民法移植法律探讨论文

摘要：法律關系最初是康德在讨论权利与义务时引入的一个概念，后为萨维尼采纳，并进一步发展定型为民法学的基础理论框架。作为法学教义的法律关系理论企图整合权利、义务、主体、客体、事实、制度等一系列重要法律概念，让混杂的法律话语有序地安排在一个统一的体系内。这一理论体系在德国民法典制定后的20世纪更迅速地波及整个欧洲，成了民法学的一种流行范式。下面小编整理了一些《民法移植法律探讨论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

民法移植法律探讨论文 篇1：

论日本民法典的基本特点

(扬州大学法学院，江苏扬州225009)

摘要：日本民法典对日本的民族振兴、经济发展和社会进步有着卓越的贡献。作为亚洲第一部民法典，日本民法典制定以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想，融合了西方各国民法典的精华，成功地实现了民事法律制度的本土化与国际性、现代化和现实性、法典化和融合性的共生和谐。因此，加强对日本民法典基本特点的研析，可以为正在制定中的中国民法典提供科学的思路与深邃的启迪。

关键词：日本民法典；基本特点；启示

文献标识码：A

一、日本民法典的生成

一部法典的历史就是一部社会的发展史。“每一种法典，都是一定的国情、历史、文化的制度凝聚，是我们检视一定社会、一定国家的法律意识、法律制度水准、法律制度文明以至整个制度文明的进步程度的最主要的尺度之一。”日本民法典诞生的直接推动力就是要废除西方列强在日本的治外法权，实现主权独立。然而，作为一部反映与规制全体日本民众的社会经济生活的法典，不可能仅仅依靠一场废除治外法权运动就能造就出来的，它的生成必有其深刻的社会经济背景以及与之相应的思想与法学理论方面的准备，是多种因素合力作用的结果。

1．废除治外法权是日本民法典生成的最直接的政治动因

“日本民法典编纂的成功，应该说是在废除治外法权这一大前提下，各种社会利益集团相互妥协的产物。”19世纪初西方列强开始在亚洲扩张势力范围，通过坚船利炮洞开了日本的大门。西方列强与日本签订不平等条约，迫使日本丧失了司法主权的独立与关税自主权，强迫日本承认包括司法在内的本国法律制度在日本领土上对本国国民进行裁判的效力。在当时，废除这些不平等条约，成为日本国民的强烈愿望和政府的首要职责。明治政府上台以后，头等大事就是力争修改日本在德川幕府末期与西方列强签订的一系列不平等条约。1871年日本派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉，西方列强则要求日本以西方的法律制度为楷模，制定各种法典，作为废除不平等条约的交换条件。面对实力强大的西方列强，明治政府为了达到废除治外法权的目的，不得不在短时间内开始了大规模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的编纂就是其中一项重要的工程。为了能使民法典达到西方列强的要求，同时虑及法国民法典是世界范围内最具影响的民法典，因此日本聘请了法国学者博瓦索纳德加入到法典编纂工作中，在博瓦索纳德和日本国内法学者的共同努力下，1890年日本旧民法公布于世。但日本旧民法公布后立即遭到了国内强有力的批评，从而在延期派与断行派之间引起了一场激烈的“法典论争”，延期派认为民法典亲属法部分的现代化规定与日本的传统家制习俗格格不入，甚至出现了“民法出、忠孝亡”的言论。最终，延期派战胜了断行派，日本旧民法被迫延期。1893年日本政府着手重新起草民法典，设置了法典调查委员会，以伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁，同时任命帝国大学教授穗积陈重、富井政章和梅谦次郎为起草委员会委员。这次起草，在维持日本旧有习俗，特别是家族制度的原则下，在旧民法典的基础上，参照当时的德国民法第一草案与第二草案的基本精神，并结合日本实际情况，完成了日本新民法典的编纂工作。1896年通过公布了总则编、物权编和债权编，1898年通过公布了亲属编与继承编，全部民法典于1898年7月16日正式施行。总之，来自不平等条约的压力催生了日本民法典的制定，条约改正运动成就了日本民法典的编纂事业。正如日本学者富井政章所言：“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的立法事业，主要是出于政治上的原因。”

2．日本社会经济的发展为日本民法典的制定提供了重要的经济基础

德国著名法学家K·茨威格特与H·克茨曾经指出：“一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。许多法典有幸能把近期实现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造，从而使它们能指望被其奉为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。”明治维新以前的日本是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会，尤其是一国范围内法律的不完善与不统一的现状严重阻碍着日本新的经济的发展。而从18世纪末起，日本社会生产力有了显著提高，商品经济日益发展，资本主义的萌芽已开始形成。明治维新最基本的目的就是变法图强，最终达到“脱亚入欧”，也就是通过法制的近代化，通过条约的改正，达到富国强兵，走上欧式的资本主义近代化发展道路，最终达到与欧洲列强比肩而立的目的。而要达此目的，不仅要废除不平等条约，更主要的还需要增强国力。为了消除封建割据与封建社会法律不统一带来的弊端，促进资本主义生产方式的发展，新成立的明治政府迫切需要制定统一的民商法典。总之，统一分散的封建法制的要求与社会经济发展的客观现实，成为催生民法典诞生的根本动力。

3．日本法学研究的深入为日本民法典的制定提供了充分的理论准备

无论是社会变革所创造的良好社会政治经济条件，还是大胆全面地移植国际先进制度的指导方针的实施，都只是制定一部好的法律的外部条件，从法律自身来看，完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。19世纪中叶日本国门被洞开后，日本人抱有亡国之忧的同时，深受西方文明之刺激，众多有识之士意识到向西方学习的必要性。明治政府成立后，推行文明开化政策，开始大规模引进西方先进文明，围绕着仿效西方制度、学习西方文明、振兴日本民族的明治维新运动如火如荼地展开了。“日本明治维新后，朝野对法律制度的改革在整个国家改革中的地位和作用非常重视，培养了一批具有思想深度的法学家，出版了一批具有理论深度的法学著作，也形成了自己的法律改革的理论。”早在19世纪70年代日本就已经选派学生赴英国、法国、德国等研析英美法系与大陆法系的法律，不仅如此，当时的明治政府还在国内大力兴办法律学校，培养自己的法律人才。正因为法学教育与研究的繁荣和卓有成效，日本涌现出了一大批法学专家为民法典的制定建言献策。被选为起草委员的梅谦次郎、穗积陈重、富井政章三位委员都具有留学欧美的经历并精通两大法系或其中之一。起草者们深厚的比较民法功底、严谨的态度，以及大量的调查研究和论证都是法典制定成功的重要基础。尤其是旧民法所引发的“法典之争”，从另外一个视角来说，也为新民法典的问世奠定了较为坚实的理论基础。可以说，日本民法典就是明治维新之后数十年法学理论研究活动与“法典之争”的结果。

二、日本民法典的基本特点

日本民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于日本缺乏民事法律的传统，面对西方列强的要求，只有向西方

国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验，借鉴成果，移植摄取，兼收并蓄。只有制定与西方各主要国家相一致的法律制度，才能实现政治上的愿望；而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重日本国内实际，对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理，继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性，新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查，尽量使相关规定符合日本的风俗和国情。19世纪与20世纪之交，日本民法典作为亚洲第一部民法典，无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位，是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21世纪今天的当代中国，学习、研究与借鉴日本民法典，必须保持理性和客观的审视态度，科学把握民法典的基本特征与思想史上的价值。

1．现代化与现实性

深受西方列强资本主义民法典的影响，日本民法典在制定之初就贯彻了资本主义民法传统原则，并将其法典建立在所有权绝对、契约自由、过失责任等三大基本原则的基础之上，因而这是一部属于近代化的资产阶级性质的民法典。该法典第206条规定：“所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利”(凡本文所引《日本民法典》相关条文，均出自渠涛编译的《最新日本民法》)，从而集中确立了资本主义私有财产无限制的原则。该法典第3条规定：“私权的享有，始于出生”，从而体现了公民民事权利平等的原则。该法典第三编债权第二章契约部分，规定了平等民事主体之间契约的订立是完全自由的，只要不违反公共利益，契约可包含任何内容，契约在双方当事人间具有相当于法律的效力。该法典第三编债权第五章侵权行为部分，还原贝4性地肯定了民事责任的过失责任原则，如第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任。”依据当时社会的现实情况，该法典对过失责任原则亦作了例外规定，承认了无过失责任归责原则，如第717条规定：“因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时，其工作物的占有人对受害人负有赔偿损害的责任。”第718条规定：“动物占有人，对其动物给他人造成的损害负赔偿责任。”该法典不仅很好地贯彻了资本主义的民法原则，而且还“运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇，体现了其概念、术语的欧化和近代化”。由于明治维新后，资本主义在日本有了很大的发展，各种社团组织大量出现，因而日本民法典在总则部分首先区分自然人和法人，并设立专章对法人制度作了极为详尽的规定，按法人的成立目的，将其分为公益法人和营利法人两种，民法典第34条还承认祭祀、宗教团体为法人。这些相对于法国民法典的规定无疑是个巨大的进步。总体而言，日本民法典“财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的，符合于资本主义发展需要的近代法律”，因而较好地体现了民法典现代化的发展趋势。

已故著名法学家谢怀拭先生曾经指出：“民法是一个国家、社会全体人民的共同生活准则。民法的内容，民法的变化发展是与社会生活息息相关的。民法如果与社会脱节，就失去了它的价值。”

事实也是如此，法典的许多规定未停留在宽泛原则层面，而是适应了实际的需要。由于明治维新之前的日本社会是个等级森严的封建社会，特别是日本的家族制度根深蒂固，所以颁布之初日本民法典的身份法部分就只得向现实社会作出了某种程度的妥协。该法典亲属编基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度，对户主的特权与家属成员的从属地位做了具体规定；即使在财产法部分，该法典也保留了诸如永佃制度等具有封建色彩的部分内容，从而凸现其现实的保守性。在第二次世界大战后，日本对民法典亲族、继承编中不合时宜的规定作了根本修改，强调个人尊严及两性实质平等，从而实现了民法典身份法部分的现代化。

2．本土化与国际性

一部民法典编纂的特点，根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定的。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”日本民法典的起草者们既大胆学习借鉴甚至移植人类的共同的精神财富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顾日本的历史与现实，从而有机地将二者结合起来。日本民法典的成功之处就是将移植过来的西方法律制度在日本加以同化和整合，实现了本土化。日本民法典担保物权的规定就是将法国担保制度与当时日本社会通用担保形态相结合的成果，在民法典实施后，由于其中的抵押权制度不能适应日本资本主义的发展，为了改变这种现状，日本在20世纪初又采普鲁士民法模式制定了以工厂抵押法为代表的各种财团抵押法。

“今天民商法在几乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的。”日本民法典的起草者们充分认识到法律对全球经济交流和经济发展所产生的巨大推动作用。日本民法典出于政治上的原因，在编纂民法典时采取了“西化”方针。当时西方包括英、美、法、德等各主要资本主义国家的法律制度是较为发达的，代表了国际法学的先进成果，所以日本移植他们的法律后所体现的国际性特征是不言而喻的。梅谦次郎曾说过，“世上有人称我们的新民法是依德意志民法，这是肤浅的见解。体裁上虽酷似德意志法，但法兰西民法与德意志民法都是按照同等程度被参考的。”而且为编写新的民法典，法典委员会翻译、参照了大量的其他国家民法。梅谦次郎先生曾列举过参照的外国民法典：法兰西民法(1804)、德意志民法第一草案(1887)与第二草案(1895)、普鲁士民法(1796)、萨克森州民法(1863)及德意志其他州法、奥地利民法(1811)、荷兰民法(1829)、意大利民法(1865)等。起草者之一的穗积陈重先生则称日本民法典是“比较法学的成果”。日本民法典的制定，是对各国法律综合比较、鉴别、筛选的结果。日本民法典无论是在编排体系还是在法典内容上均体现了对不同国家、不同法系法律的融合。日本民法典的体系主要借鉴德国民法草案的编排体系，分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承，但物权编和债权编的顺序没有依照德国民法，而是将物权编放在债权编之前。这主要是因为日本新民法在编纂时深受法国民法典的影响，法国民法典的编撰体例是人、财产所有权、取得财产的各种方法，财产所有权相当于物权，而取得财产的各种方法中则包括债权的内容，这在某种程度上体现了法国民法典对日本民法的巨大影响。在内

容上，法典继承了德国民法典的伟大创造，规定了法律行为制度，并以公序良俗这一一般性原则作为判断的依据；关于占有制度，则系采法国立法例，认为占有是一种权利，而德国立法则认为占有仅指事实，而非权利。在物权变动形式方面，日本民法典也没有采德国民法典公示生效的做法，而是与法国民法典一样，实行公示对抗要件主义。在关于侵权损害赔偿范围和承诺效力的立法上，日本则借鉴了英国的判例法。日本民法典关于先取特权的规定则来自于1865年意大利民法典。因此，日本民法典实际 上是对世界各国先进的民法兼收并蓄的产物，具有鲜明的国际性特征。

3．法典化与融合性

在绝对理性主义支配下的19世纪的大陆法系国家，其制定民法典就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法，其终极目的在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系，能通过法典内部原则和制度的配合与协调，达致顺畅运行的目的。但是，民法典不应成为封闭的体系。随着社会生活的不断变化和发展，法典不可避免地存在滞后性，立法者不可能预见到未来应受法律调整的各种情况，法律不可避免地存在漏洞；同时由于法律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。

为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡，日本民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定，又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充，使法典具有生命力。针对法学理论的发展和社会的客观需求，日本民法典为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。该法典第1条规定：“私权必须适合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。权利不许滥用。”第2条规定：“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”法典对基本原则的规定无疑能应对没有具体规范的尴尬，使法典具有更强的灵活性。面对法典自身固有的缺陷，在民法领域则通过制定大量的特别法与司法判例来完善日本民法典，从而体现了法典的开放性与融和性的特征。一方面，日本民法典在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时，也承认判例的渊源地位，并且成功地实现了法院判例的法典化；而且日本民法典有意识地在法律中规定一些一般性条款，如公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等，赋予法官自由裁量权，以期实现弥补法律漏洞的目的。日本民法典采两大法系融和的趋势，体现了日本民法典的开放性与现代性，为后世民法典的起草和制定树立了典范。另一方面，由于法典受到篇幅的限制，所以对于遗失物制度的规定很原则，为了适应复杂而具体的实践要求，日本另行制定了《遗失物法》，对拾得人、遗失人的权利义务作了明确而具体的规定。再如，1972年的《大气污染防止法》和《水质污染防止法》，以承认无过失责任以及近似于无过失责任的形式谋求对受害人的保护。虽然日本民法典制定之初选择了民法法系的模型，但之后又出现学习英美法系国家的法律制度和法学理论的倾向。一战后，随着日本经济力量的强大，金融业发展迅速，英美法中行之有效的商业信托制度带来了极大的便利。正是在需求和规范的推动下，日本在1923年通过了《信托法》。信托法制度根植于英美的衡平法，它的双重所有权的制度设计是与大陆法国家的绝对所有权制度格格不入的。但日本民法学家克服了这些障碍，作为采纳民法典的大陆法系的国家，第一个大胆地在民法典之外，制定通过了《信托法》。这是融和性特征的典型表现。

三、对中国民法典编纂的借鉴意义

民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标。自清末变法以来，无论是1911年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924。1925年北洋政府以此为蓝本次第完成的第二次民律草案，还是1931年中华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典，均借鉴了世界上各主要法典化国家的民事立法经验，吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果，这其中又以德国法的概念、制度为先为主。中华人民共和国成立后，曾于1954年、1962年、1979年三编民法，但由于历史条件的限制，这些草案终未成典。改革开放以后，由于客观条件的限制，加之主观上受“成熟一个，制定一个”思想的影响，我们自觉不自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法系列之路，以至于造成了现今民法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后社会发展等缺陷。经过近30年的改革开放，中国的社会经济事业取得了长足的进步，为民法典的制定奠定了较为坚实的物质基础。数年的求索，民法学界几已达致共识：民法法典化是中国民法走向现代化的最佳选择。如何使我国的民法典成为新世纪的经典之作，加强对日本民法典的研析，能给我们有益的启迪。

1．注重民事理论研究与现实生活相契合

我们现在制定的民法典是一个意义重大且内容庞杂的工程，需要各界人士特别是法律专家的共同努力。法律专家首先必须精通民事理论，其次还应把握法律实践。日本民法学界丰硕的理论研究成果与法学研究者对于现实生活的关注，是日本民法典成功的秘诀之一。日本民法典的起草者都十分重视理论研究与现实生活相结合。明治维新以后，日本法学得以迅速发展，学习大陆法系与英美法系的学者，对各种理论学说进行了深入的探讨，在许多问题上结合日本社会的实际展开了激烈的讨论。在日本民法典起草时，立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的研析，民法调查会的民法议事记录多达数百万字。这种从立法活动开始的研究延续到今天的法律教学和法律实务中，形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。这对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正发挥了极大的促进作用，为法治国家的建设奠定了坚实的科学理论基础。日本民法典起草委员会还作了大量的调查工作，使相关法律规定尽可能符合日本的风俗和国情。“我们要讲现实，但重要的是当前的现实，是社会发展的现实，不研究这些问题，制定民法典是没有根基的。”国外一些国家的法学理论成果或制度设计很先进，但我们在褒扬的同时应注意中国的土壤环境是否适宜它的生长，这是一个需要反复论证的任务。在民法典制定过程中，我们既要加强民事理论的研究，又必须关注现实生活，加强实证分析，努力促进理论研究与现实社会相契合。

2．注重市场经济成果与和谐社会相共通

民法是社会经济生活条件的法律表现，是规制市场经济的基本法。近年来，我国发展市场经济，取得了显著的成绩：统一大市场逐步建立、产业结构就业结构趋于合理、商品化程度不断提高、城市化进程渐次加快等。但我国的市场经济体制尚未完全建立，市场经济的建设成果需要统一的法律加以巩固，市场经济的再发展和成熟度均需要法律加以引导并

予以保障。我们制定的民法典应当把市场经济的成果合法化、制度化。市场经济发展对中国民法典的制定既带来了新的机遇，也带来了新的挑战。随着改革开放向纵深推进，出现了一系列新型的法律关系和法律问题，如电子商务、基因技术对传统民法理论的挑战。市场经济带来巨大利润的背后又不可避免造成贫富差距、就业困境、环境恶化、资源危机等问题，这是与和谐社会的目标不相符的。构建社会主义和谐社会，是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的重大任务，我们要努力实现人与人、人与自然、人与社会的和谐共处。我们要建设的和谐社会应是一个以人为本的社会，能够协调好社会整体利益和个体利益的关系，使社会呈现出一种公正的状态，使社会各个群体和社会成员的利益得到协调和兼顾。我们新制定的民法典既要能够为新时期市场经济的再次飞跃发展提供保障，又要能促进和谐社会的建设，实现政治文明、物质文明、精神文明与社会文明。

3．注重国际发展趋势与科学发展相融合

日本民法典制定时虽然德国民法典还没有正式出台，但日本人注意到了德国民法典草案的伟大之处，认识到德国民法典草案中所体现的国际化发展趋势，大胆借鉴德国民法典草案，制定了许多与国际社会相共通的规则。今天在研究发达国家民法典时，应该采功能主义的比较方法，充分认识到这些国家的民法典也在不断地修改完善，一些传统的民法理念、民法制度已经遭遇了时代的挑战，因此我们要关注民法典的国际化发展趋势。当今世界是市场机制统合世界经济的最主要机制，各国市场经济运行的基本规律是相同的，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则也是一致的。在市场经济全球化时代，需要更多的调整商品经济关系的共生的法律规则，为复杂的交易提供便利。我们的民法典是在国际化与科技化潮流的背景下展开的，因此立法者要努力克服法律的滞后性，提高法律的前瞻性，立足现在，兼及未来。

同时，民法典的法律技术和法律内容必须与科学发展相配套，关注国际法学、比较法学的发展趋势。民法典必须依据时代精神和本国国情进行创新，否则民法典将不会成功。我国民法典既要对国际发展趋势有敏锐感，又要能够鼓励科技创新，要有包容精神，引导我国的科学发展并能够大胆预测科学发展所带来的新问题，以超前的法治思想和价值理念，构建与中国特色社会主义相适应的民法典体系，争取把我国的民法典建设成为21世纪最伟大的民法典。市场经济的共同规律、共同社会经济生活条件使得民法在内容上具有相当程度的国际性，具有为世界各国或地区共同认可、一体遵循的某种意义上的通行性。因此，我国民法典的制定，应广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验、判例与学说，没有必要也不可能对所有问题再重复一遍别国已走过的弯路而去亲自摸索和实践。总之，在制定民法典时，既要充分把握民法典发展的国际化趋势，又要加强民事法律制度的科学发展。

作者：焦富民

民法移植法律探讨论文 篇2：

法律关系理论的哲学基础与教义结构

摘要：法律關系最初是康德在讨论权利与义务时引入的一个概念，后为萨维尼采纳，并进一步发展定型为民法学的基础理论框架。作为法学教义的法律关系理论企图整合权利、义务、主体、客体、事实、制度等一系列重要法律概念，让混杂的法律话语有序地安排在一个统一的体系内。这一理论体系在德国民法典制定后的20世纪更迅速地波及整个欧洲，成了民法学的一种流行范式。法律关系理论对当代民法学理论的构造具有重要意义。

关键词：法律关系理论法哲学权利义务法律事实

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.009

一、引言

法律关系理论建立在康德哲学的基础之上，但其在法学上的发展定型主要归功于萨维尼。在萨维尼之前，一些德语法学著作上已经使用过“法律关系（Rechtsverhaltnisse）”这个术语，甚至早在16世纪的法学作品里已经见到将权利表达为关系的论述。然而若非萨维尼在他的《当代罗马法体系》中详细地描述了法律关系的概念与意义并据以构建体系，有关理论肯定不会在19世纪后期流行起来。事实上，法律关系理论不仅改变了法教义学的发展轨迹，甚至在立法层面，德国式的私法体系建构都是以之作为原点或基础的。

从萨维尼开始，很多传统法律概念都被纳入法律关系的结构内，而该结构本身带来的一些新论题也逐渐成为法学讨论的热点。因此，是否采纳法律关系理论必然会影响到什么是法（在法典化的背景下，尤其是民法）的基本范畴的判断。然而，法律关系理论在传播中也不断发展，随着讨论的深入，其内涵也发生变化。因此，在不同学说中，其理论焦点又有所不同。

本文将通过对一些较具代表性的历史文献的追踪与考察，展示法律关系理论的建立、流行与教义结构定型的过程，以及对当今民法学理论的意义。

二、康德法哲学中的法律关系与相关论题的奠基

法律关系概念以及其带出的很多其他论题都可以在康德哲学中找到根源;关系是由权利义务构成，而在权利义务背后是康德的自由观（意志、自治、自律）。

康德曾在《法的形而上学——权利的科学》一书中多次谈到“权利义务关系Verhaltnis desRechts zur Pflicht），”甚至“法律的关系（RechtlicheVerhiiltnis）”，一，可是他并没有以法律关系作为核心命题，而是在谈论权利或权利义务时引入关系或法律的关系这一概念。

首先，他在谈论道德形而上学的分类时，即指出主体间的关系是权利义务关系，即法律的关系，并可根据责任约束的形态将之区分为四种不同类型。

“由于主体（他们之间的关系被理解为权利与义务的关系（Verhaltnis des Rechts ZUF Pflicht）一不论这种关系是否真的存在）容许用彼此间各种法律关系来加以表达，根据这个观点，可以提出另一种分类法：根据谁提出这个责任，以及谁受此责任约束的主观关系可能作的分类。（一）对那些既无权利，又无义务的人的法律关系（RechtlicheVerhaltnis）：空缺。（二）对那些既有权利，又有义务的人的法律关系：有效。（三）对那些只有义务而无权利的人的法律关系：空缺。（四）对一个只有权利而无义务的人的法律关系（上帝）：空缺”。

然后，在描述权利的概念时，他又将之表述为“一个人对另一个人的外在和实践关系”。再稍后，在定义对物权时，他直接将之界定为法律的关系，并详细地解释其关系结构。康德也检视了对人权与对物权的区分、将婚姻家庭也纳人权利义务的结构，以及分析了权利的取得方式。甚至成熟期以后的法律关系理论所谈到的制裁或后果也可以在著作中找到根据。以下这一段文字影响深远：

“我的意志所表现的这种外在的法律关系（Rechtliche Verhaltnis），是不是一种对一个外在物的直接关系。如果是这样，那么，不论是谁，如果他想象他的权利不是直接对人的而是对物的，他就会这样描述，虽然只能用一种相当模糊的方式作近乎如下的描述：一方有权利，另一方就总是会有相应的义务，于是一个外在物，虽然它不在第一个占有者手中，但通过一种连续性的责任，仍然与他连结起来;因此，它拒绝任何其他的人再成为它的占有者，因为它已经为另一人所约束。这样一来，我的权利，如果把它看作一种附着于一物的良好特性，并保护它不受任何外来的袭击，那么，它（我的权利）就会把一个外来的占有者给我指出来。设想有一种人对物的责任，或者物对人的责任，这是荒唐的，虽然在任何特殊情况下，可以允许通过这样一类可以感觉到的形象，提出这种法律关系，并用这种方式去说明这种法律关系。可见，物权的真正的定义应该是这样：‘在一物中的权利就是私人使用一物的权利，该物为我和所有其他的人共同占有——原始的或派生的。’……。通过我自己意志的个人行为，我不能迫使其他任何人承担责任不去使用一物，相反，他对此物毫无责任，因此，这样的一种责任，只能产生于大家联合成集体意志的共同占有关系中。……。此外，物权一词的意义，不仅指‘在一物中的权利’，它还是所有与真正‘我的和你的’有关的法律的基本原则。很明显，如果在这个地球上仅仅只有一个人，那么，正确地说，既不可能有，也不可能获得任何外在物作为他自己所有。因为在他（作为一个人）和外在物（作为物质对象）之间，不可能有责任的关系。因此，严格地说，在一物内没有什么直接的权利，而只有这样一种可以正确地称为‘真正’的权利，它作为反对人的权利，属于每一个人，他和所有其他的人一样，在文明的社会状态中，共同占有诸物”。

显然，康德的法哲学是以权利为中心的，但是他的这些论述对法教义学日后发展出来的法律关系理论同样具有决定性;它不仅给出了相关理论的大部份纲领、给出了结构、填充了一些内容，而且还为争论如何展开指明了方向。然而，康德的法哲学原理绝对不是凭空想象的，而是以其哲学体系和高度概括的能力对罗马法观察而得出的结果。这一点可以从他的论述与罗马法相关论题的比较中获悉。

認真检视康德著作的上述文本可发现，法学教义关于法律关系理论的很多论断与争议都直接源于康德或经康德整理而过渡;笔者姑且尝试以较简洁的陈述句方式从这些文本中整理出几个要点或论断作为后续讨论的基础。论断一：康德创造了法律关系这个术语;论断二：康德将法律关系限定为人与人之间的关系;论断三：康德将法律关系定义为权利义务关系;论断四：康德将对物权界定为法律关系;论断五：康德从法律关系的角度论述对物权与对人权的区分;论断六：康德从法律关系的角度描述婚姻与家庭所发生的权利义务。

三、萨维尼法律关系理论体系的构建

（一）萨维尼法律关系理论的康德基础

萨维尼虽然没有清楚标明在论述法律关系时什么地方引用了康德，但是大量中外学者法律史研究均明确地指出，康德哲学对萨维尼法律关系理论的影响是明显的。除了法律关系理论的一系列纲领外，最主要的还是康德的自由观可谓处处隐身于萨维尼的作品之中。

按理说，康德主义者萨维尼的法律关系理论既以体现自由为目标，那么作为自由在法律上之化身的权利应该成为焦点才对。然而，在表达方式上，萨维尼却并没有追随康德直接以义务和权利的对应为核心概念，而是将权利包裹在法律关系之中，使法律关系成为焦点。权利是法律关系中的权利，脱离法律关系而谈权利并不具有法律意义。这一切人角度既在形式上不同于康德，又在实质与形式上均不同于一些主张天赋人权的理论家，更有别于一众实证主义者。根据萨维尼的方案，权利存在于法律关系之中，而法律关系乃从生活关系而来;赋予生活关系规范性的法律制度又并非个人的任意创作。

他强调自由，但自由应体现在人与人的关系中才有意义，所以他说：“自由本质应当并存，应当在其发展中相互促进而非相互妨碍，那么这只有通过对于以下这个不可见的界限予以承认才可能实现;在此界限之内，所有个人的存在和活动都获得了一个安全的、自由的空间。据以确定上述界限和自由空间的规则就是法”。他注重法的表达方式，认为法的表达既可以从不法、违法、强制等“恶的拒绝”立场出发，也可以从界定人与人之间的联系方面出发。法律关系正是他从后一种立场表达法而采用的理论工具。

在他的法律关系理论中，权利仍然具有基础性地位，所以他说：“在此领域之中，个人意志独立于所有其他人的意志而居于支配地位”。然而，个人意志的这一支配地位必须立足于关系之中，所以他又说：“所有个别的权利都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面，这样，即使是关于个别权利的判决也只是在以下范围内才是真实和令人信服的，即它以对于法律关系的整体直观为出发点”。

（二）概念的剪裁与理论的层次

诚然，萨维尼整套《当代罗马法体系》都是按其法律关系理论构建的，而且在构建该理论时引出或串连起了一众具有基础意义的法律概念。可是要将其全部复述一次未免多此一举，以下仅就其理论纲领以及对后世产生影响或引起争论的论题摘要论之。

一如上述，法律关系一词既在康德哲学中现身，也在其他法学家的论著中出现;但是萨维尼在将其设为核心概念使用时，是作过一翻思考与剪裁的。尽管萨维尼并不是严格意义上的哲学家，但他的世界观以及思维工具依然是充满古典哲学意味的。在构建法律关系这个概念时，他首先借用了堪称百变的“实质一形式”区分套路，然后又将康德仅在抽象层面论述的法律关系变为构成要件式的组件并逐一说明其构造。他认为法律关系由两部分组成：“首先是材料，即关系本身，其次是对于该材料的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质元素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实;第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式元素，即事实关系被提升为法律形式依据的东西。”

对于第一个组成部分，即作为题材的“关系”本身，萨维尼将之引向经验层面，并使用了生活中的关系作为概念中介。他认为，法是社会的一部分，所以它的本质是人类生活本身，因此法律关系就存在于生活关系之中。在社会背景下的生活关系当然就是指人与人之间的关系。然而，并非一切生活关系都是法律关系;生活关系之上升为法律关系需要经过法律评价，而评价的结果有三种可能形态：“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域。”

对于第二个组成部分，即评价生活关系的形式要素（其实也就是法律），萨维尼引入了“法律制度（Rechtsinstitut）”这个概念作为中介，并论述了法律关系和法律制度之间的关联。他指出，作为形式要素的法律规则并非是随意和偶然地排列的，它们相互之间具有一种内在的亲和性和关联性，形成一个更高的统一体，这个统一体就是法律制度。他指出：“这里所寻求的法律制度的安排是以法律制度最为内在的本质作为根据的，……”。这样，法被描述成一个层级结构：从法律规则到法律制度，再从法律制度到法律体系（制度的安排）。

法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分，但相互之间又存在密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系。因此，正如wieacker所言，法律关系在萨维尼那里具有一种“媒介”作用，它将生活世界与法世界结合了起来：法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素又使得法律关系具有一种规范属性。

（三）小结

在萨维尼的语境中，法律关系理论也是一种将法律材料体系化的尝试。萨维尼所设想的法律体系化与理性自然法希望从最高公理出发，推导出整套规则的理想不同;他的目标只是“如何将流传下来的实证法素材无矛盾地纳人体系中”（wieacker语）。这一出发点是非常重要的，因为只有这样，他的体系化工作才有直接的指向对象——罗马法，而罗马法提供了大量的既存制度。虽然他本人并不支持德国在19世纪初期制定民法典，可是他的法律关系理论却为20世纪后法典化体系提供了重要的线索。

以下仅仅就萨维尼法律关系理论对法典化体系的构建所产生的最直观贡献作一小结：

首先，萨维尼关于法律关系、生活关系与法律制度的联络就是一条对法典化体系构建的实践工作非常重要的纲领;

其次，萨维尼的法律关系有机性理论使其产生的体系具有整体性、动态性、独立性与开放性;

再次，萨维尼在法律关系区分理论的基础上，将法律制度（大部分来自罗马法）安排进物法、债法、家庭法与继承法四大部分的观点直接促成了《德国民法典》以及20世纪后多部民法典的分篇形态：

最后，其在《当代罗马法体系》中论述法律关系本质、法律事实如何导致其产生与消灭、法律关系被侵犯的结果等内容也被认为是民法典总则结构的重要启示。

萨维尼对法律关系理论的贡献无疑是巨大的，并因其将该理论直接应用到私法体系化建设中而被誉为是法律关系概念“技术化”（在本文作者的语境中也可以被称为教义化）的第一次尝试;但是他并没有穷尽论述该理论的所有细节（例如在法律关系框架内的权利义务如何互相作用;例如主体、客体等论题如何纳入等等）。这些细节还有待19世纪末和20世纪初的法理学家与民法学者补充与深化。

四、后萨维尼时代法律关系理论的深化与变异：架设经与纬

（一）“元素论”与“内容（结构）论”作为法律关系理论的经与纬

自《德国民法典》制定以后，欧洲各国出版的很多民法著作都会见到法律关系元素（汉译时更多被译为要素）与法律关系内容或结构这样的论述范式。根据该范式，一般将主体、客体、事实和保障界定为法律关系的元素，而又将权利义务界定为法律关系的内容或结构。

元素与内容（结构）理论架设了从纵向与横向阐释法律关系的格局，使法律关系理论内外有致（元素有时被称为外部结构;内容有时被称为内部结构）、逻辑层次更为分明，因此可被视为20世纪中期以后之法律关系理论的经与纬。

问题是，这一范式的学术史脉络（最大的可能是经过一连串的概念整合与范式转换而产生）却并不清晰。以下尝试在有限文献的支持下粗线条地勾勒这一脉络。

（二）法律关系元素理论的流行与变异

虽然萨维尼承认权利在法律关系中的核心地位，但是他并没有以法律关系的元素或要素作为其著作的标题（在法律关系篇之下的第一个大标题是“法律关系的本质和种类”），也没有提到权利是法律关系的元素或要素。

可是在萨维尼之后不久，也就是20世纪的第一个十年，法律关系元素理论似乎就在欧洲的一些教科书中表现得颇为稳定了。可是这些20世纪初的法学著作却鲜有交待元素论如何从萨维尼的法律关系理论框架内野蛮地生长出来。最近有研究指出，法律关系（构成）元素的理论范式在1887年就出现在德国人Karl Gareis的著作中，然而按图索骥的结果是，Gareis在该书中确实提到了四种元素（法律主体、法律客体、法律事实以及法律保护），可是他却没有将之界定为法律关系元素，而是更概括地称之为“私法的四元素（four elementsof private law）”。考虑到Gareis所指的私法四元素与稍后出现在一些欧陆民法教科书中的法律关系四元素完全相同，也不排除后者是从这一范式转换过来的，可是范式的转换必须涉及更多的诱因。从概念整合的角度看，“法律关系元素”这一范式整合了法律关系与元素两个概念;也许分别从这两个概念出发可以给我们找出一条较清晰的理路。

从哲学思想的启发上看，很清楚可以看到法律关系论的源头是康德哲学，而元素论的源头则是更古老的希腊哲学（尤其亚里士多德）。从罗马法到中世纪法再到现代法典，元素论一直是法学的重要概念工具（在民法的多个领域得到应用，而最集中的还是契约领域）。实际上，元素理论所反映的其实是古代人的世界观：一种比较朴素地化整为零的、表达部分与整體的相关性的直观分析的思想。从功能角度看，元素理论有助于把相关的概念形成层级结构或变成直观的判别标准。例如，现在谈到的法律关系元素理论就是将法律关系与一些相关概念（其相关性其实也是产生于历史话语和概念融合）作层级式的排列，直接排在法律关系概念之下一个层级的就被称为其元素。

虽然谁是第一个使用法律关系元素理论范式的人还有待专研近代法史者的进一步挖掘，但这一范式在欧美的流行脉络却有迹可寻。一般会认为，既然法律关系理论归功于萨维尼，那么就算不是萨维尼自己也应该是其后的德国学者（尤其是Kad Gareis的著作被翻成英语所产生的效应）发展出法律关系元素理论。可实际情况却是，无论是早期的Windscheid，Ernst Bekker，Enneccerus&Nipperdey还是后期的Flume，Larenz，Medicus等影响力较大的民法学者所著的教科书都没有采用这种形态较为固定的法律关系元素范式。正使这种范式流行的恰恰是德国以外的欧洲法学家（尤其是瑞士人Ernest Roguin，法国人Henri Capitant，和葡萄牙人Guilherme Morreira等）。

Ernest Roguin在19世纪末出版的一部法理学著作曾尝试对私法关系进行体系化处理，而在这个背景下，他列出了法律关系的四个元素：第一，法律事实;第二，法律客体;第三，立法者的命令或规定;第四，制裁。

Henri Capitant所列的法律关系四元素是：人、物、法律事实与民诉法上的措施（des personnes，dechoses，des faits juridiques，la proc e dure civile…il yrentre cependant dans une certaine mesure…）。

Domenico Barbero也认为法律关系可被分解为四元素，但他所指的四元素却是主体、客体、内容与事实。

Manuel de Andrade所列的法律关系四元素则是：法律关系主体、法律关系客体、法律事实与保障。

学者间对于何谓法律关系元素和法律关系究竟有多少个元素的问题不是没有分歧的;此外，一些著作中被称为元素的东西在另一些民法著作中却被称为结构。由此可见，这些术语的使用并不统一。尽管如此，在19世纪末到20世纪中后期，法律关系四元素说在欧洲很多国家（乃至继受大陆法系民法的其他法域）中均被视为民法学的基础学说。

法律关系四元素说之所以能够在20世纪民法著作中流行，主要是因为它能为德式民法典的总则结构（或其他法典体系的总则）提供直观的理论对应;但是这种对应关系并非偶然，而是民法论题的历史延续性在背后暗暗地发挥作用。实际上，除了法律关系理论与元素论的哲学思想外，法律关系四元素论还需要感观材料来填充;也就是，如何决定元素的数目以及从哪里找这些元素的问题。实际上，早在法律关系理论由萨维尼传播开来之前，这些论题都已局部地发展成熟了，只不过是等到“法律关系”这个大网建成后才被网罗人内而己。

关于如何决定或选定法律关系的元素问题，法学家其实还借用了另一个有深厚罗马法传统的范式：盖尤斯（Gaius）的《法学阶梯》体系结构，也就是“人、物、诉讼”三位一体的范式。这一范式堪称法学上的范式之王;它除了被优士丁尼直接采纳、在中世纪被各大学派继承与修订并应用于各种场合（例如意思表示错误的类型）外，还阴魂不散地主宰了各种法典体系的立法结构与理论结构（当中自然也包括了法律关系四元素说）。

在民法学界人所共知的是，19世纪潘德克顿体系的主要创造者Arnold Heisse在其教科书的第一卷中列了七个小标题：（1）法律渊源（Von denQuellendesRechts）;（2）权利（VondenRechten）;（3）权利的侵害与保护fvon Verfolgung und Sch u tzungderRechte）;（4）人（VondenPersonen）;（5）物（Vonden Sachen）;（6）行为（Von den Handlungen）;（7）空间与时间的关系（Raum-und Zeit-Verhaltnisse）。由于他的教科书体系在19世纪40年代后被很多学者模仿，最后更直接为《德国民法典》提供了结构样板，所以学界断定，“人一物一行为”三位一体的总则体系就是由Heisse创立的。简单对比一下即可发现，“人一物一行为”与“主体、客体、事实与诉权”两者之间其实是互相对应的;不仅仅前两项直接对应，第三项也能在进一步追溯源头后找到对应。这里所谓的源头，就是Gaius的《法学阶梯》体系（人、物、诉讼）以及中世纪法学对该体系的改造（尤其在DoneHus与Conan后，这一体系就演变成“人一物一债（行为）”）。由此可见，Heisse实际上只是把原则上为法的整体提供结构的《法学阶梯》体系的升级版提到总则而已。稍后发生的法律关系元素理论构建过程中，萨维尼的方法论思想又再一次发挥指导作用。在法律关系理论提出后，再来一次范式转换：将从《法学阶梯》体系继承过来的总则结构替换成法律关系元素。在这个过程中，原材料还是制度（按盖尤斯思路安排的罗马法制度）。

至于在这个三位一体结构之外的第四个元素保障（或称制裁），则是从法律规范区别于道德规范或宗教规范的经典论题中移植而来的，而且在康德法哲学中已有充分的提示。就是这样，在民法教义学与法理学的互相推动下，法律关系四元素理论在20世纪的首个十年基本定型。

（三）法律关系内容（结构）理论的流行与变异

早在康德的《法的形而上学》中，便出现法律关系是主体间的权利义务关系的论断。自康德以来，权利义务对应的论题在伦理学、政治学和法学都成了核心范畴，而法律关系与该两概念结合的论题则多属法学范畴，但各个领域的话语互相渗透却是不争的事实。尽管法律关系理论因萨维尼而得以传播，但他并没有明确地将法律关系的内容或结构界定为权利义务。

将法律关系内容（或结构）解剖为权利与义务的实际上是19世纪末期的德国法理学家（尤其是建立规范理论的August Thon与Ernst RudolfBierling）;这一解剖讓法律关系理论可以从规范论的高度得到解释。Bierling的以下一段话特别清晰：“所有法律规范都表达了法律关系的内容，即权利人与义务人之间的关系;反之亦然，即凡是发生在我们身上的法律关系，其内容——相关的权利和义务亦都可以通过抽象的规范客观化，并对应一种客观的法律”。

Thon与Bierling的影响非常大，不仅很快就在欧洲其他国家引起回响，而且迅速波及美国及前苏维埃国家。

然而，直到20世纪初期，法律关系内容理论（尤其是在术语的使用方面）还并不稳定。例如意大利民法学家Domenico Barbero认为法律关系内容的含义是“受规范的行为举止”;比利时人Picard的著作曾对拉丁系的民法学者产生了很大的影响，然而，正如上一脚注引述之文本所示，Picard也并没有清楚地将权利和义务界定为法律关系的内容（在他的界定中，关系自己是法的内容）。

在民法学领域，清晰地将“权利义务的对应”表达为法律关系内容并使该理论广为人知的是Enneccerus和Nipperdey两位在20世纪初享负盛名的民法教义学学者;这两位学者在其代表性著作中表述如下：“在大多数情况下，法律关系的内容均表现为权能（权利），而与这些权能相对应的是义务”。在20世纪后期的很多民法著作中，作为法律关系内容的权利义务关系也被称为法律关系的结构（或者法律关系的内部结构）。

五、对当代民法学的理论价值

在萨维尼的语境下，法律关系是法（尤其民法）的体系化的总结构。萨维尼以法的体系化为目标，在康德的启发下，以法律关系串连起生活（各种交往活动）、秩序、习惯、历史、法律制度（罗马法+1/n）、体系等等一系列论题。由于目标明确，萨维尼的法律关系理论始于法律制度也终于法律制度，所以是法学本体的;其以法律关系为理论工具（手段），建立起可以包容罗马法大部分内容的庞大体系（在他的笔下主要是民法体系，但后来发展成更具包容性的体系），并最终被立法者接纳，所以其手段为有效手段;在概念的串连上，萨维尼并未做到完全融贯，但考虑到其任务为历史材料（罗马法与当代法制度）的体系化，概念体系的逻辑完满并不可能，所以其概念使用的严谨性与后来专注于这项工作的法学家相比也仅仅是程度的问题。

这一应用的最直观结果是民法教科书体系的建立。萨维尼的《当代罗马法体系》就是按其法律关系理论构建起来的;这一教科书体例直到21世纪的今天仍然有众多追随者f例如许中缘与屈茂辉所著的《民法总则原理》就是按照这一体例安排）。

实际上，自法律关系理论提出以后，唯一能与上述体例抗衡的民法教科书体例就是Puchta构建的以权利为线索的体例（例如黄立所著的《民法总则》一书就属于这种体例），或以两者结合而形成的体例。

（一）以法律关系理论构建民法的立法体系

法典化运动的一个特征是，民法典的体例受到法学理论的影响;也是因为这样，一些观察者才将法典化的大陆法系形象地称为学者法或教授法。在法律关系理论诞生后，法典立法很快就跟进了。

1863年的BGBKSach （Biirgerliches Gesetzbuchfur die Konigsreich Sachsen），1896年的《德国民法典》以及1942年的《意大利民法典》均使用了（条文内出现了）法律关系这个术语;在这些立法例中，教义化的法律关系理论终究只是获得立法者的有限重視。除此以外，1896年的《德国民法典》的总则体系也被认为是根据法律关系元素理论构建的。

直接以法律关系一词作为法典的章节标题的立法例则始于1966年的《葡萄牙民法典》，然后是1984年的《秘鲁民法典》、1987年的《古巴民法典》以及1999年的《澳门民法典》。在这些20世纪下半叶后出现的法典中，教义化的法律关系理论在法典的体系构建中发挥更大的作用。当然，上文已指出这一范式只不过是法学阶梯体系的重现。

（二）以法律关系理论构建（整合）法的基本范畴并进行法律说理

在一些法理学家的语境下，法律关系是法的基本范畴之一。萨维尼之后的欧美学者（Thon，Bierling，Hohfeld）对法律关系的理论探讨主要是对相关概念的逻辑性进行分析，其目标主要是消除这些术语使用的含混状况，确保法律实践的稳定性。关键是，这样的分析必须建基于实证制度上（事实上，这些学者毫不例外地以实证制度和教义为出发点），而且最后被法律实践吸纳，否则就只是形而上学的、偏离法学本体的。结果是，这些理论确实丰富和完善了教义法学的说理。

然而，这种应用有时会推定有一个确定的法律关系概念以及与之并存的说理体系而失诸精确（不同语境下，援引法律关系概念会指向不同的论题）。例如，近期就有著作以法律关系理论为基础判别所谓法外空间或情谊行为;实际上，这一理论应用依然是萨维尼法律关系论题的延续。在当代罗马法体系第一卷中，在谈及法律关系的本质的时候，他提到：“……所有人的存在和活动都获得了一个安全的、自由的空间。据以确定上述界限和自由空间的规则就是法。”“但并非生物人之间的所有联系都属于法领域，在此种法领域中，生物人之间的联系可以接受并且需要这种通过法规则而进行的界定”。在萨维尼的设想中，这一自由空间首先是由立法者设定的，但立法者在设定的时候充分考虑了既存的制度，所以也可以说这一自由空间是过去规范生活的延续。当立法者没有言明而制度的发展过程也无法提供线索时，将一些生活事实纳入法律关系或不纳入法律关系其实无助于说理。

六、结论

法律关系概念以及与之相关的一系列论题在康德哲学中诞生，并承载着康德哲学的自由观。萨维尼在康德的基础上将法律关系理论提升为法律表达的最外层框架，让罗马法原始文献中脉络并不清晰的大量内容（物、债、亲属、继承）在一个统一结构内得到相对逻辑的安排;他又添加了法律制度、法律事实等概念，使法律关系理论能够成为法的产生与法的适用整个现象的理论媒介。因此，萨维尼一直被认定为法律关系理论技术化的创造者。在萨维尼之后，法律关系理论的形态继续演变;所谓法律关系元素、法律关系结构等表述逐渐流行起来。及至当代，法律关系理论作为民法学理论最外层框架的作用已非常明显。最后，必须指出的是本文对于元素与结构概念与法律关系理论的具体结合过程以及谁最先使用此类表述的问题，并未给出完整的考证，而只是粗略地展示了其流行脉络。

作者： 唐晓晴

民法移植法律探讨论文 篇3：

商事通则是我国商事立法的应然选择

【摘要】随着市场经济的发展和贸易往来的频繁，商事法律发挥着越来越重要的作用。而我国目前商事立法的现状却是仅有各个商事单行法，并没有一部像民法通则这样总则性的法律来对各种商事法律关系加以调整。这也在现实的法律运用中引起了造成一定的混乱和错位。因此笔者认为制定一部商事通则对于我国商事立法的完善和经济的发展是十分必要的。

【关键词】商事通则；商事立法；民商分立；民商合一

一、我国商事立法的现状

就目前来讲，我国调整商事关系的法律主要有公司法、证券法、票据法、保险法、海商法以及司法解释等。在适用的过程当中如果涉及到商事法律没有规定的情况下参照民法通则相关的规定。表面上看起来我国的商事立法是很齐全的，其实不然。暂且不说缺乏单行法相互之间统一和协调，在实施过程当中出现一些混乱和错位的现象也是在所难免的。更为重要的是仅仅有单行法的具体规定，并没有一个总则性的法律对其加以协调，在实践当中要参照民法通则的规定。随着商事交易的频繁，各种商事组织、商主体的出现，交易方式以及融资形式的多样化的发展，立法现状的弊端逐渐的暴露出来。正式由于这一现状的存在，在我国的实际法律运用中也出现了如下问题。（一）商法之间的关系进行准确的定位

我国有关民商法教科书，以及学者的相关著述中都曾论述到民法和商法的关系，普遍认为民法和商法二者之间是一般法和特别法的关系。民法和商法都是相对独立的法律规范，但是这些认识也只是停留在了这样一个浅显的层面，并没有再往下进行进一步的论证，当然也更不会上升到立法的层面上来。其主要就是因为当前我国只有一部民法通则和商事单行法。虽然民法典的制定已经进入到了实质性的阶段，但其迟迟没有被立法机关通过。尽管在民法的调整对象也包括在市场经济中的经济关系，各个商事单行法也有其特定的调整对象。但是实际的法律适用中商事关系并不是仅仅局限于我们所制定的商事单行法中，还包括商主体、商行为、营业商事账簿等法律关系。也就是说现行的商事法律的调整对象并没有在商事立法当中明确的规定出来。众所周知，如果一部法律没有明确的调整对象，是无法和另外一部与之相似的法律进行明确划分的，更何况要探讨二者之间的关系。因此当前的主要任务就是需要一个总则性的商事法律对商法的调整对象加以规范，来明确的划清民法和商法二者之间的界限，进而对民法和商法之间的关系来进行论证。（二）商事立法尚不健全，仍然留有空白地

我国目前的商事立法有待提高。比如“商人”这一概念，在《民法通则》和商事单行法中都没有对于商人加以明确的规定。民法通则中所规定的人包括自然人和法人，而商人也只是在教材中列举出了具体的商人形态，包括商法人、商合伙、商个人。除此之外并没有对商人做出明确的一般性的规定。因此，什么样的人在可以称之为商人，对于这一问题，我们很难直接地根据法律规定做出回答。再譬如，关于无行为能力人，在民法当中无行为能力的所做实施的法律行为一律无效，除非是纯粹的获取利益的行为才是有效的。可以说无民事行为能力的人在可以接受赠与这一意义上可以成为民法上的所称的人，那么他是否也可以成为商法上的人呢？以上所列举的都是商事法律中所应有的最基本的概念，但是由于我国没有商事通则对于商事法律发展中最基本的规则加以规定，因此在具体的经济交往和法律适用中是非常棘手的。（三）商事立法不完善，缺乏协调统一性

我国商事立法不完善，造成了商事法律体系构成的制度元素不齐全，缺乏起统帅作用的基本原则和一般商事法律规范，使体系中的各个商事单行法处于离散状态，甚至出现一些法律规范重复、矛盾和互相抵触的现象，统一协调性、配套性差，未能发挥应有的整合调整功能［1］。如2005年修订的《公司法》第15条规定：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。然而，2006年修订的《合伙企业法》第3条却规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。两者的规定显然不一致。在这样的立法背景下，不仅造成了法律使用的混乱，而且还会使商事主体对其从事的商事活动可能存在的法律风险，难以进行综合评估。另外在司法审判的过程中也不便于法官对法律的适用，这势必会降低法律规范的实用性和裁判的可预测性。二、大陆法系国家民商事立法的模式以及我国的选择

当前大陆法系国家对于民商事立法的模式只要有三种：第一是从形式到实质的完全的分离，既制定了民法典也制定商法典。比如法国、德国和日本采用的就是种模式。需要指出：我国学者常认为完全民商分立的模式已不符合民商法发展趋势，采完全民商分立模式的国家已逐渐减少，现存各国的《商法典》大多徒具形式，“在《民法典》之外成功地编纂《商法典》实属天方夜谭”［2］等；第二种模式与第一种模式恰恰相反，采用的是民法和商法从形式到实质的完全的统一。就是将商法中的内容甚至是涉及到商事特别法的内容也全部地囊括在民法典当中。这种模式在20初期世纪产生于瑞士，瑞士将大部分的商法规则规定在债法典当中意大利和荷兰所继受；第三种模式可以称作不完全的民商合一，即形式上只存在《民法典》，不制定《商法典》，而将商事规范以单行法的形式制定。也有学者将此模式称作实质上的民商分立。在不制定《商法典》的大陆法系国家，如北欧各国、捷克、立陶宛等，大多属这一模式。在传统分类中，该模式常与第二种模式混淆。

需要指出的是，各个国家无论采用那一种民商事的立法模式，在实质上并没有很大的差异。一个国家法律的制定和整个法律体系的形成最主要的推动力量是这个国家所处的政治环境、一个国家整体的经济发展水平、文化的发展水平。法律发展的其他方面比如法学家的贡献、对于外国法律的继受和移植、立法传统和立法技术等等可以说还是要受到政治、经济、文化的影响。因此我们国家不是说一定要制定商法典、或是制定商事通则、或是只制定单行法，我们要综合考虑各种因素。最终选择一种适合我国法律发展的模式，来促进经济的发展和法律的完善。明白了这些之后下面对于这三种模式进行分析。

首先是第一种分别制定民法典和商法典的模式。我国虽然在清末的时候采用了此种模式，但是从民国时期一直到现在，我们放弃商法典的模式已经深入人心。就目前来说我国早有筹备的民法典还没有出台。那么商法典的出台更是遥遥无期的，在借鉴民法典编纂的基础上，我们才可以采用良好的立法技术来筹备商法典。有商法典是德国和法国。就法国商法典而言，法国商法典在颁布之时共648条，在二百年之后的今天，已经发生了很大的变化。大多数的条文已经被修该或者是被废除，继续发生法律效力的仅仅有140条，但是在这一百四十条中大约只有三十条保留的法典制定之初时的规定。而单行法却是大量的存在。法国商法典之所以会这样，是因为它里面规定了很多由商事单行法调整的条款，而这些内容随着时代的发展和经济的变迁是不适合法典化的体系的。而德国也是采用的商法典模式，德国商法典的内容保留下来的比较多，仅仅从其体系上就可以发现其内容包括的商法总则的部分有三部分。

其次是第二种模式，这种模式类似于一个大的容器把所有的民商事法律都包含进去。这种大民法的形式就我国目前的情况而言，不仅在立法技术上有困难，在法律的实际运用上更是尴尬。随着经济和贸易的发展，不断地有大量新的法律关系的产生和新的交易类型的出现，单一的民法典是不可能涵盖所有的法律关系的。事实上，我国众多民法学者参与起草的《民法典》（草案）也与瑞士和意大利的法典完全不同，在其中的总则部分对经理权、商号、商事登记、商事簿记等商法内容未作任何规定，在物权、债权（合同）编中也基本没有顾及商法问题（仅在合同分则中承继《合同法》，规定了运输、行纪、仓储等商事合同类型），实际上已经放弃了完全民商合一的立法模式。［3］

关于第三种模式——分别制定《民法典》和各单行商事法律，笔者认为既符合我国的传统，又与当前的实然法状态一致，而且我国的民法典草案也是按照这样的思路设计的。但是，正如前面笔者所论述的立法现状。我们的商事法律所缺乏的就是没有调整商事法律的一般性的规范也就是本文所称的商事通则。通过以上的分析，综上所述，笔者认为随着我国社会主义市场经济体制的确立，立法技术的不断提高，加之丰富的立法司法实践，一种超越民商合一、民商分立的商事法律编纂模式?——商事通则是当前商事立法的最佳的选择，笔者认为我们国家的民商事立法模式应该是这样安排的：制定一部民法典，然后再在商事单行法之外制定一部商事通则。三、商事通则及其定位

所谓商法通则，即商法中不属于公司、合伙企业、证券、票据、保险、海商、信托、破产等各单行法律、而对一般性商事法律问题加以规定的部分。主要内容有商事主体（商人）身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人（如代理商、经销商、行纪商等）、商行为的一般规定和特别商行为等我们所制定的商事通则既不是民商合一又不是民商分立。它既克服了法典虽有调整一般商事关系的一般规则，但僵化、不灵活的缺陷；它也克服了民商合一下单行法模式具有明显的灵活性，适应市场经济发展的要求，但存在缺少一般性规则的缺陷。从这种意义上来讲，它既吸收了民商合一与民商分立的优点，又克服了民商合一与民商分立的缺陷，是区别于民商合一与民商分立、并超越民商合一与民商分立的一种模式。因此，制定一部商事通则，是我国商事立法模式的最佳选择［4］。（一）制定商事通则之后对于民法与商法的关系的界定

笔者认为，我们通常所说的民商合一与民上分立并不是用来表示民法和商法的关系，民商合一与民商分立所表达的只是不同的法律编纂模式而已，不管是民商合一还是民商分立，民法和商法的关系还是一般法和特别法的关系。作为一般性法律规范的民法，是整个私法的基础，它为社会生活中发生的财产关系和人身关系提供一般性的法律规范，商法作为民法的特别法则为商事生活中营利性经营活动和交易活动提供一般性的法律规范。我们所建立的商事通则，其功能是调整商事法律关系的一般性的规则，只是整个商事法律领域中的一部分，它是当然的包含于商法中的，因此它不可能改变商法与民法二者之间的关系。同时它也不会造成商法和民法的边界混淆的问题。因为商事通则只是调整商事法律关系的一般性的规则，它和单行法如公司法，破产法、海商法等也是一个单行商事法律。而且在商事通则当中并没有对于商法的调整对象进行变更。但是商事通则的功能又不同于商事单行法。单行法调整的只是某一法律部门内部的商事关系的设立、变更、中止等。而商事通则涉及到所有的商事领域，它所调整的是其他的商事法律中没有涉及而在现实的经济活动的又非常需要的一般性的规则。商事通则对商事单行法起到补充和统帅的作用。（二）民法通则与商事通则的效力位阶问题

其实在明确了民法与商法的关系之后，民法通则与商事通则的效力位阶问题就比较容易理解了。民法总则是民事法律的一般性概括性的法律规则，商事总则是商事法律的一般性概括性的法律规则，因此二者的效力位阶还是要建立在民法与商法二者之间的关系的。民法与商法是一般法与特别法的关系，又由于民法和商法的制定机关都是全国人大常委会，根据立法所规定的一般原理，即同一机关制定的法律，在适用上采用的是特别法优先于普通法。因此，民法通则和商事通则的效力位阶是商事通则的效力要高于民事通则。

参考文献：

［1］王利明.《中国民法典的体系》［J］.《现代法学》，2001年第4期.

［2］梁慧星.《民法总论》.法律出版社，1999年12月版.

［3］覃有土主编.《商法学》.高等教育出版社，2004（1）：23-24.

［4］王明锁.《论中国民商立法及其模式选择》［J］.《法律科学》，1999第5期.

作者：李萍