁考虑房屋的区位、用途，区分住宅性用房与营业性用房，按照房地产市场价格评估给予补偿；而农村房屋拆迁却不考虑具体区位，不考虑用途，一律按照住宅性用房对待，按照经济适用房的销售价格给予补偿。例如，2006年沙坪坝区新桥的石新路扩建时，新桥医院对面有两幢房屋，一幢房屋属于李某，一幢属于其表弟，两幢房屋都是通过继承的方式获得的，两幢房屋也均被改成门面房进行商业经营，在工商登记、缴纳税费方面也合乎规范，而且李某的门面房装修更为豪华，生意也更好。然而，仅仅由于李某的房屋性质上属于农房，而仅一墙之隔的表弟的房屋属于城市房屋，两幢房屋土地性质不同。因此，就在拆迁补偿时，依据了悬殊巨大的两个标准，李某的房屋按照240元/平方米进行补偿，装修也不予赔偿，而其表弟的房屋按照9800元/平方米进行补偿。4这样的结果对李某来说是严重不公平的。在这种城乡二元体制下，农民得不到真正意义上的公平，各种严重不合理的案子会持续出现。
（三）地方政府的“土地财政”之困
由于中国的分税制度的改革，地方政府的压力变大，在没有财政收入的条件下，事权却日益增多，导致支出与收入的缺口不断加大。面对日渐扩大的财政缺口，加之地方政府没有正式的税收自主权，也不能通过举债筹资，地方政府不得不努力追求预算外和非预算资金收入的增加，而“卖地”渐渐成为地方政府谋取财政收益的重要途径。5土地财政应运而生。土地财政是造成农民房屋拆迁不公平的最主要的原因，政府日益觉得土地上的收益可以解决财政之困，征地行为越来越广泛，土地上的收益大部分进了政府的口袋，农民得到的补贴少 23 参见《重庆市城市房屋拆迁管理条例》第26条。
参见《重庆市征地补偿安置办法》第6条、《重庆市人民政府关于调整征地补偿安置政策有关事项的通知（2008）》、《重庆市沙坪坝区征地补偿安置实习细则》第19条。4 此案例参见江帆、丁丽柏、马勇、孙晓峰、张良培：“重庆市沙坪坝区房屋拆迁问题及对策研究”，载《经济法论坛》第9卷，群众出版社。5 张维宸：“土地财政再思考”，载《中国土地》2011年第3期。
只有少。本文认为如果没有从根本上解决地方政府的“财政”问题，不从分税制度的角度入手，相对减少地方政府的事权，相应增加地方政府的财政，更加合理地处理地方税与中央税，就难以找到合理征地、合理拆迁补偿安置的方法了。
（四）地方政府与建设单位相勾结
建设单位通过缴纳土地出让金等费用给地方政府，地方政府获得源源不断的财政收入，这使得地方政府跟建设单位的利益联系在一起。中国的征地行为中，体现的是政府部门、房地产商以及农民的利益博弈，实践中，政府部门与房地产商相勾结，侵犯农民的私权。许多建设单位通过各种方式贿赂地方政府取得拆迁许可证，然后肆无忌惮，开始各种违法拆迁，各种暴力拆迁、野蛮拆迁。
三、农村房屋拆迁的法律救济途径
（一）完善农村集体建设用地立法
改革开放以后，国家经济发展越来越迅速，国家为了经济有序快速的发展，实施市场干预。笔者认为农村土地的征收也是政府的调制行为，也的确土地征收之后，国家富裕了，经济发展了。这种调制行为本身就是一种有目的的对社会主体实体利益的损益，土地的征收制度使得中国的房地产市场蒸蒸日上，在《财富》、《福布斯》、《胡润》等富豪榜的中国内地榜单中，房地产商们都是几近半壁江山。然而穷苦的农民变得更加穷困，征地补偿款还要被各种剥削。
政府干预经济，制定了这样的一个征地制度肯定是没有错的，农民土地被征收也没有错，农民对征地不服，只能上访，但是现实中上访成功的几率几乎是零。所以笔者认为还是中国的体制有问题，农村集体土地由于公共利益的需要可以被征收，政府征收农民的土地，然后卖给房地产商，房地产商通过缴纳土地出让金等有关费用，源源不断地充实着地方政府的财政收入，房地产商开发土地，牟取暴利，房价上涨，农民买不起房子，这样恶性循环，这样的体制下，农民根本没有出路。
因此笔者认为原因还是在于农村集体建设用地立法相当滞后，政府不出台相应的法律来规范农村建设用地，农村土地除土地承包经营权之外并没有实现市场配置。国家不允许集体建设用地进入市场，极大地限制了农民自主实现工业化和城市化的积极性，不允许农村集体建设用地进入市场是导致当前中国城乡差距扩大的重要原因。如果允许农民集体土地进入市场，农民就可以分享到土地非农使用的增值收益。如果国家能按土地非农使用的市场价值补偿农民，农民就可以有在目前所获征地补偿费的基础上增加十倍乃至几十倍的收入。农民收入增加了，城乡差距自然就减少了。如果政府能够规定单纯的商品房开发用地是绝对不能作为政府征地的理由，而应由开发商自己去向农民协商购买土地，土地可以自由流转的话，农民就可以得到本来由政府谋取的利益，地价也可以降下来，房价也会相应降低。只是现在中国政府在如此丰厚的利益面前很难做出这样的决定，但是不难看出政府已经意识到这个问题的存在，也在努力实现农村土地的流转。
对于农民而言，拥有多大的土地权利并没有意义。土地私有化既不能保护农民利益，也
不能提高农业生产效率，甚至会损害农民利益，中国土地制度不能走私有化道路。农民真正需要的不是土地的所有权，而是调整权，也即合法进行土地流转的权利。中国并没有出现多数发展中国家城市化进程中的贫民窟现象，其原因就是我国农民有退路，这是中国稳定的基础。
十八届三中全会《决定》指出要建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。6十八届三中全会的《决定》对农村土地流转具有深远意义，虽然没有直接说明农村土地可以自由流转，但是土地可以抵押的制度下，未来土地可以自由流转是必然的发展。政府建立城乡统一的建设用地市场，说明农村集体土地也会实现市场配置，农民可以自由支配自己的土地，农民就可以直接跟开发商交易，而不必通过政府，农民土地收益增加，房地产市场价格下降。现阶段已经在安徽等地形成试点，建立农村产权流转交易市场，试图推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。《决定》提出的城乡统一建设用地市场说明农村集体建设用地立法的可能性、现实性以及迫切性。本文认为应该在十八届三中全会《决定》提出建立城乡统一建设用地市场的基础上，出台规范农村集体建设用地的立法，进一步保障农村土地自由流转的实现。
（二）破除二元体制下的补偿标准
实践中，城市房屋的拆迁补偿还是比较合理的，虽然农村房屋拆迁补偿金额在不断提高，但是仍然不足以使农民有能力在城市买房，居住，融入到城市发展中。笔者认为我国农村房屋拆迁补偿存在不公平，原因在于制度的不完善，因此我的建议是推动法律的完善，逐步探索城乡统一的补偿标准，但是这一点实践起来比较难，所以基层政府应该结合城镇化过程中暴露出来的问题展开积极调查，向上级机关反映问题，加快推进各种法律的完善，为城镇化的发展提供科学合理、体现公平与效率的法律体制。
十八届三中全会提出城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。要加快构建新型农业经营体系，赋予农民更多财产权利，推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置，完善城镇化健康发展体制机制。7赋予农民财产权利是基于土地基于房产产生的收益，政府也在努力推进实现城乡一体化。本文认为农民房屋拆迁补偿标准应当参考城市房屋拆迁补偿标准，以市场价格为依据，在没有市场价格的情况下，通过独立的中介机构评估确定补偿金额，确保补偿数额能够让被拆迁的农民重建或者购置同等质量、同等居住条件的房屋。应当考虑农民房屋本身的区位价值、庭院空地等附属设施的价值等，给予适当、合理的补偿。
（三）保证拆迁程序公开化和透明化
程序公正是看得见的公正。通过公正、公开、透明的程序来保障征收拆迁的公平合理是 67 参见十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》
参见十八届三中全会公报
世界上大多数国家的做法。以美国为例,美国联邦宪法第五条修正案规定了有偿征收的三个要件:正当的法律程序、公平补偿、公共使用。其中对征收行为的正当法律程序,详细规定了九个步骤。8在土地征收阶段，笔者对比了美国的征收制度，很明显美国的制度就相当严格。不是为了严格意义上的公共利益是不允许征收土地的，征收土地的正当性是否基于公共利益通常是由法院判决的。美国对于征收制度的程序也相当严格，必须经过预先通知，政府评估，召开公众听证会等缺一不可。对于补偿制度也是按照征地者的损失计算的，而且相当注重买主与卖主的意思自愿。笔者认为美国的这种制度是相当值得中国借鉴的，完善征收制度可以严格规范征地行为，保护农民的私权。在拆迁补偿安置政策制定阶段，补偿安置方案不能不能仅仅由政府单方面决定或批准,应引入听证程序,由被拆迁方代表、相关专家、政府三方举行社会听证,共同商讨确定。9这既可以是政府决策公开化，又能让政府及时了解拆迁方案的不足之处，便于及时改正。在达不成安置补偿协议阶段完善被拆迁人的司法救济权。现在的拆迁制度规定了当拆迁人与被拆迁人达不到拆迁补偿安置协议时，只能由房屋拆迁管理部门裁决或同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，但是诉讼期间不停止拆迁的执行。这样的规定使得农民房屋被拆除，这样的结果是不可逆的，无法通过其他的补偿措施时其恢复到拆迁之前的状态。因此政府应该出台相应的法律，真正保护农民的司法救济权。
四、结语
（一）农民房屋拆迁是中国土地制度改革的一部分，有其合理的部分：使农村土地充分集中起来，提高土地利用效率，推进农村工业化、城市化的发展。
（二）农民房屋拆迁现有法律救济途径存在的问题，有其深刻的经济和社会背景，但是归根到底还是法律制度的不完善，仍然存在农村集体建设用地立法相当滞后、城乡二元体制下房屋拆迁补偿标准不一致以及拆迁程序不公正等方面的问题，值得深入研究并加以弥补和完善。
（三）本文的探讨立足于对农村集体土地上房屋拆迁法律制度的完善。但是真正的救济途径的出台和实践，由于利益集团之间的博弈，也许会经历很长的阶段，但是出于对农民权利的保障和维护，应该迫切加以解决。
Theory of farmers house dismantlement exist problems and its legal relief way
Abstract: In our country, rural housing demolition compensation amount is low, demolition main body qualifications, the dismantler ignored the demolition process, “nail households” problem, and village cadres intercept units compensation is the most common problems in rural housing 8 详见周大伟：《美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例——兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革》,中国宪法行政法法律网, http: // /get/lltt/fxlw/***2.html 9 赖淑春：“农村集体土地房屋拆迁法律问题探讨”，载《山东大学学报》2008年第5期。
论纳税人的法律救济权 篇6
关键词：纳税人的法律救济权；行政复议前置；缴纳税款前置；复议选择；缴纳税款选择
中图分类号：D912.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0097-03
美国联邦最高法院的前任首席大法官约翰·马歇尔曾说过：“征税的权利蕴含着毁灭的权利。”从他的话中，我们可以看出国家征税的权利的滥用对于每个公民和国家带来的毁灭性后果。如果我们不对国家税收的权力进行监督和约束的话，那么对于公民来说无疑是毁灭性的。从另一方面来讲，强化纳税人的权利意识和法律救济权，就是对国家的税收的权利进行监督和约束。但是，由于我国一直以来都是一个强调公权力的国家，所以纳税一直以来更多的被认为是公民的一项基本义务，而不是一项权利。所以纳税人的法律救济权就更无从谈起。在一个宪政和民主的国家中，纳税人和国家是一种公法上债权与债务的关系，所以纳税人和国家在法律上的地位是平等的，他们分别履行着不同的权利和义务。有权利就有救济。所以在一个宪政和民主的国家中，纳税人的法律救济权就显得更为突出。
一、纳税人法律救济权概述
纳税人的法律救济权是指纳税人与税务机关在纳税工作上发生争议，或者税务机关对纳税人的合法权益受到侵害时，依法享有申请行政复议，提起行政诉讼，请求国家赔偿的权利，但在运用这些救济途径的时候，必须依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保。
卢梭在他的社会契约论中认为，人类个体通过社会契约形成了一个政府，任何人对他人都没有天然的权力，所以人类社会任何合理的权威都是在人们之间的契约之中。人们通过把自身必须的部分权利让渡出来，捐献给社会，让公共社会加以管理。当然其中也包括财产的权利，这一部分权利就是国家的税收。按照卢梭的观点，国家的税收的权利就是每个公民按照社会契约让渡出来的财产的权利而形成的自己税收的权力。正是由于国家的税收的权利不是自动产生的，而是由于每个公民的自身财产权利的让渡，所以国家税收的权利必须经过公民的同意才能进行，没有经过公民的同意，国家可不能随意征收税。这就是根据社会契约论的理论而形成的纳税人的依法纳税的权利。同时，正因国家税收的权利是公民的财产权利的部分转让，既然公民把自己的部分财产权利让渡给了国家，而公民与国家相比，国家却拥有了更多的权力，有权力的人就会滥用，如果不对国家税收的权力进行制约和监督，如果不赋予公民法律救济权的话，那么公民的依法纳税的权利就会受到严重的侵犯。所以纳税人的法律救济权不是由国家赋予的，而是在公民把自己的财权的权利让渡出去的时候就自动形成的。纳税应该从维护自己的权利出发，积极地运用法律救济权来对税务机关的税收的权力进行监督与约束，防止其权力的滥用。
二、我国纳税人法律救济权存在的问题
纳税人的法律救济权是当纳税人的实体权利受到了侵犯时的最后一道屏障，我国的税收监管法虽然明确地规定了三种法律救济的权利。虽然赋予了纳税人三种权利救济的方式，但是我国的法律救济权利还不尽完善，这些不完善之处在一定的程度上对我国的纳税人在实体权利受到侵犯时，寻求救济造成了一定的障碍。
（一）税务复议前置的不合理
虽然法律救济的形式多种多样，但是权利的行使确是要按照一定的程序进行的。我国现在采用的是复议前置的方式，复议前置就是说纳税人在对税务机关作出的征税行为不合理或者认为其行为侵犯了自己的权利时，必须先通过税务行政复议，对复议机关决定不服，才能向人民法院提起行政诉讼。这种方式虽然程序比较简便，同时因为是税务问题，所以由上级税务机关来复议对于法院来讲专业性比较强，办事效率比较高。但是由于行政复议是由上级机关直接来审理，有时下级税务机关所作出的具体的行政行为是直接请示上级机关来作出的，税务机关的这种内部监督机制使得上级的税务机关很难处于一个中立，公正的态度和地位来处理内部问题。所以在具体的事物当中我国的行政复议的纳税人的实体权利很难受到保护。在很多时候，行政复议就如形同虚设，这样只会导致国家资源的浪费和税务争议的解决低下。如果不是国家规定必须经过行政复议的手段，纳税人很多都会直接跳过行政复议而直接采用行政诉讼的办法来完成自己权利的救济。
同时，对于复议前置的强制性规定，使得纳税人无法自己选择哪种法律救济方式来对自己的权利进行救济。复议前置的规定剥夺了纳税人选择哪种法律救济途径的权利。纳税人应该具有自主选择救济途径的权利。因为既然依法纳税是纳税人的合法的权利，税务机关的征税的权利也是由于纳税人让渡自己的财产权利而形成的权力，那么当纳税人的权利受到侵犯的时候，选不选择救济，选择哪种救济方式都是纳税人的权利，不能粗暴的规定复议前置，这样是对纳税人另一种权利的侵犯。
（二）先履行纳税义务的不合理
我国的税收征管法第88条明确的规定“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”税收征管法对于申请法律救济的这种规定虽然是基于我国现在的税收征收工作的征管力度不够，使得税款能够及时的入库。但是这种规定也就是说如果纳税人一天不交清税款或者提供相应的担保，那么纳税人的救济权是无从谈起。这是对于纳税人的法律救济权的严重的侵害。
同时也违背了宪法规定的法律面前人人平等的基本原则。因为此规定就造成了交的起税款和交不起税款的纳税人在法律面前的不平等。交得起税款的人通过税款的缴纳从而就能对自己的权利进行救济，但是交不起税款的人就只能在面对自己的权利受到侵害的时候却无能为力。我国宪法第41条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”宪法是国家的根本大法，它确定的权利是公民的基本权利，任何法律法规都不能和宪法相抵触，宪法规定了公民有向有关机关提出申述，控告或者检举的权利，但是税收征管法的规定却把交不起税款的纳税人排除在外，那么在某种程度上讲，税收征管法一定的程度上有与宪法相抵触的嫌疑。
（三）税收服务行政诉讼的举证责任的不合理
我国的税收征管法第8条规定：“纳税人、扣缴义务人有权控告和检举税务机关、税务人员的违法违纪行为。”税收征管法虽然规定了纳税人有检举和控告税务机关，税务工作人员违法违纪行为的权利，但是对于举证责任却没有具体的规定。按照实际事务中，税务诉讼举证责任是采用举证倒置的方式，也就是被告举证的方式。税务诉讼采用的是举证倒置的方式，是基于税务机关及其工作人员对税务工作的专业程度比较高，而纳税人相对于税务机关来说相对比较弱小而采用的一种形式。这种形式目的就是为了解决纳税人举证难的问题。但是如果只是单单的强调一方的举证责任的话，可能会使得纳税人的权利无法得到救济和诉求。所以我们应该倡导双方同时举证的形式，不过因为税务机关的专业性的影响，我们可以提倡税务机关举证为主而纳税人举证为辅的一种行政诉讼的举证制度。因为纳税人也具有举证的权利和义务，可以促使税务机关更加认真负责真实的进行证据的采集工作，纳税人的举证也能够对行政诉讼的举证提供一点参考和对比。如果查证属实的话也能对税务机关的举证进行对抗。总之，双方同时举证的制度，能够对税务机关进行更好的监督和约束，这样才能确保纳税人的法律救济的权利得到确实的保护和执行。
三、国外纳税人法律救济权的考察
在法治国家，都有着完善和详细的法律救济制度。我国的法律救济制度在一定的程度上有着其救济的作用，但是还是没有确实的对纳税人的权利进行有效的救济。我们将对国外先进的法律救济制度进行考察，借鉴西方国家先进的法律救济制度，取其精华去其糟粕，来完善我国法律救济制度，使得纳税人的权利得到确实的保障。
（一）美国的复议选择制度
美国采用的是复议选择的制度，纳税人可以选择采用行政复议或者行政诉讼行使自己的法律救济权。这就给了纳税人自主选择的权利，同时因为纳税人有了自主选择的权利，就会促使行政复议机构公平公正的进行行政复议，同时纳税人也可以在任务税务机关无法进行公正的行政复议时，跳过行政复议的程序，而直接进行行政诉讼。这在一定程度上是对国家的资源的一种节约。同时，采用复议选择的制度是对司法裁决权的一种合理的倡导，因为在没有对行政复议的独立性进行制约的情况下，司法裁决权在一定的程度上是一种比较公平公正的制度。复议选择的制度不会对行政复议的制度进行破坏，相反，复议选择的制度赋予了纳税人自主选择救济权的同时会促进行政复议进行完善和改革，对于加强行政复议的监督和独立性和公正公平性有着极其重要的作用。
（二）美国的缴纳税款选择制度
美国的缴纳税款选择制度是建立在向不同的法院申请行政诉讼的基础上的。美国的三种审判法庭对税务争议具有审判权，包括税务法庭、地区法庭和索赔法庭。纳税人如果在税务法庭提起诉讼的，可以在暂不缴纳税款的情况下，向税务法庭提起诉讼。如果在地区法庭和索赔法庭提起诉讼的话，就必须在缴纳税款的情况下才能提起诉讼。这不同的诉讼制度其实就是给纳税人提供了缴纳税款的选择制度。如果纳税人确实认为自己的权利受到侵害，确实认为自己有胜诉的把握时，就可以选择在暂不缴纳税款的情况下向税务法庭提起诉讼，从而能够避免遭受更大的损失。同时税务法庭是由具有税务知识的专业人才组成的，更有利于税收争议的解决。
四、确立纳税人法律救济权的立法完善及其说明
纳税人的法律救济权是纳税人实体权利保护的一道重要的屏障，针对我国现在纳税人法律救济权存在的种种缺陷，借鉴国外先进的纳税人法律救济的相关做法和规定而加以完善，提出了《税收征管法》的修改和完善建议及说明。
（一）确定复议选择制度和缴纳税款选择制度
1.《税收征管法》第88条的修改建议
建议《税收征管法》第88条修改建议如下：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，可以选择依照税务机关的纳税决定先缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，或者在暂不缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保的情况下依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。”
建议《税收征管法》第88条增加如下条款：“当事人在选择先缴纳或者解缴税款及滞纳金，如果提请行政复议或者行政诉讼诉讼时，税务机关必须返还同期的银行利息；当事人选择先提起行政复议或者行政诉讼时再缴纳或者解缴税款及滞纳金时，如果当事人败诉，必须缴纳相应的税款及同期的银行利息。”
2.《税收征管法》第88条的立法说明
对于《税收征管法》的修改和增加条款的建议，确定了复议选择制度和缴纳税款选择制度。纳税人相比税务机关来讲是比较弱小的个体，如果还是坚持使用复议前置的制度的话，由于我国的复议前置制度只有其制度的形式，而却没有西方国家的精神。行政复议的机关只是行政的内部机关，不能保持独立的依法办案的态度，所以在很大的程度上不能保证行政复议的公正与公平。在这种不能保证行政复议的公正与公平的情况下，如果还规定复议前置的制度，那么非但没有起到选择行政复议制度的高效率的特点。相反，由于行政复议无法保证公平和公正的特点，很多纳税人迫于没有选择才选择经过行政复议的程序后，申请向法院申请行政诉讼。在反而造成了国家资源的浪费。对于复议选择制度的建立，给予了纳税人一定的选择权利，也会促使行政复议制度的改革，让行政复议机关保持中立，独立办事，只要行政复议机关能够保持中立，独立办事，公平公正，那么纳税人就不会都选择行政诉讼的方式，因为毕竟行政诉讼是对自己的权利的保护是滞后的，他们更多地会选择公正公平而又高效率的行政复议制度。
对于缴纳税款选择的制度，这是对纳税人权利的确实的保护。纳税人可以根据自己的财产情况来选择是否先缴纳税款，同时也保证了交不起税款的纳税人能够在自己的权利受到侵害的时候，能够运用行政复议后者行政诉讼等手段来对自己的权利进行保护。缴纳税款选择的制度不会使得国家的税收受到损失，因为税务机关对于纳税人来讲拥有无可比拟的权利，如果纳税人在败诉以后不缴纳税款的，税务机关完全可以自己采用强制执行措施，或者申请法院依法强制执行。所以缴纳税款选择制度在保护了纳税人的权利的同时，却没有对国家的税收带来损失。所以应当借鉴缴纳税款选择的制度。
（二）明确税收服务行政诉讼的举证责任
1.《税收征管法》第88条第2款的修改建议
建议《税收征管法》第88条第2款修改建议如下：“当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。向人民法院提起行政诉讼的，税务机关负有主要的举证责任，而纳税人税务辅助的举证责任。”
2.《税收征管法》第88条第2款的立法说明
修改的建议明确了税收行政诉讼中双方举证的制度。税务机关由于其所处的地位以及其专业性的特点应负有主要的举证责任，但是纳税人辅助的举证责任的赋予在一定的程度上会对税务机关的举证行为进行监督和约束，这样更有利于纳税人的法律救济权的行使。
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网络广告法律问题的救济 篇7
依据《中华人民共和国广告法》第2条的规定,广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”这是广告的狭义定义,鉴于网络广告多为经济目的,故网络广告中的“广告”也可以从狭义上理解。网络广告(Internet Advertising),是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字等形式发布的广告。[1]
网络广告的表现形式主要有:一是通过网络出版物发布广告;二是开设自己的网站或利用他人的站点直接发布商业电子信息;三是电子邮件广告;四是通过BBS电子公告栏发布广告;五是利用网上关键字、词发布广告,通过搜索引擎、搜索网站等各种链接关系来实现。
网络广告的特征主要有:
1、传播范围广。
世界范围内的计算机都可按照统一的通信协议组成一个全球性的信息传输网络,因此,通过互联网络发布广告信息的范围就带有全球性质,并且不受时间和地域的限制。
2、信息资源丰富。
在Internet上,广告主发布的信息容量是不受限制的。目前全球网民已超过15亿,每个广告主或广告代理商都可提供相当于数千页计的广告信息和说明,而不必顾虑传统媒体上每分每秒增加的昂贵广告费用。网络上一个小小的广告条后面,广告主可以把自己的公司以及公司的所有产品和服务,包括产品的性能、价格、型号、外观形态等等一切详尽的信息展示出来。
3、形态的综合性。
有强大的多媒体技术支持的网络广告,将传统的相互分离的信息传播形式中的文字、声音、画面、两维动画、三维空间、虚拟视觉等方面有机地综合在一起,实现了完美的统一。网络广告形态的综合使得网络广告在传达讯息时,可以在视觉、听觉、甚至触觉方面给消费者全面的震撼。
4、发布的实时性。
网络媒体具有随时更改信息的功能,广告信息的随时改动在计算机上只是几个简单的命令,广告主可以根据市场的变化随时随地调整产品价格、商息,通过无线上网设备,广告主可以在世界任何一个角落即时将最新的产品信息传递给消费者。
5、投放的准确性。
网络广告的准确性包括两个方面。一方面是广告主投放广告目标市场的准确性。广告主可以将特定的商品广告投放到有相应消息的站点上去,目标市场明确,从而作到有的放矢,而信息受众也会因广告信息与自己专业相关而关注此类信息。另一方面体现在广告受众的准确性上。上网是需要付费的,消费者浏览站点时会选择真正感兴趣的广告信息,所以网络广告信息到达受众方的准确性高。
二、网络广告中的法律问题
1、网络广告的多样性导致其性质难以确定。
网络中存在一类隐性广告,隐性广告是指避开明显的广告形式,通过更巧妙、更迂回、更隐蔽的方式,宣传自己的产品或服务,使受众在不知不觉中把广告传达的内容接受下来。例如:以新闻形式发布的广告。曾有一著名网站刊登某名牌汽车各项指标均居全国第一的新闻,这具有明显的广告性质,是以新闻之名行广告之实,这种以非广告形式的广告是否属于广告法调整的范畴,有时难以界定。
2、网络广告主体外延扩大、身份定位不清,法律责任不明确。
传统的商业广告,其广告主、广告经营者和广告发布者各自的定位和职责是清晰的,而目前网络广告还没有进行全面的资格审查和许可,造成工商行政管理机关无法对网络服务商发布广告进行有效监督,个人作为网络广告发布者已成为事实。出现了广告主、广告经营者和广告发布者身份重合的现象,三者的界限在网络广告中日益模糊,这就产生了认知上的困难。这种身份的混淆打乱了广告市场的秩序,否定了《广告法》对广告的监督管理,使事前救济破坏殆尽,事后救济又难以实现,为虚假广告的产生留下可乘之机。
3、违法广告,损害消费者合法权益。
违法网络广告主要有:诱饵广告、虚假广告、滥用名人肖像的广告、违反行业规定的广告、网络垃圾邮件广告、强迫广告等。这些均在不同程度上损害消费者合法权益。我国现行的《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律只适用于传统的广告,对网络广告的适用显得较为困难。消费者的权益在受侵害时,由谁来承担虚假广告的责任较难确定。
4、网络广告的管辖权及法律适用问题。
网络广告由于受众广泛,跨地域、跨国界现象十分普遍,因此网络广告引起的法律纠纷必然有数量多、跨地域、跨国界的特点。这就面临一个问题:这些纠纷应由哪个地方的法院来管辖。从客观上看,由于网络广告可能涉及多个国家,各国在立法上有很大的差异,在对待网络广告的态度上也就不一致,这就导致了法律适用上的冲突。有的广告主、发布者故意利用各国的差异,利用网络的超地域性,规避一国法律,违法发布某些网络广告。
5、利用网络广告进行不正当竞争。
目前的法律主要侧重于对传统商业广告和不正当竞争行为做出规定,而对于利用网络广告进行不正当竞争的情形鲜有规定,这恰恰是亟需解决的问题。再有就是网络广告价格紊乱,价格的巨大差距,严重偏离价值规律,表现在法律上就形成了恶性的不正当竞争行为。
三、网络广告法律问题的救济
1、
建立政府监督机制,加快制定网络广告法律规范,构建完善的网络广告法体系我国虽然有《广告法》,但是由于制定广告法时没有预见到网络广告的发展趋势和数字化特点,因此大量数字化的网络广告制作、发布、传播的行为不能为现行广告法所涵盖。因此要求《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《民法通则》等相关法律法规作相应的修改,以适应数字化媒体广告的发展需要。加快制定规范网络广告的法律,完善现有法规,已成当务之急,只有这样才能彻底改变网络广告当前的混乱局面。
2、建立网络广告监管体制,加强网络广告的监管。
网络广告的监管涉及到许多的内容,主要包括监督广告发布者是否有合法的资格、监督管理广告发布者是否按照广告发布标准发布广告、制止和查处广告发布活动中的违法行为等。其中真实性是网络广告监管的核心。广告的本质特征就是真实性,广告监管最重要的内容之一就是通过种种措施,保证广告信息传递的真实性。[3]但对于网络广告的监督管理,一定要以促进网络广告发展为前提,努力使网络广告为社会主义市场经济服务。
3、增强消费者的鉴别能力、提高自身防御及保护意识。
在网络世界中,伪装是很容易的,识破伪装却需要一定经验和技能,况且现在法规也不健全,所以消费者作为弱势群体尤其需要具备这样的经验,才能提高识别虚假广告、网络陷阱的能力。政府及有关部门也应该通过各种有效的途径,例如:政府设置举报、鉴别中心,一方面帮助消费者把关,另一方面向消费者提供必要的知识和信息,提醒消费者如何辨别虚假网络广告,如何避免一些网络广告陷阱,以提高消费者的鉴别力和自我保护能力。
4、加强国际协作,实现网络广告的国际保护。
网络广告的无地域性带来了管辖上的困难和不同国家之间法律适用上的冲突,因此跨国网络广告纠纷仅仅依据一国法律是难以解决的,各国应加强与世界其他国家的交流与合作,做到互通互助,共同为全球网络广告的发展提供一个良好的环境。制定一个全球性的保护政策,通过国际公约,依赖国际协作的途径加以解决。
互联网的迅猛发展,网络广告已成为热门的广告形式之一,且完全可能成为广告业界的“大”户。因此,我们有责任把这种新兴的广告形式良好地发展下去,即做到依法做广告,依法管广告,只有这样才能使广告业在法治轨道上健康发展,才能充分发挥广告在社会主义物质文明和精神文明建设中的积极作用。
摘要：随着互联网的广泛普及与迅速发展，网络成为继报刊、电视、广播之后的第四大广告媒体。网络广告作为一种新的广告形式，以其特有的优势在全球蓬勃发展起来。人类正逐渐进入网络时代，在科技、经济活动领域，互联网正以一股势不可挡的气势飞速发展壮大。网络时代带来了前所未有的机遇和挑战，新兴的网络媒体正在不断占领众多传统媒体的受众注意力资源，吸引了众多广告主的眼球，网络广告也就成了广告业的新宠。因此，加强对网络广告的研究成为当务之急。
关键词：网络广告,救济
参考文献
[1]北京市网络广告管理暂行办法．第二条2001．
[2]韩永林．网络广告的建立与实施．[J]．甘肃科技，2006，(3)．
票据丧失的法律救济制度分析 篇8
一、票据丧失的情形
票据丧失, 是指持票人非出于本意而丧失对票据的占有。即票据权利人本身没有丧失票据权利的意思而票据在事实上失去对票据的占有状态。丧失的原因有很多, 有不可抗力的原因, 有票据权利人自身的原因, 也有可能是第三人的原因。主要表现为两种情形:绝对丧失和相对丧失。绝对丧失又称票据的灭失, 是指票据的物质形态发生根本性变化, 从外观上已不再表现为一张完整的票据, 如烧毁、水洗、机械粉碎等;相对丧失又称为票据的遗失, 是指票据的物质形态没有改变, 只是脱离了持票人占有, 包括票据权利人在无意识的状态下丧失票据占有, 如遗失, 被盗, 以及票据权利人有意识但无力抗拒情形下丧失票据之占有, 如强夺, 抢劫。在绝对丧失的情况下失票人较易通过法定措施补救自己的票据权利, 我们所要分析的主要是票据的相对丧失。
二、票据丧失的法律后果
票据是完全有价证券, 票据权利与体现该权利的票据密不可分, 票据是所载权利的物质载体, 票据权利则表现了票据的实质内容。权利的产生应作成票据, 权利的转移需交付票据, 权利的行使应提示票据。失票人失去票据的占有, 不能向票据债务人为提示行为, 就无法行使票据权利。
失票后, 因票据被他人占有, 就有可能出现票据款项被冒领、善意第三人取得票据的现象。《票据法》规定, 付款人依法支付票据金额的, 对出票人不再承担受委托付款的责任, 对持票人不再承担付款的责任, 但是, 付款人以恶意或者有重大过失付款的除外。也就是说, 付款人无恶意或者重大过失的, 失票人即负担损失。失票人不得要求无过失的付款人承担责任, 只能按民法上侵权行为法的规定, 要求冒领者退款。但如果冒领者无法查明, 失票人就要蒙受损失。另外, 按照《票据法》规定, 票据权利的取得可以适用善意取得制度, 票据的善意取得人成为合法的票据权利人。为确保票据流通的安全性, 失票人无权要求票据债务人对善意取得人拒绝履行票据债务, 失票人也不得请求善意取得人返还票据。
三、票据丧失的救济方法
通过上述分析可知, 票据在丧失后如果不及时采取有效的救济措施, 很可能导致失票人丧失票据利益。我国《票据法》规定了挂失止付、公示催付和诉讼三种补救方法。
1、挂失止付。
挂失止付, 是指失票人将票据丧失的情况通知付款人, 并要求其停止付款的行为。《票据法》第十五条规定, 票据丧失, 失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付, 但是, 未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。可见, 挂失止付制度并不能适用于所有的票据。
另外, 我国《支付结算办法》第四十八条进一步规定了挂失止付的适用范围:已承兑的商业汇票、支票、填明“现金”字样和代理付款人的银行汇票以及填明“现金”字样的银行本票丧失, 可以由失票人通知付款人或者代理付款人挂失止付。未填明“现金”字样和代理付款人的银行汇票以及未填明“现金”字样的银行本票丧失, 不得挂失止付。
2、公示催告。
所谓公示催告, 是有管辖权的法院依当事人之申请, 以公示的方法, 催告不明之利害关系人, 于一定期间内申报权利, 如逾期不申报则产生失权效果的程序。作为一种法律制度, 公示催告是失票人向法院提出申请, 请求宣告票据无效, 从而使票据权利与票据本身相分离的一种权利救济制度。
中华人民共和国《民事诉讼法》规定:“按照规定可以背书转让的票据持有人, 因票据被盗、遗失或者灭失, 可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。”可见, 也并不是一切票据失票都能适用公示催告程序救济。按票据法的规定, 票据是流通证券, 而背书是票据的流通转让的法定形式。无特殊规定的情况下, 一切票据都是能背书转让的。但是, 如果出票人在出票时记载了“禁止转让”字样, 那么构成禁转票据, 则不能转让, 一旦失票, 也无法通过公示催告程序来补救失票人的利益。
在公示催告期间, 有人提出权利申报或提出相关的票据权利主张时, 法院就应当立即裁定终止公示催告, 并通知申请人和票据付款人。在公示催告期间届满后、除权判决做出前, 有利害关系人申报权利的, 也应该裁定终结公示催告。此后, 申请人与权利申报人就应通过普通民事诉讼解决双方有关票据权利归属的纠纷。公示催告期满, 没有人提出权利申报或者提出相关的票据, 或者申报人提出的票据非申请人丧失的票据时, 则依申请人的申请, 由法院做出除权判决, 宣告票据无效。
3、普通诉讼。
票据丧失后失票人可以依法向人民法院提起诉讼。受诉法院是票据支付地人民法院, 适用普通程序审理。最高人民法院的司法解释规定失票人在丧失票据后, 在票据权利时效届满之前, 在提供相应担保的情况下, 可以请求出票人补发票据, 或者请求债务人付款。如果出票人拒绝补发票据, 或者债务人拒绝付款, 则失票人可以因此向人民法院提起诉讼。
当失票人与出票人存在基础关系时, 即为票据上的收款人, 可以请求出票人补发一张新的票据, 与出票人不存在基础关系的失票人关心的是能否得到付款, 一般不会采取此种方式。作为合法票据权利人的失票人, 请求债务人付款仅指向票据的主债务人承兑人或付款人要求付款。当行为人采用欺诈、胁迫、抢夺、恐吓等非法手段剥夺票据所有人对票据的占有, 则失票人有权向非法持有票据的人提起侵权之诉, 要求返还票据。
总之, 我国立法设计了多种失票救济制度, 以保护失票人的票据利益, 但是我们必须意识到, 我们保护失票人不能以牺牲善意持票人的利益为代价, 失票救济不能成为阻碍票据安全流通的拦路石。
摘要：票据是完全有价证券, 票据的丧失将使票据权利人无法行使票据权利, 妨碍票据交易的进行, 影响票据的流通。本文从实践中存在的各类票据丧失的情形入手, 分析了票据丧失的危害性法律后果, 进而深入阐述我国对票据丧失的三种法律救济制度。
论家庭暴力的法律救济机制 篇9
1 从法律层面
1.1 从民法、民事侵权行为法和民事诉讼法之领域提供救济
在反对家庭暴力领域, 法律改革和法律保障是应对家庭暴力, 为妇女提供保护和预防措施的必要的第一步, 只有在法律框架内寻求法律救助, 才能谈起消除对妇女暴力的前景。
在民事救济方面, 要注重对妇女的人格权保护。人格权是指民事主体依法享有为维护自身独立人格所必备的, 以人格利益为主体的权利。[1]由于家庭暴力手段的多样性, 施暴者采用了威胁、恐吓、人身攻击等手段对妇女进行施暴, 这是严重地侵犯妇女的人格权, 只要受害人一经提起诉讼, 人民法院就应当立即受理, 同时要保护妇女对共同其有财产享有的所有权, 家庭暴力之所以屡禁不止, 很大程度上是妇女经济上的不独立, 导致其人格的不独立, 进而在家庭中处于屈从地位。尽管双方都对共同共有财产 (包括夫妻共有财产和家庭共有财产) , 享有平等的占有权、使用权, 但当妇女遭到家庭暴力诉诸到法院, 对其共有财产请求分割时, 人民法院应当优先考虑妇女份额的比例, 给予多一些财产。
在民事侵权行为方面, 对于家庭暴力我们不应当仅仅把她当作一般性质的民事纠纷 (夫妻纠纷) 。诚然, 夫妻间因婚姻而存在着微妙关系, 但夫妻是具有独立人格的人之间自愿建立起的一种契约关系, 婚姻契约是由两个具有独立的伦理, 法律地位的人订立的, 进入婚姻关系的女性并没有因此丧失自己理应享有的伦理和法律权利, 我们应当把他们当作平等的民事主体对待。当丈夫对妻子施暴时, 就产生了侵权行为, 施暴者应当承担相应的法律责任, 等待法律的制裁。如丈夫采用殴打手段致使妇女的身体受到损伤或身体组织受到破坏, 则属于侵害身体权。由于家庭暴力手段的多样性, 致使其造成的精神损害是相当严重的。因施暴者的侵权行为, 侵害了妇女的人身权, 侵犯了权利主体的情绪, 感情, 思维意识等活动, 导致人的精神活动障碍, 使人产生恼怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感, 造成了精神痛苦。[2]
在民事诉讼法领域, 对于妇女针对家庭暴力而提起的民事诉讼, 公安机关应及时立案侦查, 检察机关依法行使检察权。人民法院要优先审理, 不应当采用调解原则。因为仅做思想教育和疏导工作是解决不了的。原因在于她的性质已经不是一般家庭内部的纠纷, 而是一种暴力的侵权行为, 涉及的是对妇女人身权利的侵害。应当由公安机关内成立一个由女警官组成的快速干预家庭暴力小组, 便于调查取证。在举证责任上实行“举证责任倒置”原则, 因为家庭暴力的隐蔽性, 对于双方来说是否发生的暴力, 只有他们彼此才知道, 尤其是在精神方面的暴力, 妇女处于弱势地位根本无从举证。同时, 法院应当给予更多的法律授助, 如提供法定律师的免费咨询, 否则, 由经济负担导致许多女性被排除在追求公正的可能之外。
1.2 婚姻救济
对遭受家庭暴力的大多数妇女来说, 她们希望的是结束这并不牢靠的婚姻, 进而远离家庭暴力。因此在婚姻法上, 因家庭暴力引起的离婚诉讼应当给予开绿灯。
1.3 刑法与刑事诉讼方面的保护
由于执法部门对发生在私人领域的暴力行为长期以来奉行的“不干涉”方针, 致使很少援引刑法以惩罚家庭暴力的犯罪者。家庭暴力之所以日趋恶化的一个重要原因在于人们未意识到家庭暴力是一种犯罪行为, 致使国家司法机关也不主动介入和干预。实际上, 对于殴打致残甚至致死的行为, 已经触犯了刑律。因为施暴者主观上具备了故意伤害他人的意图, 无论既遂、未遂或预备均构成了杀人罪, 应予以刑罚制裁。在刑事诉讼方面, 国家通过强制逮捕、改革起诉制度等为受虐妇女提供了有效援助。可以说刑事司法制度的积极干预发挥着不可替代的威慑作用。对男性施暴者传递的信息是:殴打妻子与子女, 是犯罪行为, 社会决不容忍这种犯罪, 家庭暴力必受法律的制裁, 施暴者为此要承担法律责任。
1.4 制定《家庭暴力法》和设立专门的家庭法院
自19世纪70年代, 美国的阿拉巴马州和马萨诸塞州颁布了各自第一部《配偶虐待法》后, 目前已有40多个国家制定了单项家庭暴力法。可以说制定家庭暴力法是解决暴力问题的最有效的法律机制。因为从性质上承认了家庭暴力是针对个人和社会的严重犯罪行为, 对家庭暴力做出明晰的界定, 表明家庭暴力与其他犯罪别无两样, 明确应受到制裁。同时规定比较简便的程序, 明确各机构的分工和责任, 这都有利于威慑和惩罚发生在家庭中的针对妇女的暴力行为。同时也为刑法的执行提供了便利, 为司法机关快速、有效的介入提供了法律依据。
2 从人权方面
人权, 即一个人作为人所享有的基本权利。对妇女的保护, 国际社会从来就没有停止过。1979年联合国大会通过《消除对妇女一切形式歧视公约》中把“妇女的歧视”定义为“基于性别而作的任何区别, 排除和限制……”缔约国不仅应当在其本国宪法或其他适当立法中体现男女平等的原则, 而且应当采取一切适当措施, 消除任何个人、团体或组织对妇女的歧视, 在所有领域特别是在政治、社会、经济文化领域力谋妇女的充分开展和进步。1995年世界妇女大会《北京行动纲领》明确地把对妇女的暴力与人权和基本自由联系在一起。该文件陈述说, “对妇女的暴力, 侵犯损害或剥夺妇女享有人权和基本自由。”这清楚表明应将对妇女的暴力纳入人权问题。可以说在反对妇女的家庭暴力领域, 我们可以而且应当采取一种人权的战略框架。
实际上, 家庭中对妇女的暴力不单单是个人行为, 更重要的是系统和结构性的社会和政治行为, 建立在政治、经济和社会上的男性主导女性依附的基础上, 其作用是通过强化妇女在家庭中的屈从地位以达到社会控制的政治目的。因此, 我们采用人权战略把妇女遭遇的不公正经历融入国际人权法的概念, 融入国家层面的政策和立法之中, 这更有利于政府在反对家庭暴力方面做出努力, 采取立法、司法、行政以及财政的措施。因为政府通过批准相关人权公约的行为, 已向国际社会做出政治承诺。而公约所载人权条款对缔约国具有法律拘束力, 政府须依照有关公约规定履行其国际义务。所以说, 从人权战略方面, 进一步强化了对妇女的保护, 而且在国际上也有此先列。
结束语
家庭暴力的产生, 不单单是法律问题, 不可能借助法律救济消除这一现象。家庭暴力同时也是社会问题、心理问题、健康问题和两性权力不平等问题。要最终消除家庭暴力必须要改变传统文化对妇女的态度和提升妇女在社会各个领域中的地位。尽管法律并不能最终解决, 但至少找到一条暂时可行的道路, 在今后的反对家庭暴力中, 我们应当注重从法律框架内和人权战略方面去消除它, 进而维护家庭和整个社会的稳定!
参考文献
[1]王利明.人格权法新论[M].长春:吉林出版社, 1994.
对高校教师权利法律救济的思考 篇10
关键词：高校,教师权利,法律救济
一、教师权利法律救济的概念分析
（一）教师权利
教师既是一个普通公民，又是一个培养人才的专业人员。高等学校的教师及其他教育工作者享有《教师法》、《高等教育法》等法律所赋予的权利。这些权利大体可以归结为教育教学自主权、学术自由权、指导评价权、获取报酬权、参与教育管理权、培训进修权和申诉权等。
（二）法律救济
“无救济则无权利”，教师权利要靠法律救济来实现和保障。法律救济是指当相对人的权利受到侵害时，相对人可以通过法定程序和途径使受损害的权利得到法律上的补救。教师权利的法律救济是指当教育行政主体或其他的国家机关或社会组织在管理过程中侵犯了教师的权利时，教师可以通过申诉、行政复议、行政诉讼或调节的方式获得法律上的补偿。
二、高校教师权利救济的缺陷及其成因
（一）立法不完善
1. 高校教师的法律地位不明确
我国现有法律，只对教师的职责和身份进行了界定，并未对其法律地位做出明确的规定，同时高等学校与教师之间法律关系也同样无法确定，以致造成教师权利及其救济大打折扣。
2. 权利内容规定得过于笼统
《教师法》自1993年制定颁布以来在保障教师权益和待遇方面发挥了积极的作用。但随着社会的发展和教育改革的不断深入《教师法》的一些条款与教育改革现状不相适应，已经不能完全适应新形势的要求。如《教师法》第七条规定了教师享有的六项权利。但对直接关系到广大教师切身利益和身份保障的聘任制问题、教师职称评定问题，权利救济问题没有详细的统一的规定。在目前的教师聘任制改革中，由于教师聘任制方面的立法缺失，普通教师参与制定聘任实施细则缺乏有效的法律保障，造成教师实际上被动接受聘任、考核，无法实现自己的民主管理权。纠纷解决途径模糊，解决方式随意性较大。
（二）救济渠道单一、不畅通，缺乏严格的程序
目前，解决高校与教师间法律纠纷的渠道有教师申诉和教育行政复议两种，而很大一部分难以进入司法诉讼领域。比如我国《行政复议法》规定的复议范围就排除了行政机关对本单位职工做出处理的决定，再加上一些地方法规，各校内部文件，所有这些有关解决学校与教师纠纷的法律法规、文件等看似很好地保障了教师的权利，但教师寻求法律救济的途径却并不通畅。
（三）高校规章制度缺乏合法性
高校的内部管理文件如果和国家的法律法规、规章相抵触，那就应该是不合法的。现实中很少有高校愿意花时间精力去梳理整理校内管理文件是否与国家法律法规相抵触。
（四）高校管理中存在“重实体、轻程序”倾向，教师寻求权利救济比较困难
在高校管理中，对教师处分的程序存在瑕疵，没有正当程序，权利主体有丧失平等法律地位的危险，其合法的“请求权”，正当的“选择权”，合理的“知情权”就难以得到保障和维护。有些高校的校内文件的处分程序的规定中，只规定了处理违纪的机关，没有规定受处分教师为自己辩护的权利、程序。
三、完善高校教师权利法律救济的思考
(一) 从立法上明确高校教师权利
建议《教师法》在教师的“权利和义务”一章中增加与教师身利益相关的权利。另外，要明确高校教师的权利，包括作为公民享有的基本权利和作为高校教师所享有的职业权利。更为重要的是，要更进一步规定保障教师合法权益的有效措施，明确相关单位和个人的责任。比如，高校教师绩效考核评价制度。高校人事分配制度改革当中所执行的薪酬制度实质上是一种绩效工资制，其效果依赖于绩效评估体制的合理性。而目前，遇到相关的纠纷时，法院多以“内部管理行为”为由不予受理此类起诉，而《教师法》第五章对于考核的规定也过于简单。建议制定教师考核工作的细则。
(二) 完善高校教师申诉救济
教师申诉制度作为《教师法》所确立的一项专门的救济制度既可以补救和维护教师的合法权益，也能规范学校职能部门的工作，促进学校依法行使办学自主，理应成为解决学校与教师之间行政纠纷的重要途径。然而，现行的教师申制度存在明显的缺陷，还不能充分发挥应有的作用。因此应尽快改变我国教申诉制度立法现状并实现应有的规范化、系统化和专门化。在立法方面，可以制定单行的《教师申诉条例》对申诉制度加以具体规范。
1. 规定常设的、独立的教师申诉机构，配备专职工作人员，并且明确该机构及人员的法律责任
目前，教育行政部门和地方人民政府不是处理教师申诉的特定机构，申诉处理机构的缺失和不确定使教师“有冤无处诉”。因此可以借鉴域外及台湾地区成功经验，设立独立的教师申诉机构，设立常设的教师申诉评议委员会。该组织成员由受理部门负责人、法律专家、教育行政部门负责人以及工会等组成，并且专任教师应占一定的比例，不应在受理教师申诉后临时指派人员组成申诉委员会。
2. 借鉴英美正当法律程序理论，完善教师权利申诉救济的程序
《教师法》虽然对教师申诉案件的管辖、受理条件等程序性问题作了简要的规定，但是依然存在着很大的漏洞，如听证制度和回避制度的缺失。我国教师申诉受理部门作出处理决定时缺乏听证程序。这就造成了教师申处理决定缺乏公信力。我国的教育行政部门是受理教师申诉案件的主管部门，而这些行政部门往往参与教师申诉案件的行政决定的发布。这严重违反了正当程序原则。处理纠纷的公正性往往会受到申诉当事人的质疑。
3. 明确申诉救济受案范围
《教师法》第39条规定，教师认为学校或其他教育机构、当地政府有关部侵犯《教师法》规定的合法权益的，教师对学校或其他教育机构做出的处理决定不服的可以提出申诉。但《教师法》、《教师法实施意见》等法律法规均没明确具体范围，比如对教师职务晋升、解聘、职称评审、考核等均没有明确的规定。本文认为，在制定《教师申诉条例》时，将《教师法》第39条规定进一步确，细化受案范围。
4. 明确申诉后教师权利救济途径
《教师法》没有明确申诉后教师权利救济途径。教师如果对申诉处理决定不服，如果其争议案件属于行政诉讼受案范围时，才可以提起行政复议或者行政讼。目前的教育法律法规只规定了教育行政部门对教师做出具体行政行为侵犯教师权益时可以提起行政复议，行政诉讼法的诉讼范围只局限于教育行政机对人身权、财产权做出具体行政行为的司法救济。而学校对教师的管理行为不能提起行政复议或行政诉讼。本文认为，在制定《教师申诉条例》时，为了更好地维护教师的合法权益，可以借鉴域外教师申诉制度，当教师对行政机关的申诉处理决定不服时，应允许教师进行政复议或提起行政诉讼。
（三）引进仲裁制度
仲裁，从理论上讲意味着各方当事人自愿将他们之间发生的争议提交给各方所同意的第三方裁判，以求争议的最终解决。在教师救济途径中应打破“教师申诉制度”这种单一的救济模式，引进仲裁制度，使教师与行政部门之间的纠纷跳出政府部门的圈子，进入仲裁这一相对独立、相对公平氛围的专业处理纠纷的机构解决，这会增加公平的概率，很大程度上解除教师作为弱势群体的顾虑。
(四) 建立健全监督和制约机制