本文一共涵盖3篇精选的论文范文,关于《法律障碍论文范文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。摘要：目前，我国女性职场就业遭遇性别障碍的现象较为普遍，表现形式多样，原因复杂，消除女性就业性别歧视，保障妇女平等就业，现有的法律制度存在明显不足。
第一篇：法律障碍论文范文
中国环境资源法律实施的障碍及对策
摘要：全面建设小康社会要求解决好环境资源问题，而环境资源问题解决的关键在于环境资源法律能否有效地实施。文章探讨了环境资源法律实施的内涵及其价值，分析了影响环境资源法律实施的因素以及深层基础原因。同时提出了要从建立环境法律体系和环境法律机制，配套环境法律实施的外部制度，加强环境法律监督，加强环境法律宣传，提高环境执法水平和司法水平，建立环境资源法律实施的评价标准等方面完善中国环境资源法律实施的制度。
关键词：环境资源法律;实施;障碍;对策
全面实现小康必须在科学发展观的指导下，从经济增长、社会进步和生态安全协调出发，保持国民经济持续、快速和健康发展，不断提高人民生活水平，基本实现工业化和城市化，最终实现人的全面发展、社会和谐以及人和自然的和谐。这就要求我们正确处理经济建设与人口、资源、环境的关系，建设有利于人们生存和发展的环境友好型社会和资源节约型社会。随着环境资源法律的发展，中国学者对环境资源法律进行了深刻的理论反思和实践探索，并越来越将重心从环境资源法律立法建设转移到环境资源法律实施这一使环境资源法律从应然状态进到实然状态的过程中来。环境资源问题解决的关键在于环境资源法律能否有效地实施，笔者在文中探讨了环境资源法律实施的内涵及其价值，分析了影响环境资源法律实施的制度性因素和具体性因素，并从制度经济学、政治学和行政管理学的角度分析了产生这些的深层基础原因，同时提出了要从建立环境法律体系和机制，配套环境法实施的外部制度，加强环境法律监督，加强环境法律宣传，提高环境执法和司法水平以及建立环境资源法律实施的评价标准等方面完善中国环境资源法律实施的制度。
一、环境资源法律实施的内涵
(一)环境资源法律实施的含义
国内外学者对法律实施理论在理解或表述上虽然有所差异，但都强调“法的实施是一个过程”。如沈宗灵教授认为法律实施“是指法律在社会实际生活中的贯彻。它主要体现在两个方面：一个是凡行为受法律调整的个人和组织遵守法律;另一个是执法、司法机关执行和适用法律”。孙国华教授认为法律“是使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动。法的实施是一个过程。它是将法律规范的要求转化为人们的行为。将法律规范中统治阶级的意志转化为现实关系的过程，是使法律规范的抽象规定具体化，由可能性转变为现实性的过程”。
由此可见，法律实施即是指需要通过法律实施主体的行为或活动，使书本上的法律变成行动中的法律，使法律从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。法律实施具体到环境资源法律制度上，就是环境资源法律的实施。对于环境资源法律的实施，其成果的良好与否，关键不只在于环境资源法律本身的规定是否科学合理，还在于环境资源法律实施的各个主体所遵循的基本理念是否符合环境资源法律的原则和价值，其行为的表现是否符合环境资源法律的具体规定。因此，这就要求我们对法的遵守(守法)、法的执行(执法)及法的适用(司法)等主要环节中的实施主体的行为表象做出分析和研究，从而找出制约环境资源法实施的问题所在，进而改革和完善相应的制度，真正实现环境友好型和资源节约型社会的目标。
(二)环境资源法律实施的理论内涵
环境资源法律实施的理论内涵包括三个思想层次，这三个层次由低到高呈递进关系：其一是环境资源法律规范程序上的贯彻实行，包括环境资源法律规范实施主体、实施行为、实施方式和方法以及实施活动过程(程序)都符合法律的规定，这是最低层次的要求;其二是环境资源法律实体内容的实现。主要体现为现行立法所规定的权利义务转变为现实，使环境资源法律的实施实现有法必依、执法必严、违法必究，这是较高层次的要求;其三是环境资源法律的价值切实得到体现，真正形成“环境友好型、资源节约型”社会的要求。
环境资源法律实施是将环境资源法律加以贯彻和运用，使其在社会生活中得以实现的活动。环境资源法律的实施可以使环境资源法律主体的权利义务具体化、现实化，因此具有十分重要的作用。在可持续发展时期，环境资源法律发展的一个重要特点是各国纷纷加快制定和不断完善环境资源的相关立法，同时加强环境执法，使环境法规能够有效地得到实施和遵守，且环境法实施能力和执法效率也得以迅速提高。
(三)环境资源法律实施的价值
环境资源法律的实施，有其自身特有的存在价值，这些价值既是环境资源法律的价值在环境资源法律实施中的体现，也是环境资源法律实施的终极目标和意义所在。环境资源法律实施的价值包括以下三个方面：
第一，环境资源法律的有效实施，有助于实现人与环境的和谐相处。环境法不同于其他部门法律的关键在“环境资源法既调整人与自然的关系，又调整与环境资源有关的人与人的关系”。因此，如果环境法的守法、执法和司法主体能够有效地实施环境法，则将有助于改变人们传统的“人定胜天…‘取之不尽、用之不竭”对环境资源盲目破坏和利用的观念，转变为合理开发和可持续利用，从而使人与生态环境的关系得到真正改善，实现环境资源法的目的价值——实现人与自然的和谐。
第二，环境资源法律的有效实施，有助于实现“代际公平”的目标。为了保障公民享有良好的环境，实现“代际公平”这一价值，就应当在实践中坚持将环境问题置于效力优先考虑的地位这一原则。尤其是当环境问题与经济问题发生冲突时，我们应当贯彻环境问题优先的原则。这不仅因为环境权属于人权的基本范畴，是人权的重要组成部分，同时环境问题涉及“代际公平”问题，当代人是否有权决定后代人的生活方式和生活理念，是值得怀疑的。因此，保存良好的生态环境是环境实施的价值目标和终极意义，这就需要环境问题处于优先考虑的地位。
第三，环境资源法律的有效实施，有助于中国实现可持续发展的目标。随着全球环境意识的增强，特别是“环境标准”、“环境标志”等绿色贸易壁垒的兴起，转变传统的环境资源观念，有助于中国经济的发展更加符合经济全球化的浪潮和时代发展的需要，有助于中国企业的更好发展，而这种不以牺牲环境为代价的发展，正是可持续发展所倡导的。环境资源法律若能更好地实施，既可保证经济发展又能保持生态和谐，因此，环境资源法律的有效实施有其特殊地位和意义。
二、中国环境资源法律实施的障碍及成因
影响环境资源法律实施的因素包括两个方面，首要原因是环境资源法律本身对涉及实施的制度规定不健全，不能做到“有法可依”，而更为重要的原因则是环境资源法律实施的行为主体因存在各式各样的原因，不能做到遵纪守法、执法必严。可见影响环境资源法律实施的因素有制度性因素和具体性因素。
(一)影响环境资源法律实施的制度性因素
影响环境资源法律实施的制度性因素，是现价
段的环境资源法律制度本身对环境资源的实施规定不尽完善，这主要表现在以下三个方面：
其一，现行的环境资源法律对一些环境资源实施中的具体问题并未予以明确规定。
作为环境资源法的基本法——《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)，对环境资源法律实施中的许多问题未予以明确规定。
如对环境资源保护的奖励，在一定程度上有助于调动公民、法人和各种组织在环境资源保护方面的积极性。但《环境资源法》仅在总则第8条原则性规定了“对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人，由人民政府给予奖励”。而对奖励的等级及具体方法，由哪级政府机构进行奖励等，未予以明确规定。在实践中，对于政府机构在环境资源保护中如何积极发挥民众的参与作用也未予以重视.因此也就不难理解“牛玉琴的难题”、“石光银的困惑”和“哭泣的金钱松”等案例发生的必然性了。
又如关于政府在环境保护中的责任问题，在环境资源保护的相关法律中都未予以明确规定。缺少对政府责任的规定，不仅导致了环境资源实施中重要环节出现缺失和断裂，更导致了政府应有的表率作用不能实现，形不成有效的社会环境资源保护的社会基础和社会理念。
其二，现行的环境资源法律体系不健全，尤其是监督管理体制不够完善。
目前中国环境资源法律体系尚未构建起来。一方面，一些重要的法律法规未出台，许多必要的环境单行法存在缺位，如关于湿地保护、荒漠化防治、野生植物保护等。另一方面，环境资源的综合性法律未出台，对环境资源法律的实施无法起到宏观调控和指导作用。如果环境立法出现体系不一，观念冲突时，对环境法律的实施危害更大，尤其是环境保护基本法与调整各环境要素的法律之间，更应当注意和讲求体系的协调。
而现有的执法主体也较为分散，法律法规授权查处环境违法行为的部门既有环保、水利、林业、农业、海洋、渔政等与环境资源有着直接关系的部门，也有公安、交通、建设等部门。《环境保护法》虽然规定环境保护行政主管部门对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理”)，然而限期治理的决定权又在政府，这都导致了环保部门的统一监督管理的职能在很大程度上被肢解，不可能得到有效发挥。现实中对一些环境资源的管理，出现了机构重叠、交叉的现象，如实践中虽然存在“五龙治水”，但现行的水资源管理体系依然较为混乱。
其三，环境资源法律实施的评价标准尚未建立。
评价环境资源法律实施的效果，应当具有相应标准。它既有助于从客观和宏观上评价环境资源法律的具体实施情况，对环境资源法律的实施进行具体量化，进行应有的奖励和惩处，使相关的公民、企业、组织和政府及其工作人员，承担相应的民事、行政及刑事责任，又有助于从具体实践中发现问题，从而完善现有的环境资源法律制度，以适应经济的客观发展需要。目前，中国对环境资源法律实施的评价标准尚未构建起来。而环境资源法学是一个涉及到环境科学、生态科学等众多自然科学的交叉性极强的学科。缺少环境资源法律实施的具体评价标准，将不利于环境资源保护事业的开展，也影响自然生态环境，还会产生不可逆转的危害。
(二)影响环境资源法律实施的具体因素
20世纪80年代以来，各国纷纷加强环境资源法的实施和环境执法能力的建设。环境资源法的实施不仅是中国环境资源法制建设的一个重要问题，也是世界各国环境资源法制建设的主要领域。
1 环境利益与经济利益观念存在冲突
环境资源法的利益结构呈现多元化的状况，主要包括环境公益、环境私益、经济公益和经济私益等利益关系。在环境资源法的实施中存在着环境利益与经济利益的冲突，也就是环境问题与经济发展的冲突。环境问题发生的根本原因是人类在追求和实现自身生存和生活质量的利益要求时强调人类中心主义。片面追求经济利益而忽视环境利益所引起的。即使在现代环境观和可持续发展思想的指导下，人们对环境利益越来越重视，环境利益和经济利益仍然存在着难以调和的矛盾。环境利益与经济利益何者优先的问题，不仅决定了环境法律能否得到良好的实施，更决定了环境法是否能够作为一门有着自己独立法律精神的法律。如果环境问题一味迁就或顺从经济问题，环境法必将丧失自己的学术品格。现阶段，在涉及到环境与经济问题的冲突时，决策者更多地考虑后者，导致了环境资源法律的实施存在问题。
环境利益与经济利益的冲突，表现在客观上部分体现为企业与公众之间的冲突。企业为了追求更多的经济利益，可能以牺牲环境为代价，将“外部不经济性”尽可能发挥到极致，这就可能导致对客观存在的环境的侵害，尤其是对公民环境权的侵害。
2 环境执法(行政执法和司法执法)存在问题
环境行政执法是指环境保护行政主管部门和其他依法行使环境监督管理权的行政机关及公职人员，依法管理环境事务，查处环境违法行为的总称。环境司法是指司法机关依据环境法律法规及其他有关法律的规定，对环境诉讼案件进行处理，以此来调整环境诉讼关系的司法活动的总称。环境执法，是环境法律实施的关键。环境执法合理与否，决定了环境立法理念在实际生活中贯彻的好坏，也决定了环境法是否可能得到人们的普遍尊重。环境执法存在的问题：
第一，环境法执法体系无法有效协调。执法体系是指具有各个不同管辖范围的行政机关、社会组织执行法律而构成的互相分工、互相配合的和谐整体。中国环境法执法包括各级政府的环境法执法、政府工作部门的环境法执法、法律授权组织的环境法执法以及行政委托的社会组织执法几个方面，结构纵横交叉，职能相互重合。环境法执法体系没有形成合力，互相之间协调配合不够，执法主体多样，“政出多门”的现象普遍存在，权力的层级和强制力较低，这就直接影响到环境法的实施，尤其是影响到对于具体的自然资源要素的管理。
第二，环境执法缺少权力和权利的监督。在实践中，部分执法者和执法主体的权力过大。由于缺少了权力和权利相应的监督机制，加之一些执法者缺乏相应的执法素质和执法能力，“粗暴执法”、“野蛮执法”的现象经常出现，同时，由于缺少监督机制，权力寻租的现象在实践中屡见不鲜，直接影响了环境执法的准确性、公平性和合理性。
第三，环境法执法的地方性差异比较明显。经济的发展和环境的保护是一对矛盾。各个地方经济发展水平的差异、产业结构的差异、地方政府环保意识的差异以及具体环境样态的差别都会对地方的环境法执法带来执法偏差。中国允许一定层级的地方政府根据地方的实际情况制定灵活的地方性环保标准、排污标准等地方性法规。这种做法尽管从短期看有利，但是，从法治的角度、从发展的角度、从环境法实施的角度看是不利的。
第四，环境违法案件的可诉性不强。从被告的角度看，在以环境侵权为代表的环境污染案件中，一般可以找到明确的被告，诉因比较明显。但是，在环
境恶化、环境公害事件以及间接环境污染等事件中，很难找到适格的被告，诉因也因此而显得不明确。这个问题是导致中国的环境违法诉讼比较少的重要原因。从原告的角度看，存在原告缺位的问题，没有适格的原告提起诉讼。原被告双方存在的瑕疵导致了中国环境违法案件的可诉性不强。此外，环境违法诉讼的成本过高、举证困难、胜诉风险大都是导致环境违法案件诉讼不够的原因。
3 公众环境守法意识不高导致公众参与制度缺失
日本法学家川岛武宜认为：“法不只是靠国家来加以维持的，没有使法成为作为法主体的个人的法的秩序维持活动，这是不可能的。——大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”环境资源法律的实施现状告诉我们，如果没有公众的普遍守法意识，如果公众还继续把环境资源法看作是可有可无、可遵守可不遵守的“软法”，那么，再完备的环境资源立法也仅仅是纸面上的东西，而绝不可能落实到公众的自觉行动中。
环境法的实施和环境法的守法状态有密切关系。守法状态指守法主体行为的合法程度。守法状态包括守法的最低状态、守法的中层状态和守法的高级状态三种类型。守法的最低状态是不违法犯罪，守法的中层状态是依法办事，守法的高级状态是守法主体不论是外在的行为，还是内在的动机都符合法的精神和要求，严格履行法的义务，充分行使法律权利，从而真正实现法律调整的目的。现阶段中国的实际情况是守法主体对环境法的遵守还处于守法的最低状态，这种状态的守法者没有把环境法进行自我内化。从遵守环境法的内容来说，守法者主要是履行环境法律义务，并没有充分行使环境法律权利，更没有利用现有的环境制度进行环境资源保护建设的行为。
在环境公众参与制度方面，现阶段的法律制度也不尽完善，尤其是在环境建设影响评价制度，环境公益诉讼等问题上，或者是制度流于形式，或者是缺少制度支撑，由此导致了环境公众参与制度不能发挥其应有的作用。
4 环境监督力度不足
环境监督，即环境法律监督，是指国家机关、组织和人民群众对环境法律活动的合法性所进行的监察与督促。环境监督体系可以分为国家监督和社会监督两大体系。国家监督如国家权力机关、行政机关、司法机关等的环境监督，社会监督如政党、社会团体、新闻舆论、公众等的环境监督。现阶段环境违法监督尚未有效发挥其应有的作用，一方面，环境监管机关的职能没有得到充分发挥，导致“主体在位而职权失位”的奇特现象;另一方面，没有充分调动社会监督管理的积极性，没有形成全社会共同监督，公众参与，形成合力的机制，仅凭环境监管机关的力量不足以确保环境法的有效实施。
三、中国环境资源法律实施问题的理论分析
对环境资源法律实施中存在的问题进行理论分析，有助于揭示其客观背景和社会原因，通过对现行制度进行相应的改革来完善和保证环境资源法律的有效实施。
(一)从制度经济学的角度分析
首先，在现行体制下，实现环境资源法律制度的成本过高，主要体现在三个方面：第一，作为整体的环境资源法律制度，实现这种制度的社会成本过高;第二，作为环境资源法律调整的个体，若按照环境资源法律制度的要求调整自我行为，无形中增加了企业的成本，较之于不遵守这些法律制度的个体而言，可能导致其在市场竞争中处于不利地位;第三，信息交流渠道不顺畅而导致的信息不对称，致使法律实然状态和应然状态出现偏差。
其次，中国环境法律的效益不高，环境法的效用没有得到充分的实现。效益分析的技术方法主要有成本比较法、静态分析法、动态分析法和方案比较法。从成本分析法看，中国的环境守法成本过高，主要表现在环境法立法的成本、执法的成本、司法的成本、守法的成本以及社会整体隐性成本等多个方面：环境法立法成本体现在立法的技术、立法的手段、立法的程序以及立法的过程消耗等方面;环境法执法的成本体现在执法主体的成本消耗、执法程序的成本消耗、执法偏差带来的成本消耗等方面;环境法司法的成本体现在司法职权划分不明的成本消耗、司法程序不合理带来的成本消耗等方面;环境法守法的成本体现在守法个体成本消耗、履行法律义务和行使法律权力的成本消耗、守法状态处于低层次带来的消耗。中国环境法的投入(成本)很高，产出(效果)不足。高昂的成本付出并没有带来环境问题的有效缓解。剔除经济发展必然会带来一定的环境问题这个客观情况，中国环境问题的严重程度与所取得的经济发展成果是不成比例的。环境法的实施成本过高，又没有取得相应的经济发展成果，环境资源法效益不高是环境法实施中存在的主要问题。
再次，环境法律体系只是一种以客观形式存在的主观创造。运用这种主观创造来调节环境法律关系的各种措施和行为，由此而构成可反复适用的运行方式及环境法实施制度。对制度实现的效用评价指标，除开制度内在的变量影响之外，还与制度运行的外部环境以及具体实施制度的主体变量有着密切的关系。制度运行的外部环境包括：国家宏观政策环境、国际交流政策环境、宏观经济环境、区域间经济环境、社会道德与伦理环境、社会文化环境、政治环境、科技与教育环境等。环境法的实施除了要优化制度本身，营造良好的制度内部环境之外，还必需注意环境法律制度与外部相关制度的协调，优化环境法律制度外部环境。减少制度运行的外部损耗。这样才能从内外两方面保障环境法律制度的最优化运行。
(二)从政治学的角度分析
环境资源法律调节环境资源关系以及与此相关的社会关系。环境资源法涉及到社会生活的各个层面。环境资源法对社会的调整，必然与国家的职能发生关联。国家的职能包括：政治职能、经济发展职能、保障安全职能、文化职能、外交职能等。
从环境资源法政治职能看，环境资源法是一个法律部门，环境资源法体现了统治阶级的意志，是统治阶级进行政治统治的工具。制定完备的环境资源法律体系和制度。可以调整作为政治实体的国家不好调整也不利于调整的社会关系。政治国家用法律的形式规范相关的社会关系，可以弱化政治统治的印象，又可以避免与统治对立面的直接冲突，缓解统治双方的矛盾，实现并维护政治统治。从环境资源法与经济发展职能看，环境资源法所要调整的主要矛盾是经济发展与环境污染之间的矛盾。环境资源法强调经济的可持续发展，并以此为路径追求社会的可持续发展，这个理念与国家的经济发展职能是一致的。国家经济发展职能的政治和阶级意味表现得并不突出，而环境资源法作为社会法，它的政治和阶级意味表现得也是非常不明显的。环境资源法与国家的经济发展职能应该是最利于结合，也是最易于结合的。从环境资源法与保障安全的职能看，国家负有保障国家整体安全和公民个体安全的使命。一方面，环境资源法保障国家、社会与经济发展的协调，维护作为管理者存在的国家各方面的稳定;另一
方面，环境资源法，特别是国际环境资源法调整国际间的环境资源法律关系，维护作为国际成员的国家的环境安全。此外，公民享有的享受良好生活环境的权利也需要国家通过环境资源法来保障和实现。因此，应把环境资源法的实施提高到实现国家政治职能的高度，关联国家的安全和主权的高度来看待。
(三)从行政管理学的角度分析
行政是国家权利机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的活动。行政管理与法律密切相关。环境资源法对行政管理三个方面的内容都有相关的规定。环境管理机关属于国家权力机关的执行机关，行政管理的国家事务、社会公共事务和行政机关内部事务属于环境资源法的调整范畴，行政管理活动的根本原则是依法管理。这个原则与法治的要求是契合的。狭义的环境资源法实施就是行政机关依法执行环境资源法的活动过程。行政机构设置的科学程度、行政管理机关的行政水平、行政管理的机制是否完备以及行政管理的效益都直接影响环境资源法的实施。行政管理活动中所存在问题的解决程度直接关系到环境资源法能否得到充分实施。
四、中国环境资源法律实施障碍的法律对策
(一)建立完备的环境法律体系和环境法律机制
环境法经过发展，取得了一定的成绩，环境立法数量比较充分，环境法律及其发挥体系比较完善。但是，与世界发达国家相比，中国的环境立法还有很长的道路要走。经济和社会的飞速发展对环境法提出了更多的要求，结合客观环境问题制定相应的制度，不仅有助于更好地解决现实问题，同时有助于尽快建立起合理的法律实施体系。我们应加快法治进程，提高依法治国的水平，促进环境法的有效实施。环境立法工作始终是影响环境法实施的重要前提。环境法律制度，偏重于环境程序法层面，体现在环境违法责任追究机制和环境诉讼机制两个方面。健全环境责任体系，完善环境违法责任追究和分担机制，优化环境诉讼机制，增强环境法的可诉性，在诉讼中体现环境法的实施，就要提高环境违法的成本，特别是提高公众与社会组织环境违法的成本，加大环境违法处罚的力度，形成比较完善的责任体系，加强环境法的处罚性。
(二)配套环境法实施的外部制度，降低环境法律制度的制度成本
制度的运作需要和外部制度相结合才能完全发挥制度的效用。环境法律制度的运作需要有外界的相关制度予以配合，制度之间相互协调配合，才能减少制度运作的摩擦损耗，提高制度的效益。要配套建立公众参与监督制度，完善环境违法监督制度、环境守法奖励制度及环境影响评价制度等外部制度，互相协调配合，由此降低环境法律制度的成本，以便更好地促进环境法的实施。
(三)加强环境法律监督，充分发挥环境监督的作用
环境法律监督是影响环境资源法律实施的重要因素，离开了环境法律监督，环境法律法规就得不到很好的执行和实施。环境法律监督是对全社会成员的环境法律行为进行监督，以保障社会成员在实际生活中的环境行为符合环境资源法律规范所设定的行为模式，正确地享用环境权利，积极地履行环境义务，严格地遵守环境法律、法规，依法办事。 环境法律的监督包括社会监督、公众监督、舆论监督、政府相关机构监督等。综合运用各种监督机制和方式，有助于对涉及环境资源的问题实现全面彻底的监督。只有这样，环境资源法律才会产生实际的社会效果。所以，环境监督具有确保环境资源法律有效实施的功能，确保各种行为不对环境资源产生任何危害和不利影响。
(四)加强环境法律宣传，提高公众守法意识，提升公众守法层级
加强国家环保方针政策、法律法规的宣传，让公众了解并熟习环境法律、法规，畅通信息沟通和交流渠道，保障公众及时掌握环境法律信息，提高公众知情权;建立和完善公众参与环保工作的制度，保障公众的环境合法权益;加强环境伦理道德和环境警示教育，提高公众环境责任意识、环保法制观念和守法意识;创建“绿色学校”、“绿色社区”、“绿色家庭”等绿色系列活动，弘扬环境文化，倡导生态文明;广泛开展以建设资源节约型和环境友好型社会为主题的教育活动，增强公众参与建设资源节约型和环境友好型社会的积极性。
同时我们应注意到，环境资源法毕竟是“舶来物”，因此，其是否适合中国的国情，尤其是一些具体制度和实施方法是否能够得以有效贯彻，是否能发挥其良好作用需要深入研究。有学者就指出，“由于环境法通常被认为是舶来品，学者们对其研究的重点主要集中在对外国环境法的借鉴和移植上，而往往忽视了对中国环境法本土资源的研究”。环境法应当立足于国情的基础之上，只有将环境法律制度本土化，才有助于人们从内心主动接受进而主动遵守、合理实施。
(五)提高环境执法水平和司法水平
环境执法水平提高的关键在于行政执法机关执法水平的提高，特别是行政执法人员素质的提高。对行政执法人员进行培训，让他们重视环境法的执行，形成良好的环境保护意识，间接地促进环境法的实施。同时还要特别重视提高环境司法水平。司法人员处理环境纷争的经验不足、受地方性影响而导致环境司法的效果不佳，环境法律与地方性法规、部门规章之间的紊乱等都会影响到环境法在全国范围内的统一实施，导致环境法实施的不平衡性，出现地方性环境法实施差异。司法人员要在环境法的统一规定下，实施环境法，在不违背法治原则和环境法规定的前提下，灵活运用地方性法规和部门规章，解决地方的环境法律纷争，多层次地、灵活地实施环境法。
(六)建立环境资源法律实施的评价标准
有学者提出了评价法律实施的四项标准：第一，国家和社会的利益，公民和组织的合法利益是否(或在什么程度上)受到保护;违法者(包括犯罪者)在人口中的比重以及他们是否依法受到制裁;民事纠纷是否得到合理解决。第二，一般公民和国家工作人员，特别是国家机关的负责人和执法、司法人员的法律意识是否增长(或增长到什么程度)。第三，与其他时期、其他地域或国家的法律实行情况进行可比性研究。第四，法律的社会功能、社会目的是否有效实现及其程度。这个评价标准具有宏观性，是从社会效果角度来考察法律实施的状况。对照这一标准，结合环境资源法律实施的微观和中观评价标准，对环境资源法律的实施进行评价的主要标准：
第一，人们按照环境资源法律规定的行为模式及程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据环境资源法律设定的法律后果追究违法者的法律责任。
第二，环境污染破坏案件的发案率、案件种类，对犯罪分子的制裁情况。
第三，各种由环境问题所引起的民事或经济纠纷的发案率及结案率，环境行政诉讼的立案数及审结情况。
第四，普通公民和国家公职人员对环境资源法律的了解程度，他们的环保意识及环境法治观念的提高或提高的程度。
第五，与其他国家或地区的环境资源法律实施情况进行的可比性研究。
第六，社会大众对自然环境是否友好，资源是否合理有效利用的切身感受。
第七，以环境标准评价环境资源法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其实现的程度。
作者：黄锡生 何雪梅
第二篇：消除女性职场就业性别障碍的法律思考
摘要：目前，我国女性职场就业遭遇性别障碍的现象较为普遍，表现形式多样，原因复杂，消除女性就业性别歧视，保障妇女平等就业，现有的法律制度存在明显不足。有必要对立法、执法和司法等多方面制度加以完善，制定专门的反就业歧视法、建立专门的执法机构和健全相关司法制度和救济途径，以消除女性职场就业的性别障碍，保护女性就业者平等就业，完善我国保护女性平等就业权的现行法律制度。
关键词：就业；女劳动者；法律思考
文献标识码：A
性别歧视在就业中是一个长期存在的问题。私有制产生之初，由于生产力的发展，形成了“男主外女主内”的经济与社会的分工模式，尽管这是性别角色分工的概念，但是至今仍在延续。千百年来，尽管男女平等的主张此起彼伏连绵不断，但是于实现就业方面，两性从未有过真正意义上的平等，性别为女性产生了特有的就业障碍。
一、女性职场就业性别障碍现状
目前，我国女性在就业时遭遇性别歧视的现象普遍存在，主要表现在就业机会不平等，男女同工不同酬，隐性就业歧视越来越严重等等。
首先，就业机会不平等。近年来我国高等学校入学的女大学生的比例越来越高，已达到了近一半的数字，但就业的机会和就业率却远远低于男生。体现为应聘过程中女性的被拒率高于男性，女性获得高等管理职业的机会比男性低等等。有些雇主认为，与男性相比，女性的工作能力较低，她们只适合收入不高、技术低和条件差的一些“女性工作”岗位，这使女性人才得不到应有的就业机会。
其次，就业待遇不平等。男女职工的工作岗位也有所不同。就业待遇不平等，即“同工不同酬”的问题仍然存在。在我国，尽管女性的经济收入数额较过去急剧增加，但相对的高收人人群主要还是集中在男性。虽然数据表明：男性和女性的收入随着国家经济的发展均在增加，但是在同一阶级水平的人群中，男性的收入要高于女性，而且男女两性的收入差距在呈现拉大的趋势。
最后，隐性性别歧视普遍存在。用人单位如果在招工简章中公开含有歧视女性的条款，将受到劳动监察部门的查处与惩治，为了躲避惩罚，部分招聘者在招聘现场将男女求职者的简历一同收集，但收集后即将女性淘汰，女性求职者根本没有面试机会，即便有时候为了平衡性别数量，少数女性进入了面试环节，招聘者也在内部暗箱操作淘汰女性。此外，“提高门槛”是用人单位的另一手段。某些用人单位专门针对女性求职者设置附加条款，如身高、相貌、年龄、未婚育等等，以求“光明正大”地拒绝掉一批女性求职者。
二、女性职场就业出现性别障碍的原因
职场女性性别障碍产生的原因具有多样性，多方面的因素使女性职场就业性别障碍频繁出现。
（一）生理差异是产生女性职场就业性别障碍的最根本原因
由于女性的生理特点，会有经期、孕期、产期、哺乳期等特殊生理期间和生理现象，会给用人单位带来的一系列连锁反应，且女职工出差、安排夜班会给单位增加用人安全风险，导致用人单位经验成本上升。生理差异使男女职工在工作内容和方式有所不同，这让用人单位觉得女性职工更“麻烦”，因此这种差异成为一种生理性的就业障碍。
（二）就业中的买方市场促使女性职场就业性别障碍严重化
目前我国整体就业形势严峻，就业压力大。劳动力供大于求的矛盾十分尖锐，形成了典型的劳动力买方市场，如此严重的劳动力供给需求不平衡的状况给用人单位提供了更多的选择，在降低经营成本和追求利润最大化的双重影响下，女性就业比男性更困难几乎已经成为不可避免的现实。
（三）法制缺失是女性职场就业出现性别障碍的重要原因
我国保护妇女平等就业和禁止女性就业歧视的法律，存在许多缺陷和不足。
1.立法层面的法制缺失
第一，立法分散、重复，内容繁杂，彼此之间缺少严密的衔接和应有的协调，没有形成一个完整的体系。在我国至今没有专门的《反就业歧视法》或者《禁止就业歧视法》。
第二，现行法律缺乏适用性。如我国劳动法和妇女权益保护法对女性就业者进行特殊的劳动保护，看似照顾女性，实则无形中将抚育幼儿的责任强加于妇女。我国《劳动法》虽明确反对就业性别歧视，禁止就业中的性别障碍现象，但太过原则和系统，对于细则问题如就业歧视的概念、判断标准、举证责任的分配制度以及法律责任等具体制度缺少配套规定，现行法律缺乏适用性。
2.执法层面的法制缺失
我国目前没有专门的反就业性别障碍的执法机构。虽然有工会、妇联等社会组织可以对女性就业者予以保护，但其并非就业歧视的专管机关，没有相应的职权和技能规范就业性别歧视。没有设立解决就业歧视的专门行政机构，导致不少女性受到歧视后只能向所谓的相关部门投诉，缺少专门的执法机构容易导致投诉不解决问题，最后不了了之。
3.司法层面的法制缺失
就业性别歧视案件举证责任仍适用“谁主张，谁举证”原则，举证责任的规定不合理。性别歧视的相关证据多是由用人单位掌握，个人根本无法取得，这就给受侵害的女性同胞带来无形中的闲扰而给用人单位带来了便利，因此，现行举证责任制度对女职工有效维权不利，对法律公平的实现产生消极影响。此外，女性性别就业障碍缺少切实可行的法律救济途径。《就业促进法》第62条规定劳动者遭到就业歧视，可以向人民法院起诉，但缺少诸如举证责任等相关配套法律制度的支持，也缺乏明确的法律责任承担，致使我国司法无法有力约束用人单位设置女性就业性别障碍的行为。
三、消除女性职场就业性别障碍的法律思考
消除女性职场就业性别障碍，必须从问题根源人手。有针对性的采取切实的措施，我国现在并不缺乏公众的维权意识，从近些年总有不断维权案件就可知道，但由于我国法律的滞后，这种意识对真正维护女性合法权益的影响并不大，想要消除女性就业性别障碍，还应该有硬性且详细的法律规定，让女性同胞在受到权益损害的时候能够用法律武器保护自己的合法权益。
（一）对于女性生理差异和买方市场导致的女性就业性别障碍，可以国家承担补贴的方式降低障碍出现的可能性
可以通过国家和地方政府的调研，计算女性由于性别及经期、孕期、产期、哺乳期等特殊生理期间的工作状态，给用人单位产生的不良效应会增加多少经济成本或降低多少经济收益，采取国家补贴的方式给用人单位予以补偿，以使用人单位在雇佣女性劳动者时减少设置性别障碍的经济动因。用人单位在市场中追求经济利润，在某种程度上违背自己的本意为国家吸收用人单位自身不愿吸收的女性劳动力，国家给予其补贴，从逻辑上讲是可以证立的。
（二）完善立法消除女性职场就业性别障碍
第一，完善隐性性别歧视法律制度。消除女性就业性别歧视，应当完善现行法律中存在的性别不平等和法律本身有漏洞等问题，使法律真正成为衡量社会公正的天秤，以实现法律公正和实质正义。对于这一问题，我国可以借鉴欧盟和美国的做法：欧盟委员会在1996年确认父亲享有育儿休假权；美国国会在1993年通过立法规定：一定规模以上的雇主（雇员50人以上），为雇用期间1年以上员工提供12周的无薪休假，以确保其完成家庭责任。我国可以借鉴其规定，制定一些符合我国国情的规定，如在妻子怀孕、哺乳时不得辞退男职工，并给予男性职工与女性职工相同的休假日期，用来照顾妻儿，使男性有更多的时间和精力来承担家庭责任，同时也可以改变女性因为承担过多的家庭责任而在就业中的劣势地位。
第二，制定一部专门的反就业歧视法，这是必要的且是迫在眉睫的。在这部法律中，要明确界定性别歧视的构成要件及免责条款，为法官断案提供可供操作的清晰明朗的判断标准。还应该明确规定用人单位的就业性别歧视行为，给劳动者造成损失所应当承担的民事责任、赔偿标准、间接损失的计算方法等。
（三）加强执法消除女性职场就业性别障碍
建立专门的执法机构，如果没有专门的执法机构来保障立法的实施，即使再完善的立法也容易演变成一纸空文，独立的、强有力的反就业性别障碍的执法机构的设置是抑制该现象的有效途径。
（四）公正司法消除女性职场就业性别障碍
缺乏保护女性平等就业权利的有效司法救济方式，使得我国法律在保护女性就业平等权方面起不到太大的作用，或者说难以实现彻底抵制就业中的性别歧视的现象。要想保障女性实现真正意义上的平等就业权，建立健全有效的的司法救济途径是必要前提。
首先，建立健全诉讼制度，实行举证责任倒置，以提高女性遭遇就业性别障碍时获得法律救济的可能性。应当在反就业歧视法中明确规定女性遭遇就业性别障碍时的诉权内容，包括具体的时效、程序等若干问题。相对于用人单位，女性就业者与招聘方相比处于弱势地位，举证能力弱，为了实现司法公正，有必要实施举证责任倒置。
其次，应当明确用人单位的法律责任内容。明确用人单位的法律内容，使法律责任具体化和可操作化，若招聘单位的行为可以确定为“就业性别歧视”，则承担相应的法律责任必将使招聘单位为自己的行为付出代价。确定的法律成本必将对招聘单位起到威慑作用，在这种威慑作用下，用人单位会调整自己的招聘行为，使之符合法律的要求，不再对女性就业者设置性别障碍。
再次，健全法律援助制度。女性由于其自身的特殊的生理特点，以及从家庭中产生的沉重负担，往往会成为在社会中被歧视的群体。而女性从步人工作岗位开始，都很有可能遭受到用人单位的性别就业障碍。这需要我们国家、社会和政府给与女性劳动者更多的政策性关注与帮助，尽快建立和完善好反就业歧视的法律援助制度。
作者：周丹
第三篇：国际环境技术转让的法律障碍及其克服
在现行的国际法框架下,环境技术转让的每一个环节、不同的参与主体都面临着一定的障碍。对于如何克服这些法律障碍,人们并没有放之四海皆准的模式,但是,可根据不同环节中的法律障碍所反映出的共性,就此开展对策研究并解决各主体遇到的核心问题,这将是增加国际上潜在可行的环境技术流动,改善转让质量的有效途径。
[关键词]国际环境技术转让；国际环境法；环境技术
秦天宝(1975—),男,法学博士,武汉大学法学院教授、博士生导师,研究方向为环境法与国际法；(湖北武汉 430072)周 琛(1983—),女,蒂尔堡大学法学院博士研究生,研究方向为国际环境法。(荷兰蒂尔堡 5037)
本文系教育部2009年“新世纪优秀人才支持计划”(项目批准号:NCET-10-0617)、武汉大学70后学者学术团队“可持续发展战略下的环境法治”的阶段性成果。
环境问题是对全人类的一大有力威胁。由于环境问题已具有全球性,如全球变暖、物种灭绝、臭氧枯竭等,解决环境问题的技术潜力也具有国际性。[1](P172)因此,要实现这一目标,人类必须付出共同的努力:只有当所有的国家环境技术(Environmental sound technologies,简称 ESTs)资源都能参与新的合作安排并在各国之间有效地传播和流动,环境技术成果才能得以迅速推广从而最终改善环境。
自从意识到国际环境技术转让是环境与发展领域不可或缺的一大议题,国际社会在签署一些软法性国际文件(例如《里约宣言》、《多哈宣言》),和一系列多边环境协定(例如《蒙特利尔议定书》、《气候变化框架公约》、《生物多样性公约》)、多边贸易、投资条约(例如《与知识产权有关的贸易措施协议》、《与贸易有关的投资措施协议》)时,均给予其必要的关注:不仅加强了发达国家在协助和增进发展中国家环境技术转让的相关责任,也为发展中国家国内系统的革新指明了方向。这些极大地推动了近几十年中的环境技术转让,尤其是发达国家流向发展中国家的先进环境技术。然而,现实中,国际环境技术转让的运作并非一帆风顺,政治上的不确定性和经济有效性的不足导致了迄今为止,国际社会很少发生符合多边环境协定条件的环境技术转让案例；与此同时,在现行国际法框架下,不论是环境技术转让的供应、需求还是中介环节,都有基于市场、体制的障碍因素发生,在具体的背景中例如政府或企业,发达国家和发展中国家,这些法律障碍又各有不同,它们的存在最终导致改善环境的技术和经济潜力(Technological and Economic Potential)难以实现。[2]
然而,现行国际环境法和国际经济法框架下的环境技术转让的实践和现状仍不容乐观。一方面,发达国家在具体履行相应的环境技术转让义务时口惠而实不至,动辄以保护知识产权、投资贸易自由化为由拒绝向发展中国家转让其所拥有的先进的环境技术,并在进行国际谈判和制定本国相关法律时极力淡化相关条款的法律效力,而对于通过立法,激励和扶助本国企业对外转让环境技术和限制它们在实际转让中从事限制性商业行为问题上却持消极态度；另一方面,随着经济的纵深发展和环境保护的迫切需要,发展中国家国内对先进的环境技术的需求量日益增大。其国内环境保护需求和国际环境技术资源供应之间更加失衡,而这种失衡又因为发展中国家内的市场失效、政策和体制障碍等进一步加剧。总之,政治上的不确定性和经济有效性的不足使得多边环境协定下的环境技术转让鲜有发生。除此以外,就现行的国际法框架而言,国际环境技术转让的法律障碍在流转的供给环节、需求环节和中介环节都有可能发生,对于具体背景而言,例如各个参与主体,发达国家和发展中国家障碍又各有不同。对于如何克服障碍,加强国际环境技术转让的有效性并没有放之四海皆准的模式,因为有关环境技术的评估、分析和优先制度的安排是建立在具体国家的基础上的。但是,我们可以根据不同国家类型在国际环境技术转让环节中遇到的法律障碍所反映出的共性,有针对地进行对策研究并解决各主要参与主体遇到的关键问题,这将是增加国际上潜在的可行的环境技术转让,改善转让质量的有效途径。
目前,理论界对于这一跨越环境保护、国际技术贸易和国际投资的议题涉及得少之又少,相关的研究一直处于薄弱环节。目前,我国对于国际环境技术转让问题尚未进行全面和系统研究,而只有一些零星的介绍性的文章；国内环境法教材,包括翻译的国外环境法教材,对于该问题也只是简单提及而没有进行深入分析和探讨。在此背景下,本文选取国际环境技术转让的法律障碍及克服作为切入点,以期在这方面作出有益的尝试,填补我国相关法律领域研究的空白。本文拟从考察环境友好技术的概念入手,全面介绍当前国际环境技术转让的有关实践和法律背景,并在此基础上,着重对国际环境技术转让运行环节中的法律障碍进行系统而深入分析,结合有关实例和教益,从国际法和国内法视角分别提出学术见解和克服障碍的建议。通过对国际环境技术转让的法律障碍及克服进行系统而全面的专题综合研究,可以使我们从一个更广阔的视角了解世界范围内环境技术转让的运行过程和操作现状,从而为最终推动这一进程提供新的思维和新的构想,切实地推动国际环境技术转让向着实现全球可持续发展的方向改进。
一、国际环境技术转让中的法律障碍
从纵向流转的角度来看,一国的环境技术供应方以市场或政策为导向,将环境技术转让给位于另一国的需求主体,最终实现环境技术商品价值。由这一过程可以看出:环境技术在国际市场上的流转实际上是由三个相互紧密联系的环节构成的,它们是供给环节、需求环节、中介环节,其中涉及的利害关系主体有:政府、企业和国际机构。可见,国际环境技术的成功转让需要每个环节的良好运作和各方之间良好的伙伴关系,克服法律层面的不利因素。
(一)国际环境技术供应环节中的法律障碍
近年来,国际环境技术转让速度放缓的主要原因,是发达国家和发展中国家对于在这一过程中谁应扮演主要角色以及政府应发挥什么作用存在意见分歧,并且一直协商未果。双方分歧的实质是发达国家政府的责任和环境技术的价格。
1.供应方政府面临的法律障碍
在国际环境技术的供应环节中,发达国家政府的责任不明是阻碍环境技术跨国转移的核心障碍,而这一现象有着深刻的国际法和国内法背景。
(1)国际法层面
发达国家与发展中国家之间存在政治障碍和国际法性质“偏软”——发达国家没有转让环境技术的强制性义务。
在应对环境危机这一全人类的共同问题上,发达国家与发展中国家一直在为各自的利益博弈。随着技术对环境的重要性日益凸显,环境技术转让成为引发南北有关环境保护和经济发展争议的新焦点。发达国家认为,技术掌握在私人企业手中,只能依靠传统的市场机制进行国际环境技术转让；发展中国家认为,为了应对环境危机,发达国家有责任向发展中国家以优惠条件转让各类环境友好技术,以帮助发展中国家解决环境问题。双方之间利益基础决定的对立时时可见,例如,作为南北合作成就的多边环境协定中发达国家转让环境技术的承诺,完全依赖有关资金安排的援助制度,这对转让条件来说没有任何影响,却达到了回避与发展中国家分歧的目的。
同时,国际法尤其是多边环境协定天然具有国际法“偏软”的缺陷,没有任何相应的责任承担机制和争端解决机制作为履约的保障机制。换句话说,只有发达国家良心发现,这些公约的宗旨和目标才有可能达成,资金援助机制至今不能有效落实就是明显的例证。现行多边环境协定虽有明确规定指出发达国家政府应有的态度以及与发展中国家合作的义务,并明确表示实现环境保护目标的核心是资金安排和环境技术转让,甚至直接指明发达国家履行义务是发展中国家履行承诺的前提和基础；但是另一方面,它又强调环境技术转让要符合一定条件,即国内法和国际法的有关规定,尤其是保护知识产权的规定。这些忠告性“弹性”语言,实际上削弱了环境技术转让承诺的法律效力。
(2)国内法层面
限制性政策的负面影响和政府扶助义务的缺失——发达国家向发展中国家转让环境技术的意愿匮乏。
发达国家政府一般制定科技政策和对外贸易政策,对环境技术出口采取严格的管制措施,并以威胁国家经济安全和军事安全为由,严厉禁止包括环境技术在内的尖端技术的输出。例如,美国法律对政府支持开发的专利环境技术转让许可有限制性规定,规定除非专利环境技术受让人连续在美国生产体现发明的产品,否则不得给予独占许可。[3](P68-72)应当看到,其国内法如此规定,是与多边环境协定规定的转让技术应符合国内法要求相呼应的,这使发展中国家获得环境技术的国际法根据的效力大打折扣。
在一定程度上,国际环境技术转让中跨国公司追求利润最大化的动机和终极目的具有正当性,但是就负有环境保护责任的发达国家政府而言,其应当对本国企业转让环境技术进行政策激励、扶持与援助。鉴于多数最先进的环境技术均为私人企业所开发和掌握,发达国家理应创造有利的环境,满足企业收回环境技术研发成本的正当需要,刺激本国私人企业对发展中国家投资和转让环境技术。但是,发达国家政府的此类激励措施会无形中加大其公共财政支出,兼顾这两个方面本身就是一种困境。[4]目前,发达国家在应用科技计划、金融信贷计划、采购计划和教育培训计划等辅助手段方面的努力也十分不够。就官方发展援助而言,当前发达国家对发展中国家环境技术流动有显著影响的项目,不论其规模还是执行力度都不尽如人意,部分援助项目仍带有附加条件,这扭曲了对环境技术的选择并排除了更有活力的商业模式。
2.供应方企业面临的法律障碍
从微观主体的角度来看,国际环境技术供给环节中先进技术的拥有者大多为大型的跨国公司(Transnational Corporations,简称TNC),它们通过控制交易定价来追求利润最大化的本质,决定了其技术转让的行为模式。
(1)转让行为商业属性下的垄断策略
现实中,跨国公司环境技术转让行为固有的商业性通常会外化成各种各样、名目繁多的限制性商业行为。根据一项对韩国公司引进环境技术的个案研究,限制性商业行为的类型可分为:出口限制,禁止委托给第三方、分享技术的改进和限制技术持有人处置有竞争力的产品或技术。在1994年韩国引进的523项环境技术中,122项(23.3%)附有限制性商业条件。[5]由此可见,为了环境技术的有效传播和企业之间的公平竞争,禁止发达国家跨国公司的限制性商业行为势在必行。但目前,从立法到执法其尚未得到国际国内应有的特殊关注,甚至立法本身就没有提到限制性商业行为、技术转让与环境保护之间的关系。在发达国家,与并购浪潮同时发生的是规范许可证的竞争规则的巨大变化,那些以往被认作限制性的商业行为不再受到置疑。如此,发展中国家为获得环境技术不但要付出巨大代价,而且即使付出高成本受让了该种技术,也可能由于这些限制性商业行为,而难以获得应有的效益。
(2)跨国公司社会责任的缺失
多边环境协定规定政府有为环境目的进行合作和提供便利的义务,其核心之一便是发达国家承诺向发展中国家转让环境技术,转让技术的政府承诺最终转化为跨国公司转让环境技术的责任。但是,由于商业利益驱使和发达国家政府的积极引导不足,跨国企业在实际的运作中不履行或不适当履行其义务。在国际环境技术转让中,跨国公司环境社会责任缺失的主要表现有:第一,缺乏全球公共视野,跨国公司往往从短期经济效益出发,忽略环境技术的长期利益和环境价值；第二,利用知识产权保护构筑专利防御体系,维持行业垄断；第三,跨国公司与政府之间存在交叉利益,为维护其既得利益,跨国公司会联合向政府施加政治压力,要求动用行政手段、税收和贸易壁垒等来推迟甚至阻止技术的正当传播。
值得注意的是,目前国际上已经制定的有关跨国公司行为的《跨国公司指引》、《关于跨国公司和社会政策的三方原则宣言》、《全球协定》和《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》,其中规定的跨国公司的环境社会责任就包括“采取主动承担更大的环境责任”和“积极参与环境技术的开发和转让”。但从总体上说,这些文件的相关规定过于笼统,言辞上也多是劝导性的,这与近年来强调限制国家经济主权、忽视跨国公司环境保护义务的自由化贸易和投资规则的基调吻合。
(二)国际环境技术需求环节中的法律障碍
环境技术资源与环境保护的需求之间供不应求的现状是环境技术接收方(主要是发展中国家)引进环境技术的根本原因。发展中国家保护环境会受到本国环境技术资源的制约,所以在环境技术引进过程中,解决问题的关键是克服法律障碍,确保新技术能够到达需要这些技术的人手中。
1.接收方政府面临的法律障碍
发展中国家与发达国家在经济实力和技术水平上差距甚远,研发成本的提高本身就使得发展中国家获得环境技术困难重重,现实中,环境技术的引进和扩展还经常受到发展中国家的市场失效、政策和体制风险而引起的阻碍。
(1)市场障碍
市场障碍将直接导致环境技术经济潜力(所有对消费者而言,成本有效的环境技术得到实施的情况下,所获得的改善环境状况的潜力)的无法实现,即市场失效。发展中国家环境技术的市场机制不健全,极大地减缓了环境技术自然扩散的过程。造成以下障碍:一是投资环境不稳定。来自政府的某些行为极有可能造成对环境技术市场机制的不当干预,例如,政府不良贷款和财政政策会加大私人投资的风险,进而会影响到环境技术的国际流动[6]。二是商业融资体制障碍。环境技术项目还款时间长,交易成本高,阻碍了银行等金融机构的投资,其本身的价值不足也使其很难利用其他一些融资手段例如项目融资来促成转让。总之,市场失灵加上政府失灵导致了环境技术资源的价格扭曲或缺乏市场价格,延缓了环境技术的转让。
(2)政策与体制障碍
发展中国家在处理经济发展和其他社会目标的关系时,往往以某种代价来弥合发展经济的强大愿望和本身的弱势地位之间的裂痕,而且它们的各种政策、体制弊病则可能使这一代价被超能力支付,现实中,不利的国际法环境更加剧了发展中国家的这一劣势。
国际法层面。目前,国际法框架下环境技术转让的运作机制还不健全,人们无法将环境技术的转让行为与可持续发展的目标充分地结合起来。由于没有任何措施确保掌握成熟技术的供应商能够积极地参与到整个技术转让的过程中,往往导致参与转让的成熟技术供应商只有少数几家,甚至只有一家,使发展中国家没有选择的余地,在谈判初期就处于被动地位。就履约而言,作为发达国家承担责任方式的环境技术转让途径,则完全建立在经济利益的基础上,而不是建立在保护环境共同责任的基础之上,有违商业性技术转让与公共利益之间平衡的需要。
国内法层面。环境技术的接收和采用不是一种技术孤立扩散的过程,它需要有其他外部因素作为支撑。这种外部因素也会构成环境技术国际转让障碍的来源,并通常与实际决策中基础设施的长期性、基础设施资产融通能力差造成的投资不可逆性等有关。对此,发展中国家普遍缺乏相应的统筹安排,没有系统的、完善的关于环境技术引进的配套政策或即使有也存在着执法不严问题。例如,许多发展中国家有关技术转让立法中虽已明确列有禁止限制性商业行为的规定,但在实践中,这些规定却很难有令必行,而这只是大多数发展中国家执法不力的冰山一角。
2.接收方企业面临的法律障碍
国际环境技术转让可以降低发展中国家企业(Recipient-country firms)的成本,但是,它们参与环境技术转让的动机与供应方的跨国公司却有很大不同。[7]国际上,环境技术接收方企业面临的主要障碍集中在以下几方面:
(1)资金问题
资金始终是能否获取适当的环境技术的核心和现实问题。接受方企业购买力不足,引进环境技术的资金主要依靠自筹,这必将受到企业经济规模和原有积累的限制,而企业连续使用落后的技术,又必然会造成落后技术的“锁定效应”。与此相呼应的却是发达国家在进行国际环境技术转让时的消极态度,它们一般通过严格定义可以资助的费用类别和内容,使得目前多边环境协定中双赢设计在实际操作中往往蜕化为单纯的资金流动,而不是同步以优惠条件转让先进技术。
(2)内部驱动力不足
环境技术自身周期长、风险大的特点,使得本身缺乏风险意识和承担风险能力的发展中国家企业对环境技术投资的动力不足。它们往往不去选择市场、选择技术,而是被动地等待国家计划和国家投资。[8]一直以来,发展中国家环境技术的转让更多地表现为政府行为,相关企业却处于较为被动和从属的地位,直接结果是存在大量的重复引进后的“水土不服”,耗费了大量的外汇,却收效甚微,且不利于明确环境技术转让失误的法律责任。
(3)获取信息障碍
关于不同环境技术的可获取性以及它们的性能特点的信息应作为“公共物品”,在市场上得以充分提供。由于此类信息“粘合度”高,如果接收方企业对一项技术存在很大的不确定性知情,就会阻碍技术转让。同时,发达国家对环境技术采取严格的出口管制而发展中国家一方国内引进环境技术的市场机制又不健全,接收方企业没有一个畅通的渠道接触国际环境技术市场,也不能有效地了解世界环境技术的发展水平,这无疑又增加了引进的风险。
(三)国际环境技术中介环节中的法律障碍
从某种程度上说,国际环境技术转让是一个“学习”和“交流”的过程,所以有关信息的“有效流动”是最重要的。在国际环境技术转让的中介环节中,各类机构包括国际层面和国内层面的,是获取援助和传播环境技术信息的主要渠道。对于国内层面的中介机构而言,它们主要起到了社会信息平台的作用,业务也多停留在“牵线搭桥”的层次,具有一定的局限性,本文在此处就不予赘述。而就国际层面的组织机构而言,一般包括:环境领域的多边机构(Multilateral agencies with environment goals)(如全球环境基金),发展领域的多边机构(Multilateral agencies with development goals)(如世界银行和联合国开发规划署),非政府组织(Non-government Organization,简称NGO),当前,这些国际机构及其机制在增加环境技术流动,改善转让质量方面发挥着不容忽视的作用。目前国际机构在环境技术转让方面的功效,一般受以下因素限制:首先,缺乏成功的环境技术转让模式,尤其是发达国家与发展中国家之间,而发展中国家间的环境技术转让的有效模式也有待开发；其次,一系列全球会议又向这些机构提出了各种各样的发展要求,由于面临巨大压力,机构系统内发展业务活动的功效、责任必然会受到一定程度的影响。最为关键的是,不论多边环境机构还是多边发展机构,对于发展中国家在国际环境技术转让中的特殊需求仍然关注不够。相对于环境技术转让数量来说,即使加上双边发展援助,有关机构对环境技术转让的努力只达中等规模。目前,各机构的相关基金和方案对发展中国家关切的以非市场化途径转让环境技术作出反应的能力,正受到发展业务活动的资源始终不足的威胁,[9]尤其是对核心资源的捐助下降。
二、国际环境技术转让中法律障碍的克服
(一)国际环境技术供应环节中法律障碍的克服
1.供应方政府方面法律障碍的克服
(1)国际法层面
其一,国际环境技术转让中发达国家履约的法律基础。
发展中国家在参加国际谈判和缔结国际公约时,应以共同但有区别的责任原则和发达国家在共同关注事项方面负有的团结协助义务为立场,坚持发达国家对全球环境恶化问题负有主要责任并承担更大的义务,支持发展中国家为保护环境所进行的技术和经济转变。共同但有区别的责任是一种真正的公平责任,既体现了国际环境法公益性强的特点,又考虑了导致全球环境损害的各种不同因素。与各国在共同关切事项——环境保护方面承担共同但有区别的责任紧密相关的,是发达国家负有团结协助的义务。发达国家该义务的理论前提是建立在平衡世界各国负有保护作为共同关切事项环境的义务与各国(尤其是发达国家与发展中国家)履行义务能力的严重差异之间的矛盾基础上的。因为现实中,发展中国家落后的经济与技术实力,使其在实施相关国际公约时面临着更高的成本。为此,如果发达国家只考虑本国辖区范围内的活动,而忽视发展中国家欠缺的为履约所必要的经济与技术实力,将偏离共同关切事项的有效性和实质意义。[10][11]
其二,国际环境技术转让中发达国家履约的保障机制。
国际法上履约的保障机制强调通过保障性的实体和程序措施,确保各缔约方切实履行义务,它的合理设计和良好运行不仅是促使发达国家履行环境保护义务的关键条件,也是对多边环境协定下技术转让制度的强化和补充:实体法方面应建立起环境技术转让的国家责任制度。为此,我们应呼吁国际社会强化有关技术转让规范的法律效力,制定具体、可操作的规范,落实以最优惠条件向发展中国家转让环境技术,并以此作为让发达国家一方承担责任的依据。例如,针对非市场化途径制定配套规则,在国际知识产权协议中规定环境技术作为强制许可的对象,列明发达国家在此方面的义务等；程序法方面应致力于完善现行的国际争端解决机制。为使多边环境协定中相应的制度安排真正发挥促进环境技术转让的作用,国际社会应加强对争端解决的有效途径和主要程序的研究(例如不履约案件的启动方式、发达国家不履约的情形和处理不履约案件的主要措施),并在此基础上设置相应的仲裁程序和调解程序。
(2)国内法层面
既然发达国家在促进环境技术转让中负有不可推卸的责任,那么政府作为主要驱动力理应搭建有利于环境技术转让的国内法律平台。
其一,制定和实施环境技术转让的支柱性经济、财政措施和切实可行的环境法律。就前者而言,发达国家应切实履行国际义务解除对环境技术的出口管制,减轻相关法律对本国企业出口环境技术和对外直接投资的不当激励,并借助采购合同、税收优惠和财政补贴等手段,提高环境技术在公共领域的转让；就后者而言,政府可通过有效的环境立法,对环境技术许可证的发放和转让产生影响。[12]以美国为例,1970年的《清洁空气法》就规定了授予专利强制许可的情形,同样适用于环境技术领域。
其二,积极发挥政府支持计划的任务导向性,恢复官方发展援助的规模并加大执行力度。①发达国家政府可以通过开展政府计划、金融信贷计划和教育培训计划,影响本国企业的环境技术转让策略,引导其环境技术资源以更加优惠的方式向发展中国家转移。此外,针对当前官方发展援助全面下降的现状,发达国家政府应持积极态度加大援助力度,特别是增加官方发展援助中的基础环境技术项目,并逐步减少附条件的环境技术援助项目,使其在国际环境技术转让中发挥应有的作用。
2.供应方企业方面法律障碍的克服
(1)调整限制性商业行为
国际环境技术转让首先不应是政府的强制性规约,而是企业的自我行为。对于跨国公司而言,秉持全球的公共视野将环境保护的需要纳入其经营决策进行一体考虑,参与资源节约和替代的不仅仅是技术,而是战略。在此之上,政府积极发挥对市场机制的干预和对企业的引导作用。例如,在环境技术出口的相关法规中强调,当跨国公司有运用市场优势、企业并购或其他安排进行垄断或限制竞争的嫌疑时,政府对其苛以严厉的法律责任,以此鼓励环境技术市场的公平竞争。
(2)加强跨国公司的环境社会责任
虽然国际环境技术转让中跨国公司的环境社会责任行为多属自愿性,但国际社会对此不应是旁观者,它们的积极规范和有效监督对跨国公司履行相应的义务至关重要。为此,多边环境协定和多边贸易、投资条约,可考虑直接规定跨国公司的环境义务或可转化的政府义务,并在自身体系内例如在外国直接投资领域作出相应的制度安排。为使跨国公司自动转让环境技术,有关规范应充分注意到环境保护的需要和发展中国家的状况,区分情况对待环境技术转让,允许对高污染产业所需要的环境技术实施转让要求,或鼓励外商以合资、合作企业形式将环境技术作为出资形式进行投资。
(二)国际环境技术需求环节中法律障碍的克服
1.接收方政府方面法律障碍的克服
除了直接参与国际环境技术转让,如果要让环境技术转让切实带来环境效益和经济效益,发展中国家政府就必须改善当地的市场环境、政策体制。
(1)市场障碍克服
发展中国家国内环境技术市场的巨大发展潜力能否转化为现实,在多大程度上转化为现实,取决于市场驱动力量与障碍因素之间的相互作用和动态平衡,即强化环境技术市场发展的驱动力量,弱化其阻碍因素,激活其发展的内在机制。首先,应减少和消除国内现行环境政策和经济政策对环境技术市场的不当干预,一旦合适的宏观经济条件和政策由政府落实到位,就应让环境技术市场决定技术选择和技术转让的模式；其次,健全环境技术引进的国内市场机制。政府可充分利用市场经济中的环境技术价格机制、环境税收与收费机制、环境技术的投融资机制和环境保险政策,以此建立一个开放、法制、竞争的环境技术市场。在这个市场上,落后的一方更易引进并采用适当的、更先进的外国技术来培育创新,改善环境。
(2)政策与体制障碍克服
为避免由于政策、体制弊病对国际环境技术引进带来的不利因素,发展中国家政府应充分研究国际、国内法律形势,以支持本国的环境保护与经济发展目标。
国际法层面。发展中国家应积极参与目前与未来有关环境与发展问题的谈判和讨论,使国际社会在制定贸易、投资与环境规则时顾及发展中国家的利益,使有关贸易与环境的规定、规则更公正、详尽且具有可操作性。这些国家还应加强研究,充分利用现行国际环境法与国际经济法中的相关规定,例如,《气候变化框架公约》下的全球环境基金,TRIPS中的专利强制许可制度；进一步加强环境技术转让领域的国际合作；坚持发展中国家履约和能力对称的原则。
国内法层面。一种新的技术趋向蕴涵着新的社会挑战(如前所述的“网络外部性”对基础设施建设的依赖),这就要求一国进行统筹安排,并且拥有持续适应新环境和掌握新技能的能力。因此,发展中国家必须具体评估国家需要并在此基础上改进各级别、各部门的能力建设,增强引进和吸收环境技术的有效性。环境技术转让的顺利进行,很大程度上依赖于贸易与投资政策、环境法规、标准的制订和严格的执法。发展中国家应以国内立法的方式,在合同、税收、知识产权保护、对外贸易、外汇管制和投资限制等方面的法律法规中,对受让的环境技术的知识产权加以保护,以此促进环境技术转让和外资的结合；此外,还应致力于环境保护制度的建设和完善,改革政绩考核制度,建立严格的政治责任制度；普及环保观念,通过听证制度和信息披露制度对环境技术投资项目进行审查和监督。
2.接收方企业方面法律障碍的克服
(1)解决资金问题
针对企业的这一现实问题,我们应设计一个由多边、国际共有资金驱动的市场机制,同时与私人资本市场建立紧密联系,从而调动更多的资金支持环境技术向发展中国家转移。在该机制下,购买力不足的发展中国家企业可以优惠的价格购买当前急需的环境技术或获得捐赠,从而减轻国际实践中由于发达国家垄断环境技术而造成的污染转嫁的后果。
(2)加强内外动力源
外部不经济性的内部化是一般企业引进和采用环境技术的主要动力源。[13]为此,一方面,环境技术接收方的企业可通过改善运行机制、发展模式和生产经营状况等加强自身实力,力求培育出自主知识产权；另一方面,从环境技术选择的外部支撑条件来看,由于环境立法和执法直接影响企业采用环境技术的积极性,因此政府有必要强化环境法规的预期激励作用,加强环境执法力度,普及环境教育和资源节约意识,以激发企业对环境技术的投资动力。
(3)克服获取信息障碍
从理论上分析,发展中国家企业能否从发达国家获得最适当的技术有赖于它们能否掌握国际社会相关技术的全面信息。作为环境技术引进的微观主体,企业应建立环境技术信息的监测、评价和管理制度,引进环境技术的咨询和能力培训制度,以此增进对环境技术之可获取性、质量和流向等信息的了解。同时,政府应积极支持公共领域信息的交换,开拓环境技术信息传播的正规渠道并建立起完善的市场机制——当企业引进环境技术的时候,政府应确保它们能够通过市场和市场机制来进行最有效的选择。
(三)国际环境技术中介环节法律障碍的克服
实践证明,环境技术转让中介环节的国际机构不仅构成了各参与方,尤其是发展中国家成员获得援助——资金与信息的直接来源,其本身也是推动环境技术领域全球合作的最佳载体。针对国际机构及其机制在环境技术转让中介环节存在的缺乏成功的转让模式、核心资源的捐助不足及办事效率、功效下降等普遍不足和具体障碍,环境领域的多边机构、发展领域的多边机构和非政府组织都应继续加强努力,发挥与其角色相称的作用。具体而言:
首先,作为国际机构工作中一项跨领域的优先事项,环境技术转让尤其强调对发展中国家实现可持续发展的努力提供相关的支持和协助。为此,各国际机构应致力于改进该方面的业务:编制已证实有用的环境技术目录,对发展中国家关切的环境技术需求作出及时反应；开发有效的国际环境技术转让模式,并继续以协调和敏捷的方式展开工作；引导发展中国家在环境技术信息的监测、评价和创造有利的国内条件等方面的具体实践,使其有效地引进新的环境技术。
其次,及时履行补充资金的承诺,从而更切实地帮助发展、实现地区性和全球性环境目标。增强国际机构处理新领域(国际环境技术合营投资)以及现有领域(支持国家革新系统)中供资需求的能力；在业务范围内,建立并支持协助为发展中国家服务的公共和私人部门筹资机制,尤其是鼓励包括跨国公司、私营基金会和民间社会在内的私人部门向发展中国家提供环境技术转让所需的资金,同时确保这些机制的透明度和问责制。
最后,发挥国际机构在环境技术转让中三边合作领域的重要作用。三边合作涉及发达国家和国际机构向南南合作提供财政或其他支持协助,[14]这些合作努力应得到国际社会高度重视,并获得包括环境领域、发展领域的多边机构和非政府组织在内的支持与协助。
三、结语
总之,环境问题是由于人类对环境的不正确态度而造成,也只能依靠改变人类对环境的态度而解决。改变传统的发展模式,将经济发展与保护环境协调起来,走可持续发展道路已成为人们的共识,并将获得全人类的共同行动。环境技术是实施可持续发展战略所必不可少和迫切需要的,在21世纪,必将得到更广泛的开发和推广。然而,环境技术转让单靠环境技术本身是不行的,一个能保证环境技术成功转让的良好的国际国内环境起着关键的作用,这就需要有新的战略决策和制度安排。面对目前实现全球范围内环境技术共享的必然趋势和国际环境技术转让中的种种法律困境,发达国家、发展中国家和国际社会应协同一致,为国际环境技术的有效转让找到合适的出路。唯有如此,才能在世界范围内完成从依赖资源发展向依赖科技发展转变,使环境保护作为实现国际社会共同利益和福祉的目标之一得以实现。
注释:
①根据《21世纪议程》,发达国家用于此计划的财政支出应占到GDP的0.7%,但实际财政捐助的数额远没达到,1992年为0.34 %,1995年为0.27% ,参见UN-Finance Issues for Sustainable Development， The Road a-head， Proceedings of the Fourth Group Meeting on Financial Issues of Agenda 21. Santiago.， Chile .1997。
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【责任编辑:王立霞】
作者：秦天宝 周琛