法律监管问题刍议论文

【摘要】本文分析我国对于电子烟的法律监管问题，认为目前的监管模式无法适应混乱的电子烟市场，而对电子烟进行全面禁止，或者将电子烟作为烟草专卖品、作为药品进行监管的监管模式仍需进一步探讨，提出当前必须禁止对电子烟的虚假宣传，完善电子烟的生产质量标准，着重保护未成年人，并不断结合新的研究成果构建科学、合理的电子烟监管制度。下面是小编为大家整理的《法律监管问题刍议论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

法律监管问题刍议论文 篇1：

探讨金融危机视角下我国金融监管法律制度的完善

[摘 要]金融市场是一个高风险市场，在每个理性人都追求利益最大化时最危险的不是个人风险而是系统风险，较易出现个体理性导致集体的非理性。故金融业需要国家干预，而现代国家干预以正当性、合法性为前提，于是干预金融市场的法律制度应运而生。文章以分析我国金融监管现状并借鉴美国金融监管法律制度中存在的问题为基础，对我国金融监管法律制度的构建提出了一些建议。

[关键词]金融监管；金融危机；金融监管现状；借鉴意义

一、金融监管法律制度概述

金融市场是一个高风险市场，较易出现个体理性导致集体的非理性。故金融业需要国家干预，而现代国家干预以正当性、合法性为前提，于是干预金融市场的法律制度应运而生。笔者认为金融监管法律制度可以定义为：为了实现金融市场健康发展，而由国家立法机构制定的国家干预金融市场的法律制度，具体包括金融市场准入、退出、运行等法律制度。

纵观当今世界各国，凡是实行市场经济体制的国家，无不客观地存在着政府对金融体系的监督和管理。由于它与现代市场经济体系中的“市场失效”和金融体系中的内在不稳定性相联系，旨在克服这些因素，从而为现代经济金融体系的正常运行创造一种“秩序”。所以，金融监督与管理及相关制度在本质上构成现代市场经济和金融制度结构的基本要素之一。金融监管制度是直接对商业性金融机构或主体作出某种限制性规定，并加以监督执行，由此决定了金融监管制度作为一种具有特定内涵和特征的政府管制行为在本质上构成现代金融制度结构中的独立层次。

二、金融监管法律制度的现状分析

（一）我国金融监管现状

随着我国金融体制改革的不断深化，我国金融监管在理论和实践上都取得了一定的成就。总体来说，我国形成了银监会、证监会和保监会共同负责金融监管的格局。

然而，随着金融业的不断发展，金融监管面临的问题也日渐突出，原有的监管模式已经无法达到相应的监管要求，以至于在金融监管过程中出现各类问题，主要表现如下：首先，金融监管成本过高，效率低下。其主要原因在于长期以来我国的内资金融机构实行分业经营，因此我国对金融业的监管是分业实施的，但近年来事实上的金融控股公司的出现以及外资金融机构混业经营的出现，客观上要求对纯粹的分业监管进行完善，我国目前逐步加强人民银行、证监会及保监会三大金融监管机构的合作就是适应这种要求的变革。其次，金融监管与金融发展不同步。在金融研究与实务工作中，“先发展、后规范、再完善”的指导思想总是占据主要位置，表现为与金融发展相应的监管法规建设滞后、监管技术手段落后、监管人员素质不高等。最后，信息披露制度不完善。我国金融机构经营与监管透明度比国际上通行的惯例还有不少差距，公众应享有的金融信息权力没有受到应有的重视，特别是国有银行领域有不少信息披露的“禁区”。

（二）美国金融监管法律制度与全球金融危机

全球金融危机的引发原因众多，如经济周期决定了经济有高潮与低谷；经济缺乏新的增长点导致美国政府不当的房地产金融政策；金融衍生品的“滥用”，拉长了金融交易链条，助长了投机；过低利率的货币政策为房地产泡沫破灭埋下伏笔等等，但究其根本原因确是监管法律制度的不健全，尤其是金融监管制度的缺陷，未能发挥它在人们追求高风险高回报过程中应有的作用——维护金融系统安全，防止由个体理性导致的非理性。而美国正是此次金融危机的源头与重灾区，由此笔者将分析美国的金融监管法律制度，以供完善我国金融监管法律制度之用。

1.美国的金融监管法律制度的由来

美国是世界上金融交易较为发达的国家，其监管体系早在上世纪三十年代已经确立。1933年，美国大改自由主义时期放任的作风，对金融业实行全面而严厉的监管其标专通过了银行法。在证券业领域，1933年制定了证券法、1938年出台了曼罗尼法、1964年和1965年证券法修正案、1960年证券投资者保护法、1984年内部交易制裁法、1986年政府证券法、1988年内部交易和证券欺诈实施法等等。

自20世纪七八十年代起，美国逐步放松了对金融业监管。如果说经历了二三十年代经济危机之后的金融监管是以安全为其监管的首要价值目标，那么七八十年代起其监管的价值目标转向了效率优先。主要表现如下，1980年存款机构放松管制和货币控制法（IDMCA）和1982年高恩·圣杰曼法（吸收存款机构法）。IDMCA的目的在于帮助陷入困境的抵押贷款机构，通过在这些方面给与更多的自由，使他们能够更有效的同商业银行竞争。

2.美国金融监管法律制度缺陷分析

金融危机爆发前，美国采取的是“双重多头”金融监管体制。双重是指联邦和各州均有金融监管的权力；多头是指有多个部门负有监管职责，如美联储（FRB）、财政部（OCC）、储蓄管理局（OTS）、存款保险公司（FDIC）、证券交易委员会（SEC）等近10个机构。上述监管体制曾是美国金融业发展繁荣的坚实根基，然而，随着金融的全球化发展和金融机构综合化经营的不断推进，“双重多头”的监管体制出现了越来越多的“真空”，并使一些风险极高的金融衍生品成为“漏网之鱼”。

美国监管体系机构太多，权限互有重叠。而另一方面，监管盲点也不鲜见，例如，像CDO（债务担保证券）、CDS（信用违约掉期）这样的金融衍生产品，到底该由美联储、储蓄管理局，还是证券交易委员会来管，没有明确，以至于没有谁去管。其次，由于各种监管规则制定得越来越细，在确保监管准确性的同时牺牲了监管的效率，对市场变化的反应速度越来越慢。最后，多头监管的存在，使得没有任何一个机构能够得到足够的法律授权来负责整个金融市场和金融体系的风险，最佳的监管时机往往因为会议和等待批准而稍纵即逝。金融监管法律制度未能跟上金融创新的步伐，成为此次金融危机爆发的根源。

三、美国金融监管法律制度对中国完善金融监管立法之启示

中国金融市场之所以能幸免于这场灾难与中国金融市场并未完全开放有关，但金融全球化已经势不可挡，在全球金融市场趋同的今天，金融监管的法律制度趋同化也将不可避免。中国如何从此次金融危机与美国的监管法律制度中取其精华、吸取教训，并进行监管制度的自我创新新将成为一大难题。对此，笔者有愚见如下：

（一）加强我国监管组织与其它国际金融监管组织的合作，应对金融全球化带来的风险全球化

金融监管权是国家主权重要表现之一，明确自身监管权的同时要针对金融全球化主动参与国际间金融监管合作，可以多边或双边条约或协定的形式建立金融机构母国、东道国协调监管机制。一方面我国要加强对外国金融机构在我国从事的金融活动进行监管，另一方面我国金融机构与监管组织也要积极配外国监管机构对我国的金融组织在外国的金融活动进行监管，以防范金融风险全球化。如在金融机构的退出机制上，借鉴联合国国际贸易法委员会《跨国破产示范法》、《欧盟破产程序规则》、美国破产滥用预防及危机方面建立起既符合国际合作，又符合“属地原则”的法律规范，做到未雨绸缪、法律法规透明，增加国际投资者的信心，促进国际金融监管合作。

（二）金融监管理念应从效率优先转变为安全优先兼顾效率

忽视了安全的效率是不可长久的效率，甚至摧毁效率本身。监管模式也应由过去不同机构不同监管组织转为以业务分类为标准进行监管，进而统一相同业务的监管标准，减少监管的真空和盲区。金融监管应更贴近市场第一线，从细小问题抓起，防止小问题演变成系统性风险，让监管更具前瞻性和有效性。

（三）加强金融监管，完善金融监管法律法规体系

监管法规的级别应进一步提高，以法律为主，法规为辅，部门规章尽可能减少的方式，先在制度层面上统一。针对内容冲突的法律明确何者被废除，以防止无法可依的现象发生。改变以事立法的现象，应急措施一旦结束就应立即着手制定相关法律，不能以效率来换取监管法律之间的混乱。弥补立法空白，银行法体系表现得尤为明显，在该法域我国还没有比较完善的破产法律制度，在内资与外资金融机构法律适用问题上实行的还是一套分流的模式。以《中华人民共和国公司法》相关条款、《中华人民共和国企业破产法》为基础，制定我国的《金融机构重组与破产法》，对我们以往的监管措施是否有效、科学，应该进行评估。

（四）改进监管方式和手段，扩充监管内容和范围，建立健全我国金融监管自律机制

相对西方发达国家比较先进的监管方式而言，我国金融监管方式还处于初级阶段，主要使用行政命令式的监管、合规性监管和标准化监管。行政命令式的监管不利于发挥市场的活力，也容易滋生腐败；合规性监管是一种事后监管，经常会遇到想要“亡羊补牢”却发现为时已晚；标准化方法最大的优点在于它侧重于对风险的事前防范，通过评估金融机构的经营风险，及时和有针对性地提出监管措施，但该方法实际上是一种静态的风险监管，对当今瞬息万变的金融市场缺乏有效的风险预警能力。

四、结语

全球的金融风暴最终演变成为全球金融危机，在各种资产金融化的今天，金融行业成为一国经济的经济命脉，为各经济实体输送血液，金融机构倒闭金融系统受损必须严重影响一国经济，经济全球化金融全球化使得一国的金融风险蔓延至全球。所以，加强金融监管，让金融监管过程与方式法制法，程序化，金融监管与金融市场将更加有序，金融市场与国家经济也将在更安全的机制下运行。

[参考文献]

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[5]燕晓霞.刍议金融监管法律制度的完善.法制与社会，2008，（11）.

[作者简介]李美霞，上海市奉贤区人民检察院政治部干部。

作者：李美霞

法律监管问题刍议论文 篇2：

我国对于电子烟的法律监管探析

【摘 要】本文分析我国对于电子烟的法律监管问题，认为目前的监管模式无法适应混乱的电子烟市场，而对电子烟进行全面禁止，或者将电子烟作为烟草专卖品、作为药品进行监管的监管模式仍需进一步探讨，提出当前必须禁止对电子烟的虚假宣传，完善电子烟的生产质量标准，着重保护未成年人，并不断结合新的研究成果构建科学、合理的电子烟监管制度。

【关键词】电子烟  烟草专卖品  监管机制  法律监管

电子烟又名电子烟碱传送系统，简而言之，电子烟通过雾化设备对含有尼古丁的烟油进行加热使其汽化，制造出类似传统烟草制品可供吸食的烟雾，使用者通过吸入烟雾达到调节身体机能的效果。而近年来出现的如IQOS等新型加热型卷烟，已经被确定属于烟草专卖品，《2017年世界烟草发展报告（上）》中也将电子烟与加热烟草制品做出了区分，因而本文认为加热型卷烟不属于通常意义上的电子烟。

电子烟作为传统烟草制品的替代品之一，在民众越来越注重健康的大背景之下，其发展速度令人瞩目，加上商家对电子烟的“减害性”甚至“无害性”的宣传以及不少烟民对其的新颖性感兴趣，越来越多的烟民放弃传统卷烟转而使用电子烟。目前我国对于电子烟的监管十分薄弱，导致假冒的和劣质的商品充斥电子烟市场，商家对于电子烟的虚假宣传与未成年人可随意获得电子烟产品等问题也难以解决。解决电子烟市场中存在的乱象有赖于政府更为强有力的监管，而我国未有针对电子烟的国家层面的技术标准，且我国对于将电子烟归类为食品、药品、烟草专卖品还是其他产品，也尚无定论。虽然我国电子烟市场与传统卷烟的规模相比显得微不足道，但结合中国庞大的潜在消费群体与强大的电子烟产能来看，不难看出电子烟市场的巨大潜力。此外，电子烟的质量也直接关乎数百万使用者的健康，因此对电子烟的监管已成为一个亟待解决的问题。

一、我国电子烟监管现状

韩力作为电子烟的发明者已逐渐被人淡忘，其开发的“如烟”曾在我国风靡一时，而由于种种原因，最终于2013年被英国帝国烟草公司收购。中国不仅是电子烟的发源地也是全世界最大的电子烟生产基地，同时我国也拥有世界上最多的烟民数量，我国每年的烟草制品消耗量占全球总量的近四成。这为我国电子烟产业的快速发展提供了基础，各大电子烟厂商在兼顾海外市场的同时也在积极开拓国内市场，面对充满潜力的消费市场，中国烟草总公司也开始积极布局，研发电子烟产品。

中国电子烟产业迅速崛起，电子烟使用人数不断攀升，而对电子烟市场的监管却十分有限，不但对电子烟的生产过程、产品质量没有明确的技术要求，对电子烟的属性也尚无定论。或许这与产业规模尚小以及产品属性不明确有关，相关监管部门并没有主动承担起监管职责。早在“如烟”问世之时社会上就已出现类似的讨论，时至今日，已逾十年，这些问题仍未有答案。

如今我国的对电子烟仅视为一般产品进行监管，而电子烟作为一种新兴产品，其健康性、减害性仍存在大量争议，长期使用对人体造成的影响也尚不明确，对电子烟的生产过程、产品质量以及销售环节理应进行严格监管，将电子烟视为一般产品显然无法满足目前的监管需求，也会使电子烟市场愈发混乱。现实中已出现了大量反映电子烟混乱市场的报道，如生产过程的不规范可能会在电子烟产品中残留重金属及其他有毒化合物，缺乏监管导致未成年人可轻松获得电子烟产品，这些问题不但使消费者的健康得不到保障，也必将阻碍电子烟产业健康发展。

二、我国电子烟监管的法律制度比较分析

目前世界各国对于电子烟的政策与态度各不相同，有如泰国全面禁止电子烟的国家，也有像英国这样大力支持电子烟发展的国家，各国的监管制度与我国也不尽相同，而要分析我国如何对电子烟进行监管，应立足现行法律制度。我国对电子烟的监管有四种选择，即不予监管或仅作为一般产品监管、全面禁止、适用烟草制品监管制度、适用药品监管制度。

从中国强大的电子烟制造能力、庞大的吸烟人群、电子烟市场的混乱等方面来看，对电子烟的监管采取不予监管或仅作为一般产品监管的方式显然不足以满足当前的监管需要，前文已有分析。而剩下的三种方式—— 全面禁止电子烟、适用烟草制品监管制度、适用药品监管制度，在中国现行法律的框架下是否可行呢？

（一）全面禁止电子烟。电子烟是有害的吗？答案是肯定的，电子烟液中的尼古丁以及加热过程中产生的某些化学物质都能直接对人体造成损害或者增加患病的风险。但作为传统香烟的一种替代品，对于电子烟危害性的单独讨论是毫无意义的，还应与传统卷烟的危害性进行比较。从目前的研究成果来看，电子烟的危害性的确比传统卷烟更小，所以笔者认为应该鼓励电子烟行业并且完善监管，确保电子烟行业的健康发展，因为电子烟或许是21世纪最伟大的发明，它有机会拯救全球超过10亿人的生命。电子烟虽然有害，但那也只是相对而言，电子烟对于不抽烟的普通人来说是有害的，而对于习惯于抽传统卷烟的烟民来说则可能是损害更小的一种替代手段。

早在20年前就有研究证明，尼古丁与抽吸动作并不是香烟致癌的主要因素，烟气中所含的焦油才是烟草制品致癌的主要元兇。加拿大维多利亚大学上瘾研究中心研究发现，吸油与使用电子烟的比较研究得出了“非常令人鼓舞”的结论，电子烟的烟雾中没有焦油、一氧化碳以及77%的烟草烟雾中含有的有毒物质。英国公共卫生署（PHE）于2015年8月发表了一项113页的报告，该报告称电子烟是一种更安全的替代传统烟草的方式。该报告总结了当前研究成果，认为电子烟比传统烟草可减害约95%，并且有希望作为烟草戒断药物如尼古丁贴片的替代药物。此报告发表不久便引起了科学界的广泛关注，并迅速获得了12个英国公共卫生组织的支持。英国皇家医师学院在2016年4月发表了一份200页的研究报告，针对最近的争议和误解，澄清了关于电子烟的一些重要问题，该研究报告结果支持以下结论：电子烟并非通向吸烟的大门、电子烟不会导致吸烟正常化、电子烟对戒烟大有帮助、于其他烟草产品相比电子烟的长期危害可能还不到5%。李晟姝等的研究结果支持电子烟可以帮助吸烟者戒烟或减少吸烟量，这与Siegel等进行的网络调查得出的结论相似。

尽管目前围绕电子烟的功效、危害等尚有诸多争议，针对电子烟的研究却一直在继续，而且相当一部分研究结果肯定了电子烟的价值，其中不乏颇具权威的研究机构。我国在2015年全国烟草工作会议上的报告中便指出应重视研发加热不燃烧卷烟、电子烟、口含烟等新型制品。中烟旗下的多家公司也早已进入电子烟行业，研发各项技术。川渝中烟与江苏中烟先后公布了如富含生物活性多糖的超声雾化电子烟液及其制备方法、一种热敏性电子烟液及其制备等发明专利，显然我国对电子烟的发展持支持态度。

诚然电子烟作为才出现十几年的新产品在长期风险的预测上仍不确定，在这点上无法与人类吸食了数百年的烟草相比，但如果因为不确定性便过度限制甚至禁止电子烟这个拥有极大潜力的产业发展则无异于因噎废食。

（二）适用烟草制品监管制度。根据2015年修订的《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定：“烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。”显然，电子烟并不能直接被归入烟草专卖品的范围内。而在海关总署编译的《进出口税则商品及品目注释》中将电子烟归类为了烟草代用品。这似乎为将电子烟视为烟草制品提供了一定的依據，但就目前而言，由于并没有明确的法律定义，尚不能将电子烟视为烟草制品。

如将电子烟纳入烟草专卖制度中，毫无疑问可使电子烟的产品质量以及对未成年人的保护更有保障，同时也可以使电子烟产品更容易被消费者接受。鉴于传统卷烟十分明确的危害，若能引导更多传统卷烟使用者去使用电子烟这种可能危害性更小的产品也未尝不可接受。虽然将电子烟纳入烟草专卖制度的好处不一而足。但是也仍存在许多需要解决的问题。首先，由于中国绝大多数电子烟生产商是民营企业，独立于地方烟草公司，两者之间如何进行整合将是一个艰巨的任务。其次，电子烟的销售渠道主要是通过网络商务平台，大量销售电子烟的商家需要取得许可，且通过网络进行销售也更难进行监管。最后，中国特有的环境是否适合将电子烟作为烟草制品监管也值得讨论。烟草税收一直是我国财政收入的重要组成部分，2017年全国烟草行业实现利税11145.1亿元，约占该年我国全年税收的8%。虽然烟草主管部门有意将电子烟作为一个新的经济增长点，但电子烟发明的初衷里的相当一部分是要取代传统烟草的，大量研究也表明许多研究对象在使用电子烟之后便不再使用传统烟草。看起来即便传统烟草被电子烟夺取了一部分市场，也可以从经营电子烟获得的收益中得到弥补，似乎对利润和税收并无影响，从短期来看确实如此。然而，烟草行业拥有从生产、加工到销售等一系列完整而庞大的产业链，电子烟产业却也拥有自己的一套生产加工方法。长远来看，随着电子烟产业的发展，市场占有率的提高，传统烟草行业中如烟叶培育种植、加工等与电子烟无关的产业的利益必将受到影响。从这个角度出发，电子烟产业与传统烟草产业似乎并不能完全和谐相处。如将电子烟作为烟草制品进行监管，既得利益者是否会为了保护自己的利益而刻意对电子烟进行限制，妨碍电子烟产业的健康发展，也是必须思考的问题。

（三）适用药品监管制度。2015年修订的《中华人民共和国药品管理法》中规定，药品指“用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”。从条文来看，电子烟产品似乎符合“有目的地调节人的生理机能”的要求，而目前我国对一些与电子烟具有类似功效并且也含有尼古丁的产品正是按照药品进行管理。

电子烟适用药品监管制度的好处显而易见。我国对药品管理相对较为严格，不但在上市前需要经过对安全性的审查，上市之后还需要接受长时间的细致监管，作为药品所必备的主要成分、禁忌等药品信息也可以让使用者更好地了解并使用电子烟。

将电子烟作为药品进行监管也不可避免地存在一些弊端。首先过程将极其漫长，对电子烟安全性、有效性的论证以及临床实验的观察将耗费大量的时间，而这些是药品上市必要的前提条件。如仓促间将电子烟视为药品进行监管，则企业获得主管部门药品批文之前，市面上所有电子烟都将成为非法，实际上则是对电子烟下达了禁令。这样的禁令可能导致大量电子烟消费者被迫转而使用传统烟草制品。若日后电子烟获得充分的研究支持，证明其的安全性、减害性以及是一种有效的尼古丁替代治疗方法，那么被迫放弃使用电子烟转而重新使用传统卷烟，这无疑是一种巨大的退步，付出的健康代价也难以估量。另外，电子烟与类似功效的产品不同，含有尼古丁的咀嚼胶与贴片不需要辅助工具也可以直接使用，而电子烟除了需要含有尼古丁的烟液外，还需要雾化设备才能加热烟油以供吸食，显然雾化设备就不能纳入药品的监管范围中，且对于不含有尼古丁的电子烟液能否也将其视为药品进行监管也有待讨论。

三、建议

中国对电子烟进行监管就必然应先明确电子烟的属性，对其法律概念做出界定，对现行的法律制度也要进行修改，无论是将电子烟视为烟草制品抑或是药品进行监管都有各自的优势与弊端。而法律的出台并非一日之功，可乱象丛生、形势日益严峻的电子烟市场却亟须整顿，相关部门不妨先行出台行政规范性文件加以规制。

（一）应禁止对电子烟的虚假宣传。如今绝大多数电子烟产品都以安全、健康、无害进行宣传，而前文已说明电子烟并不是对人体完全安全无害的一种产品。商家的这种虚假宣传除了能吸引传统烟草的使用者尝试电子烟外，也有很大可能吸引原本不吸烟的人群以及未成年人为满足好奇心而使用电子烟，这显然违反了我国《广告法》中不得含有虚假或引人误解内容的规定。应规定电子烟商家在宣传电子烟时不得包含安全、健康等字样，在宣传电子烟的图片以及电子烟产品的包装中都应加入醒目的警示语。

（二）应完善电子烟的生产质量标准。中国是全球最大的电子烟生产地，同时也是劣质电子烟产品最大的重灾区。可以说制定明确的产品标准，保障产品质量已刻不容缓，此举不仅可以保护我国数百万电子烟使用者，更能维护我国电子烟厂商以及制造业的国际形象。此外，随着电子烟的不断发展，越来越多新的金属、化学原料被应用于电子烟的生产中，所以不但要对用于制作电子烟的传统材料进行监督，还更应该以审慎的态度对待新原料的使用。相关部门应充分听取电子烟厂商的建议，结合电子烟厂商的技术与信息优势，制定出合理的生产标准。

（三）应着重保护未成年人。我国法律明确规定不允许向未成年人出售烟酒，电子烟目前虽尚不属于烟草制品，但其中含有尼古丁具有一定的毒性與成瘾性，显然也并不适合向未成年人出售，而现实中电子烟却成了未成年人可轻易获取的产品。除了网络交易平台外，由于电子烟市场的持续火爆，各种名为“蒸汽体验馆”与“蒸汽俱乐部”的电子烟实体店开始出现在城市中的大街小巷中，这些不需要经过特别许可、几乎无人监管的电子烟销售者成了未成年人获取电子烟的主要渠道。应尽快出台禁止向未成年人销售电子烟的规定，同时将电子烟实体店纳入监管范围，在店铺中也应有相应的警示语，可对其进行定期检查与不定期抽查，如发现其向未成年人出售电子烟应予以严肃处罚。

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（责编 黎 原）

作者：李俊泽

法律监管问题刍议论文 篇3：

跨境证券结算研究

【摘要】随着金融全球化的迅猛发展，各国之间的金融联系越来越密切，与此同时证券交易在世界范围的发展也越来越迅速，但随之而来的是跨境证券结算遇到了前所未有的困难。这种困难来自于跨境结算与国内结算的差异性。以往的结算是在一国内部或者地区内部进行，不存在法律、监管等方面的制约，但跨境结算会在这些方面以及市场连通、外汇管制等方面遇到一系列问题，这些问题将带来更高的风险和成本。为了保证跨境证券交易的顺利发展，给跨境证券交易提供一个有保障的环境，各国结算业努力在标准规范化、法律适用一致化、机构协调化等方面做出不懈的努力，力求在促进证券交易顺利发展的同时，进一步降低成本、提高安全性和效率性，为区域性及全球性金融市场的一体化提供良好的基础设施。本文研究了跨境证券结算的模式以及在障碍、成本、风险等方面存在的难点，并在结合分析国内跨境结算面临的问题的基础上，对完善我国跨境证券结算提出一些建议。

【关键词】跨境结算 难点分析 结算模式

一、证券结算的基本流程

证券结算有狭义与广义之分，狭义上的结算仅仅是指交易双方在交易完结后的证券交割与资金交收，广义的结算包括了对盘确认、券款清算、券款交收等环节，基本上包括了交易后服务的主要内容。对盘确认是指对买卖双方的交易条件进行配对，只有在保证成交资料真实性的基础上，证券交易才能顺利进行。券款清算是指在买卖双方的交易条件成功配对后，计算卖方应交割的证券数量以及买方应支付的资金数量。分效率低但是易于控制风险的总额清算和效率高且有利于降低成本的净额清算两种。三是券款交收，包括证券的交割和资金的支付两个过程。证券的交割是依据券款清算的结果，把卖方应交割的证券数量从卖者账户转移到买者账户，资金的支付是指依据券款清算的结果，把买方应支付的资金数量从买者账户转移到卖者账户。证券的交割和资金的支付这两个过程是同时进行的话，这种交收方式就是“货银对付”，这是一种比较成熟的交收方式。

二、跨境证券结算的难点分析

虽然说跨境证券结算近年来迅速发展，可以选择的结算模式也比较多样化，可是从目前各国的实践经验来看，就会发现跨境结算发展得并不是一帆风顺的，实际上，它面临着各方各面的问题，概括起来，主要就是面临的障碍多、结算成本高、结算风险大等等。

（一）当前跨境证券结算面临的障碍

1.数据传递方面缺乏一套共同协议或标准。在跨境证券结算日益发展的今天，却还没有一个被大多数交易参与者普遍认同的数据传递标准或协议，相反他们各自有各自的一套标准，这导致参与者之间相互操作性很低。

2.参考数据格式不统一。规定一系列规范参考数据格式的共同标准，这对跨境结算有重要的意义，因为它减少了后台清算的时间成本，这将有助于提高交易成功的概率。可是目前结算领域内相关机构并没能在相应的数据格式规范方面达成一致意见。

3.各国对投资者选择清算交收系统的限制。目前有许多国家有这么一种规定，即投资者如果交易该国证券，只能选择该国的系统进行结算，但是投资者在进行跨境交易时经常会牵扯到两个甚至多个国家证券市场，这时投资者就被迫在两个甚至多个市场的结算系统进行清算交收。在不能实行集中交易结算的情况下，会降低投资者的交易效率和增加投资者的交易成本。

4.来自法律方面的障碍。法律方面，跨境结算遇到的障碍有三种：一是对公平竞争不利的法律规定，比如规定跨境交易参与者在进行结算时，只能通过某个系统进行或只能通过该系统的会员进行等等；二是涉及到税收的法律法规，跨境结算有多个方面会受到税收制度的影响，如税收优惠政策直接影响交易者成本；三是在法律解释上各国对证券市场一些基本概念的理解不一致。

（二）跨境证券结算的成本

证券交易的成本包括佣金、交易所收取的费用、第三方收费、流动性成本等等，这其中第三方收费，主要指托管结算费，在国内结算和跨境结算时会有很大差别，无论是大宗交易还是零售交易，跨境托管结算费用高于非跨境托管结算费，这导致跨境交易结算的成本远高于国内交易的结算。造成跨境结算成本高的因素有以下几点，一是参与结算的机构众多，收费较多。二是每个结算机构的结算规则和技术标准不一样。三是各个市场的法律制度、税收政策以及监管规则等存在许多差异，这形成了跨境结算的间接成本。

（三）跨境证券结算的风险

跨境证券结算风险比国内结算风险大。这是因为，由于跨境证券结算的参与者有许多国家和许多机构，因此相对于国内结算，它面临的风险因素就更多一些。除了和国内结算一样面临的风险比如信用风险、操作性风险、流动性风险、系统性风险、现金保管风险等等以外，跨境结算还面临着国内结算不具有的外汇风险、托管风险和法律风险等。此外，同一种风险在跨境结算中可能要远高于国内结算。

三、我国当前跨境结算面临的问题

（一）法律问题普遍存在，需要解决

首先，国外对证券登记结算实践中一些基本概念的法律解释还比较模糊。其次，我国在法律上并没有承认结算机构中的中央对手方的地位，而且对中央对手方及其他参与人在权利义务关系方面没有法律规定。再次当结算过程中涉及到财产权利问题时，我国法律没有明确解释。

（二）当前结算模式将增大QFII的投资风险

受T+1交收期的限制，在合格的境外机构投资者参与境内证券登记结算业务时，国内结算机构不能提供对盘机制。在这种情况下，可能会发生QFII的投资代理人发送了错误指令但是QFII和其托管银行并不知道的情况，可是按照规定作为第一交收责任人的托管银行必须承担直接的资金或证券交付责任，这就给托管行带来流动性风险。此外当前的结算模式还增加了QFII的托管成本。

（三）证券编码和代码与国际标准存在差异

我国证券编码与国际标准相比较位数不足，上海证券交易所和深圳证券交易所采用6位制编码，而国际标准为9位；另外我国股票编码结构也与国际标准存在差异，和国际标准编码结构相比，我国证券编码缺少国家代码和检查码。上述两个方面的差异， 不利于国内市场与国际市场的联接和跨境证券交易。

四、基本建议

（一）完善法律架构，避免法律冲突

一方面要完善国内涉及到证券结算的法律。对一些在法律解释上还比较模糊的基本概念要加以明确其法律含义，对于随着证券活动新的实践而出现的法律疏漏要加以完善。另一方面要补充跨境结算方面的法律规定。由于法律冲突在阻碍跨境结算的因素中尤为突出，所以补充完善跨境结算法律制度，诸如市场准入制度、结算机构选择、跨国监管等，成为减少跨境法律风险的重中之重。

（二）积极推行证券行业的标准化建设，实现证券编码的国际标准化

只有实现了证券行业标准化，只有国内证券编码和代码与国际标准一致，才能够更方便的按照国际证券统一标准进行跨境交易结算，这有利于提高结算效率和减少结算成本。

（三）尽快实现DVP结算模式，降低跨境结算风险

DVP结算模式能够较好的解决证券结算的本金风险问题。实现货银对付有两条途径：一是改变资金交收时间，由之前的T+1缩短为T+1开市前，实现资金交收与证券交付同步。二是不改变资金交收时间，建立银行担保制度，如果出现券商保证金账户上的资金余额不足而导致无法履行交收义务，可由其担保银行代其履行交收义务。担保银行可通过对券商实施抵押策略防范风险。

（四）调整QFII结算办法，使之符合国际通行做法

一方面，改变当前由托管银行作为第一交收负责人的做法，而让QFII的投资代理人承担第一交收责任。另一方面，尝试建立对盘机制，主要是解决QFII所在地与我国存在的时差对对盘所带来的时间限制问题；延长交收期可以避开时差问题而建立起对盘机制，但这同时会降低市场效率。

参考文献

[1]刘铁峰，李海涛.国际投资新渠道：中港两大债券结算系统正式联网.上海证券报，2004.

[2]邱永红.证券跨国发行与交易中的法律监管问题刍议.河北经贸大学学，1998.

作者：杨红兴